DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO:

Profesor Rodrigo Piña 14 de Julio de 2010 DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO: I.- La Relación Laboral. CARACTERISTICAS DE LA RELACION LABORAL 1) ES UNA ...
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Profesor Rodrigo Piña 14 de Julio de 2010

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO:

I.- La Relación Laboral. CARACTERISTICAS DE LA RELACION LABORAL 1) ES UNA RELACIÓN DE COMUNIDAD JURÍDICO PERSONAL: El vínculo jurídico se traba entre trabajador y Empresa, para llegar a la producción de bienes y servicios de interés para la comunidad. Este vínculo laboral se basa principalmente en la fidelidad del trabajador, aún cuando siempre va a existir entre ellos una oposición de intereses. Esta oposición nace principalmente en el siglo XVIII y XIX, con la "cuestión social" como llamaron los teóricos a la lucha que se comenzó a desarrollar en el marco de la igualdad y los derechos sociales. Posteriormente surgen las leyes laborales que buscan la justicia, son proteccionistas y recogen principios como la paz social. El trabajo en su esencia más íntima está relacionado con el hecho de ser "persona", más que con el hecho de ser "ser humano". Se señala que el concepto de persona incorpora valores, en tanto que el de ser humano está limitado a la especie. A través de las normas jurídico laborales vamos a expresar en el medio social el sentido de justicia porque se parte de la base que el trabajo no es el fin del hombre, sino que un medio para que este logre realizarse y desarrollar sus potencialidades. 2) AJENIDAD: Significa que el trabajo se realiza por cuenta ajena. En este sentido quien está obligado a remunerar es la Empresa, cuando es empleador (persona jurídica). La contraparte es el trabajador en esta relación laboral, pero lo que el trabajador produce, en este caso, se incorpora a la Empresa porque es ahí donde recae el riesgo, en el sentido de las pérdidas o de las utilidades. Hay, sin embargo, situaciones que considerar, como por ejemplo el hecho de que la Empresa genere mayores utilidades, implicará también una mejor remuneración (gratificación). Frente a las pérdidas el empleador no puede variar las remuneraciones del trabajador a través de los Ius Variandi, porque éstas, o sea las remuneraciones, no forman parte del Ius Variandi ya que según esto, jamás pueden variar. 3) SUBORDINACIÓN 4) PROFESIONALIDAD: La causa de la obligación del trabajador es la remuneración ofrecida, razón por la cual de no cumplirse este objetivo el trabajador puede exigir su cumplimiento por los medios legales que sean pertinentes.Acá también concursa otra variante, cual es la habitualidad y continuidad de los servicios. Si no sabemos qué ocurrirá, existe incertidumbre e inestabilidad. La relación estable y continua se traduce en el derecho que tiene el trabajador de permanecer ahí mientras no se configure una causal justa de despido, que están tratadas taxativamente en el Artículo 160, 161, 162 y 171 del Código del Trabajo. También los servicios esporádicos que preste el trabajador por cuenta ajena, aún cuando hay subordinación, no hay continuidad laboral. 5) ESTABILIDAD Y CONTINUIDAD: El derecho busca que la relación laboral sea continua y que el trabajador permanezca en esta mientras no se configure una causa justa de despido que comprende el Código del

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Trabajo en los artículos 160, 161 y 162. En cuanto a los servicios esporádicos que realiza el trabajador por cuenta ajena, aunque hay subordinación pero no hay continuidad, no da lugar a una relación laboral. Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo. Los servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos directamente al publico, o aquellos que se efectúan discontinua o esporádicamente a domicilio, no dan origen al contrato de trabajo. Tampoco dan origen a dicho contrato los servicios que preste un alumno o egresado de una institución de educación superior o de la enseñanza media técnico profesional, durante un tiempo determinado a fin de dar cumplimiento al requisito de práctica profesional. No obstante la empresa en que realice dicha práctica le proporcionará colación y movilización, o una asignación compensatoria de dichos beneficios, convenida anticipada y expresamente, lo que no constituirá remuneración para efecto legal alguno. No hacen presumir la existencia de contrato de trabajo los servicios prestados en forma habitual en el propio hogar de las personas que los realizan o en un lugar libremente elegido por ellas, sin vigilancia, ni dirección inmediata del que los contrata. (inciso derogado por ley 19.759.) Las normas de este código no se aplicarán a los trabajadores independientes en los casos en que expresamente se refiera a ellos. El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o más de las siguientes causales: 1.- Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a continuación se señalan: a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones. b) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempeñe en la misma empresa. c) Injurias proferidas por el trabajador al empleador, y d) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña. 2.- Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador. 3.- No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual periodo de tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra. 4.- Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal: a) La salida intempestiva e injustificada del trabajador del sito de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quién lo represente, y b) La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato. 5.- Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos.

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6.- El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, producto o mercaderías. 7.- Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.” ARTICULO 161° Código del Trabajo: “Sin perjuicio de lo señalado en los artículos precedentes, el empleador podrá poner término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores. La eventual impugnación de las causales señaladas, se regirán por lo dispuesto en el artículo 168. En el caso de los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración; y en el caso de los trabajadores de casa particular, el contrato de trabajo podrá, además terminar por desahucio escrito del empleador, el que deberá darse con treinta días de anticipación, a lo menos, con copia a la Inspección del Trabajo respectiva. Sin embargo, no se requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare al trabajador, al momento de la terminación, una indemnización en dinero efectivo equivalente a la última remuneración mensual devengada. Regirá también esta norma tratándose de cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo carácter de tales emane de la naturaleza de los mismos. Las causales señaladas en los incisos anteriores no podrán ser invocadas con respecto a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada en conformidad a las normas legales vigentes que regulan la materia. Si el contrato de trabajo termina de acuerdo con los números 4, 5 ó 6 del artículo 159, o si el empleador le pusiere termino por aplicación de una o más de las causales señaladas en el artículo 160, deberá comunicarlo por escrito al trabajador, personalmente o por carta certificada enviada al domicilio señalado en el contrato, expresando la o las causales invocadas y los hechos en que se funda. Esta comunicación se entregará o deberá enviarse, dentro de los tres días hábiles siguientes al de la separación del trabajador. Si se tratare de la causal señalada en el número 6 del artículo 159, el plazo será de seis días hábiles. Deberá enviarse copia del aviso mencionado en el inciso anterior a la respectiva Inspección del Trabajo, dentro del mismo plazo. Las Inspecciones del Trabajo, tendrán un registro de las comunicaciones de terminación de contrato que se les envíen, el que se mantendrá actualizado con los avisos recibidos en los últimos treinta días hábiles. Cuando el empleador invoque la causal señalada en el inciso primero del artículo 161, el aviso deberá darse al trabajador, con copia a la Inspección del Trabajo respectiva, a lo menos con treinta días de anticipación. Sin embargo no se requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare al trabajador una indemnización en dinero efectivo sustitutiva del aviso previo, equivalente a la última remuneración mensual devengada. La comunicación al trabajador deberá, además, indicar, precisamente, el monto total a pagar de conformidad con lo dispuesto en el artículo siguiente. Para proceder al despido de un trabajador por alguna de las casuales a que se refieren los incisos precedentes o el artículo anterior, el empleador le deberá informar por escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. Sí el empleador no hubiere efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales al momento del despido, éste no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo. Con todo, el empleador podrá convalidar el despido mediante el pago de las imposiciones morosas del trabajador lo que comunicará a este mediante carta certificada acompañada de la documentación emitida por las instituciones previsionales correspondientes, en que conste la recepción de dicho pago. Sin perjuicio de lo anterior, el empleador deberá pagar al trabajador las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el período comprendido entre la fecha del despido y la fecha de envío o entrega de la referida comunicación al trabajador. Los errores u omisiones en que se incurra con ocasión de estas comunicaciones que no tengan relación con la obligación de pago íntegro de las imposiciones Previsionales, no invalidarán la terminación del contrato, sin perjuicio de las sanciones administrativas que establece el artículo 477 de este Código. La Inspección del Trabajo, de oficio o a petición de parte, estará especialmente facultada para exigir al

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empleador la acreditación del pago de cotizaciones Previsionales al momento del despido, en los casos a que se refiere los incisos precedentes. Asimismo, estará facultada para exigir el pago de las cotizaciones devengadas durante el lapso a que se refiere el inciso séptimo. Las infracciones a este inciso se sancionarán con multa de 2 a 20 UTM. EL CONTRATO DE TRABAJO: SUMARIO. 1. Antecedentes generales. a. Orígenes del contrato de trabajo. b. Regulación general del contrato de trabajo. c. Clasificaciones del contrato de trabajo. 2. La función constitutiva del contrato de trabajo. a. Definición de contrato de trabajo. b. Elementos esenciales del contrato de trabajo. c. Configuración y formalización del contrato de trabajo. 3. La función normativa del contrato de trabajo. a. Planteamiento general. b. Las cláusulas del contrato de trabajo. c. Las modificaciones del contrato de trabajo. 1. ANTECEDENTES GENERALES. a. Orígenes del contrato de trabajo. Inicialmente, las relaciones laborales se organizaban según la relación de amo y vasallo. Posteriormente, se empieza a valorar la igualdad entre los individuos de la especie humana, por lo que las relaciones laborales comienzan también a organizarse suponiendo una relación entre iguales (trabajador y empleador). Dentro de esta concepción privatista, las relaciones de trabajo se configuraban mediante diversos contratos: -Contrato de compraventa: se define como un acuerdo de voluntades en que el vendedor paga un precio a cambio de la entrega de una cosa. Así, el trabajador vendía al empleador su fuerza de trabajo, por lo cual recibía como precio una remuneración. -Contrato de sociedad: es un contrato en virtud del cual dos o más personas deciden poner algo en común con miras a repartirse los beneficios que de ello provengan. Bajo esta idea, el trabajador aportaba a la sociedad su trabajo y el empleador aportaba el capital. -Contrato de mandato: es un contrato en virtud del cual una persona se encarga de realizar, por cuenta y riesgo de otra, una determinada gestión. En el caso de las relaciones laborales, el mandante le encargaba al mandatario que prestara determinados servicios laborales. -Contrato de arrendamiento de servicios: se entiende como un

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acuerdo de voluntades en virtud del cual una parte presta un servicio, por el cual otra parte debe pagarle una renta. Este contrato fue el más usado a la hora de tener que reconducir las relaciones laborales a algún contrato. Sin embargo, ninguno de estos contratos daba cuenta exacta de la naturaleza jurídica de las relaciones laborales. En todos ellos se parte de la base que los contratantes pueden negociar como iguales, situación que no ocurre cuando se trata de relaciones laborales, donde normalmente es el empleador quien impone ciertas condiciones de trabajo, quedándole al trabajador sólo la posibilidad de aceptarlas o rechazarlas, pero muy rara vez podrá proponer sus propias reglas (salvo el caso de trabajadores altamente calificados u altos directivos). Es principalmente por la razón recién descrita que el Estado interviene en las relaciones de trabajo, fijando algunos derechos y garantías mínimas a favor de los trabajadores, que por regla general serán las partes más débiles a la hora de contratar. De esta manera, el nacimiento del contrato de trabajo, como acto jurídico típico, se plantea en un momento simultáneo o inmediatamente posterior al nacimiento del Derecho del Trabajo, como disciplina jurídica. En Chile, el contrato de trabajo, como figura nominada, aparece con las Leyes Sociales de 1924. En un comienzo se distinguían dos tipos de contratos, en atención a dos categorías de trabajadores, obreros y empleados, con diferente regulación. Esa distinción sólo fue superada en el Plan Laboral, que unificó el régimen jurídico del contrato de trabajo. b. Regulación general del contrato de trabajo. El contrato de trabajo se rige por el Código del Trabajo y por leyes laborales especiales. Sin embargo, respecto de su función constitutiva, rigen supletoriamente las normas generales sobre contratación, establecidas en el Código Civil. Especial relevancia adquieren las normas de este último cuerpo legal en la regulación de los requisitos de validez del contrato de trabajo, es decir: b.1. Consentimiento exento de vicios. Para que exista un contrato de trabajo, debe existir un acuerdo de voluntades que se haya alcanzado sin que existan vicios que lo invaliden (error, fuerza o dolo).Para que el error invalide el consentimiento debe ser sustancial. De esta forma, se podrá invalidar un contrato de trabajo por error cuando éste recaiga en la clase de trabajo o en las condiciones esenciales de la prestación de servicios. Respecto del error en la persona del trabajador, se ha sostenido que en atención a las normas generales, este error invalida el consentimiento sólo cuando se refiere a sus aptitudes profesionales, toda vez que esa es una de las principales consideraciones por las cuales se le contrata. De otra parte, los casos de fuerza (física o moral) no son frecuentes en la configuración del contrato de trabajo. Es algo más común que ocurran durante la vigencia del contrato o en la etapa posterior a su término (presiones para firmar y/o ratificar el finiquito). Por último, a este respecto, cabe señalar que podría haber dolo en la celebración de un contrato de trabajo, siempre que exista una maquinación fraudulenta, en la simulación de competencias por parte del trabajador o cuando el empleador aparenta tener una empresa solvente y atrae al trabajador con falsas expectativas. b.2. Objeto lícito. El objeto del contrato de trabajo son los servicios personales prestados por el trabajador y la remuneración que paga el

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empleador. Este objeto debe ser lícito, es decir, no debe estar prohibido por las leyes ni ser contrario a las buenas costumbres o al orden público. Por ejemplo, sería nulo un contrato de trabajo cuyos servicios consistieran en la comisión de un delito. b.3. Causa lícita. En el contrato de trabajo, en cuanto contrato bilateral, la causa de una de las partes son las obligaciones de la otra. Sin embargo, para determinar si la causa es lícita o ilícita, se requiere averiguar el motivo que ha inducido a las partes a celebrar el contrato. b.4. Capacidad. Existen normas específicas respecto de la capacidad del trabajador, según estudiaremos más adelante. c. Clasificaciones del contrato de trabajo. c.1. Según la normativa legal por la cual se rigen. c.1.1. CONTRATO DE TRABAJO GENERAL. Es regulado por las normas comunes que da el Código del Trabajo. c.1.2. CONTRATOS DE TRABAJO ESPECIALES. Se regulan por normas especiales que se establecen en el Código del Trabajo y en otras leyes laborales, aunque subsidiariamente se aplican las normas generales. Su carácter especial está dado por la naturaleza de la prestación de servicios. En el Código del Trabajo se regula el contrato de aprendizaje, el contrato de trabajadores agrícolas, el contrato de trabajadores embarcados o gente de mar y de trabajadores portuarios eventuales, y el contrato de trabajadores de casa particular. Fuera del Código del Trabajo se regula, por ejemplo, el contrato de profesionales de la educación. c.2. Según la duración del contrato. Al momento de celebrarse el contrato de trabajo, las partes tienen tres alternativas respecto de la duración del mismo: de tiempo indefinido, de plazo fijo y de obra o faena. La elección no es neutra, toda vez que está en directa relación con dos intereses contrapuestos: la estabilidad en el empleo, por una parte, y la flexibilidad en la gestión de los recursos humanos y la naturaleza de la prestación de los servicios, por otra. Además, esta elección tiene efectos en el ejercicio de otros derechos laborales, individuales y colectivos. c.2.1. CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO INDEFINIDO. Este tipo de contrato no tiene una vigencia determinada en el tiempo, sea por que las partes así lo señalaron expresamente, sea porque nada dijeron sobre la duración del contrato. Entonces, para que este tipo de contrato termine deberá concurrir una causal legal de terminación, según estudiaremos más adelante. Si no concurre ninguna causa legal, o la invocada por el empleador es declarada judicialmente injustificada, éste deberá pagar ciertas indemnizaciones.

c.2.2. CONTRATO A PLAZO FIJO. Es aquel en que las partes definen la fecha de término del contrato al pactar el mismo. De ello se desprende que no procede su establecimiento por modificación de un contrato indefinido, toda vez que ese supuesto plantea una renuncia del derecho a la estabilidad laboral. Cabe señalar, también, que nuestro ordenamiento jurídico no limita el contrato a plazo fijo para determinados supuestos, como sí ocurre en el derecho comparado, por lo que su procedencia es general. El contrato a plazo fijo tiene una duración máxima de un año, salvo respecto de determinadas categorías de trabajadores que señala la ley (gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por el Estado), en cuyo caso la duración máxima es de dos años.

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Recuérdese, a este respecto, lo establecido en el artículo 159 Nº 4 del Código del Trabajo (manifestaciones del principio de continuidad): -Supuestos en que el contrato a plazo fijo se transforma en indefinido. -Presunción de contrato de plazo indefinido. c.2.3. CONTRATO POR OBRA O FAENA. La duración de esta modalidad de contrato de trabajo es incierta, toda vez que depende de la duración de la obra o faena para la cual es contratado el trabajador. Al contrario de la regulación que se plantea respecto de los contratos a plazo fijo, la ley no establece limitaciones a la duración máxima de los contratos por obra o faena, ni a su renovación expresa, tácita o simulada. PROBLEMA: ¿Procede aplicar las normas de los contratos a plazo fijo a los contratos por obra o faena?. En opinión de los profesores de ambas secciones del curso, los fundamentos de la regulación y la precariedad jurídica de dichos trabajadores es la misma; sin embargo, la jurisprudencia judicial ha mantenido la tesis contraria. c.3. Según su tipicidad en el ámbito de las relaciones laborales. c.3.1. CONTRATO DE TRABAJO TÍPICO. Es el que propone la relación jurídica laboral tradicional, es decir, la que constituyó el primer centro de imputación normativa del Derecho del Trabajo. Este contrato típico supone la concurrencia de diversos elementos, entre ellos los siguientes: -Duración indefinida. -Existencia de un solo empleador, perfectamente identifica ya sea como persona natural o como persona jurídica. -Jornada de trabajo de tiempo completo. -La prestación de servicios se realiza en el establecimiento del empleador. -Constituye la fuente exclusiva o principal de ingresos del trabajador. c.3.2. CONTRATO DE TRABAJO ATÍPICO. Se define por la falta de uno o más de los elementos que identifican al contrato de trabajo típico. Algunos de los trabajadores que tienen contratos de trabajo atípicos son los siguientes: -Trabajadores subcontratados, tanto en régimen de subcontratación propiamente tal, como en el caso de suministro de trabajadores (contrato de puesta a disposición y contrato de trabajo de servicios transitorios). -Trabajadores a tiempo parcial. -Trabajadores estacionales o eventuales. -Trabajadores con contratos a plazo fijo. -Trabajadores con contratos por obra o faena.

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-Trabajadores a domicilio. c.3.3. CONTRATO DE TRABAJO PRECARIO. La doctrina plantea diferencias conceptuales respecto del contrato de trabajo precario. Un sector hace sinónimos al contrato de trabajo atípico y al precario, mientras que otro los distingue, reconociendo en todo caso que el contrato de trabajo atípico presenta niveles de precariedad jurídicas superiores a un contrato de trabajo típico. Más allá de la referida discusión, el contrato de trabajo precario se caracteriza por su: -Inestabilidad: su duración no es indefinida. -Inseguridad: no contempla (o lo hace debilitadamente) protección en seguridad social. -Insuficiencia de los ingresos del trabajador: no contempla el acceso al mínimo remuneracional establecido (IMM). 2. LA FUNCIÓN CONSTITUTIVA DEL CONTRATO DE TRABAJO. a. Definición de contrato de trabajo. El artículo 7 del Código del Trabajo establece que “contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por éstos una remuneración determinada”. De la definición citada se desprende que el contrato de trabajo tienetres elementos esenciales: la prestación de servicios, la remuneración y la subordinación o dependencia. Por su parte, el artículo 8 del Código del Trabajo presume la existencia de un contrato de trabajo cuando en los hechos existe una prestación de servicios que reúne las exigencias del artículo 7. Dicha presunción constituye una manifestación expresa del principio de supremacía de la realidad. b. Elementos esenciales del contrato de trabajo. b.1. La prestación de servicios. Se refiere a la actividad laboral que se compromete a realizar el trabajador en virtud del contrato. Esta prestación de servicios (que podrá consistir en una o más actividades alternativas o complementarias) debe ser personal, por lo tanto el trabajador no puede delegarla en otra persona. Además, la prestación de servicios debe ser continuada, de manera que los servicios que se efectúan en forma discontinua o esporádicamente a domicilio no dan origen a un contrato de trabajo. Lo anterior es independiente de la jornada de trabajo que se haya convenido. b.2. La remuneración. El artículo 41 del Código del Trabajo establece que debe entenderse por remuneración “las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo”. De esta manera, en principio la remuneración debe ser en dinero, salvo que la ley permita el pago en especies, y tiene un monto mínimo que, por jornada completa, equivale a un ingreso mínimo mensual. De otra parte, el legislador ha establecido diferentes tipos de remuneración, según estudiaremos más adelante: -Sueldo.

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-Sobresueldo. -Comisión. -Participación. -Gratificación. b.3. SUBORDINACIÓN O DEPENDENCIA. Este es el elemento que tipifica al contrato de trabajo, en cuanto lo distingue de otros contratos (principalmente del contrato de arrendamiento de servicios). Como precisión previa, téngase presente que la jurisprudencia judicial ha entendido como sinónimas las expresiones subordinación y dependencia. Ahora bien, pese a la relevancia de este elemento, no está definido expresamente por la ley, por lo que son los tribunales los que deben decir en último término, y respecto de cada caso, que entienden por subordinación o dependencia. Con todo, se puede señalar que este requisito exige que el trabajador se inserte en la empresa, naciendo para el empleador el derecho de dirigir la actividad laboral del trabajador (facultades de dirección, organización, fiscalización y disciplina, ejercidas en conformidad a la ley). De esta manera, pueden desprenderse dos dimensiones del contenido de la subordinación: -El vínculo de sujeción personal por parte del trabajador, y la facultad correlativa de mando del empleador. -La inserción del trabajador en la empresa, que implica su sujeción a su estructura organizativa y a su dirección. La subordinación o dependencia podrá tener diversos niveles de intensidad, pero en definitiva se evidencia o manifiesta en ciertos elementos demostrativos, como por ejemplo, la obligación de asistencia, el cumplimiento de jornada de trabajo, la subordinación a instrucciones y órdenes, la concurrencia al lugar de trabajo, el uso de oficinas en dependencias de la empresa, la obligación de rendir cuentas periódicas, la exclusividad en los servicios, entre otros. El problema es que la relación tradicional o típica de trabajo está en crisis, por lo que no resulta tan sencillo en la actualidad determinar la concurrencia de este elemento. Es más, la exigencia de elementos demostrativos de este vínculo por parte de la jurisprudencia judicial tiene una doble limitación: -Por una parte, no existe uniformidad respecto de la exigencia de alguno o algunos de estos signos demostrativos. La calificación no puede hacerse en abstracto, sino que hay que analizar cada caso. -Por otra parte, algunos de estos elementos demostrativos son cuestionados por la misma jurisprudencia, por lo existe controversia sobre su calidad de tales. c. Configuración y formalización del contrato de trabajo. c.1. Configuración del contrato de trabajo. El contrato de trabajo es consensual, toda vez que se perfecciona por el solo acuerdo de las partes (artículo 9 del Código del Trabajo). En otras palabras, para que exista un contrato de trabajo basta que el trabajador y el empleador estén de acuerdo en la voluntad de contratar y en las condiciones básicas de la prestación de servicios. No se requiere escrituración para que exista como tal.

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c.2. Formalización del contrato de trabajo. Pese al carácter consensual del contrato de trabajo, el legislador exige que el contrato se escriture para efectos de prueba. En efecto, debe firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante. Además, el empleador debe mantener una copia de los contratos de sus trabajadores en el lugar de trabajo. La obligación de escriturar el contrato corresponde al empleador, quien debe cumplirla dentro de los 15 días siguientes a la incorporación del trabajador, salvo los casos de contratos por obra, trabajo o servicio determinado o de duración inferior a 30 días, en los cuales el plazo de escrituración es de 5 días. Respecto del contrato de trabajadores agrícolas de temporada, el legislador ha establecido formalidades especiales (artículo 94 del Código del Trabajo): -Debe suscribirse en 4 ejemplares, dentro de los 5 días siguientes a la incorporación del trabajador. -Cuando la duración de la faena para la que se contrata es superior a 28 días, el empleador debe remitir una copia del contrato a la Inspección del Trabajo respectiva, dentro de los 5 días siguientes a su escrituración. PROBLEMAS: c.2.1. ¿Qué pasa si el empleador no escritura el contrato de trabajo dentro del plazo legal?, ¿se afecta la existencia o validez del contrato?. No, recuérdese que el contrato de trabajo es consensual, por lo que se perfecciona con el mero acuerdo de las partes. Si el empleador no lo escritura, comete una infracción laboral especial, cuyas sanciones son: Multa a beneficio fiscal de 1 a 5 UTM. -Se presumirá que las estipulaciones del contrato son las que declare el trabajador. Sin embargo, la jurisprudencia ha interpretado restrictivamente esta presunción legal de veracidad, señalando que: a) la presunción sólo se aplica cuando se ha probado -por los medios legales -la existencia del vínculo laboral; y b) se tienen por ciertas sólo aquellas estipulaciones que tengan “indicios de realidad”, es decir, que sean razonables y proporcionales. c.2.2. ¿Qué pasa si es el trabajador quien se niega a firmar el contrato?. En este caso, el empleador debe enviar un ejemplar del contrato a la respectiva Inspección del Trabajo, para que ésta requiera al trabajador a suscribirlo. Si el trabajador insiste en no firmar, se le podrá despedir sin derecho a indemnización, salvo que pruebe que fue contratado bajo condiciones diferentes a las que aparecen en el contrato presentado por el empleador. c.3. El contrato de trabajo en la Administración Pública. El Estatuto Administrativo sólo contempla dos categorías de ingreso a la función pública: el cargo de planta y el cargo de contrata. Sin embargo, se suele contratar también sobre la base de honorarios, para labores accidentales o no habituales de la institución, o para cometidos específicos. Desde una perspectiva jurídico-laboral, cuando dichos “contratos a honorarios” reúnen los tres requisitos esenciales del artículo 7 del Código del Trabajo, debería concluirse que constituyen contratos de trabajo. En efecto, el legislador sólo excluye de la aplicación del Código del Trabajo a los funcionarios de la administración del Estado, y siempre que se encuentren sometidos a un

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estatuto especial. Y resulta que los trabajadores a honorarios de la Administración Pública no son funcionarios ni están sometidos a un estatuto especial. Esta tesis fue sostenida hasta hace algunos años, de manera casi uniforme, por la jurisprudencia judicial; sin embargo, en los últimos años se ha planteado la tesis contraria. c.4. Las relaciones laborales excluidas. Las siguientes relaciones laborales no configuran un contrato de trabajo, por expreso mandato legal (artículo 8 del Código del Trabajo), pese a estar dentro del ámbito de aplicación general definido en el artículo 1 del Código del Trabajo: -Los servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos directamente al público. -Los servicios que se efectúan discontinua o esporádicamente a domicilio. Los servicios que prestan alumnos o egresados de instituciones de educación superior o de la enseñanza media técnico- profesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar cumplimiento al requisito de práctica profesional. En este caso, sin embargo, la empresa se obliga a proporcionarles colación y movilización, o una asignación compensatoria de dichos beneficios, convenida anticipada y expresamente, sin que constituya remuneración. 3. LA FUNCIÓN NORMATIVA DEL CONTRATO DE TRABAJO. a. Planteamiento general. La función normativa consiste en la regulación que hace el contrato de trabajo respecto de los derechos y obligaciones que emanan de dicho contrato para cada una de sus partes. En este sentido, el contrato de trabajo concurre a regular una relación individual de trabajo junto con las demás fuentes del Derecho del Trabajo. Además, conviene reiterar que pese a que esta función se denomina “normativa”, ello no significa que el contrato de trabajo tenga efectos de norma jurídica, es decir, abstracción y generalidad. Por el contrario, el contrato de trabajo sólo produce efectos entre las partes. b. Las cláusulas del contrato de trabajo. Las cláusulas de un contrato de trabajo podrán tener un origen expreso o tácito, pero en general emanan de la autonomía de la voluntad de los contratantes, salvo en el caso del ejercicio del ius variandi empresarial. b.1. Cláusulas expresas. El contrato de trabajo debe establecer expresamente las cláusulas mínimas exigidas por la ley. Estas cláusulas mínimas están establecidas en el artículo 10 del Código del Trabajo y son las siguientes: -LUGAR Y FECHA DEL CONTRATO. El lugar importa para saber qué tribunales serán competentes en caso de conflicto, y la fecha del contrato es relevante, por ejemplo, para computar el plazo de duración del mismo y para determinar la indemnización por años de servicio. -INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PARTES. Deben indicarse los datos de individualización del trabajador y del empleador (nombre, cédula de identidad, domicilio, profesión u oficio, etc.). Además, la ley exige que se señale la nacionalidad del trabajador y las fechas de su nacimiento e ingreso al trabajo. La nacionalidad es importante porque al menos un 85% de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador deben ser chilenos, salvo que el empleador no ocupe más de 25 trabajadores (artículo 19 del Código del Trabajo). Por su parte, la fecha de nacimiento del trabajador es importante debido a las restricciones al trabajo de los menores, que luego estudiaremos.

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DETERMINACIÓN DE LA NATURALEZA DE LOS SERVICIOS Y DEL LUGAR O CIUDAD EN QUE HAYAN DE PRESTARSE. Pueden señalarse dos o más funciones específicas, alternativas o complementarias, es decir, se reconoce la polifuncionalidad del trabajador. Respecto del lugar o ciudad en que deban prestarse los servicios, cuando el trabajo exige el desplazamiento del trabajador, se entiende que el lugar de trabajo es toda la zona geográfica por donde se mueve. MONTO FORMA Y PERÍODO DE PAGO DE LA REMUNERACIÓN. -DURACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno. Sobre las remuneraciones y jornadas de trabajo se hablará más adelante. -PLAZO DEL CONTRATO. Debe señalarse si el contrato es a plazo fijo, indefinido o por obra o faena. Si nada se dice, se entiende que es a plazo indefinido. -OTRAS CLÁUSULAS. Las partes son libres para acordar otras cláusulas, respetando la legislación vigente. b.2. Cláusulas tácitas. El contrato de trabajo también podrá integrarse por cláusulas tácitas, que se configuran por la aplicación reiterada en el tiempo de determinadas prácticas de trabajo o por el otorgamiento y goce de beneficios con el asentimiento de ambas partes. Las cláusulas tácitas no están establecidas expresamente en la legislación, pero se permiten principalmente en virtud de la naturaleza consensual del contrato de trabajo. Estas cláusulas, ideadas inicialmente por la Dirección del Trabajo, y recogidas luego por la jurisprudencia judicial, son otra manifestación del principio de supremacía de la realidad. Los requisitos para entender que existe una cláusula tácita son los siguientes: Reiteración en el tiempo de una determinada conducta. PROBLEMA: ¿Cuánto tiempo?. Generalmente se exige que la reiteración dure al menos 3 meses, pero dicha exigencia no tiene base legal, por lo que debe estudiarse cada caso concreto. -Que la conducta consista en determinadas prácticas de trabajo o en el otorgamiento y goce de determinados beneficios. Inexistencia de formalidades para entender existente la cláusula. c. Las modificaciones del contrato de trabajo. c.1. Reglas generales. En principio, el contrato de trabajo puede ser modificado de la misma manera como se genera, es decir, por acuerdo expreso o tácito de las partes. Las modificaciones expresas al contrato deben consignarse por escrito y firmarse por las partes al dorso de los ejemplares del mismo contrato o en un documento anexo (artículo 11 del Código del Trabajo). El legislador agrega que “no será necesario modificar los contratos para consignar por escrito en ellos los aumentos derivados de reajustes de remuneraciones, ya sean legales o establecidos en contratos o convenios colectivos del trabajo o en fallos arbitrales. Sin embargo, aún en este caso, la remuneración del

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trabajador deberá aparecer actualizada en los contratos por lo menos una vez al año, incluyendo los referidos reajustes”. c.2. Modificación unilateral del contrato de trabajo. El Código del Trabajo, en su artículo 12, consagra el llamado “ius variandi empresarial”, es decir, el derecho del empleador de modificar unilateralmente ciertas cláusulas del contrato de trabajo, justificado por su necesidad de gestión y dirección de la empresa en un sistema económico cada vez más competitivo. ¿Cuáles son las materias susceptibles de ser modificadas unilateralmente y cuáles son los requisitos que establece la ley en cada caso?: -NATURALEZA DE LOS SERVICIOS. Debe tratarse de labores similares y no implicar menoscabo al trabajador. -SITIO O RECINTO EN QUE DEBEN PRESTARSE LOS SERVICIOS. El nuevo sitio o recinto debe quedar dentro del mismo lugar o ciudad y tampoco puede implicar un menoscabo al trabajador. -DISTRIBUCIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO. La máxima modificación puede ser adelantar o postergar la hora de ingreso al trabajo hasta en una hora, por circunstancias que afecten a toda la empresa o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos, dando aviso al trabajador con al menos treinta días de anticipación. El trabajador afectado por el ejercicio abusivo del ius variandi puede reclamar ante la Inspección del Trabajo respectiva, en el plazo de 30 días hábiles desde la ocurrencia del hecho o notificación, según sea el caso, a fin de que ella se pronuncie sobre el cumplimiento de los requisitos legales. De su resolución puede recurrirse ante el juez competente, dentro del plazo de 5 días desde la notificación, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes. Otra opción es que el trabajador demande al empleador por despido indirecto, cumpliéndose los requisitos legales. Por último, cabe señalar que el artículo 89 del Código del Trabajo establece una facultad adicional al empleador respecto de los contratos de trabajadores agrícolas, de manera que los trabajadores agrícolas que por las condiciones climáticas no pudieren realizar su labor, deberán efectuar las labores agrícolas compatibles con las condiciones climáticas que le encomiende el empleador, aún cuando no sean las determinadas en los respectivos contratos de trabajo. II.- JORNADA DE TRABAJO (ESTRUCTURA) 1.- Jornada Activa (Art. 21° Código del Trabajo, inciso primero) 2.- Jornada Pasiva (Art. 21° Código del Trabajo, inciso segundo) 3.- Clasificación de la Jornada de Trabajo 3.1.- Jornada Legal 3.1.1.- Jornada Legal Ordinaria a.- Características 3.1.1.1.-Jornada Legal Ordinaria b.-Facultad del Dir. del Trabajo

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Normal u Ordinaria c.-Concepto de Semana Normal d.- Jornada de 45 Hrs. Semanales (Art. 28y 38 C. del Trabajo) 3.1.1.2.-Jornada Legal Menor o Reducida a.- Ámbito de Aplicación b.1. Requisitos para la aplicación Mayor o Prolongada b.-Regla General de la jornada (Art. 27 C. del T.) 3.1.1.3.-Jornada Legal Larga, b.2. Limitación de esta modalidad c.- Excepción 3.1.1.4.- Jornada Legal de Trabajo Bisemanal (Art. 39 C. del T.) a.- Duración b.- Pacto de Horas Extras c.- Limitación de la Jornada Parcial d.- Norma supletoria Art. 40 bis B 3.1.1.5.- Jornada Legal Parcial e.- Gratificación de esta (Art. 40 bis C. del T.) modalidad de jornada f.- Alternativas de distribución de jornadas parciales pactadas. g.- Indemnización por término de servicio cuando proceda 3.1.2.- Jornadas Especiales 3.1.3.- Jornada Extraordinaria 3.2.- Jornada Convencional JORNADA DE TRABAJO (DEFINICIÓN) ARTICULO 21° CODIGO DEL TRABAJO: INCISO PRIMERO: Jornada activa o de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato de trabajo. Este inciso primero se refiere al tiempo efectivo trabajado. JORNADA ACTIVA aplica a la jornada ordinaria y extraordinaria, INCISO SEGUNDO: Principio de trabajo

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Se considerará también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor alguna por causas que no le sean imputables

JORNADA PASIVA, es una ficción legal. Características: . Es Excepcional . El trabajador debe estar a disposición del empleador o del trabajo. . El trabajador no debe realizar trabajo alguno por causas que no le sean imputables. CLASIFICACION DE LA JORNADA DE TRABAJO 1) TRABAJO LEGAL: Es la que establece el Código del Trabajo. a) Jornada Legal Ordinaria Normal u Ordinaria Normal “La duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de 45 hrs. Semanales” Quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que presten servicios a distintos empleadores; los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata, los contratados de acuerdo con este código para prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos; los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento. También quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras. Asimismo, quedan excluidas de la limitación de jornada los trabajadores contratados para que presten sus servicios preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios informáticos o de telecomunicaciones.” Concepto de Semana: ficción de la Dirección del Trabajo, que señala que semana son 7 días corridos, sin que se entienda obligatoriamente de Lunes a Domingo. (puede ser de Martes a Lunes, Jueves a Miércoles, etc.) Esto por cuanto ciertas empresas incluyen el día Domingo y los Festivos como laboral.

ARTICULO 28° CODIGO DEL TRABAJO Regla General “El máximo semanal establecido en el inciso primero del artículo 22 no podrá distribuirse en más de seis ni en menos de cinco días. (si son 6 días, no más de 7,42 hrs.; si son 5 no más de 9 hrs.) En ningún caso la jornada ordinaria podrá exceder de diez horas por día, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del artículo 38°” Inciso Primero, (Extensión máxima de la jornada de 45 horas). Este inciso primero hay que concordarlo con el artículo 27° inciso segundo. La regla general es que las 45 horas semanales, no pueden ser distribuidas en menos de 5 días. La excepción está en el inciso segundo del artículo 27° que señala “El

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desempeño de la jornada que establece este artículo sólo se podrá distribuir hasta por un máximo de cinco días a la semana. Con todo los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de 12 horas diarias en el lugar de trabajo y tendrán, dentro de esta jornada, un descanso no inferior a una hora, imputable a dicha jornada”. Las empresas exceptuadas de este descanso podrán distribuir la jornada normal de trabajo, en forma que incluya los días domingo y festivos. Las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal. Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores. No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario, deberá necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos. (Excepción a la regla general del artículo 28, en este Cuando este inciso quinto se refiere a caso son jornadas especiales) En definitiva, quienes permiten la jornada especial serán los trabajadores y si tienen un buen sindicato harán peticiones a cambio, para que el empleador mejore las remuneraciones o ciertos beneficios. Aunque está en el Código como una jornada ordinaria, es convencional, porque si los trabajadores no están de acuerdo no la habrá. b) Jornada Menor o Reducida: Son de menos de 48 horas semanales. DL 2200 de 1978 había una jornada para operadores y supervisores de sistemas mecanizados de contabilidad y estadísticas, perforadores, programadores de computación, verificador de procesamiento de datos, asistentes sociales, etc. Todos ellos tenían una jornada de 33 horas semanales. Otras especialidades como telefonistas, radio operadores telefónicos y probadores telefónicos tenían una jornada de 42 horas semanales. Para los contratados con posterioridad al 14 de Agosto de 1981, estas jornadas especiales no existen, para los contratados con anterioridad al 14 de agosto de 1981 está vigente la ley 18.018. conservan su jornada menor, pero por el artículo 2° transitorio de la ley señalada, el empleador está facultado a extender la jornada a 48 horas semanales, pagándole el mayor tiempo. c) Jornada Legal, Larga, Mayor o Prolongada El desempeño de la jornada que establece este artículo sólo se podrá distribuir hasta por un máximo de cinco días a la semana. Con todo, los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de 12 horas diarias en el lugar de trabajo y tendrán, dentro de esta jornada, un descanso no inferior a una hora, imputable a dicha jornada. En caso de duda y a petición del interesado, el Director del Trabajo resolverá si una determinada labor o actividad se encuentra en alguna de las situaciones descritas en este artículo. De su resolución podrá recurrirse ante el Juez competente dentro de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes.” d) Jornada Legal de Trabajo Bisemanal En los casos en que la prestación de servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros urbanos las partes podrán pactar jornadas de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al termino de las cuales deberían otorgarse los días de descanso compensatorio de los días domingos o festivos que hayan tenido

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lugar en dicho período bisemanal, aumentados en uno. Los días de descanso no se pueden compensar en dinero, pues la ley no lo contempla, ni tampoco son acumulables. e) Jornada Legal Parcial Se podrán pactar contratos de trabajo a jornada parcial considerandose afectos a la normativa del presente párrafo, aquellos en que se ha convenido una jornada de trabajo no superior a dos tercios de la jornada ordinaria. “Norma Supletoria” Los trabajadores a tiempo parcial gozarán de todos los demás derechos que contempla este Código para los trabajadores a tiempo completo. “Gratificación” No obstante, el límite máximo de gratificación legal previsto en el artículo 50, podrá reducirse proporcionalmente, conforme a la relación que existe entre el número de horas convenidas en el contrato a tiempo parcial y el de la jornada ordinaria de trabajo.

JORNADAS ESPECIALES “La jornada ordinaria de trabajo del personal de choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana, de servicios interurbanos de transporte de pasajeros, de choferes de vehículos de carga terrestre interurbana y del que se desempeña a bordo de ferrocarriles, será de 180 horas mensuales. En el caso de los choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y de los servicios interurbanos de transporte pasajeros, el tiempo de los descansos a bordo o en tierra y de las esperas que les corresponda cumplir entre turnos laborales sin realizar labor, no será imputable a la jornada y su retribución o compensación se ajustará al acuerdo de la partes. Tratándose de los choferes de vehículos de carga terrestre interurbana, el mencionado tiempo de descanso tampoco será imputable a la jornada y su retribución o compensación se ajustará de igual modo. No obstante, en el caso de estos últimos, los tiempos de espera se imputarán a la jornada. Todos los trabajadores aludidos en el inciso precedente deberán tener un descanso mínimo ininterrumpido de ocho horas dentro de cada veinticuatro horas. Cuando los choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y el personal que se desempeña a bordo de ferrocarriles arriben a un terminal, después de cumplir en la ruta o en la vía, respectivamente, una jornada de ocho o más horas, deberán tener un descanso mínimo en tierra de ocho horas. En ningún caso el chofer de la locomoción colectiva interurbana o el de vehículos de carga terrestre interurbana podrá manejar más de cinco horas continuas, después de las cuales deberá tener un descanso cuya duración mínima será de dos horas. El bus o camión deberá contar con una litera adecuada para el descanso, siempre que éste se realice total o parcialmente a bordo de aquellos. JORNADA EXTRAORDINARIA (HORAS EXTRAORDINARIAS) El trabajo de horas extras no se da en cualquier empresa sino en aquellas que no perjudiquen la salud del trabajador Las horas extraordinarias tienen un fundamento. -la jornada ordinaria es de suyo de especial ocurrencia y las horas extraordinarias son de carácter excepcional.

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-el interés social de la comunidad. (ya que uno de los elementos productivos es el trabajador y por lo tanto trata de prevenir que éste se desgaste prematuramente) -existe un doble fin: higiénico y biológico. Este fin lo podemos visualizar en relación a la raza en general y en un segundo lugar al trabajador en particular. Fin Higiénico y Biológico de la Raza Tiene relación con el fin e interés de la empresa en el sentido de no fatigar al trabajador, lo que redundará en una mala y baja producción. Si la jornada es excesiva atentaríamos contra la política del pleno empleo. Si hacemos trabajar a un trabajador horas extraordinarias imposibles, habrá una explotación y fatiga del factor recurso humano, produciéndose consecuencialmente el desempleo y la cesantía, porque un trabajo para dos lo hará sólo uno, generando un enriquecimiento ilícito para empleador. Esta excepción de las horas extraordinarias se permite a las partes bajo ciertas condiciones y requisitos, que cuando se dan pueden ser pactadas en forma voluntaria y libre. “No serán horas extraordinarias las trabajadas en compensación de un permiso, siempre que dicha compensación haya sido solicitada por escrito por el trabajador y autorizada por el empleador.” Doctrina: no dice que la autorización del empleador debe ser por escrito, pero es mejor que sea sí. Tope de Pacto de Horas Extras “En las faenas que, por su naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador, podrán pactarse horas extraordinarias hasta un máximo de dos por día, las que se pagarán con el recargo señalado en el artículo siguiente”. (Inciso Tercero del Artículo 32°) PREGUNTA ¿Cuántas horas extras se pueden pactar por día? R. En las faenas que por su naturaleza no perjudiquen la salud del trabajador, HASTA UN MÁXIMO DE DOS HORAS DIARIAS. Control de Asistencia “Para los efectos de controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo, sean ordinarias o extraordinarias, el empleador llevará un registro que consistirá en un libro de asistencia del personal o en un reloj control con tarjetas de registro. Ahora también se utiliza el control por medio de tarjetas magnéticas y otros métodos más sofisticados. Recargo en el Pago de Horas Extraordinarias ¿cómo se pagan las horas extras? “Las horas extraordinarias se pagarán con un recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y deberán liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período”. PREGUNTA ¿Cuál es la base de cálculo de las horas extraordinarias? R. EL SUELDO CONVENIDO. NO LA REMUNERACIÓN. SANCIÓN POR EL NO PAGO DE HORAS EXTRAS Las sumas que los empleadores adeudaren a los trabajadores por concepto de remuneraciones, indemnizaciones o cualquier otro, devengadas con motivo de la prestación de servicios, se pagarán reajustadas en el mismo porcentaje en que haya variado el Índice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas, entre el mes anterior a aquel en que debió efectuarse el pago y el precedente a aquel en que efectivamente se realice. Idéntico reajuste experimentarán los anticipos, abonos o pagos parciales que hubiera hecho el empleador. Las sumas a que se refiere el inciso

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primero de este artículo, reajustadas en la forma allí indicada, devengarán el máximo interés permitido para operaciones reajustadas a partir de la fecha en que se hizo exigible la obligación”. CONCEPTO DE SEMANA LABORAL • El concepto de semanas de 6 días laborales. • De acuerdo al artículo 30 la jornada laboral es de 45 horas semanales o la pactada contractualmente si fuera menor. • Por tanto, se pueden trabajar dos horas extraordinarias diarias lo que hace un total de 12 horas en la semana de 6 días laborales. • En las empresas que laboran 5 días a la semana se pueden pactar horas extras el sexto día en las siguientes circunstancias: o Si se trabajaron horas extras en la semana, en el sexto día se pueden pactar sólo las que resten para completar 12 horas semanales. o Si no se pactaron horas extras en la semana el sexto día se pueden pactar 8 horas por el limite diario del artículo 22º. PRESCRIPCIÓN DE LAS HORAS EXTRAS “El derecho al cobro de horas extraordinarias prescribirá en seis meses contados desde la fecha en que debieron ser pagadas.” • Los plazos de caducidad son los plazos que la ley establece para hacer andar el proceso. Ej.: Ius Variandi artículo 12º plazo 5 días, si no se ejerce en este plazo, se pasa, caduca no se puede alegar nunca más. • A diferencia de este, la prescripción debe alegarla aquella parte interesada. La prescripción nunca se decreta de oficio. (en atención a las obligaciones naturales). JORNADA CON HORARIO FLEXIBLE. (El empleador fija un horario de abrir y cerrar la empresa). -Se determinan los periodos opcionales en que el trabajador puede trabajar opcionalmente. -A pesar de este horario flexible, el trabajador debe trabajar el horario legal de la jornada pactada en la semana. ** En el periodo obligado es importante para la empresa que el trabajador cumpla su horario. Ventajas de este horario flexible: -Mejora la actitud y la moral del trabajador. -Reduce los retrasos. -Beneficia a la pareja cuando ambos trabajan. -Beneficia al que llega primero para evitar interrupciones. -Incrementa la producción. Desventajas: -Falta de supervisión durante las horas de trabajo. -No encontrar a la persona clave cuando es necesario. -Dificultad al planear programas de trabajo. -Hace difícil el control de las horas de trabajo acumuladas. -Puede producir abuso de parte del trabajador.

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III.DESCANSO DENTRO DE LA JORNADA La jornada de trabajo se dividirá en dos partes, dejándose entre ellas, a lo menos (imperativo puede ser más), el tiempo de media hora para la colación (no constituye jornada de trabajo). Este periodo intermedio no se considerará trabajado para computar la duración de la jornada diaria. “Se exceptúan los trabajos de proceso continuo. En caso de duda de si una determinada labor está o no sujeta a esta excepción, decidirá la Dirección del Trabajo mediante resolución de la cual podrá reclamarse ante el Juzgado del Trabajo en los términos previstos en el artículo 31.” DESCANSO SEMANAL “Los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días. Se declara Día Nacional del trabajo el 1° de mayo de cada año. Este día será feriado.” Comienzo y Término del Descanso El descanso y las obligaciones y prohibiciones establecidas al respecto empezarán a más tardar a las 21 horas del día anterior al domingo o festivo y terminarán a las 6 horas del día siguiente de éstos (regla general) salvo las alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la rotación (excepción) en los turnos de trabajo. Empresas no Exceptuadas del Descanso Dominical Las empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical no podrán distribuir la jornada ordinaria de trabajo en forma que incluya el día domingo o festivo (regla general), salvo en caso de fuerza mayor. IV. REMUNERACION Sueldo Sobresueldo Comisión Participación Gratificación Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo. No constituyen remuneración las asignaciones de movilización, de perdida de caja, de desgaste de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la indemnización por años de servicios establecida en el artículo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo." Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes: a) Sueldo, que es el estipendio fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 10.

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b) Sobresueldo, que consiste en la remuneración de horas extraordinarias de trabajo; c) Comisión, que es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de otras operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador; d) Participación, que es la proporción en las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o sólo de la de una o más secciones o sucursales de la misma, y e) Gratificación, que corresponde a la parte de utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador." Objetivo: Garantizar al trabajador y a su grupo familiar la percepción efectiva de lo ganado en términos reales con los cuales pueda solventar los mínimos gastos de subsistencia (se opone al principio humanista cristiano en cuanto plantea que el hombre tiene derecho a vivir dignamente y que pueda ahorrar) FUENTES DE LAS REMUNERACIONES -La Ley -Los Convenios y Contratos Colectivos (Son fuentes convencionales porque están insertos dentro de lo que es la negociación colectiva). -Los Fallos Arbitrales Concepto de Remuneración del Código del Trabajo ARTICULO 41° inciso 1° Código del Trabajo, “Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo.” Hay varias ideas que convergen en el concepto de remuneración. La contraprestación en dinero por los servicios prestados, al ser una contraprestación indica que en forma previa debe haber una prestación. Las adicionales en especie avaluables en dinero, se orienta a otra forma adicional de pago que se traduce en especies. Si habla de adicional quiere decir que se agrega sobre algo que actúa como base. Esta base siempre será dinero efectivo y sobre esto se agrega la remuneración adicional en especies avaluables en dinero. Esta remuneración adicional es especies avaluables en dinero es imponible y NUNCA puede ser superior a la cantidad base. No es sueldo porque no es pagada en dinero efectivo. Siempre lo paga el empleador y el destinatario es el trabajador. Esto está en concordancia con lo que señala el artículo 7° del Código del Trabajo. Cuando el inciso primero señala que la remuneración es por causa del contrato e trabajo, nos entrega la condicionante Causa – Efecto. Causa: Contrato de Trabajo Efecto: Remuneración por los Servicios Prestados La remuneración se clasifica en: • Variables • Fijas • Convencionales • Esporádicas, etc.

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HAY OTROS CONCEPTOS DE REMUNERACIÓN QUE SON ESPECIALES Y DEBEN APLICARSE PARA AQUELLAS MATERIAS QUE FUERON CONCEBIDAS. Concepto especial de remuneración para los aprendices. Excepción al ingreso mínimo. La remuneración del aprendiz no estará sujeta a lo inciso anterior no regirá respecto de dispuesto en el inciso tercero del artículo 44 y será aquellas prórrogas, que sumadas al periodo inicial del contrato, libremente convenidas por las partes, excedan a sesenta días, contratos que tengan una duración de treinta días o menos, se entenderá incluida en la remuneración que se convenga con el trabajador todo lo que a éste debe pagarse por feriado y demás derechos que se devenguen en proporción al tiempo servido. Es imponible cuando sea de cargo del empleador Concepto especial de remuneración para los trabajadores de casa particular. La remuneración de los trabajadores de casa particular se fijará de común acuerdo entre las partes, comprendiéndose además del pago en dinero efectivo, los alimentos y la habitación cuando los servicios requeridos exijan que el trabajador viva en la casa del empleador. Con todo, la remuneración mínima en dinero de los trabajadores de casa particular será equivalente al 75% del ingreso mínimo mensual. Los trabajadores que no vivan en la casa del empleador y se desempeñen a jornadas parciales o presten servicios sólo algunos días a la semana, tendrán derecho a una remuneración mínima no inferior a la referida en el inciso anterior, proporcionalmente calculada en relación con la jornada o con los días de trabajo. Las prestaciones de casa habitación y alimentación de los trabajadores de casa particular no serán imponibles para efectos previsionales. Para los efectos de lo dispuesto en el número 5 del artículo 2472 del Código Civil, se entiende por remuneraciones, además de las señaladas en el inciso primero del artículo 41, las compensaciones en dinero que corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o descansos no otorgados. El monto mensual de la remuneración no podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual. Si se convinieren jornadas parciales de trabajo, la remuneración no podrá ser inferior a la mínima vigente, proporcionalmente calculada en relación con la jornada ordinaria de trabajo. El ingreso mínimo sólo puede ser en dinero y es obligatorio cuando se pacta.

Análisis del Concepto: (tipos de remuneración) Estipendio Fijo: No pueden haber remuneraciones esporádicas. Las remuneraciones pueden ser variables. En dinero: no puede ser en especies, sólo en dinero. La remuneración puede ser en dinero y en especies. La ley sólo dice en dinero y punto. (donde la ley no distingue no es lícito al interprete distinguir.) Pagado por períodos iguales: lo usual y corriente es por un mes y es un período determinado en el contrato de trabajo. La remuneración, en cambio, se puede pagar por períodos desiguales. Fijación de las remuneraciones La remuneración podrá fijarse por unidad de tiempo, Pieza, medida, obra, hora de trabajo, día, semana, quincena o mes, o bien por pieza, medida, conformaría “el trato” obra u hora de trabajo. En ningún caso la unidad de tiempo podrá exceder de un mes. Ingreso mínimo mensual El monto mensual de la remuneración no podrá ser inferior al Ingreso mínimo mensual, sólo puede ser en dinero y es obligatorio cuando se pacta. La remuneración no podrá ser inferior a la mínima vigente, proporcionalmente calculada en relación con la jornada ordinaria de trabajo.

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Contrato a plazo fijo a 30 y 60 días. En los contratos que tengan una duración de treinta días o menos, se entenderá incluida en la remuneración que se convenga con el trabajador todo lo que a éste debe pagarse por feriado y demás derechos que se devenguen en proporción al tiempo servido. No regirá respecto de aquellas prórrogas que, sumadas al período inicial del contrato, excedan de sesenta días. Multa Las infracciones a lo dispuesto en el inciso 3° del presente artículo serán sancionados con una multa a beneficio fiscal de una a 20 U.T.M. más el incremento a que alude el inciso 1° del artículo 477, en su caso.

GRATIFICACIONES Modalidad N°1 “Si las partes convinieren un sistema de gratificaciones, éstas no podrán ser inferiores a las que resulten de la aplicación de las normas siguientes”. “Los establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas, empresas y cualesquiera otros que persigan fines de lucro, y las cooperativas que estén obligados a llevar libros de contabilidad y que obtengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros, tendrán la obligación de gratificar anualmente a sus trabajadores en proporción no inferior al 30% de dichas utilidades o excedentes. La gratificación de cada trabajador con derecho a ella será determinada en forma proporcional a lo devengado por cada trabajador en el respectivo período anual, incluidos los que no tengan derecho. Respecto de los empleadores exceptuados del impuesto a la renta, el Servicio de Impuestos Internos practicará, también, la liquidación a que se refiere este artículo para los efectos del otorgamiento de gratificaciones. Los empleadores estarán obligados a pagar las “Anticipo de gratificación” sobre la base del balance o liquidación presentada al Servicio de Impuestos Internos. “Deducción de las Gratificaciones” En todo caso, se deducirán de las gratificaciones legales cualesquiera otras remuneraciones que se convengan con imputación expresa a las utilidades de la empresa. “Gratificación Proporcional” Los trabajadores que no alcanzaren a completar 1 año de servicios tendrán derecho a la gratificación en proporción a los meses trabajados”. “Pago de gastos por cambio de domicilio” El empleador estará obligado a pagar al trabajador los gastos razonables de ida y vuelta si para prestar servicios lo hizo cambiar de residencia, lo que no constituirá remuneración. Se comprende en los gastos de traslado del trabajador, los de su familiar que viva con él. No existirá la obligación del presente artículo cuando la terminación del contrato se produjere por culpa o por la sola voluntad del trabajador. GRATIFICACION: que corresponde a la parte de utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador. Dos aspectos importantes: -Utilidad -Sueldo No se calcula sobre la remuneración. Es una remuneración. Es una parte de las utilidades con las que se beneficia al trabajador.

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CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA GRATIFICACIÓN . La gratificación es una remuneración de carácter eventual porque se sujeta a la condición que el empleador tenga utilidades líquidas (condición futura e incierta y además suspensiva). La gratificación, en esencia va a ser una remuneración anual, aún cuando algunos empleadores la concedan mensualmente. . Es de carácter anual pues se otorga una sola vez en el año . Incrementa la remuneración básica si la utilidad de la empresa es mayor. . Es una contraprestación por el trabajo realizado y no una concesión graciosa del empleador. . No forma parte de la remuneración mensual aún cuando el empleador la distribuye mensualmente. . Es un derecho irrenunciable porque es un derecho mínimo que establece la ley. . No se puede pagar en especies porque va establecida en base al sueldo. CLASIFICACION Gratificación Convencional: Es aquella que convienen libremente las partes. La jurisprudencia administrativa reconoce 2 tipos: -Convencional propiamente tal: En este caso las partes libremente van a convenir el monto de la Gratificación, que tiene que ser superior a la legal. Siempre estará sujeta a que hayan utilidades líquidas al término del ejercicio. Características especiales de esta clasificación: . Se puede pactar individual o colectivamente . Opera la autonomía de la voluntad . No puede ser inferior a la gratificación legal . Se puede pactar por mensualidades, pero aunque se pacte así sigue siendo una remuneración anual. Si se pacta mensualmente no se considera sueldo y siempre estará sujeta a que hayan utilidades. -Convencional Garantizada: En este caso las partes convienen su monto y además convienen la forma cómo se va a pagar hayan o no utilidades al término del ejercicio comercial anual (balance). Estas gratificaciones se devengan, o sea ingresan al patrimonio de la persona, expresamente por el consentimiento de las partes y por lo tanto quedan garantizados en contra de que hayan o no utilidades. Generalmente se pactan en un contrato colectivo. Es muy difícil que se pacten en forma individual, a no ser que se trate de un profesional calificado. Esta gratificación tiene una fijeza y periodicidad porque se paga mensualmente y al no estar sujeta a la condición de que hayan o no utilidades, se transforma en un sueldo. Gratificación Legal: Al igual que la convencional, tiene características especiales. -Irrenunciable. -No se pacta ni individual ni colectivamente. Se pacte o no, está implícita en el contrato de trabajo, al igual como lo está el feriado.

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-Se puede pactar que se pague en duodécimos, pero aún cuando así sea, sigue siendo una remuneración anual y sujeta a las utilidades. -El trabajador adquiere el derecho a gratificación cuando se ha determinado la “utilidad líquida sujeta a gratificación” por parte del Servicio de Impuestos Internos, y es la única remuneración explicada y explicitada en el código. ¿cuáles son las entidades empleadoras obligadas al pago de una gratificación anual? Podemos señalar que la obligación del empleador de gratificar se hace exigible al momento de la presentación del balance al Servicio de Impuestos Internos. La ley hace una diferencia: 1) Los establecimientos que pueden ser de 4 clases (utilidades)

o Mineros o Industriales o Comerciales o Agrícolas 2) Las Empresas (utilidades) 3) Cualesquiera otro (nos referimos a todas las áreas de la actividad productiva) 4) Las cooperativas (excedentes, ya que no obtienen utilidades por no ser de fines de lucro). Estos son requisitos copulativos que si no están todos desaparece la obligación del empleador de pagarla. MODALIDADES DE PAGO DE LA GRATIFICACIÓN Existen 2 modalidades para pagar la gratificación legal. Elegir una u otra es un derecho discrecional y opcional del empleador. Modalidad N° 1 El empleador tiene la obligación de gratificar anualmente a sus trabajadores en una proporción no inferior al 30% de las utilidades y excedentes líquidos. ¿Cómo se determina esta gratificación? En forma proporcional a lo devengado por cada trabajador en el respectivo período anual. Esto es, lo pagado por el empleador o incorporado al patrimonio del trabajador, incluidos los trabajadores que no tengan derecho a gratificación legal y estos son, obviamente, los que han pactado una gratificación convencional. Modalidad N° 2 El empleador que abone (acreditar: abonar en una cuenta corriente) o pague a sus trabajadores el 25% de lo devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones mensuales, quedará eximido de la obligación establecida en el artículo 47, sea cual fuere la utilidad líquida que obtuviere. En este caso, la gratificación de cada trabajador no excederá de 4 y ¾ (4,75) ingresos mínimos mensuales. Para determinar el veinticinco por ciento anterior, se ajustarán las remuneraciones mensuales percibidas durante

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el ejercicio comercial conforme a los porcentajes de variación que hayan experimentado tales remuneraciones dentro del mismo.” El empleador al aplicar esta modalidad de gratificación se exceptúa de efectuar un pago (de gratificación) sobre la base de las utilidades de la empresa (modalidad N° 1), toda vez que esta alternativa se calcula con una base de cálculo distinto, como es lo devengado por el trabajador por concepto de remuneraciones mensuales en el respectivo ejercicio comercial (balance). EL MONTO DE LA GRATIFICACIÓN Por ejemplo: Los trabajadores obtuvieron por una gratificación anual en base a una negociación colectiva $1.000.000 para 10 trabajadores. Se abonan $250.000 para ser divididos entre los 10 trabajadores, lo que da la suma de $25.000 por cada uno. Esta suma no puede superar el 4,75 ingresos mínimos mensuales. Este pago está sujeto a que existan o no utilidades, aún cuando esta utilidad sea $1 ó $10.000.000.-

¿CÓMO SE DETERMINA LA GRATIFICACIÓN DE CADA TRABAJADOR? El 25% de las remuneraciones mensuales devengadas por los trabajadores en el respectivo ejercicio comercial se determina ajustando las remuneraciones mensuales por todos los trabajadores durante el ejercicio comercial, conforme a los porcentajes de variación que hayan experimentado las remuneraciones dentro del mismo ejercicio comercial. (aquí se podría estar refiriendo a unos ajustes remuneracionales cuando por ley se obliga a la Empresa a reajustarlas). TOPE DE LA GRATIFICACIÓN No excederá de 4,75 ingresos mínimos. El valor del ingreso para estos efectos es el que se tiene al 31 de Diciembre de cada año. Cuando hablamos del 25% de remuneraciones devengadas, hay que tener en cuenta que por el solo pago de este concepto en duodécimos, no podríamos presumir que haya sido esta la opción elegida para cancelarlo, porque como esto obedece a un pago anual, esta elección respecto de cómo cancelarla se debiera adoptar a la fecha en que se considere el valor del ingreso mínimo, esto es 31 de diciembre. Procedimiento pago Modalidad N° 1: Los empleadores estarán obligados a pagar las gratificaciones al personal con el carácter de anticipo sobre la base del balance o liquidación presentada al Servicio de Impuestos Internos, en tanto se practica la liquidación definitiva.” Para este caso el empleador está obligado a presentar un balance del ejercicio comercial del año. No se pueden deducir del balance del año correspondiente pérdidas de años anteriores (de arrastre). -El Servicio de Impuestos Internos calcula la utilidad y esta será la que resulte de la liquidación que el Servicio de Impuestos Internos realice para determinar el impuesto a la renta, sin deducir las pérdidas de ejercicios anteriores. Para estos efectos se considerará utilidad la que resulte de la liquidación que practique el Servicio de Impuestos Internos para la determinación del impuesto a la renta, sin deducir las pérdidas de ejercicios anteriores; y por utilidad líquida se entenderá la que arroje dicha liquidación, deducido el 10% del capital propio del empleador, por interés de dicho capital. -El Servicio de Impuestos debe determinar en la liquidación, para determinar el impuesto a la renta, el capital propio del empleador invertido en la Empresa. Para los efectos del pago de gratificaciones, el Servicio de Impuestos Internos determinará, en la liquidación, el capital propio del empleador invertido en la empresa y calculará el monto de la utilidad líquida que deberá servir de base para el pago de Gratificaciones.

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-Calculado el capital propio del empleador invertido en la Empresa por el Servicio de Impuestos Internos, se debe calcular el 10% de interés del capital propio equivalente al 10% del mismo. Este 10% equivale a la utilidad del capital propio. Por utilidad líquida se entenderá la que arroje dicha liquidación, deducido el 10% del capital propio del empleador, por interés de dicho capital. -A la utilidad que resulte de la liquidación que practique el Servicio de Impuestos Internos para la determinación del impuesto a la renta se debe deducir el 10% por interés del capital propio. El resultado así obtenido será la utilidad líquida que servirá de base para el pago de la gratificación que se le llama liquidación definitiva. -Sobre la utilidad líquida afecta a gratificación, se calcula un 30% de esa utilidad que será distribuida entre los trabajadores en forma proporcional a lo devengado por cada trabajador en el respectivo período anual. LA GRATIFICACIÓN CON CARÁCTER DE ANTICIPO. Los empleadores estarán obligados a pagar las gratificaciones al personal con el carácter de anticipo sobre la base del balance o liquidación presentada al Servicio de Impuestos Internos, en tanto se practica la liquidación definitiva. La jurisprudencia, por otro lado, ha señalado que en la gratificación legal y la convencional se pueden pactar adelantos, pero siempre esos adelantos serán adelantos de gratificación y NO SUELDO, y están condicionados a que la Empresa tenga utilidades. Si las hay, estos adelantos se radican en el patrimonio del trabajador. Ahora, si no hay utilidades y la gratificación que se pague fuere menor a los adelantos otorgados en su conjunto, debe restituir la gratificación completa o la diferencia. En todo caso, se deducirán de las gratificaciones legales cualesquiera otras remuneraciones que se convengan con imputación expresa a las utilidades de la empresa. “Gratificación Proporcional” Los trabajadores que no alcanzaren a completar un año de servicios tendrán derecho a la gratificación en proporción a los meses trabajados. En este caso hay que hacer una reserva de derechos. Si no se hace, se entiende que se le pagó al trabajador la gratificación y no se le adeuda nada. Esta gratificación opera en contratos superiores a 30 días o inferiores a 1 año y se paga en proporción al tiempo trabajado y dentro del ejercicio comercial correspondiente. En contratos de 30 días o menos, se entiende incluida en la remuneración todo lo que se debe pagar por feriados y otros derechos que se devengan en relación al tiempo perdido, y este es el caso de la gratificación

CONCEPTO DE SUSPENSIÓN DE LA RELACION LABORAL Es una figura jurídica por la cual se mantiene el Contrato de Trabajo y la relación laboral. Se suspenden las obligaciones de ambas partes o de una sola. Esta figura es propia y exclusiva del derecho laboral. Es una cesación justificada y temporal de la obligación de prestar servicios por un lado, y de pagar remuneraciones por el otro, o de ambas. Pero subsistiendo el vínculo laboral jurídico contractual. El contrato de Tracto Sucesivo se cumple y realiza en el tiempo, que no es lo mismo que se perfeccione en el tiempo. A este contrato se opone el de ejecución instantánea. Las partes, trabajador y empleador, deben cumplir las obligaciones estipuladas o aquellas que la ley les impone, durante toda la vida que dure el contrato.

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En el contrato de trabajo, hablando de la autonomía de la voluntad, nos referimos a aquello que las partes hayan convenido libremente y pueden convenir respecto de cualquier materia que no se oponga al Código del Trabajo. Las obligaciones se cumplen al tenor de lo pactado y de buena fe según el Artículo 1546 C.C. (supletorio) en aquellas materias que no están contempladas en el Código del Trabajo. Por lo tanto, el incumplimiento de las obligaciones que se contraen por medio del contrato de trabajo pueden acarrear sanciones: multas o término de contrato, ya sea por el empleador (causales del Artículo 160°) o por el trabajador por auto despido (Artículo 171°), o por las causales aplicables al empleador (Artículo 160° N° 1, 5, 6 y 7). En el contrato de trabajo paralelamente, existen 2 obligaciones: 1) Prestar servicios convenidos por el trabajador; lo que da el derecho del empleador de exigir servicios personales. 2) Obligación del empleador de remunerar; lo que da el derecho del trabajador de exigir el pago de esa remuneración. Consecuencia lógica del incumplimiento de las obligaciones a) El término del Contrato de Trabajo b) El Pago de las Indemnizaciones (estas parten siendo convencionales, es decir, se pueden pactar). Pero la ley pone un piso y señala que lo convencional no puede ser menor que lo legal, ahora bien, esta indemnización legal no puede ser acordada con cualquier trabajador, sino que con uno calificado. La indemnización legal es el equivalente a 30 días de la última remuneración devengada. Lo que pone término al contrato laboral es una carta que se debe enviar al trabajador señalando tal determinación. El finiquito no cumple este propósito, sino que sólo pone término a las obligaciones contraídas. ¿cuándo hay incumplimiento justificado de las obligaciones que impone el contrato? La regla general es que el incumplimiento de las obligaciones deriva en el término del contrato de trabajo. Se produce la suspensión de la relación laboral y esta suspensión es eminentemente transitoria, o sea, el incumplimiento de las obligaciones no implica la terminación del contrato de trabajo, sino que la suspendemos con lo que se interrumpe también el derecho a exigir las obligaciones pactadas. Es una figura propia del derecho del trabajo. En la responsabilidad social de toda la comunidad es en donde encontramos el fundamento para la suspensión de la relación laboral a causa de la solidaridad. Esta solidaridad se expresa en dar de acuerdo a lo que se posee y recibir de acuerdo a lo que se necesite. Efectos de la suspensión Se dan en 2 planos: 1) Mantener eventualmente la remuneración convenida (esto se da cuando el trabajador le pide al empleador un permiso especial); se puede otorgar con goce o sin goce de remuneraciones y aquí es fundamental la convención, porque se produce cuando el empleador accede a otorgarlo. 2) Debe ser readmitido el trabajador cuando cesa la causa que produjo la suspensión.

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- en casos de enfermedad común - de accidente del trabajo y enfermedades profesionales - por servicio militar 3) Se mantiene la afiliación a los institutos de seguridad social. 4) Cesa la obligación de prestar servicios, la obligación de asistencia al trabajo, de cumplir horarios, marcar tarjeta, etc. Pero no desaparecen los elementos ético jurídicos del contrato de trabajo. 5) Debe reasumir su cargo cuando cesa la suspensión. La primera clasificación es convencional, que nace de la reciprocidad de las partes y otra es la legal que tiene su origen en la ley. Encontramos suspensión Absoluta y Relativa. Absoluta: cuando ambas partes (trabajador y empleador) se liberan de sus obligaciones. Ejemplo: enfermedad común. Relativa: en este caso, se libera a una de las partes de sus obligaciones. Es el caso del feriado legal, en donde se libera al trabajador de sus obligaciones, pero no la del empleador de pagar la remuneración. Otra clasificación que se hace de esta suspensión es Total y Parcial. Total: se suspenden todas las obligaciones Parcial: se suspende sólo alguna de estas obligaciones.

Un segundo tipo de clasificación es de acuerdo a las causas legales que se producen: Biológicas: enfermedad, maternidad, etc. Físico Económicas: Crisis, paros, accidentes, incendio de locales, vandalismo estudiantil, etc. Político Administrativa: Ejemplo Servicio Militar Obligatorio Político Social: -Huelga -Caos -Lock Out (cerrar la empresa temporalmente) Jurídico Penales -Detención -Suspensión disciplinaria -Cierre de la empresa por orden de la autoridad, entre otras. Chile contempla la suspensión laboral convencional y legal Convencional: puede ser con goce de remuneraciones y sin goce de remuneraciones. Sin goce de remuneraciones puede ser parcial o total (siempre debiera ser por escrito, en forma clara, unívoca, explícita, etc.). La negativa del empleador a consentir en otorgar estos permisos con o sin goce de remuneraciones implica que no se configura esta situación y la no asistencia a las labores genera una causal de despido. Legal: para que se de una suspensión de esta naturaleza los tribunales han señalado que debe existir texto legal expreso. Irroga responsabilidad legal para el empleador:

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• el pago de período de descanso, feriado, vacaciones, etc. • el pago de las remuneraciones no consideradas para el pago de los subsidios (DFL 44 subsidio por incapacidad laboral) 1) la que irroga responsabilidad social: a. el reposo preventivo b. el reposo por enfermedad común c. el permiso por licencia por maternidad d. la incapacidad temporal derivada de accidentes del trabajo y accidentes profesionales. 2) que no irroga responsabilidad de mantener niveles de ingreso a. servicio militar b. huelga lock out c. detención arbitraria d. estado de necesidad no cubiertas por el seguro social o cuando no se cumplen los requisitos para obtener la prestación. 3) suspensión de la relación laboral especial (que se refiere a las empleadas de casa particular Artículo 152 Código del Trabajo) a. en caso de enfermedad del trabajador de casa particular el empleador tiene dos obligaciones: -dar aviso al órgano de seguro social respectivo -conservar el empleo sin derecho a remuneraciones (porque lo paga el Estado o la Isapre o quien corresponda) Esta suspensión opera: - Si la empleada de casa particular tiene menos de 6 meses de servicio se debe conservar el cargo por 8 días. - Con más de 6 meses y menos de 1 año se conserva el cargo por 15 días. - Con más de 1 año, debe conservar el cargo por 30 días. Aquí se da la figura de la terminación especial de contrato de trabajo. -Enfermedad contagiosa clínicamente comprobada de alguna de las partes o de alguna de las personas que habitan la casa. DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Y ESTABILIDAD EN EL EMPLEO. El contrato de trabajo terminará en los siguientes casos: 1.- Mutuo acuerdo de las partes. El mutuo acuerdo de las partes NO da derecho a indemnización por años de servicio, pero si es un profesional calificado se podrá negociar. 2.- Renuncia del trabajador, dando aviso a su empleador No tiene necesidad de invocar causal con 30 días de anticipación, a lo menos. alguna. Si no avisa con 30 días el empleador lo puede demandar por indemnización de daños y perjuicios. Si se trata de un trabajador calificado podrá negociar la indemnización.

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3.- Muerte del trabajador. Esta instancia produce SIEMPRE el término de la relación laboral. NO así la muerte del empleador. Esta terminación de la relación laboral opera ipso iure. 4.- Vencimiento del plazo convenido en el contrato. El contrato termina por la llegada del plazo convenido por las partes. REGLA GENERAL EN LOS CONTRATOS A PLAZO FIJO: “contrato por 1 año” (para el trabajador común y silvestre). Si llegado el plazo y el trabajador sigue en sus servicios con conocimiento del empleador, se transforma en un contrato a plazo indefinido. 5.- Conclusión del trabajador o servicio que dio origen al contrato, sobre todo si se trata de servicios que tendrán un período de ejecución determinado. Por ejemplo: contrato a una persona para que ordene las boletas de la empresa y esto sólo tardará un tiempo. Si el contrato no estableció una fecha de término y el trabajador concluyó su trabajo, se podría dar la figura de tener un trabajador al cual tenga la obligación de remunerar por no hacer nada. 6.- Caso fortuito o fuerza mayor. Cualquier acontecimiento o hecho externo imprevisible o previsible PERO INEVITABLE. En cambio, el caso fortuito son los hechos internos imprevisible o inevitable. El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga termino invocando una o más de las siguientes causales: 1.- Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, Las conductas deben ser graves, indebidas debidamente comprobadas, que a continuación se señalan y debidamente comprobadas. a.- Falta de probidad del trabajador en el desempeñote sus funciones. Probidad: Honradez al actuar. Si esta probidad no se da en el desempeño de sus funciones no se configura la causal. b.- Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempeñe en la misma empresa. c.- Injurias proferidas por el trabajador al empleador, y Las injurias deben ir dirigidas al empleador y no a otra persona. d.- Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa. Esta conducta inmoral sólo debe afectar a empresa donde se desempeña. 2.- Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador. 3.- No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días seguidos durante igual período de tiempo. 4.- Abandono del trabajo por parte del trabajador, Causal Genérica: Abandono del trabajo entendiéndose por tal: a.- La salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y

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b.- la negativa a trabajar sin causa justificada en las En esta idea encontramos el derecho a faenas convenidas en el contrato. En este caso las instrucciones que se reciben deben ser contrarias a la moral, buenas costumbres y técnica del oficio. 5.- Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento. 6.- El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercancías. Aquí se trata de hechos ilícitos cuya actuación ha sido dolosa. 7.- Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato Causal muy genérica y subjetiva. Aquí hay que diferenciar las obligaciones pactadas expresamente y aquellas que corresponden a la esencia o a la naturaleza. Es tan genérica esta causal que da derecho al empleador para despedir al trabajador por cualquier causa. Causal subjetiva. Sin perjuicio de lo señalado, el empleador podrá poner término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismo, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores. La eventual impugnación de las causales señaladas, se regirán por lo dispuesto en el artículo 168. En el caso de los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración, y en el caso de los trabajadores de casa particular, el contrato de trabajo podrá, además terminar por desahucio escrito del empleador, el que deberá darse con 30 días de anticipación, a lo menos, con copia a la Inspección del Trabajo respectiva. Sin embargo, no se requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare al trabajador, al momento de la terminación, una indemnización en dinero efectivo equivalente a la última remuneración mensual devengada. Regirá también esta norma tratándose de cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo carácter de tales emane de la naturaleza de los mismos. Las causales señaladas en los incisos anteriores no podrán ser invocadas con respecto a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada en conformidad a las normas legales vigentes que regulan la materia. GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN RECLUTAMIENTO, VIGENCIAY TERMINO DE LA RELACION LABORAL. En Chile, desde la Constitución política de la República de 1980, no existen discrepancias en cuanto a la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones entre los particulares, con vigencia inmediata, donde el lesionado puede recurrir a la jurisdicción constitucional en busca del amparo de sus derechos fundamentales contra un acto de un tercero. Así se desprende de los términos amplísimos en que fue concebida la Acción de Amparo del artículo 20 de la Constitución, pues puede ser ejercida contra de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, que provoquen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidas en el artículo 19 de la Constitución. Es de esta forma como se incluye derechamente a nuestra legislación laboral en el artículo 5 del Código del Trabajo que el ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pueden afectar a la intimidad, la vida privada o la honra de estos. LA TUTELA LABORAL EN EL DERECHO DEL TRABAJO CHILENO. Los derechos fundamentales en el contrato de trabajo:

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El artículo 5 del Código del Trabajo como ya señalamos consagra que el ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar a la intimidad, la vida privada u honra de estos. Es así como el destino de esta norma dependerá en gran medida de que no entre en vigencia el denominado procedimiento de tutela, de las estrategias jurídicas que los operadores del derecho utilicen para intentar dotarla de virtualidad, aunque signifique, por la falta de vías procesales más idóneas, adoptar un camino indirecto. En el referido intento podemos encontrar una posible herramienta a disposición de los trabajadores para obtener la protección de sus derechos fundamentales, esto es, el uso del despido indirecto contemplado en el artículo 171 del Código del Trabajo, por incumplimiento grave de las disposiciones del contrato del empresario, constituida por una conducta lesiva de alguno de los derechos fundamentales incorporados como límite a los poderes del empleador, según el citado artículo 5. De esta manera tenemos un ejemplo clarificador en el caso del acoso sexual, pues en caso de ser efectuada o tolerada por el empleador vulnera diversas garantías constitucionales del trabajador y que importaría un flagrante incumplimiento a las obligaciones que el empleador tiene en la materia. Mecanismos de control de los trabajadores: Una de las disposiciones más siginificativas se encuentra en el artículo 154 inciso final del Código del Trabajo, en orden a señalar ciertos requisitos en las medidas de control por parte del empleador y que se refiere a cualquier forma de control implementada por la empresa, sea que se trate de un test de drogas o de alcohol, revisión de personas o de casilleros, cámaras de video o televisión, etc. El mencionado inciso final del artículo citado dispone: “en general toda medida de control sólo podrá efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y en todo caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida para respetar la dignidad del trabajador”. Por su parte la Dirección del Trabajo ha considerado ilícitos por vulnerar los derechos fundamentales los siguientes mecanismos de control: el detector de mentiras, por no ser medio idóneo de control empresarial, el control de peso a la entrada y salida del trabajador, por no ser un mecanismo concordante con la relación laboral, las cámaras de televisión fijas dirigidas a un trabajador, por no respetar el derecho a la intimidad y dignidad del trabajador y en general , cualquier mecanismo de control que se aplique en forma arbitraria, esto es, donde la elección del trabajador afectado deriva de la elección discrecional de un superior o de otro empleado de la empresa y no de un sorteo imparcial o en su defecto, de la revisión total de trabajadores. Contenido ético-jurídico y derechos fundamentales: Se sostienen que uno de los efectos fundamentales de la celebración de un contrato de trabajo corresponde a un conjunto de deberes denominados ético jurídicos, los que serán una muestra del humanismo que debe presidir las relaciones laborales. Podemos precisar que de estos deberes se destacan dos, esto es, el deber de fidelidad y de lealtad, el primera está referido a que el trabajador procurará el bien y la prosperidad de la empresa (sentido positivo) y a no causar daño a la empresa (sentido negativo), mientras el segundo se refiere a responder a la confianza del empleador, evitando los fraudes o los abusos de confianza. Existe claramente una evidente tensión entre los llamados deberes éticos y los derechos fundamentales. Por ello la aceptación de un sistema de producción basado en la dirección de la empresa y en el sistema jerárquico de la misma, elevan el deber de fidelidad a principio fundamental, dando lugar a un complejo de deberes específicos que sobrepasan con mucho la buena fe propia de la relación laboral y llegarán a impregnar toda la vida del trabajador, incluso llegando a su vida privada. Es necesario dejar establecidas las prioridades que el sistema jurídico asigna a las figuras en eventual hipótesis de conflicto; no existe duda de que los derechos fundamentales del trabajador corresponden a bienes protegidos constitucionalmente, dotados de la máxima jerarquía dentro del sistema legal, que no están en condiciones de ceder ante bienes de relevancia puramente legal, como serían hipotéticamente los denominados deberes éticos del contrato de trabajo.

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Procedimiento de tutela laboral El procedimiento de tutela viene a ser la traducción procesal de la idea de eficacia horizontal de este tipo de derechos en las relaciones jurídicas entre privados y en este particular caso al interior del contrato de trabajo; se trata no sólo de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales entre particulares, sino de su eficacia inmediata o directa en cuanto la acción procesal se ejerce directamente por el trabajador en contra del otro particular involucrado en la relación laboral, el empleador. Siendo así en estricto rigor no existe un procedimiento de tutela de derechos fundamentales, sino que es el procedimiento de aplicación general con reglas especiales para el caso de vulneración de derechos fundamentales, tal como lo señala el artículo 491 del Código del Trabajo. De esta manera la acción que permite a un trabajador o a una organización sindical reclamar el resguardo y protección jurisdiccional de los derechos fundamentales tiene un plazo de ejercicio de sesenta días desde que se ha producido la vulneración respectiva, suspendiéndose cuando el trabajador dentro de este plazo interponga un reclamo ante la Inspección del Trabajo respectiva. Dicho plazo sigue su curso cuando se concluye dicho trámite, pero en ningún caso podrá recurrirse al tribunal pasado noventa días hábiles desde la vulneración denunciada y es incompatible con el Recurso de Protección. Ejercida la Acción de Protección del artículo 20 de la Constitución, ya no será posible ejercer la acción del procedimiento de tutela de derechos fundamentales por los “mismos hechos”, según lo señala la ley. Sujetos activos de la acción de tutela: - El trabajador afectado - La organización sindical. - La Inspección del Trabajo respectiva. - El Trabajador afectado. El titular propio de la acción de tutela es el trabajador afectado por la lesión del derecho fundamental que corresponda. La titularidad del derecho necesariamente lleva a la titularidad de la acción y ésta permite al trabajador poner en movimiento el aparato jurisdiccional para recabar protección frente a eventuales lesiones o atentados a sus derechos. El trabajador es el titular del derecho y de la acción de tutela, pero no está habilitado para disponer del bien protegido por el respectivo derecho subjetivo fundamental, se trata de derechos establecidos en normas jurídicas de derecho público de rango constitucional, por tanto no están disponibles para la autonomía privada, ni siquiera para su titularidad. De este modo, tal como ocurre con los derechos laborales específicos, por disponerlo el principio de irrenunciabilidad establecido en el artículo 5 del Código del Trabajo, los derechos fundamentales del trabajador, sean o no los protegidos por el procedimiento de tutela, son irrenunciables. - La organización sindical. La titularidad de la acción no corresponde exclusivamente al titular del derecho, sino que la ley procesal reconoce una titularidad o legitimación activa ampliada, que va más allá de los ribetes del derecho afectado y que corresponde al caso en que se encuentran las organizaciones sindicales. Estas organizaciones en cualquiera de sus variantes reconocidas por ley pueden ejercer la acción de tutela, pero con una sola condición legal; esto es el invocar un interés legítimo, salvo en el caso de libertad sindical, la organización no será nunca el titular afectado en la lesión de derechos fundamentales de que trata este procedimiento, por que se trata de derechos de titularidad individual y que corresponden exclusivamente a personas naturales. Por ello la organización sindical operará como titular de la acción, aunque no del derecho, exigiendo la ley como condición para el ejercicio de la acción de un interés legítimo. - La Inspección del Trabajo.

Profesor Rodrigo Piña 14 de Julio de 2010

La ley cierra el elenco de titulares de la acción de tutela con la expresa referencia a la Inspección del Trabajo, señalando que si e el ámbito de sus atribuciones conoce de una vulneración de derechos fundamentales, deberá denunciar los hechos al tribunal competente y agrega que esta denuncia servirá de suficiente requerimiento para dar inicio a la tramitación de un proceso conforme a las normas de este párrafo (artículo 486), agrega la ley que en estos casos la Inspección del Trabajo podrá hacerse parte. Sujeto pasivo: El empleador. La acción de tutela sólo podrá ejercerse contra el empleador, no procede contra sujetos de derecho que no posean dicha calidad. El empleador, esto es la persona natural o jurídica que utiliza servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo, debe ser entendido según la presunción de derecho del artículo 4 del Código Laboral, como el gerente, administrador, capitán de barco y en general la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica. La consideración del sujeto pasivo debe entenderse en aquellos casos en que la vulneración de derechos se produce por conductas provocadas por compañeros de trabajo, como en el caso del acoso sexual o sicológico (mobbing). En estos no procede la acción de tutela pese a existir una vulneración de derechos fundamentales, esta vía procesal sólo admite como sujeto pasivo al empleador. El bien jurídico protegido: La “lista” de derechos fundamentales. Los derechos fundamentales contemplados y protegidos por la acción de tutela, son de dos tipos, según su origen: -

Los de fuente constitucional, todos previstos en el artículo 19 de la Constitución Política. Estos son los siguientes: a) Derecho a la vida (art. 19 Nº 1) b) Derecho a la integridad física y síquica (art. 19 Nº 1) c) Derecho a la intimidad y respeto a la vida privada (art. 19 Nº 4) d) Derecho al honor (art. 19 Nº 4) e) Derecho a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada (art. 19 Nº 4) f) Derecho a la libertad de conciencia, la manifestación de las creencias y el libre ejercicio de todos los cultos (art. 19 Nº 6) g) Libertad de expresión, opinión e información sin censura previa (art. 19 Nº 12 inciso primero) h) Libertad de trabajo y de contratación laboral (art. 19 Nº 16 inciso 1º y 4º) i) Derecho a la no discriminación (art. 2 del Código del trabajo) -

Los de fuente legal: como lo es el derecho a no ser objeto de represalias laborales, derecho a la indemnidad laboral, creado de alguna manera por la Ley 20.087. Es de esta manera como se incorpora un nuevo derecho por la Reforma a la Ley procesal Laboral, como el consagrar la imposibilidad de ser objeto de represalias por el ejercicio de acciones administrativas o judiciales, conocido como derecho de indemnidad, entonces queda vedado al empleador el ocasionar daño al trabajador por el ejercicio del derecho de tutela, pudiendo revestir los mecanismos de represalia empresarial diversas modalidades, como las no renovaciones contractuales, discriminación retributiva, modificación de condiciones de trabajo, traslados, sanciones disciplinarias y despidos. Esta amenaza es especialmente grave en el sentido de que existe una relación de subordinación del trabajador y supremacía del empresario, las partes no se van a encontrar en situación de igualdad, con lo cual en el ejercicio de cualquier actuación para reclamar podría resultar ilusorio en el sentido de que el trabajador es la parte más débil de la relación laboral.

Profesor Rodrigo Piña 14 de Julio de 2010

Se busca de esta manera el equilibrio entre el ejercicio efectivo del derecho a la tutela de garantías y la opinión jurisprudencial en cuanto a la vulneración del empleador de algún derecho fundamental. La prueba en estos juicios es un elemento esencial para llegar a hacer efectiva la tutela, pues resulta complicado en ciertos casos llegar a materializar la pretensión del sujeto activo. Como resultado de un análisis de la vulneración de derechos efectiva, tenemos la reparación del acto lesivo y su consecuente nulidad, pues en ningún caso basta con la prestación por equivalencia como sería el imponer una multa o el pago de una indemnización, sino que se requiere una prestación en especie: la restitución íntegra en el ejercicio del derecho vulnerado. La citada restitución supone dos cuestiones: -

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El cese de la conducta propiamente tal. Esto es la orden judicial que va dirigida al término inmediato de la conducta lesiva en caso de que esta persista al momento de dictarse la sentencia, bajo apercibimiento de una multa, la que podrá repetirse las veces que sea necesario hasta restablecer el derecho vulnerado. En estas resoluciones no procede recurso alguno. La nulidad del o los actos lesivos. El juez al acoger la acción de tutela debe, además de ordenar cesar hacia futuro, declarar la nulidad del acto o conducta lesiva de los derechos fundamentales. La nulidad corresponde en derecho a una ineficacia, es decir el acto no produce efectos válidos y se configura al momento de ejecutar o celebrar el acto, que se produce por la lesión de derechos contempladas en normas de superior rango jurídico como las constitucionales. El juez deberá velar para que la situación se retrotraiga al estado inmediatamente anterior a producirse la vulneración denunciada. Sólo se excluye el caso del despido del trabajador que queda regido por la norma especial del art. 487 del Código del Trabajo, que permite demandar el despido lesivo de derechos fundamentales, pero la consecuencia jurídica no es la nulidad, sino el pago de una indemnización común por término de contrato de trabajo por decisión del empleador (art. 163), la indemnización sustitutiva del aviso previo (art. 162) y adicionalmente a una indemnización que fijará el juez, que no podrá ser inferior a seis meses ni superior a once de la última remuneración mensual.

Como podemos observar sigue siendo nuestra legislación laboral bastante clásica y conservadora en materia de tutela de derechos fundamentales, por cuanto su carácter indemnizatorio y patrimonial queda de manifiesto, pero es un claro avance para nuestro Ordenamiento Jurídico Laboral, el esbozar al menos una clara intención de resguardar los derechos fundamentales de la parte más débil de la relación laboral, esto es, el trabajador. Es rescatable el que por primera vez en nuestro Derecho los trabajadores tienen una herramienta eficaz para resguardar y proteger sus derechos esenciales, lo cual sin lugar a dudas deberá ir creciendo y perfeccionándose.