Derecho Societario Internacional La confluencia de diversos ordenamientos jurídicos que despliegan su eficacia normativa sobre una misma realidad contribuye a que la complejidad no se reduzca, tan sólo, al puro ámbito del sector de actividad de que se trate. De este modo, junto con la regulación nacional, aparece una creciente regulación en el ámbito supranacional que obliga a articular los procesos de inversión exterior en torno a una pluralidad de ordenamientos jurídicos. Las relaciones entre estos conjuntos de normas no siempre se desenvuelven de forma armoniosa y las reglas que ofrece la legislación positiva para resolver los conflictos entre leyes no operan con agilidad en todos los casos. Cada legislación es diferente aunque parezca que se asienta sobre instituciones comunes a las de otras legislaciones más próximas (por ejemplo, la de un país iberoamericano y la de España) y las partes estén acostumbradas a los modos anglosajones de estructurar los negocios internacionales. Aún así, es posible afirmar que las formas societarias que habitualmente se utilizan en el tráfico jurídico societario internacional son las sociedades anónimas (corporation o public limited company) y las sociedades de responsabilidad limitada (limited liability company). Ambos tipos de sociedades, capitalistas1, se inspiran en el principio de que sus socios no responden con sus propios bienes de las deudas sociales, sino con las aportaciones que hayan hecho al capital social; quedando las diferencias entre ellas reservadas al capital mínimo necesario para su constitución, al desembolso de éste y su división o no en acciones, y a la mayor o menor flexibilidad de los trámites requeridos para la constitución de la sociedad en cuestión. Estas definiciones parecen válidas para todos los países y únicamente podrán variar en lo relativo a los límites del capital social de las referidas sociedades; aunque para las inversiones extranjeras cada legislación ordene un límite en particular. En el caso concreto de España, el artículo 3 del Real Decreto 664/1999, de 23 de abril, que establece el régimen jurídico de las inversiones exteriores, determina que los sujetos titulares de inversiones extranjeras en España (personas físicas, españoles o extranjeros, no residentes en España2, personas jurídicas domiciliadas en el extranjero y entidades públicas de soberanía extranjera) podrán instrumentarlas a través de las siguientes operaciones: 1

Con la salvedad de que la sociedad de responsabilidad limitada acusa rasgos de sociedad personalista, pues las participaciones en que se divide su capital social no tienen el carácter de valores, no pueden ser representadas por títulos o anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones. 2 El artículo 2 del Real Decreto 664/1999 entiende como tal a los domiciliados o a los que tienen fijada su residencia principal, en ambos casos, fuera de España. Y el artículo 2 de la Ley 19/2003, de 4 de julio (luego comentada) añade a los diplomáticos extranjeros acreditados ante el Gobierno español y el personal extranjero LUPICINIO EVERSHEDS Villanueva, 29 28001 Madrid

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“ a) Participación en sociedades españolas [léase cualquier tipo de sociedad española, de las más abajo descritas]. Se entienden comprendidas bajo esta modalidad tanto la constitución de la sociedad, como la suscripción y adquisición total o parcial de sus acciones o asunción de participaciones sociales. Asimismo, quedan también incluidos en el presente apartado la adquisición de valores tales como derechos de suscripción de acciones, obligaciones convertibles en acciones u otros valores análogos que por su naturaleza den derecho a la participación en el capital, así como cualquier negocio jurídico en virtud del cual se adquieran derechos políticos. b) La constitución y ampliación de la dotación de sucursales. c) La suscripción y adquisición de valores negociables representativos de empréstitos emitidos por residentes. d) La participación en fondos de inversión, inscritos en los Registros de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. e) La adquisición de bienes inmuebles sitos en España, cuyo importe total supere los 500.000.000 de pesetas, o su contravalor en euros o cuando, con independencia de su importe, proceda de paraísos fiscales, entendiéndose por tales, los países y territorios relacionados en el artículo único del Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio. f) La constitución, normalización o participación en contratos de cuentas en participación, fundaciones, agrupaciones de interés económico, cooperativas y comunidades de bienes, cuando el valor total correspondiente a la participación de los inversores extranjeros sea superior a 500.000.000 de pesetas, o su contravalor en euros o cuando, con independencia de su importe, proceda de paraísos fiscales, entendiéndose por tales los países y territorios relacionados en el artículo único del Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio.” No obstante lo anterior, debe subrayarse que el régimen de liberalización de las inversiones extranjeras en España consagrado por el citado Real Decreto puede ser suspendido, de forma motivada, por el Consejo de Ministros si determinada inversión afecta o puede afectar a actividades relacionadas, incluso ocasionalmente, con el ejercicio del poder público, el orden público, la seguridad y salud públicas; y que está suspendido el mencionado régimen de liberalización de las inversiones extranjeras en España en aquellas actividades directamente relacionadas con la defensa nacional (artículos 10 y 11 del Real Decreto 664/1999).

que preste servicios en embajadas y consulados extranjeros o en organizaciones internacionales en España, a las sucursales y establecimientos permanentes en el extranjero de personas físicas o jurídicas residentes en España, y a otros que se determinen reglamentariamente en casos análogos.

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Ello es congruente con la Ley 19/2003, de 4 de julio, por la que se fija el régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior (y se establecen medidas de prevención del blanqueo de capitales). Dicha Ley proclama el principio de libertad de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior, cuando en su artículo 1.2 dispone que “[s]on libres cualesquiera actos, negocios, transacciones y operaciones entre residentes y no residentes que supongan o de cuyo cumplimiento puedan derivarse cobros y pagos exteriores, así como las transferencias de o al exterior y las variaciones en cuentas o posiciones financieras deudoras o acreedoras frente al exterior, sin más limitaciones que las dispuestas en esta Ley y en la legislación sectorial específica”; pero deja claro en su artículo 7 que el Gobierno podrá suspender el régimen de liberalización “(...) cuando se trate de actos, negocios, transacciones u operaciones que, por su naturaleza, forma o condiciones de realización, afecten o puedan afectar a actividades relacionadas, aunque sólo sea de modo ocasional, con el ejercicio de poder público, o actividades directamente relacionadas con la defensa nacional, o a actividades que afecten o puedan afectar al orden público, seguridad pública y salud pública.” Por su parte, los artículos 5 y 6 del Real Decreto 664/1999 prescriben que las personas físicas residentes en España3, y las personas jurídicas domiciliadas en España, pueden ser titulares de inversiones españolas en el exterior, así como que éstas pueden llevarse a efecto a través de las siguientes operaciones: a) “La participación en sociedades extranjeras. Se entienden comprendidas bajo esta modalidad tanto la constitución de sociedades como la suscripción y adquisición de acciones o asunción de participaciones sociales. Asimismo, quedan también incluidos en el presente párrafo la adquisición de valores tales como derechos de suscripción de acciones, obligaciones convertibles en acciones u otros valores análogos que por su naturaleza den derecho a la participación en el capital, así como cualquier negocio jurídico en virtud del cual se adquieran derechos políticos. b) La constitución y ampliación de dotación de sucursales. c) La suscripción de valores negociables representativos de empréstitos, emitidos por no residentes. d) La participación en fondos de inversión extranjeros. e) La adquisición de bienes inmuebles sitos en el extranjero cuyo importe total supere los 250.000.000 de pesetas o su contravalor en euros, o cuando, con independencia de su importe tenga como destino los territorios o países considerados como paraísos fiscales, de acuerdo con el Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio.

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A sensu contrario, véase la nota anterior.

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f) La constitución, formalización o participación en contratos de cuentas en participación, fundaciones, agrupaciones de interés económico, cooperativas y comunidades de bienes cuando el valor correspondiente a la participación de los inversores residentes, por sí mismos o en unión de las previamente existentes, sea superior a 250.000.000 de pesetas o su contravalor en euros o cuando, con independencia de su importe, tengan como destino los territorios o países considerados como paraísos fiscales, de acuerdo con el Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio. 2. A efectos estadísticos se asimilará a estas operaciones de inversión española en el exterior la adquisición por residentes de valores emitidos por residentes y adquiridos en mercados secundarios extranjeros.” En adición, los anteriores elementos pueden dejar fuera del concepto de inversión española en el exterior algunas inversiones que, con la perspectiva del Derecho Internacional Público, sí lo son e incluir, en cambio, dentro de ese mismo concepto de inversión española en el exterior algunas inversiones que, a los efectos de un eventual ejercicio de la protección diplomática por parte del Estado español, no gozan de tal condición conforme a las normas de Derecho Internacional Público. El Real Decreto 664/1999 citado regula, pues, más que las inversiones españolas en el exterior, las inversiones realizadas desde España –sean o no españoles sus titulares-hacia el exterior. En cualquier caso y con carácter general, tanto las inversiones extranjeras en España como las españolas en el exterior, y sus respectivas liquidaciones, tendrán que ser declaradas al Registro de Inversiones del Ministerio de Economía y Hacienda, “(...) con una finalidad administrativa, estadística o económica”. Así lo exigen los artículos 4.1 y 7.1 del citado Real Decreto. En otro orden, y como hemos apuntado al tratar los Acuerdos de Protección y Promoción Recíproca de Inversiones, la inversión española (y cualquiera otra) debe producirse de conformidad irrestricta con las disposiciones legales de la materia vigentes en el país receptor de dicha inversión, por lo que debe prestarse especial atención a las formas en que puede ser instrumentada la misma. A este escrito importan, especialmente, las formas societarias. En España, el artículo 122 del Código de Comercio vigente establece que las sociedades mercantiles se constituirán adoptando la forma de sociedad regular colectiva, comanditaria simple o por acciones, anónima o de responsabilidad limitada4. La definición de las dos últimas ha quedado plasmada en líneas anteriores. La de las primeras, sociedades personalistas por excelencia, aparece a continuación: La sociedad colectiva es aquella cuyos socios responden ilimitada (entiéndase que hasta con sus propios bienes) y solidariamente de las obligaciones sociales. Por su parte, la sociedad en comandita es aquella en la que algunos de sus socios (los socios colectivos) responden personal y solidariamente de las obligaciones sociales, en los mismos términos que los socios de la sociedad colectiva; aunque otros de sus socios (los socios 4

Valga aclarar que éstas no son las únicas formas societarias reguladas por el Código de Comercio español, que también se refiere a las sociedades cooperativas y las mutualidades de seguros.

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comanditarios) responden limitadamente de dichas obligaciones sociales, hasta la cuantía de los fondos que pusieren o se obligaren a poner en la comandita. La sociedad en comandita por acciones, a diferencia de la simple anterior, tendrá su capital dividido en acciones y, al menos, uno de sus socios responderá personalmente de las obligaciones sociales, como socio colectivo de la misma. Conviene referirse, también, a la cuentas en participación, a las sucursales y filiales de los empresarios, así como a las agrupaciones de interés económico, distinguiendo unas definiciones de las otras, por cuanto la inversión extranjera puede adquirir cualesquiera de estas formas, que no escapan del estudio del Derecho Societario Internacional. Por virtud de la cuenta en participación, dos o más empresarios podrán convenir participar en determinada cuantía de los resultados prósperos y adversos de un negocio ajeno, luego de limitarse a hacer aportaciones a éste (no colaboran personalmente en la gestión del negocio sino que lo hace el gestor o dueño del negocio), sin que éstas redunden en la formación de un fondo común de bienes ni en la constitución de una persona jurídica diferente a las de los sujetos intervinientes. Igualmente, las operaciones mercantiles de una empresa pueden exigir la constitución de una filial o el establecimiento de una sucursal en territorio extranjero. Las filiales son sociedades participadas y controladas por la sociedad matriz de la que se derivan, constituidas en países distintos de aquel del que es nacional esta última5. Poseen personalidad jurídica propia y gozan de verdadera autonomía jurídica, con capital, estatutos y órganos propios. Las sucursales son establecimientos secundarios (para distinguirlos del establecimiento principal donde tiene su sede el centro de la actividad empresarial; aunque no exista diferencia jurídica entre ellos) correspondientes a un mismo empresario individual o sociedad mercantil, situados en diferentes puntos geográficos y dotados de representación permanente y de cierta autonomía de gestión para el desarrollo de la actividad comercial que les es propia. Las sucursales carecen de personalidad jurídica, diferenciándose en este sentido de las filiales. Las agrupaciones de interés económico tienen personalidad jurídica propia y carácter mercantil, siendo su fin facilitar el desarrollo o mejora de los resultados de la actividad de sus socios, pero sin ánimo de lucro. Sus socios responderán de las obligaciones de la agrupación como si se tratare de socios de una sociedad colectiva. Con menor o mayor alcance, estas definiciones aparecen consagradas en la mayoría de las legislaciones internacionales. Para mayor ilustración, finalmente, traemos a colación algunos ejemplos de las formas societarias que adopta la inversión extranjera fuera de España.

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Nótese que la filial de una sociedad extranjera constituida en España tendrá nacionalidad española. Esta regla es seguida por otros ordenamientos jurídicos.

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República Dominicana La Ley No. 16-95, de 20 de noviembre de 1995, que regula la inversión extranjera en la República Dominicana, establece como destino de las inversiones extranjeras el capital de una empresa existente o nueva (entiéndase la constitución de una nueva compañía o la adquisición de acciones en una ya existente), según el Código de Comercio vigente en ese país, incluido el establecimiento de sucursales; los bienes inmuebles ubicados en territorio dominicano y la adquisición de activos financieros, de conformidad, en todos los casos, con la legislación vigente. Asimismo, la citada Ley ordena que la inversión extranjera en compañías por acciones debe estar representada por acciones nominativas. Las inversiones extranjeras pueden adoptar la forma de aportes en moneda libremente convertible canjeada por una entidad bancaria autorizada por el Banco Central dominicano, aportes no dinerarios, tales como plantas industriales, maquinarias y aportes tecnológicos intangibles, entre otros, y los instrumentos financieros a los que se le atribuya la categoría de inversión extranjera. El Código de Comercio vigente en la República Dominicana reconoce tres especies de compañías de comercio: la compañía en nombre colectivo, la compañía en comandita y la compañía por acciones. Cuba En Cuba, la Ley No. 77 de 1995, Ley de Inversión Extranjera, encierra dentro del concepto de inversión extranjera a las inversiones directas en las que el inversionista extranjero participa de forma efectiva en la gestión de una empresa mixta o de capital totalmente extranjero; las que constituyen aportaciones suyas en contratos de asociación económica internacional; y las inversiones en acciones, o en otros títulos-valores, públicos o privados, que no tienen la condición de inversiones directas. De esta forma, las inversiones extranjeras adoptan en Cuba alguna de las formas siguientes: a) contrato de asociación económica internacional; b) empresa de capital totalmente extranjero; y c) empresa mixta. Estas figuras están definidas, inicialmente, en los apartados g al i del artículo 2 de la citada Ley, que es del tenor literal siguiente: “g)

Contrato de asociación económica internacional: Pacto o acuerdo entre uno o más inversionistas nacionales y uno o más inversionistas extranjeros, para realizar conjuntamente actos propios de una asociación económica internacional, aunque sin constituir persona jurídica distinta a las partes.

h)

Empresa de capital totalmente extranjero:

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Entidad mercantil con capital extranjero, sin la concurrencia de ningún inversionista nacional [en este caso, el inversionista extranjero puede actuar como persona natural o jurídica dentro del territorio nacional cubano, creando una filial cubana de la entidad extranjera de la que es propietario, bajo la forma de una compañía anónima por acciones nominativas, o inscribiéndose en el Registro de la Cámara de Comercio de la República de Cuba y actuando por sí mismo]. i)

Empresa mixta: Compañía mercantil cubana que adopta la forma de sociedad anónima por acciones nominativas, en la que participan como accionistas uno o más inversionistas nacionales y uno o más inversionistas extranjeros.”

Las sucursales y agentes de sociedades mercantiles extranjeras y de empresarios individuales son otros conceptos manejados en la legislación cubana. Venezuela El Código de Comercio de este país establece que las especies de las compañías de comercio son la compañía en nombre colectivo, la compañía en comandita, la compañía anónima y la compañía de responsabilidad limitada. El Decreto No. 2.095, de 13 de Febrero de 1992, por el que se aprueba el Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías (que desarrolla en Venezuela, como miembro de la Comunidad Andina de Naciones, las Decisiones No. 291 y No. 292 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena) define, en cuanto a este escrito interesa, la inversión extranjera directa en ese país como los aportes provenientes del exterior propiedad de personas naturales o jurídicas extranjeras destinadas al capital de una empresa, en moneda libremente convertible o en bienes físicos o tangibles, tales como plantas industriales, maquinarias nuevas o reacondicionadas, equipos nuevos o reacondicionados, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos intermedios. En ese sentido, las inversiones extranjeras pueden efectuarse en empresas nacionales, mixtas o extranjeras; y las empresas extranjeras podrán establecer sucursales y/o filiales o subsidiarias en el país, dando cumplimiento a las disposiciones del Código de Comercio. Según la referida Decisión No. 291, la empresa nacional es la constituida en el país receptor de inversiones extranjeras cuyo capital pertenece en más del 80% a inversionistas nacionales, siempre que, a juicio del organismo nacional competente (en Venezuela, la Superintendencia de Inversiones Extranjeras), esa proporción esté reflejada en la dirección técnica, financiera, administrativa y comercial de la empresa. Por su parte, la misma Decisión No. 291 define a la empresa mixta como la constituida o establecida en el país receptor de la inversión extranjera, cuyo capital pertenece a inversionistas nacionales en una proporción que fluctúa entre el cincuenta y uno por ciento (51%) y el ochenta por ciento (80%), siempre que a juicio del organismo nacional competente, esa proporción se refleje en la dirección técnica, financiera, administrativa y comercial de la empresa. También se consideran mixtas aquellas empresas en las cuales participen el Estado, entes paraestatales o empresas del Estado del país receptor, en un

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porcentaje no inferior al treinta por ciento (30%) del capital social y siempre, que a juicio del organismo nacional competente, el Estado, el ente paraestatal o la empresa del Estado tengan capacidad determinante en las decisiones de la empresa. La empresa extranjera, en su caso, es definida por esta Decisión como la constituida o establecida en el país receptor de la inversión extranjera, cuyo capital perteneciente a inversionistas nacionales es inferior a un 51%, o cuando siendo superior, a juicio del organismo nacional competente, ese porcentaje no se refleje en la dirección técnica, financiera, administrativa y comercial de la empresa. No huelga, por último, reproducir la definición que ofrece la citada Decisión de empresa multinacional andina, que es aquella cuyo capital está representado por acciones nominativas y de igual valor que confieren a los accionistas iguales derechos y obligaciones, y que tiene aportes de inversionistas internacionales de dos o más países miembros de la Comunidad Andina de Naciones que, en conjunto, son superiores al 60% del capital de la empresa; aunque cuando esté constituida con inversionistas de únicamente dos países miembros de la Comunidad Andina de Naciones, la suma de los aportes de cada país miembro no podrá ser inferior al 15% del capital de la empresa. La empresa multinacional andina goza de un tratamiento no menos favorable que el establecido para las empresas nacionales, en materia de preferencias, para las adquisiciones de bienes o servicios del sector público.

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