DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Transcripción abreviada presentación: Salvador Tinajero1 En general el derecho es mentiroso pero esta parte del derecho internacional, el derecho humanitario es más mentirosa. El Derecho Internacional Humanitario es el derecho de la guerra, de los conflictos armados básicamente como para darme a entender y la primera gran mentira que hay sobre el derecho internacional humanitario, de que en la guerra y el amor todo se vale, no se en el amor pero en la guerra no, hay cosas que están prohibidas y son las que precisamente trata de regular el derecho internacional humanitario. ¿Cómo surge este derecho?. Bueno tenemos antecedentes de China si vamos hasta el Ramayana vamos a ver que hay antecedentes desde la guerra y surge un tanto como y perdón por el machismo acá pero como un pacto de caballeros no, en la conducción de las hostilidades, es yo no puedo hacer esto porque yo no quiero que me lo hagas tu, en los conflictos armados y a que se refería en estas primeras etapas era: A que la guerra se hacia en campos de batalla y que llegábamos a una población y la íbamos en términos generales y la íbamos a respetar eso no pasaba antes, menos ahora, pero eso es mas o menos la idea, por ejemplo no matar indiscriminadamente, ya dejaste fuera de combate a la otra persona ya no necesitas ser cruel y despiadado y cortarlo en trocitos. Entonces empieza a desarrollarse desde la rama de la costumbre internacional, cuando llegamos al derecho internacional y cuando empiezan a desarrollarse las normas del derecho internacional a través de la costumbre, principalmente en los siglos XVIII y XIX empiezan a desarrollarse estas normas de conducción de las hostilidades y lo que buscan estas normas es hacer la guerra mas humana, de hecho ustedes deben saber que cuando surge la Cruz Roja internacional, cuando empieza el movimiento de la Cruz Roja y de la media luna roja, empieza por los conflictos que dejan completamente devastado principalmente Rusia con la guerra de Crimen y los suizos que siempre han sido muy humanos se espantan de ver lo devastado que está Europa y bueno dicen tenemos que hacer algo para aliviar a todos los que sufren con las guerras, y es así como surge el comité internacional de la Cruz Roja. Después se va desarrollando a principios del siglo XX una serie de convenciones, que vamos a abordar mas adelante y que tienen que ver con el uso de ciertas armas, cuyo uso parece innecesario porque provocan un sufrimiento mucho mas allá de la ventaja militar que proporcionan y en 1949 después de la Segunda Guerra Mundial, tenemos codificados los Convenios de Ginebra, que hablan de cierto tipo de población protegida y en 1977 tenemos como final de todo esto, otro avance importante, que son los dos protocolos adicionales a estos de Ginebra de 1977, uno de ellos habla de “conflictos armados internacionales” y el otro que es el mayor éxito sería “el de conflictos armados que no tienen carácter internacional” y que no estaban cubiertos por ningún cuerpo legal en el derecho internacional. Y en 1998 llegamos a la culminación de todo esto con el establecimiento del Estatuto de Roma, que tiene un artículo específico sobre crímenes de guerra y ahorita platicamos de eso. Comparación entre el derecho internacional humanitario y el de los derechos humanos: Se trata de dos cuerpos legales distintos, eso es importante entenderlo, aunque tienen muchas similitudes pero abordan temáticas distintas. Entre las similitudes podemos encontrar por ejemplo que los dos protegen a la persona, ese es el motivo de la existencia de los dos cuerpos legales, que es la protección de la persona humana, entre las diferencia podemos encontrar que el derecho de los derechos humanos se aplica siempre y en cualquier circunstancia, y el derecho internacional humanitario se aplica nada mas, en situaciones de conflicto armado. Por ejemplo todas las violaciones graves al derecho internacional humanitario, resultan ser también violaciones a los derechos humanos, entonces ¿para qué lo necesitamos si también son violaciones a los derechos humanos?. Hay una diferencia fundamental que es que este cuerpo de derecho obliga actores no estatales, y eso es muy importante. Imaginémonos un conflicto armado de carácter interno, 1
Abogado, ha trabajado durante mucho tiempo en organizaciones no gubernamentales, también en la OEA en la Comisión Interamericana y ahora es funcionario del gobierno de México y profesor en la Universidad Iberoamericana.
entonces obliga al Estado y obliga también al grupo armado que no ratificó el tratado y que no necesariamente tendría que estar obligado. Así por ejemplo, les comento que alguna vez tuve un pleito con las organizaciones Colombianas, que me decían ¿por qué la guerrilla estaba obligada si no había ratificado?, ahora vamos a explicar ¿por qué a la guerrilla le conviene estar obligada por estos tratados?. Además de que existe esta complementariedad, de que todas las violaciones graves al derecho humanitario son violaciones a los derechos humanos, existe otro tipo de relación con otros derechos que no necesariamente son insuspendibles, por ejemplo el tema de las libertades de expresión, la libertad de expresión en un conflicto armado. Si hablamos de derechos insuspendibles estamos hablando del derecho a la vida, derecho a la integridad personal etc., que no cabe duda sobre la libertad de esos derechos, pero la libertad de expresión sucede algo muy particular, por ejemplo se dan discusiones sobre si una radio difusora puede ser un objetivo militar o no, muchas veces los mensajes se dan a través de la radio, de la televisión, entonces ¿puedo yo atacar y dejar a la población sin información, sin información masiva o no?, eso todavía se está discutiendo, pero por ejemplo el Tribunal de Yugoslavia, cito a declarar a un periodista del Washington Post, porque él había entrevistado a algunos líderes que tenían información sobre como se habían cometido algunos crímenes de la humanidad en Bosnia y entonces el tipo dijo: “yo no puedo revelar mis fuentes, aunque me las pidan” y la Corte en un fallo que nadie se esperaba o por lo menos yo no, dijo que la fuente en tiempos de conflicto armado y también con mayor razón tenía que ser protegida, porque si no al propio periodista lo iban a matar al momento de volverse a meter al conflicto o si no iban a matar a los periodistas en general, se iban a convertir en objetivo militar, si no se protegían las fuentes. Entonces ahí hay una relación estrecha con un derecho no insuspendible. Bueno en términos muy generales vemos la relación entre derechos humanos y derechos humanitarios. Cuando tenemos un conflicto entre dos partes, no es necesario invocar ninguno cuando la parte violadora de los derechos es el Estado contra un grupo armado, a mi no me parece necesario ni trascendente quedarse sólo en el derecho humanitario, toda vez que las normas de derechos humanos son mucho mas protectoras e igual tienen que observarse, incluso, en un conflicto armado, aunque hay cuestiones muy específicas de conflicto armado que no están cubiertas por los derechos humanos, por ejemplo en un Convenio de Ginebra, sobre la protección de prisioneros de guerra, existe la obligación de la parte que tiene al prisionero, de darle cigarros o sea si no le dan los cigarros va a ser difícil que alguien diga que le están violando los derechos humanos no, pero son normas que aplican, es un ejemplo muy burdo pero son normas que aplican solamente para situaciones de conflicto armado y que serían impensables en otra situación no. Es importante, cuando vamos hablar de derecho humanitario, hacer una diferencia fundamental: Ö Primero, es el derecho de hacer la guerra. Esta es la segunda gran mentira, la guerra está prohibida Ö Y segundo se refiere al derecho de cómo llevar la guerra, de cómo conducir las hostilidades El derecho a hacer la guerra se refiere a las condiciones que se tienen que reunir para hacer una guerra. Ustedes saben que desde Victoria veníamos hablando que si han guerras justas, guerras injustas y bueno hoy en día la carta de la ONU nos dice que la guerra está prohibida, la guerra esta proscrita y que solo hay dos formas para hacer la guerra, solo dos vías: Ö Una es la referida a la legitima defensa, que es cuando un Estado es atacado, puede recurrir a la guerra. Ö La otra es por resolución del Consejo de Seguridad, con la regla global en el capítulo 7 Eso es en el ámbito de conflicto entre Estados. Y en el ámbito Interno, lo que si acepta el derecho internacional como medianamente valido son los movimientos de Liberación Nacional, que existen con este proceso de descolonización Bueno entonces que la legitima defensa fue invocada por Estados Unidos cuando invadió Afganistán no, con lo de Irak no les importó nada, ya la habían invocado en el ´45. La legitima defensa ya la habían invocado ahí, pero desde mi punto de vista me parece que esa guerra en particular no fue invocada, más
bien se trató de un acto de venganza por lo de las Torres Gemelas y esos actos de venganza, están completamente prohibidos por el derecho internacional y entonces no hubo una resolución del Consejo de Seguridad o en su defecto de la Asamblea General de las Naciones Unidas, que usando estas facultades desiguales para hacer el trabajo en el Consejo de Seguridad, hubiera autorizado a algún Estado a usar la fuerza. En el caso de Afganistán el Consejo de Seguridad dijo que si era en legitima defensa, lo que a mi me parece es que esto no es correcto porque no había un peligro de ataque real e inminente. El de otro ataque, el vínculo con la acción del Estado no estaba claramente establecido o a lo mejor no nos lo dijeron y a lo mejor lo guardaron en secreto, pero hasta donde yo se no nos dijeron que existía eso, pero algo que es muy importante es que este derecho de llevar la guerra, no depende de la legitimidad o no del conflicto armado, si tu ya te metiste en un conflicto armado, sea legítimo o ilegítimo tu tienes que observar que lo segundo no depende de la calificación de conflicto armado, vale decir, darle carta blanca para hacer lo que quieran y en tal sentido, el derecho de llevar la guerra podría dividirse en dos grandes partes: Ö Uno, es la conducción de las hostilidades Ö Y el otro es el uso y métodos de guerra Sería una resolución del Consejo de Seguridad autorizando por ejemplo... se acuerdan la primera guerra del Golfo, ahí había una resolución del Consejo de Seguridad autorizando el uso de la fuerza. Es decir, puede no tener que ver con legítima defensa y alegar lo que se le ocurra al Consejo de Seguridad que puede alegar cualquier otra cosa, que puede argumentar cualquier motivo o medida para garantizar la paz y la seguridad internacional. Por ejemplo, por eso ahora el nuevo Presidente Electo de España, dijo bueno "mis tropas se van a ir si Naciones Unidas no se hace cargo del asunto", o sea si Naciones Unidas se hace cargo del asunto, no solo estaría, bueno independientemente de que si esté bien o mal que estén ahí, los Estados tendrían la obligación de cooperar con tropas para cumplir con esa resolución del Consejo de Seguridad, digo en la medida de lo posible no, no sé en sus países pero en el mío si mandamos tropas pierde la guerra la ONU, no estamos muy duchos para eso, pero bueno esas son las dos formas de ir a la guerra. ¿Qué diferencia hay entre el modo llevado a la posibilidad y medios y métodos. Es que son los mismos? No, esto habla principalmente a la población protegida y esto se refiere al uso de armas básicamente y la población protegida te dice como conducir las hostilidades para proteger precisamente a ese sector de la población, bueno a partir como les dije al principio, en forma de derecho consuetudinario, y eran las reglas que ya existían como derecho pero básicamente en el derecho consuetudinario, en otras palabras lo que se conoce como costumbre internacional. En 1949 se logró identificar los sectores principales de población protegida y se hicieron cuatro convenios, que seguramente ustedes conocen. Bueno, en el entendido de que el soldado que va a la guerra, el soldado ese nació para morirse y para que lo maten y para matar, entonces ese no está protegido, ese está ahí para pelearse y para recibir y tirar balas. Pero existe una población que si necesita ser protegida y que no quiere y no necesita entrar en la guerra: Ö El primer Convenio de Ginebra, para no salirse de los soldados se sigue refiriendo a ellos, pero se refiere básicamente a los soldados heridos y enfermos. ¿Por qué? basicamente porque el objetivo como les decía no es matar al enemigo y aplastarlo si no que simplemente dejarlo fuera de combate, que ya no pueda seguir peleando y tu avanzar, entonces cuando tenemos heridos y enfermos es importante darle el debido cuidado. No se si leyeron hace como tres años el escádalo en que estaba involucrado el que era el zar anti drogas en EE.UU. El era general en la guerra del Golfo y hubo un incidente en que se enfrentaron las tropas gringas con las irakis y obviamente ganó quien iba a ganar y quedaron los irakíes heridos tirados en el piso y otros se habían rendidos. Este general ordena a las tropas norteamericanas seguir adelante, indicando que el siguiente convoy iba a atender a los enfermos y el siguiente convoy llegó y los mató a todos. Fue una dosis de plomo y hubo un escándalo porque eso es un crimen de guerra, ya no es el enemigo, en el momento en que la persona está herida o rendida deja de ser el enemigo.
Ö Están los presos y enfermos que es la otra población protegida que obedece mucho a la época en que se hicieron los Convenios de Ginebra, también son codificaciones de esa costumbre internacional, poner en un papel lo que ya se hace o lo que ya se debería hacer. Ö El Tercer convenio se refiere a los náufragos en la guerra naval, cosa que tampoco es muy frecuente en nuestros días, tal vez en el pasado podían estar en riesgo, en nuestros tiempos los mas seguro en un conflicto armado son los propios soldados, ellos están mas protegidos que l apoblación civil. Si vemos una gráfica exponencial de quienes se mueren en los conflictos armados, nos vamos a asustar mucho ya que las víctimas civiles sobrepasan con creces a las pérdidas humanas de soldados. Ö La otra población protegida en el Convenio Tres son: los prisioneros de guerra, los heridos y enfermos y la población civil. Los prisioneros de guerra y esto si que es muy importante porque en un conflicto armado internacional, un prisionero de guerra no puede ser procesado y juzgado solamente por su participación en el conflicto. Qué significa esto, que participar en una guerra, sea esta legal o ilegal, participar es legitimo, entonces el prisionero de guerra va a estar preso mientras duren las hostilidades y mientras no halla condiciones para devolverlo a su país, simplemente para que no se reincorpore al combate, pero existen reglas muy claras conforme al tratamiento, que tienen que ver con el tratamiento de los prisioneros de guerra y por ejemplo una es que: No se puede poner a pelear al prisionero de tu lado, y que es algo que se hacía mucho y que hacían los nazi en general, al prisionero lo vestían con el uniforme, le ponían el casco de nazi y órale ahora a pelear contra tu país y si no lo hacían los mataban. En Guantánamo tenemos un ejemplo claro de ¿qué pasa con los prisioneros de guerra?, en su estricto sentido Estados Unidos estaría en su derecho de tenerlos ahí, siempre y cuando, un tribunal halla decidido su condición y su condición obviamente si es de prisionero de guerra tiene que soltarlos, entendamos que ya terminaron las hostilidades en Afganistán. ¿Cuál es el tiempo limite? Por ejemplo, en Guantánamo llevan como 3 años. Entonces si a uno lo agarra la parte contraria, lo que puede hacer es acudir a un tratado, uno es prisionero de guerra. La condición de prisionero de guerra se presume, entonces al final de las hostilidades tienen que ser liberados, acá no los quieren liberar, entonces para no liberarlos tienen que colgarles cargos por la comisión de algún crimen de Guerra o por cualquier otro crimen y llevarles algún proceso y eso tampoco se ha hecho. Bush emitió un decreto para que una Junta Militar los empiece a juzgar, o sea eso sería para normalizar la situación, pero tampoco va a pasar eso, ya que los quieren tener ahí indefinidamente. El derecho humanitario permite que este tribunal militar los juzgue, aunque sean juez y parte, sobre todo como se están llevando las hostilidades. Si está haciendo una campaña en medio de la guerra y tienes unos prisioneros de guerra, entonces ¿los vas a soltar o los vas a mandar a un campo de detenidos o les vas a iniciar un procedimiento penal y los puedes mandar no se a tu propio país o a la capital que los juzguen?. Entonces si se permite que se establezcan Cortes Militares durante el período de conflicto armado, pero también están sujetas a revisión judicial en los países, pero estamos hablando de situaciones donde no hay Tribunal, o sea imagínense en Ruanda en 1993 no hay nada de nada, entonces el Derecho Humanitario trata de ser flexible en esas cuestiones donde no podemos pedir que los lleven a una cárcel digna, limpia y que después vayan donde un juez y que tengan audiencia para el próximo lunes y cosas que son muy complicadas en una situación de conflicto armada y por eso se permiten, pero esas decisiones están sujetas todavía a la revisión judicial por autoridades civiles por el Estado que se trate y ahí entra otra vez el Derecho de los Derechos Humanos, entra el derecho al debido proceso. Les tienen que asignar un defensor, que el defensor puede ser un militar, ya no como sucedió en Nuremberg, porque los nazi tenían una defensa pero el propio defensor era un militar norteamericano británico. La Cruz Roja se maneja siempre en un espacio de neutralidad, entonces va a ser muy raro y tiene su razón de ser y yo no trabajaría en la Cruz Roja porque es la neutralidad, porque su neutralidad es espantosa. Me recuerdo como decía Paulo Freire que ser neutral es ponerse de lado del poderoso, pero
la actitud de la Cruz Roja tiene su razón de ser, porque si no los dejan entrar a ellos, nadie podrá entrar ningún tipo de ayuda, y por ello, parte de las negociaciones es que no está permitido dar a conocer sus reportes. La Cruz Roja ha entrado a Guantánamo, el tema es que no ha emitido reportes, porque ustedes sabrán que hay ciertos acuerdos que influyen, y a veces la Cruz Roja se maneja con criterios políticos, porque no vamos a ser puristas con la Cruz Roja que además son bastante complicados. No es que la Cruz Roja nada mas vaya y calle, ésta hace un reporte y ese reporte se lo da a la parte involucrada, por ejemplo yo soy el gobierno de México y tengo mis prisioneros de guerra y llega la Cruz Roja hace un reporte y me lo da, pero yo no estoy autorizado a publicar partes del informe o la Cruz Roja no me autoriza a mi para hacerlo. Pero esto es sabido y el tema de los informes opera así, y la Cruz Roja también de hecho puede tener intereses políticos, es más hay un caso que recuerdo, entre la guerra de Irán e Irak en que Irak era el bueno e Irán era el malo, y la Cruz Roja diciendo que se habían violando todos los derechos de los prisioneros, decidió dar a conocer sus informes y claro no es que Irak fuera la maravilla pero era un tanto mejor que los de Irán, ya que iba soltando a los prisioneros, entonces ojo con la movida política que puede implicar dar a conocer los informes, ya que eso sirvió un poco de propaganda para decir bueno, aquí en esta guerra el bueno es Irak, o sea una institución como la Cruz Roja tiene importancia, y además ha que reconocer que gente deja la vida en los conflictos armados. La última población protegida, que es la más importante, es la población civil que no participa en las actividades y acá es lo que les decía de las estadísticas porque si vamos a la Primera Guerra Mundial, veremos que aproximadamente el 20% de los muertos de la guerra fueron civiles, en la Segunda Guerra Mundial estuvimos casi igual entre civiles y soldados más o menos parejo, en la Guerra de Vietnam, aproximadamente el 20% eran militares y el 80% de los muertos eran civiles y cada vez mas en todas las guerras; en la Guerra de Irak en realidad el porcentaje de soldados muertos en relación al de la población civil muerta, es completamente desproporcionada entendiendo que se trata de defender a esa población. En Palestina funciona igual, son dos partes del conflicto que tienen que conducirse con las normas de derecho humanitario pero esto no pasa. ¿Cuáles son las normas para proteger a esas personas?: Primero, tiene que haber una distinción fundamental entre civiles y combatientes, o sea una distinción por ejemplo hay un crimen de guerra que consiste en hacerse pasar por población protegida, yo me disfrazo de civil para que en el momento en que se distraigan estos, yo los mato, ese es un crimen de guerra, yo uso el escudo de la Cruz Roja para que me proteja y llego al campamento y los mato a todos, eso se llama Perfidia y es un crimen de guerra y esa es una cuestión fundamental, el principio de distinción, si no tienen uniformes porque el ejercito es bastante irregular, lo que me obligan es a llevar las armas abiertamente, si no llevo las armas abiertamente y salgo con que soy combatiente. El que comete ese tipo de actos, no tiene status de prisionero de guerra, lo van a procesar y a juzgar que es lo que hay que hacer en Guantánamo Otras cosas que nos prohiben, por ejemplo usar escudos humanos, no usar a la población civil de escudos, eso era algo que Sadam Husein era un experto; por ejemplo, en poner instalaciones militares al lado pones una escuela o un hospital, bueno eso es un crimen de guerra que comete que aplica para quien sitúa a la población civil próxima a las instalaciones militares y no del que lo bombardea. Las instalaciones militares tienen que estar bien separadas de las instalaciones civiles porque la otra parte del conflicto va a buscar el objetivo militar para atacarlo, y si nosotros ponemos el objetivo militar ahí obviamente la van a matar, entonces se debe juzgar al reponsable de poner a us población como escudo. El ejemplo clásico es cuando toda la estructura militar está junto a una presa, si le dan a la estructura militar le van a dar a la presa y se van a inundar 100 pueblos y eso pasa y pasa con toda la precisión del mundo con la que están usando ahora para manejar un misil pueden evitar todo este daño, ahora si a eso si el derecho internacional humanitario, nos permite matar civiles de vez en cuando, lo que se conoce como daño colateral, o sea si iba pasando por ahí un civil o si vivía alguien en la casa de al lado y le matamos, no constituye un crimen de guerra, lo que es un crimen es dirigir el ataque intencionalmente a sabiendas de que puede causar daños generalizados sobre una población o dirigir directamente el ataque hacia la población civil, o sea en este mismo ejemplo de la presa, si el que va a disparar sabe que destruyendo la presa se van a
morir no se cuantas personas, pues tienen que medir esto en lo que se llama el principio de proporcionalidad. Cabe preguntarse ¿cuál es el marco de aplicación de toda esta gama de normas? La guerra. Pero ¿cómo clasificamos si hay una guerra o no y cuándo hay conflicto armado?. Existen definiciones para establecer cuando estamos hablando de conflicto interno, y cuando de conflicto internacional, ya verán que esto es un problema de definición. Hay un caso argentino que es muy ejemplificador de como se va aplicando que es el “Caso Arella” el de La Tablada, donde la Comisión Interamericana entra a decidir si este incidente de La Tablada era conflicto armado o no, y dice que si hay conflicto armado porque hubo disparos. Pero lo que se califica como conflicto armado son varias situaciones:
Primero, que sea entre dos grupos y que ambos tengan una forma de control, de dirección, de organización y que se conducen conforme a las reglas de la guerra, porque si tenemos un grupo como por ejemplo como Al Qeda, que tienen estructura y tienen organización, etc., al no conducirse conforme las normas de la guerra, estamos hablando de una banda delictiva, no estamos hablando de una parte en un conflicto armado.
Otra cuestión es que dure en el tiempo y ese es el punto mas débil en este caso de La Tablada, porque un conflicto armado no es asunto de que se termine en dos días. Entonces ¿cuándo termina un conflicto armado?, es todavía mas difícil, por ejemplo el Protocolo Adicional N° 1 de los Convenios de Ginebra, dice que “la hostilidad termina al año de que está la fuerza ocupante en el lugar” entonces podríamos decir que en Afganistán ya terminó el conflicto armado. H Hay muchas doctrinas que dicen “que el conflicto armado termina cuando se van los ocupantes o cuando se firma la paz” pero eso también es muy vago, porque por ejemplo tendríamos que estar hablando de que el conflicto armado todavía sigue donde hay todavía fuerzas de Naciones Unidas o en Alemania durante la Segunda Guerra y hasta que cayó el muro hubo tropas de Estados Unidos; entonces no podríamos decir que el conflicto armado sigue hasta ese momento.
Es difícil poder determinar cuando existe o cuando no un conflicto armado, generalmente lo que se usa para decir que terminó es el fin de las muertes, pero esto no es muy fácil, es un área que es bastante gris. Otra área que también es bastante gris es cuándo un conflicto armado es internacional y cuándo no. Esta es una discusión fundamental también, no son las mismas reglas; por ejemplo, hay cierto tipo de armas que están prohibidas en los conflictos armados internacionales y que no son prohibidas en conflictos armados internos, por ejemplo las balas que entran y se abren dentro del cuerpo, esas están prohibidas por tratados que hablan de conflictos armados internacionales, pero no en los internos, al igual que las armas químicas o bacteriológicas, que tampoco están prohibidas para los conflictos internos. Lo anterior es importante respecto de algunos crímenes de violencia de genero, que tampoco están prohibidos en los conflictos armados internos o no se explican con precisión. Al respecto, hay un asunto muy relevante que es el de Cádiz, de la antigua Yugoslavia, en que habían maltratado prisioneros de guerra, pero prisioneros de guerra no hay en un conflicto armado de carácter interno, solamente en un conflicto internacional; el tribunal en la primera instancia, sostiene que se trata de un conflicto armado interno y, por lo tanto, no se puede acusar de crímenes de guerra en este particular punto. Sin embargo, en la apelación el Tribunal sostuvo que es un conflicto internacional, porque vamos a considerar que en toda guerra de liberación nacional, se aplican las reglas de un tratado internacional. Entonces acá tenemos una decisión de Estado y esto es lo que le da el componente de conflicto internacional. Cuando hay fuerzas externas apoyando a una de las partes, como el caso de Nicaragua contra Estados Unidos, en que éste no se mete directamente en las hostilidades pero con las actividades que llevó a cabo podemos hablar de que cometió un acto de agresión, entonces hay que calificar primero el acto de agresión, esto es el cómo se va a la guerra. Estados Unidos en este caso, cometió un acto de agresión y podemos calificar los hechos de conflicto armado internacional. El umbral que puso la Corte Internacional es bastante ancho y acá lo que hicieron los norteamericanos era poner directamente las
minas en Nicaragua, no sólo entregaron el apoyo financiero a " los contras", si no que directamente las tropas norteamericanas estaban involucradas con el conflicto armado. Panamá es un conflicto armado internacional y de eso no cabe duda, de hecho Noriega vive en una cárcel de prisioneros de guerra. Por otro lado, las guerras de Liberación Nacional están definidas en el Capítulo Cuarto, del Protocolo Uno. Ahí es donde dice que las guerras de Liberación Nacional, van a optimizar las normas para conflictos internacionales. Esto porque como parte del proceso de descolonización de Naciones Unidas tiene nombres y apellidos, va para África y la idea es que al final del conflicto armado, vamos a tener dos Estados, no es un conflicto dentro de un mismo Estado si no que al final vamos a tener a Mozambique y a Portugal, entonces vamos a darles las reglas de un conflicto internacional. Por último, tenemos los conflictos armados que no tienen carácter internacional, que son las guerras intestinas y que hay que distinguirlas de los disturbios al interior de los Estados. Las guerras intestinas son generalmente o siempre, entre las fuerzas del Estado o un grupo armado, o entre dos grupos armados que están ahí al interior de un Estado. Pero, ¿por qué le conviene al grupo guerrillero que no ratificó el tratado, hacerlo?. Si yo estoy en una guerra, yo no quiero ganarme la enemistad de la población, me la quiero ganar para mi causa, entonces necesito protegerla, necesito que sufra lo menos posible, porque si no me va a odiar y voy a perder y voy a perder la dosis de apoyo y el derecho humanitario, es básicamente eso Proteger a la Población, entonces no me cabe en la cabeza como un grupo armado pueda decir “no yo no, yo no lo ratifique” a menos que sean unos bárbaros. Veamos el caso de Ruanda: en Ruanda los Utus tenían el poder y empiezan a matar a la población civil indiscriminadamente e iban a perder la guerra y esto fue lo que pasó, con lo que perdieron el poder, sin el apoyo de la población civil un grupo armado no llega a ningún lado. Por otro lado, las Amnistías, bastante comunes en nuestro continente, en Derecho Internacional, en ningún lado estan prohibidas para delitos políticos, que son todos estos: sedición, rebelión, etc., en cambio para crímenes contra la humanidad el Derecho Internacional, nos prohibe dar Amnistía. Por tanto, si yo fuera guerrillero, preferiría conducirme conforme a las reglas de derecho humanitario como parte de mi estrategia, es por lógica, no por obligación, bueno también por obligación. Hay cuatro convenios para conflictos armados con carácter internacional, que son: protección de heridos internos, de náufragos, de prisioneros de guerra y de protección civil. Todos tienen un artículo tres común, y éste habla de las conductas prohibidas en conflictos internos. Además, hay un protocolo internacional que habla de la protección de la población civil en conflictos internacionales el uno y el otro que habla de la población civil mientras que el dos es el que tiene el nivel mas bajo de ratificación. ¿Cómo se evalúa la intención o no del Estado, de atentar contra la población civil? El derecho humanitario se basa en el principio de proporcionalidad, esto es, se tiene que valorar si la ventaja militar se va a sostener para justificar el matar a esas personas; la bomba atómica lanzada sobre Hiroshima y Nagasaki es un ejemplo, al lanzarla se eliminó población civil pero desde el punto de vista de quienes la lanzaron, la ventaja que se obtuvo fue mucho mayor, tanto que se rindieron, tanto que ganamos la guerra. Entonces tu tienes que medir esa ventaja militar, por ejemplo justo con esto hay libertad de expresión cuando estaba la Guerra de Cosovo, las tropas de la OTAN bombardearon la televisora y obviamente la televisora trabajan civiles e hirieron a civiles y bueno la OTAN se justifico diciendo, bueno la ventaja civil que obtuve es que ya no pudieron comunicarse después ellos, y eso me permitió entrar sin que a través de la televisión informaran por donde venía la OTAN. A eso se llama el daño colateral, son aquellos que puede ser justificados. En el caso de parricidio, que no es un objetivo militar, difícilmente puedes justificarte en una cuestión de proporcionalidad porque se equivocaron o lo hicieron a propósito, porque para eso para saber si es un crimen de guerra es ¿si se equivocaron o no?
En cuanto a la carga de la prueba, en general en crímenes de guerra y en crímenes de la humanidad, eso lo vamos a ver mañana, es muy difícil adjudicar porque tienes que justificar la intención. O sea hay algo elemental y es que es objetivo y se puede probar. No creamos que el Estatuto de la Corte Penal va a arreglar todo. Por ejemplo, la Corte Internacional de Justicia decidió que las bombas nucleares no eran ilegales, y esa ambigüedad de la Corte sobre la utilización de bombas atómicas apoyándose en el derecho internacional que no la prohibe directamente, sino más bien lo que está prohibido es matar indiscriminadamente, entonces si usas una bomba atómica, vas a matar indiscriminadamente, entonces está prohibida, esa es una de las lecturas, pero los defensores de la bomba dicen, “no, si de verdad estuviera prohibida, la Corte hubiera dicho claramente esta prohibida y claramente dice que no está prohibida” En Roma una de las discusiones era “bueno está prohibido usar una bala expansiva pero una bomba atómica no”, pero no es lógico el argumento porque obviamente si uno tira una bomba atómica, comete como 17 de los delitos que están ahí y se le pueden tipificar cualquiera de esos, entonces desde mi punto de vista, con toda esta serie de normas, esta prohibido usar una bomba atómica, en el Derecho Internacional no prohibe el uso en si de la bomba, pero prohibe su resultado. Es el resultado de tirar una bomba lo que constituye el crimen de guerra, a menos que no explote. Otras armas que están prohibidas, son las armas que causen sufrimiento graves injustificado. Por ejemplo, las minas terrestres antipersonales, que es algo muy nuevo y novedoso, en ´97 se hizo la convención para prohibir las minas anti personales, que generalmente no sirven para nada porque no matan a los soldados ni evitan que lleguen a donde tienen que llegar, pero si a los campesinos 40 años después. Participante: En el norte de Chile hay toda una franja de kilómetros lleno de minas anti personales, puesta durante la dictadura, y a propósito del conflicto que se inventaron los militares en que hablan ahora de inminente guerra con Argentina, pusieron en un cordón fronterizo minas anti personales y que están enterradas, y cada cierto tiempo algún turista pisa una y si la persona no pierde la vida queda mutilada, ahora el ejército esta retirándolas, pero son miles de ellas diseminadas y la extensión es bine vasta, y hasta donde entiendo el retiro de las bombas requiere de expertos y equipos especiales, resultando tremendamente carísimo. Yo creía que las bombas estaban puestas hace poco por el tema de la salida al mar. Y a propósito de lo que cuenta tú, en Holanda sigue volando gente con minas que se pusieron durante la Segunda Guerra Mundial. La frontera entre Nicaragua y Costa Rica está llena de minas, entonces ese mismo tipo de armas produce daños excesivos y sufrimiento innecesario y que además están prácticamente dirigidos a la población civil al final de cuentas, están prohibidas, estas balas que les decía de las "Dumdum" o las que son requete expansivas, y con tantas armas existentes se necesita un experto en armamento, como también las bombas de racimo que son esas que bajan en el helicóptero y antes de caer disparan, se encuentran prohibidas porque matan indiscriminadamente, pensar que están prohibidas esas y no está prohibida la bomba atómica. La prohibición de las armas se conoce como el Derecho de la Haya porque son convenciones de de principios de siglo que prohiben el uso de todas esas armas. Bueno voy a hablar rapidísimo de los principios, ya los hemos ido abordando los Principios del Derecho Internacional Humanitario, pero me gustaría hablar uno por uno:
El primero se le conoce como la cláusula Marte y que es lo que evita la reciprocidad. Por ejemplo: yo violo en la medida que tu los violaste. Pero en derechos humanos y el derecho humanitario, la reciprocidad, sería: tu mataste a tu población civil entonces yo voy a matar a la mía, como que no serviría mucho el tema de la reciprocidad, y aplica generalmente con respecto a tu propia población, o sea si China viola los derechos humanos o si Estados Unidos utiliza la pena de muerte para sus nacionales, entonces tu no vas a decir ah yo también los voy a implantar para los mios. La proporcionalidad en un conflicto armado es muy común siempre se están violando las reglas de la
guerra, lo que no le da a la otra parte, el derecho de violarlas, incluso si una guerra entre Suecia y Finlandia, entonces Suecia es parte de los convenios de Ginebra y Finlandia no, bueno pues Finlandia esta obligado si Suecia es parte, a observar las reglas de la guerra y si no se quiere obligar, Suecia sigue obligado, no se puede zafar, entonces ese es como un principio fundamental, lo aplicamos siempre de que haya un indicio de que algunas de las partes esta metida y en cualquier conflicto, una de las partes esta metida.
El segundo principio del que quería hablar, es el de humanidad y que es el fundamento básico de todo el derecho humanitario, que es “que en la guerra en la medida de lo posible tenga cara humana”, que se de cuenta del sufrimiento y que se busque aliviar todo ese sufrimiento, que sea lo menos traumático posible, mientras exista guerra.
El principio de necesidad, tiene que ver esos ya entramos por las ventajas y desventajas militares no, bueno que tanto es necesario que yo entre con los tanques del pueblo, bueno muy importante para ganar la guerra porque de ahí entramos y etc., pero aquí siempre tiene que medirse toda conducta armada y tiene que medirse y que estamos en relación con el otro principio que es el de proporcionalidad que explicábamos, aja exacto, pero el de proporcionalidad ya directamente con un ataque y con el saber que va haber perdida de civiles, el de necesidad no necesariamente, el de proporcionalidad es eso que bueno que se van a morir 15 civiles y voy a ganar la guerra, entonces está muy bien.
Otro básico es el de distinción, del que ya hablábamos, el principio de distinción muchas veces en los conflictos internos es complicado, generalmente se confunde a la población civil con la guerrilla entonces llegan y matan, en el conflicto de Vietnam, ayer o antes de ayer fue el aniversario de una matanza que hubo en un pueblo, no encontraron a nadie y mataron a todo el pueblo diciendo que el pueblo no es tal, que estaban disfrazados de civiles y de población protegida, pero bueno como ya les dije es un crimen de guerra no distinguible.
Y el ultimo principio seria el de causar daños y sufrimientos innecesarios que ya tienen que ver también con el uso de cierto tipo de armas.
El crimen de escudos humanos es un crimen porque se está arriesgando a la población civil para proteger el objetivo militar. El de humanidad sí y de estos principios se deriva todo el marco jurídico, bueno entonces tenemos un pequeños problema que es que hemos venido viviendo ¿qué es crimen, como adjudicamos, quien califica?, entonces nunca había habido nada hasta la aparición de los convenios de Ginebra, los Convenios de Ginebra tienen artículos comunes, que curiosamente no es el mismo número del artículo en todos que hablan de la posibilidad de perseguir, cualquier tribunal nacional, puede perseguir una violación grave a los Convenios de Ginebra, no importando dónde se cometió, qué nacionalidad tenía la víctima, qué nacionalidad tenia el acusado, o sea este es el único ejemplo puro de jurisdicción universal que hay en el derecho internacional y trae una dedicatoria muy especial y es que se hicieron en 1949 y estaban dedicados al gobierno argentino que estaba cubriendo a los parientes de Shumager y obviamente tenía la intención de que cualquier gobierno europeo o de Estados Unidos, pudieran ir y llevarse a alguien a juzgar en Jerusalén, pero nunca mas se han usado, solo se han usado contra nazis, contra criminales de guerra nazis, se trataron de utilizar contra Pinochet pero como se refiere básicamente a conflictos armados con carácter internacional, a mi me parece que ni con calzador entraba ese argumento pero bueno esa es una forma de perseguirlos, calzaba para los nazis pero nos pudo servir para Pinochet. La otra forma de adjudicar, es el Estatuto de la Corte Penal Internacional, tenemos una serie de crímenes de guerra que son los que se establecen también tanto en el derecho de Ginebra como en el derecho de la Haya, un poco cambiados algunos, un poco aumentados generalmente, creo que en crímenes de guerra el estándar que establece el estatuto es bastante alto, o sea es bueno a diferencia con los crímenes contra la humanidad donde como no existía una definiciones de tortura, de desaparición forzada y va a ser un poco complicado tal vez, llevar a alguna persona a la cárcel por esos delitos, en cambio en crímenes de guerra se pone crimen usar este tipo de arma y lo que puede llegar a bajar el estándar es el chapo que le llaman, el encabezado donde habla de un ataque generalizado,
sistemático, con conocimiento del ataque, además de que el estatuto de la corte dice: “está prohibida la justificación en la que se estaban recibiendo ordenes” conocida también como obediencia debida. Y dice además, siempre que la orden sea manifiestamente lícita y entonces después aclara el estatuto, para efectos de crimen a la humanidad y genocidio “la orden de cometerlos es de manifiestamente lícita” y en crímenes de guerra no, pero bueno tiene una razón de ser porque si a mi me dicen bombardea tal sitio, si es un objetivo militar, yo voy y les meto un tiro, yo no sabía que era un hospital o yo no sabía que era la escuela, a mi nada mas me dijo, mi jefe, que bombardeara ese porque ahí estaba el cuartel general y yo no puede calificar uno de ilícita esa acción no, y sobre el que habría que irse es sobre el jefe, y si existe la excusa de obediencia debida pero para el que disparó, y no para quien dio la orden. Otro crimen que no es crimen de guerra pero que esta contemplado en el estatuto, es el de hacer la guerra, que es el crimen de agresión y ese nunca va a salir por la oposición de los Estado Unidos, nunca jamás se los juro, se los garantizo que no va haber crimen de agresión aún pendiente su definición en el Estatuto de Roma. Yo creo que sacándole el crimen de agresión EEUU podría aceptar la jurisdicción de la Corte Penal. Mi previsión para el futuro, pero quien sabe, es que en la primera revisión en 7 años va a salir el crimen de agresión. Otros ejemplos de crímenes de guerra es matar intencionalmente es un crimen de guerra, y todos los crímenes que verán en detalle en violencia de genero... bueno esas discusiones fueron muy interesantes, muy ricas en la elaboración del Estatuto de Roma, recuerdo cuando querían incluir el tema de embarazo forzado que es algo que vivieron las mujeres en Bosnia y que a parte de ser tan horrible en sí mismo pretendía por parte de los críminales "mejorar la raza", vean ustedes algo tan atroz y de repente salía el Vaticano diciendo nos preocupa, y mucho que la confusión que puede generar porque la vida es sagrada etc, etc, entonces en las negociaciones le dieron al Vaticano su cosita de que no tenía nada que ver con aborto no, a ese tipo de discusiones políticas me refiero, o por ejemplo los musulmanes diciendo que ellos no sabían que carajos era género ya, entonces que le pusieron sexo, estos temas nuevos puestos por las mujeres resultaron muy aportadores y observar como los distintos sectores trataban de salvaguardar sus intereses. Otro tema controversial fue el de las armas atómicas, de hecho la India pidió una votación general del estatuto porque las armas atómicas no estaban, creo que a la India le importaba un bledo si estaba o no porque además andaba haciendo pruebas atómicas y no quería el estatuto, pero es muy bonito de decir cosas de buena crianza. Actitud similar ha tenido Cuba, en que frente a temas importantes se ha abstenido. Se me acaba el tiempo y creo que por ahora esto eran los temas centrales, lo referido en particular a la CPI lo veremos mañana. Nos queda un tiempo destinado a preguntas Preguntas de las participantes y debate con expositor: Participante: Mencionaste el tema de las instalaciones militares en medio de la ciudad, en el caso de Paraguay así como otros países de la región los cuarteles están al lado de escuelas, ¿no podría considerarse eso como poner escudos humanos? Expositor: Ahora no, porque hasta donde sé no hay conflicto armado Participante: No, pero si lo hubiera Expositor: Si lo hubiera tendrían que mover a la población civil Participante: Estamos pensando en términos de una campaña para sacar el cuartel Expositor: Pueden manejarlo como argumento, aunque es muy difícil poder manejar a toda esa población en caso de un conflicto armado Participante: Pero son los argumentos que puedes coger ahí, que es lo que ha pasado en el caso de Colombia y de Ecuador, no se si en Chile habrá pasado o no, pero en el caso de Ecuador, los regimientos quedaban por fuera de poblaciones pero en la medida que las ciudades crecieron empezaron a quedar adentro, el caso es Río Bamba por ejemplo exploto un alud de donde tienen guardadas las armas y eso llovian armas por todas partes y la gente corría y se dieron una serie de argumentos para presentar el caso, de como se movió porque efectivamente no había norma de seguridad suficiente que te garantizara que ese evento no se podía volver a ocurrir, de hecho volvió a ocurrir otra vez, entonces habría que ver que argumentos esgrimir porque las fuerzas armadas dijeron no, fue un problema que bajaron las medida de seguridad y supuestamente estaban limpiando las
granadas, en cualquier cosa, cualquier cosa pero ahí hay una fundamentación de riesgo, no sé si eso ha pasado en Santiago. Como inestabilidad política sí, porque la lógica fue siempre de golpe de Estado, de invalidar los lugares que se tratan de tomar están en lugares centros, no han pasado a mayores porque también los golpes no son demasiado serios. El estatuto de Yugoslavia tampoco es muy exhaustivo, habla de crímenes de guerra y en este caso de (....) se dio muy claro que si se calificaba el conflicto de interno el tipo podía caminar, si se calificaba de internacional podían acusarlo de crímenes de guerra y yo creo que es una distinción al momento en que esta hoy el derecho internacional, validado para poder aplicarlo, en lo ideal si seria bueno si son crímenes de guerra estos se cometan en conflicto interno o internacional, pero los Estado no lo van aceptar, sobre todo cuando la mayoría de los Estados tienen conflictos internos, todos los africanos ya ratificaron el estatuto de Roma y ninguno lo habría ratificado si se ponen todas esas conductas, ahora supieron que en Ruanda metieron un caso pero solo quieren que juzguen a los otros, al de guerrilleros, pero yo creo que por eso la distinción. Trataron de hacerlo muy parecido a los convenios de Ginebra. Pero hay una cosa mas en los estatutos que es la posibilidad de que cuando uno se hace parte del estatuto, el tema de crímenes de guerra, no aplique por 7 años. Francia fue la que lo propuso, Francia ratifico sin poner esa regla, que es bastante estúpida, porque si no hay intencionalidad no hay crimen de guerra. Si te equivocas, te equivocas, lo triste de la guerra es que si te equivocas se mueren 100, pero no es necesariamente un crimen, entonces me parece horrible que teniendo la intencionalidad tu te puedas excluir y puedas decir si, si quiero seguir matando. El terrorismo de Estado, terrorismo internacional, yo creo que no puede calificar, en el tema de humanitario no, lo que si cabe es que el combate del terrorismo tiene que respetar las reglas del derecho humanitario. Acá es mucho mas claro que en otras situaciones, por ejemplo y se llama sabotaje. En derecho internacional humanitario es un acto de sabotaje y no seguir el principio de distinción es un acto de sabotaje, entonces podríamos decir que un terrorista es aquel que no se distingue de la población civil y que va y ataca a un objetivo sea militar o civil. Hay un caso si les interesa meterse mas, un caso que se llama Hossama, pero que no es este, contra Malasia donde, es un tipo que pelea en las fuerzas de liberación nacional de Malasia y el dice que es prisionero de guerra, pero no le dan el status de prisionero de guerra precisamente porque se metió a un centro comercial a poner una bomba y de eso lo acusaban y tu violaste el principio de distinción, violaste el principio de protección a la sociedad civil y violaste todo y quieres ahora el estatus de prisionero de guerra no, entonces lo procesaron, pero si les interesa meterse, ese tema es muy interesante. Por el ataque preventivo, hay otros actos que no llegan a ser ni siquiera ataque militar que también están prohibidos, por ejemplo el bloqueo naval, ese es cuando es un acto de agresión. El bloqueo económico a Cuba no es un acto de agresión que lleve a la guerra. El consejo de seguridad si, manda tropas o pueden o no mandarlas pero fue un poco cuando la guerra primera del Golfo, le dijeron a Irak salte de Kuwait, no se quería salir y mandaron a y fue una de esas las razones por las que Estados Unidos no entro, por lo menos las razón legal fue esa, el consejo de seguridad no los había autorizado a invadir Irak y así simplemente sacaron a Irak de Kuwait y esas son las formas que tiene el consejo de seguridad mandan misiones de paz etc., y en Bosnia, bueno en todas partes del mundo mandan misiones de paz, pero bueno fuera de eso no hay como muchas medidas y se basa mucho en lo que los Estados tengan, como muchos países de América Latina tienen normas para incorporar las sentencias de la corte interamericana, entonces se usa el derecho para eso no y las resoluciones del consejo son obligatorias para todos, para todos los miembros de Naciones Unidas.
