Pontificia Universidad Catolica del Peru From the SelectedWorks of Silvia Roxana Sotomarino

Summer December, 2015

DERECHO CIVIL CONSTITUCIONAL Y VIOLENCIA FAMILIAR Silvia Roxana Sotomarino, Pontificia Universidad Católica del Perú

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JURISPRUDENCIA CIVIL

DERECHO CIVIL CONSTITUCIONAL Y VIOLENCIA FAMILIAR Silvia Roxana SOTOMARINO CÁCERES(*) TEMA RELEVANTE

I. SOBRE LA ACTUACIÓN DEL DERECHO CIVIL CONSTITUCIONAL

La interacción entre Derecho Constitucional (como disciplina integrada al Derecho Público) y el Derecho Civil (como rama esencial del Derecho Privado) ocupa a constitucionalistas y a civilistas. Cada uno de los integrantes de estos grupos tiene una idea sobre cómo debe realizarse dicha interacción. Muchas de las regulaciones del Derecho Civil han servido de base para la organización de la normativa constitucional. El proceso de articulación del Título Preliminar del Código Civil tiene raíces históricas en este sentido. Más allá de las observaciones referidas a que primero se dictaron en Europa los códigos que las constituciones y que, por ello, el proceso de “constitucionalización” del Derecho Civil no tiene el mismo sentido en nuestro país

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(pues aquí tuvimos primero constituciones y luego códigos civiles), la visión renovada de la eficacia de la Constitución ha impactado en Derecho Civil como en otras ramas. La fuerza con la que ha surgido y emerge, en nuestra opinión, no tiene que ver con el momento en el que se dictan las constituciones y los códigos civiles, al menos en Perú, durante el siglo XIX. La aplicación de la Constitución tiene que ver con la visión renovada de su papel a partir de la Segunda Guerra Mundial; en este contexto, apareció la necesidad de reforzar la protección al ser humano ante el holocausto. En muchos aspectos, como siempre ocurre con grupos que sufren una notoria falta de “autoestima académica”, se impuso en nuestro país la recepción casi absoluta y poco crítica (por las diferencias culturales, de entorno social) de los procesos de producción e interpretación normativa.

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, doctora en Derecho y magíster en Derecho Civil por la misma casa de estudios. Profesora en la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Universidad de San Martín de Porres. Árbitro de la Cámara de Comercio de Lima y del Centro de Solución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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En el presente artículo se hace referencia a un caso en el que la presunta víctima familiar no es la mujer, quedando evidenciado en la Casación N° 2350-2012-LIMA cómo se forzó al sistema para establecer un maltrato psicológico que no se basaba en pruebas fundamentales, criticando la autora que se haya prolongado este proceso pese a que carecía de pruebas, perjudicando otros casos graves en los que no hay duda del maltrato físico y psicológico, y que suelen ser resueltos con mayor atraso y de manera defectuosa.

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¿Qué dice García Amigo? En el contexto de la autonomía de la voluntad, las normas pueden ser imperativas o de carácter necesario, dispositivas (pues se admite que la voluntad de los particulares pueda desplegar sus efectos) o semiimperativas, pues se establece una inderogabilidad cuando se pretende perjudicar mediante convenio a la parte social de un contrato, mas no cuando se la beneficia.

Las constituciones, además, habían sido concebidas originalmente como instituciones políticas (Ferrero, 1975), siendo articuladas en Perú al ritmo de los conflictos, de las revueltas nacionales, del interés de los gobiernos por controlar el poder. En líneas generales, fue en el Derecho Civil y en su codificación en donde reposó por buen tiempo la estructuración de la teoría general del Derecho, regulándose en su Título Preliminar disposiciones sobre la derogación de las leyes, sobre la aplicación de la norma en el tiempo, sobre cómo debía ejercerse la actividad jurisdiccional, etc. No se puede negar, entonces, la trayectoria y utilidad del Derecho Civil aunque sea menester considerar su interacción con el Derecho Constitucional. Como se ha subrayado, el Derecho Civil es privado, pues en él se destacan los intereses de los particulares que son tutelados por los propios sujetos ejerciendo su autonomía privada con límites. La normativa civil actúa de manera supletoria de la autonomía de la voluntad individual (Díez-Picazo y Gullón, 1998). Toda norma jurídica constituye un precepto regulador de la conducta de los ciudadanos, inspirándose en criterios de justicia (García Amigo, 1979).

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En el contexto de la autonomía de la voluntad, las normas pueden ser imperativas o de carácter necesario, dispositivas (pues se admite que la voluntad de los particulares pueda desplegar sus efectos), o semiimperativas, pues se establece una inderogabilidad cuando se pretende perjudicar mediante convenio a la parte social de un contrato, mas no cuando se la beneficia (García Amigo, 1979). Actualmente, bajo el modelo del Estado constitucional, la potestad y obligación de interpretar la Constitución descansa en nuestro Tribunal Constitucional. Somos de la opinión de que las regulaciones de la Constitución se aplican al Derecho Civil de manera vertical en donde ello se requiera (cuidando de no entender al constitucional como un derecho “insaciable” que todo lo devora y tritura, siguiendo a Anna Pintore en Pozzolo, 2011: 215), actuando luego de forma horizontal en el ámbito de las relaciones privadas. Este recorrido ha sido y aún es difícil sobre todo en nuestro país, pues, al parecer, constitucionalistas y civilistas ratifican sus dominios sin proyectarse hacia la organización armónica de principios y reglas en el Derecho Constitucional y el Civil. Se puede asumir en la actualidad que las columnas establecidas por el Derecho Civil han pasado a ser reforzadas por la disciplina constitucional, reconfigurándose la defensa imperativa, directa, inmediata, interpretativa e integradora cuando se trate de los derechos de la persona. Son diversas las situaciones contemporáneas que han merecido pronunciamientos de nuestro Tribunal Constitucional, por ejemplo, en la extensión de los derechos a los miembros de las familias “ensambladas”. Así, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 93322006-PA/TC se analizó la demanda de amparo interpuesta por don Reynaldo

Armando Shols Pérez contra el Centro Naval del Perú, referida al otorgamiento del carné de socia del club del citado centro en beneficio de la hijastra, se estableció que ella, la hijastra tenía derechos como integrante de una familia “ensamblada”, pero también “recompuesta” o “reconstituida”, pues había una identidad de núcleo familiar vinculado a la convivencia, a llevar vida de familia de manera pública, estable, reconociendo como integrantes no solo a la familia nuclear del nuevo hogar, sino también a las hijastras o hijastros que habitan en un mismo hogar. La lista de temas sigue creciendo. Se trata de situaciones nuevas para el Derecho Civil, en donde se ha reclamado en sede constitucional la reconfiguración de los derechos civiles de la persona en función de los principios constitucionales, considerando que se ha modificado la calificación y tratamiento civil existente. Para César Landa (en Castillo Freyre, Tomo I, 2008: 214), tanto las bases como las fronteras del Derecho Civil se “deben desarrollar en el marco del texto constitucional antes que de la ley”. Se entendería que Landa alude a la ley civil y, específicamente, al Código Civil. En la actualidad, la autonomía de la voluntad actuaría como un instrumento compatible con los valores y principios de un Estado constitucional y democrático de derecho. Para ello, según Landa (2008), requiere considerar “dos elementos consustanciales a dicho Estado: la supremacía jurídica de la Constitución y la tutela de derechos fundamentales”; esto último con una eficacia en las relaciones entre particulares (como se ha indicado) o lo que en el Derecho alemán se denomina el efecto hacia terceros de los derechos fundamentales o Drittwirkung der Grundrechte (Landa en Castillo Freyre, Tomo I, 2008: 214 y 215).

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Se percibe una nueva fisonomía en diversos aspectos del llamado Derecho Civil Constitucional o el Derecho Constitucional Civil (Arce y Flórez-Valdés, 1986). Pero es importante reconocer en él requerimientos hacia la identificación y defensa de los derechos fundamentales de la persona, incluyendo los de la familia, del patrimonio, etc., cuando ello corresponde debido al atentado o al riesgo de afectación. Sin duda, la norma constitucional es fundamental y fundamentadora, de eficacia jurídica directa e inmediata, superior en el sistema jurídico (Arce y FlórezValdés, 1986: 18, Landa en Castillo Freyre, Tomo I, 2008; y Landa, 2010). El tema es cómo lograr un diálogo que aproveche el camino recorrido por las instituciones evitando que los caminos se bifurquen y surjan conflictos que afecten la interpretación. El contacto tampoco puede conducir a la desnaturalización de la disciplina civil en algunos casos. Ello puede ocurrir cuando, por ejemplo, el juez o Tribunal Constitucional procede a ocuparse de temas en donde no se advierte claramente el atentado a los derechos constitucionales o fundamentales, brindando respuestas que afectan innecesaria y absurdamente la normativa, doctrina, jurisprudencia y hasta costumbre civil (por ejemplo, en el pago de deudas en donde no hay ninguna discusión que afecte derechos fundamentales). Para algunos, es importante evaluar si la persona y sus derechos como sus obligaciones aparecen dotados en la Constitución “de suficiente entidad, generalidad y eficacia”, pues, de lo contrario, se requerirá incidir en la regulación que el Código Civil ha establecido o establecerá (Arce y Flórez-Valdés, 1986: 19). Pero el análisis puede (y debe) ser inverso también. Puede ocurrir, y de hecho ocurre, que la Constitución

aluda a principios que no han sido recogidos por el Código Civil. En nuestra opinión, este se halla rezagado y no se ocupa de algunos derechos de las persona. Más allá de las discrepancias que manejan algunos grupos que califican de retroceso o aberración reconocer los derechos personalísimos a la identidad sexual, a la reproducción asistida o a formar una familia en donde los integrantes sean del mismo sexo, los ordenamientos modernos van en una tendencia contraria a rechazar las limitaciones en tales ámbitos. La Constitución peruana vigente precisa, en su artículo 1, que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, destacando en el artículo 2, numerales 1) y 2) que toda persona tiene derecho a la vida, a la identidad, a su integridad moral, psíquica y física, a su libre desarrollo y bienestar, siendo iguales ante la ley. La aplicación efectiva de todo el artículo 2 de la Constitución muestra principios que sostienen la dignidad y, en general, una articulación constitucional de derechos y las obligaciones que es garantista y humanista. No hay duda de que el Derecho Constitucional conforma la infraestructura de las demás ramas, rechazando los “compartimientos separados”, exclusivos y excluyentes. De esto surge la necesidad de un trabajo de armonización. Para Juan Espinoza (2012), conviene una posición intermedia entre monistas y pluralistas en el tratamiento de los derechos de la persona en la Constitución Política y el Código Civil. Esto supone asumir un primer nivel axiológico en el tratamiento de los derechos de la persona humana “con un solo fundamento” centrado en la realización del proyecto vital de la existencia humana (Espinoza, 2012: 189). Un segundo

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Comentario relevante de la autora Somos de la opinión de que las regulaciones de la Constitución se aplican al Derecho Civil de manera vertical.

nivel advertiría la pluralidad de derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico positivo. La protección que se ha establecido a través de las resoluciones del Tribunal Constitucional peruano estaría orientada a ratificar que es ahora la Constitución, a través de sus principios generales y específicos, la que cumple un rol integrador del Derecho peruano y, obviamente, del civil (Landa en Castillo Freyre, Tomo I, 2008). Se ha reclamado desde el Derecho Constitucional que, además de los criterios clásicos de interpretación como el método literal, el teleológico, el sistemático, el histórico (que serían insuficientes), se consideren principios ad hoc, como son los que aparecen en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional (Landa, Tomo I en Castillo Freyre, 2008: 238). Ellos son el principio de unidad de la Constitución, de concordancia práctica, corrección funcional, función integradora y fuerza normativa de la Constitución, y el de interpretación conforme a ella (Landa, Tomo I en Castillo Freyre, 2008: 238 y 239). La reseña de estos y de otros principios constitucionales aplicables al Derecho Civil merece un análisis más minucioso que no se pretende hacer en este artículo. El Código Civil y normas especiales han dado señales de una lista de derechos en constante crecimiento, pues se protege el derecho a la integridad física, a la libertad, al honor, los actos de disposición del propio

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Comentario relevante de la autora Más allá de las discrepancias que manejan algunos grupos que califican de retroceso o aberración reconocer los derechos personalísimos a la identidad sexual, a la reproducción asistida o a formar una familia en donde los integrantes sean del mismo sexo, los ordenamientos modernos van en una tendencia contraria a rechazar las limitaciones en tales ámbitos.

cuerpo, etc. Conviene considerar, cuando corresponda, el manejo interdisciplinario, a fin de comprender en profundidad y defender apropiadamente los derechos del ser humano. II. AFECTACIÓN DE DERECHOS SUBJETIVOS Y DERECHOS CONSTITUCIONALES

Se ha planteado que la noción de derechos subjetivos (droits subjectifs en francés, das subjektive Recht en alemán, diritti soggettivi en italiano) sería una creación de la sociedad liberal y no tendría cabida en el Derecho Civil contemporáneo, y menos serían compatibles con la Constitución. No compartimos este criterio. Desde el Derecho europeo, en el ámbito de la enseñanza de Introducción al Derecho, se sigue aludiendo a esta noción. Le Roy y Schoenenberger (2008: 27) precisan que los derechos subjetivos cubren todos los dominios del Derecho. En el ámbito del Derecho Privado, hay diversas formas de clasificarlos. Ellos se ejercen en este contexto, siguiendo la doctrina en materia civil bajo el principio general de no dañar. Como todo derecho familiar, gozan de una base popular (y hasta visceral, según Cornu, 2007: 31), articulándose a partir de la subjetividad, como prerrogativa

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reconocida a una persona de hacer o exigir alguna cosa o para la satisfacción de un interés personal en función del derecho objetivo. Si la palabra “Derecho” designa el ordenamiento legal de un país como las normas jurídicas vigentes en él (Borda, 2004: 21), es posible hallar un sentido subjetivo de la misma palabra. En tal acepción, designa a la facultad o prerrogativa individual de exigir de otro una determinada conducta. Cita Coviello (2007), dentro de la clasificación del Derecho Privado, a los derechos subjetivos personales (vinculado a lo inherentemente humano como el ejercicio de la potestad parental) y los patrimoniales. Más adelante volveremos a tratar este tema. Cabe señalar que los derechos personales, en el contexto específico de los no patrimoniales, se conectan con la calidad fundamental de ser persona especialmente humana (dotada de racionalidad, emociones, necesidades biológicas, búsqueda de interrelación y de realización), llevando implícito el atributo de la dignidad. Comprende diversas facultades como el derecho al nombre, a la propia imagen, a ser reconocido con su particular forma de actuar, etc. Los derechos subjetivos se vinculan intrínsecamente con la protección constitucional a partir del derecho a la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, los cuales son fin supremo de la sociedad y del Estado. Hay aspectos del concepto de derecho subjetivo con el de derecho constitucional que se superponen o unen. Por ejemplo, toda persona tiene derecho al nombre y a su identidad, siguiendo lo señalado por el Derecho Civil y por lo especificado en los artículos 1, 2 y demás pertinentes de nuestra Constitución Política de 1993. Esto debería generar el cambio de nombre cuando de por medio

está el derecho a la identidad sexual, por ejemplo. En el ámbito de la violencia familiar, hay un derecho subjetivo a la familia, y en sede constitucional procede la protección, la propia vida y la integridad de personas, sean niños, adolescentes, madres o ancianos quienes forman parte de una familia, como instituto natural y fundamental de la sociedad. Subrayan Marcial Rubio, Eguiguren y Bernales (2010) los significados que hay que asignar a las expresiones “derechos humanos”, “derechos fundamentales” y “derechos constitucionales”, utilizados por la Constitución de 1993. Sobre los derechos humanos, la propia denominación enuncia la condición, la conexión de ellos con el ser humano y, por ello, debe considerarse que son inherentes a toda la categoría de seres vivos humanos, sea o no que lo reconozca el derecho positivo. Esta noción estaría impregnada de influencia ius naturalista clásica pero no individualista. El concepto no permanece ajeno al papel que se asigna al derecho de los otros (Rubio et al., 2010). Para Castillo Córdova (2005 citado por Rubio et al., 2010), la expresión “derechos humanos” está reservada para significar los derechos del hombre o de la persona humana recogidos en las distintas declaraciones y pactos internacionales, a diferencia de “derechos fundamentales”, reservada para aludir a los derechos del ser humano que son recogidos en el ordenamiento jurídico o por el derecho positivo. La denominación de derechos constitucionales resaltaría, son aquellos que figuran recogidos en la norma constitucional. En este último caso, el acento se colocaría en el reconocimiento positivo de los derechos. La diversa terminología, sin embargo, no pretendería crear realidades distintas para los fines del reconocimiento

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o la protección en tiempos posmodernos, en los que se comprende la importancia de los derechos humanos (y de los subjetivos), sea que estén o no recogidos en el derecho positivo de manera expresa. Así, se admite que es posible extender la protección y, en todo caso, conceder el estatus de derechos humanos y fundamentales a los derechos análogos a los admitidos de manera expresa o a los que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y en la forma republicana de gobierno conforme al artículo 3 de nuestra Constitución. Desde la perspectiva del lenguaje (pero no por ello ajeno a la influencia filosófica de quienes definen los contenidos), para el Diccionario de la Lengua Española (2003) son derechos fundamentales los que, por ser inherentes a la dignidad humana y por resultar necesarios para el libre desarrollo de la personalidad, suelen ser recogidos por las constituciones modernas, asignándoles un valor jurídico superior. Los derechos humanos son derechos fundamentales. El Diccionario indicado ratifica que el derecho constitucional es el derivado de la constitución. Lo interesante es que el Diccionario no se aleja del significado jurídico básico. No se puede considerar, como ya se mencionó, que la lista de derechos humanos, fundamentales o constitucionales comienza y acaba con lo que se menciona en el texto expreso de los artículos 1 y 2 de la Constitución peruana de 1993. Basta leer el artículo 3 de nuestra Constitución para advertir que hay derechos no nominados (sobre el cual se ha construido la teoría de los derechos innominados) o una cláusula abierta que permite a la jurisprudencia reconocer nuevos derechos dignos de tutela más allá de los que se encuentran

enumerados o establecidos taxativamente en dichos artículos. En tal sentido, el Tribunal Constitucional de nuestro país ha establecido, mediante sentencia de 3 de enero de 2003, recaída en el expediente 00102002-AI-TC, sobre acción de inconstitucionalidad, el reconocimiento de la categoría de fundamentales, por ejemplo, a los derechos reconocidos en la entonces Ley de Protección al Consumidor (hoy Código de Protección y Defensa del Consumidor) con base en un análisis extensivo del artículo 65 de la Constitución de 1993; se ha señalado que son derechos de naturaleza análoga a los que plantea el citado artículo los referidos al acceso al mercado, la protección de intereses económicos, la reparación por daños y perjuicios y la defensa corporativa del consumidor. No quedan, pues, excluidos de protección estos derechos que la misma Constitución garantiza en forma expresa o global, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, integrando el bloque de constitucionalidad, o de derechos constitucionalmente protegidos, o en principio de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno. Por otro lado, en el ámbito de la protección efectiva, el Tribunal Constitucional peruano también ha considerado que en muchos derechos desarrollados en términos generales por la Constitución se hallan implícitos otros que son especies de aquellos y que, por tanto, deben merecer reconocimiento constitucional. Marcial Rubio (2008), en su trabajo sobre la interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional, precisa que no hay una diferenciación clara y tajante entre esta, que sería la teoría de los derechos, los principios implícitos y la teoría de los derechos innominados.

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III. VIOLENCIA FAMILIAR Y DERECHOS

La violencia familiar es uno de esos tópicos contemporáneos. No tienen esta calidad por ser nueva la problemática; la agresión al interior de la familia o la generación de daños por sus miembros aparece retratada, por ejemplo, en la Biblia cuando se alude a la muerte de Abel a manos de Caín. Pero el tema es más complejo. Celos o resentimientos, modelos culturales que refuerzan el machismo o dominio de unos sobre otros como en el caso de las parejas sea, por corresponder al estatuto de cónyuges o convivientes, de los padres frente a los hijos o viceversa, entre otras personas que conforman una familia. Hoy en día, por lo menos en sistemas jurídicos que refuerzan la protección de los derechos fundamentales, queda claro que estas conductas no pueden admitirse. Lo que antes se callaba bajo una hipócrita noción de unión familiar, manteniendo el maltrato de la puerta del hogar hacia adentro, ahora se denuncia. En el año 1997, mediante la Ley Nº 26260 se aprobó el régimen de Protección frente a la Violencia Familiar, siendo este modificado mediante la Leyes Nºs 26763 y 29282. La segunda disposición final de la Ley Nº 26763 autorizó al Poder Ejecutivo para que mediante decreto supremo se dicte el Texto Único Ordenado de la mencionada Ley N° 26260. Actualmente, este mandato se ha cumplido al dictarse el Decreto Supremo N° 006-97-JUS. Se trata de un régimen que nace para evitar la violencia intrafamiliar, aglutinando normas sustantivas y procesales que recogen muchos principios del Derecho Familiar. Desde una aproximación exegética, se define a la violencia familiar en los términos del artículo 2 del mencionado decreto supremo como

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Comentario relevante de la autora En el ámbito de la protección efectiva, el Tribunal Constitucional peruano también ha considerado que en muchos derechos desarrollados en términos generales por la Constitución se hallan implícitos otros que son especies de aquellos y que, por tanto, deben merecer reconocimiento constitucional.

“cualquier acción u omisión que cause daño físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacción graves y/o reiteradas, así como la violencia sexual” que se produzcan entre: a) cónyuges; b) excónyuges; c) convivientes; d) exconvivientes; e) ascendientes; f) descendientes; g) parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; h) quienes habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales; i) quienes hayan procreado hijos en común, independientemente de que convivan o no al momento de producirse la violencia; j) uno de los convivientes y los parientes del otro hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, en las uniones de hecho. La propuesta legislativa plantea que es política permanente del Estado la lucha contra toda forma de violencia familiar, debiendo desarrollarse con este propósito las siguientes acciones: a) fortalecer en todos los niveles educativos la enseñanza de valores éticos, el irrestricto respeto a la dignidad de la persona y de los derechos de la mujer, del niño, adolescente y de la familia, de conformidad con la Constitución Política del Estado y los instrumentos internacionales ratificados por el Perú; b) emprender campañas de difusión,

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con el propósito de sensibilizar a la sociedad sobre la problemática social antes señalada, difundir los alcances de la presente ley y condenar los actos de violencia familiar; c) promover el estudio e investigación sobre las causas de violencia familiar y medidas a adoptarse para su corrección; d) establecer procesos legales eficaces para las víctimas de violencia familiar, caracterizados por el mínimo de formalismo y la tendencia a brindar medidas cautelares y resarcimiento por los daños y perjuicios causados, así como facilitar la atención gratuita en los reconocimientos médicos requeridos por la Policía, Ministerio Público o Poder Judicial; e) promover la participación activa de organizaciones, entidades públicas del nivel central, regional y local e instituciones privadas dedicadas a la protección de niños y adolescentes, adultos mayores, mujeres y, en general, a los asuntos familiares, para el desarrollo de labores preventivas y de control sobre la ejecución de medidas cautelares, así como para el apoyo y tratamiento de la violencia y rehabilitación de los agresores; f) promover a nivel nacional, a través de los gobiernos locales, políticas, programas y servicios de prevención, atención y rehabilitación, como Defensorías de la Mujer, creación de hogares de refugio temporal, servicios de consejería, grupos de ayuda mutua, Defensorías Municipales del Niño y Adolescente, servicios de rehabilitación para agresores, entre otros; g) capacitar a fiscales, jueces, médicos legistas, agentes de salud, agentes de educación, así como al personal de la Policía Nacional, las Defensorías del Niño y del Adolescente y servicios municipales para que asuman una función eficaz en la lucha contra la violencia familiar. Las acciones dispuestas en el presente artículo serán coordinadas por el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, antes denominado

Ministerio de Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano; h) establecer las medidas necesarias a fin de implementar acciones de prevención y atención de la violencia familiar en las zonas rurales del país. La propuesta normativa considera, además, la intervención de la Policía Nacional; del Ministerio Público, a través del fiscal provincial de familia (a quien progresivamente, se han concedido mayores atribuciones); y la del Juzgado Especializado de Familia del lugar en donde domicilia la víctima o del lugar de la agresión, indistintamente. La sentencia, como resolución judicial que pone fin al proceso, según precisa la ley, determinará si ha existido o no violencia familiar y podrá establecer: a) Las medidas de protección en favor de la víctima, pudiendo ordenar, entre otras, la suspensión temporal de la cohabitación, la salida temporal del agresor del domicilio, la prohibición temporal de toda clase de visitas por parte del agresor, además de cualquier otra forma de acoso para la víctima, entre otras, conforme lo prescribe el segundo párrafo del artículo 10 de la ley. b) El tratamiento que debe recibir la víctima, su familia y el agresor, si se estima conveniente. Se precisa, además, que si la resolución judicial establece como medida de protección el tratamiento del agresor y este no cumple el mandato judicial, a solicitud de la víctima, el juez debe variar la medida y ordenar el retiro temporal del agresor del domicilio y/o el impedimento temporal de visitas, según sea el caso. Cuando se establezca que el agresor debe seguir tratamiento de rehabilitación, corresponde supeditar la duración de la suspensión temporal de cohabitación y/o visitas

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al tratamiento que debe someterse; la rehabilitación debe ser acreditada con la certificación del médico tratante. c) La reparación del daño físico y/o psicológico como el maltrato sin lesión (que no ha sido adecuadamente desarrollado ni normativa ni doctrinariamente). d) El establecimiento de una pensión de alimentos para la víctima, cuando corresponda legalmente, si a criterio del juzgado ello es necesario para su subsistencia. e) La prohibición de la posesión y uso de armas de fuego por parte del agresor y, en su caso, en la resolución se dispondrá su decomiso y la cancelación de la licencia respectiva. En tal supuesto, el órgano jurisdiccional oficiará a la Superintendencia Nacional de Control de Servicios de Seguridad, Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil (Sucamec) o la que corresponda la resolución que dispone la prohibición del uso y porte de armas, y que ordena la entrega de las armas a esta institución. La Sucamec es responsable de cancelar la licencia e incautar las armas de uso civil que estén en posesión de personas respecto de las cuales se haya dictado la medida de protección. En el caso de armas de propiedad del Estado que sean empleadas por los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú en situación de actividad para el ejercicio de sus funciones, se oficia al respectivo instituto armado o policial para la adopción de las acciones pertinentes. La normativa subraya que, en atención a la función tuitiva de este proceso, el juez puede agregar a su decisión los mandatos que aseguren la

eficacia de las pretensiones exigidas y los derechos esenciales de la víctima. Para el caso de que en el marco de situaciones de violencia familiar, se generen hechos tipificados como delitos, intervendrá también el Juzgado especializado en lo penal. Los titulares de las instituciones públicas deben adoptar las medidas necesarias para garantizar que los profesionales y operadores de justicia encargados de la atención y del proceso de denuncia, investigación y sanción de los casos de violencia familiar no registren antecedentes judiciales por violencia familiar. El dispositivo señala taxativamente que los profesionales y operadores de justicia que se encuentran en esta situación deben abstenerse de participar en estos servicios especializados. A su vez, los profesionales de la salud, así como los psicólogos, educadores, profesores, tutores y demás personal de centros educativos que, en el ejercicio de sus actividades, tomen conocimiento de algún tipo de violencia familiar contra niños, niñas y adolescentes deben denunciarla ante la autoridad correspondiente, bajo las responsabilidades que señale la ley. Se cuenta con disposiciones supranacionales y hasta con sugerencias para el tratamiento de la información trasmitida por los medios. Por otro lado, se han creado hogares y servicios gratuitos, como líneas telefónicas, chat, el Centro de Emergencia Mujer, entre otros a cargo del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables. Se ha establecido un protocolo para tratar el feminicidio (delito que, por desgracia, suele cometerse al interior de familias en donde la pareja ya ha incurrido en violencia familiar). Pero si bastara que se dicte una normativa o se establezcan circuitos de atención para disminuir la incidencia de conductas instaladas en los grupos sociales, viviríamos en un mundo

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Comentario relevante de la autora Hoy en día, por lo menos en sistemas jurídicos que refuerzan la protección de los derechos fundamentales, queda claro que estas conductas no pueden admitirse. Lo que antes se callaba bajo una hipócrita noción de unión familiar, manteniendo el maltrato de la puerta del hogar hacia adentro, ahora se denuncia.

perfecto. Lamentablemente, los problemas no se resuelven de manera tan simple y es, precisamente, esta problemática la que revela que hay mucho por hacer para establecer relaciones funcionales a nivel de la familia controlando esta violencia. Las estadísticas publicadas en la página web del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables revelan el alarmante incremento de los casos de violencia familiar y sexual en el Centro de Emergencia Mujer (MIMP, 2015) del año 2002 a agosto de 2015. Estos procesos se han incrementado. Se observa, sin embargo, en muchos de estos casos, que no se ha logrado sensibilizar a la Policía Nacional para que los atiendan con el respeto y la rapidez requerida; hay pocos miembros del Ministerio Público y jueces asignados para satisfacer la necesidad de protección de los involucrados en esta forma de violencia además de una deficiente comprensión de una dinámica que reclama medidas inmediatas sobre todo en caso de reincidencia. Justicia, que tarda ya no es justicia, convirtiéndose en más grave en el contexto de la atención efectiva. De la misma manera, la justicia no puede estar solo al servicio de quien puede pagar por ella.

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Comentario relevante de la autora La normativa subraya que, en atención a la función tuitiva de este proceso, el juez puede agregar a su decisión los mandatos que aseguren la eficacia de las pretensiones exigidas y los derechos esenciales de la víctima. Para el caso de que, en el marco de situaciones de violencia familiar, se generen hechos tipificados como delitos, intervendrá también el Juzgado especializado en lo penal.

Vale la pena destacar un caso en el que la presunta víctima no es la mujer. En la Casación N° 2350-2012LIMA publicada en el diario oficial el 28 de febrero de 2014, quedó en evidencia cómo se puede forzar al sistema para establecer un maltrato psicológico que no se basaba en pruebas fundamentales como, precisamente, la pericia psicológica. Con fecha 13 de junio de 2013, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República resolvió el recurso de don César Alberto Ninanya Gonzales contra el fallo expedido por la Segunda Sala Especializada en Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, la que, revocando la sentencia apelada de fecha 25/11/2011, declaró infundada la demanda interpuesta contra Mirela Angélica Cruz Figueroa. Cabe señalar que, ante la Segunda Fiscalía Mixta de La Molina y Cieneguilla, el citado actor interpuso demanda por violencia familiar en la modalidad de maltrato psicológico contra la citada Mirela Angélica Cruz Figueroa. La fiscal provincial sostuvo los siguientes fundamentos de hecho: a) el 31 de enero del 2009, el señor Ninanya Gonzales y Mirela Angélica Cruz

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Figueroa se denunciaron mutuamente por violencia familiar, debido a los maltratos psicológicos al interior del hogar; b) don César Ninanya Gonzales refiere que su cónyuge de manera constante lo ofendía y que, días después de presentada la denuncia, esta abandonó el hogar conyugal llevándose consigo a sus tres menores hijos. Las partes que aparecen entre comillas son citas textuales de la casación. Las pericias psicológicas realizadas al cónyuge Ninanya Gonzales, así como su manifestación policial obrante en el expediente, presuntamente demostraban que este caballero era “víctima de maltratos psicológicos por parte de su esposa, cuando esta empieza a distanciarse de él como pareja, empezando a adoptar actitudes que le hacen descubrir su conducta infiel, pues aquella ha aceptado que mantiene una relación sentimental con un empleado de ambos, llamado Alfredo López Córdova, incrementándose la tensión en la relación conyugal”. Presuntamente, tal situación había generado en el actor “una serie de problemas emocionales, debido a los maltratos psicológicos de los que es víctima, a consecuencia de la supuesta infidelidad”. La demandada Mirela Angélica Cruz Figueroa se mantuvo inicialmente en situación de rebeldía procesal. La sentencia de la Corte Suprema realizó un detalle de lo actuado especificando que a través del proceso de violencia familiar, en primera instancia, se fijaron los siguientes puntos controvertidos: a) determinar si existieron actos que configuraron la violencia psicológica ocasionada por la demandada en perjuicio del agraviado. b) de ser el caso, establecer las medidas de protección, a efectos de que cesen de inmediato los actos de violencia familiar.

La sentencia de primera instancia de 25 de noviembre de 2009 declaró fundada la demanda, determinando que había existido violencia familiar en la modalidad de maltrato psicológico ejercida por Mirela Cruz Figueroa en agravio de su cónyuge César Alberto Ninanya Gonzales; por ello, se dispuso “el impedimento de acoso a la víctima, debiendo abstenerse la demandada de ejercer cualquier forma de violencia sobre su cónyuge, bajo apercibimiento de que en caso de incumplimiento se proceda a remitir copias al Ministerio Público, por el delito de desobediencia y resistencia a la autoridad”. Se ordenó, además, que tanto la agresora como la víctima recibieran tratamiento psicológico que los ayudara “a restablecer la relación armoniosa, para cuyo fin deberán concurrir en forma obligatoria al consultorio psicológico del centro de salud más cercano al domicilio de ambas partes”. Los fundamentos principales de tal decisión, sin embargo, fueron los que mencionamos a continuación. Como quiera que la parte demandada estaba en condición de “rebelde”, la sentencia de primera instancia recurrió a “la presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 461 del Código Procesal Civil”. Pero cabe cuestionar el uso de esta presunción ante la presencia de otras pruebas. Obviamente, el juez debería haber profundizado en demostrar la realidad del maltrato familiar en el seno familiar. Además, se tomó en cuenta el Protocolo de Pericia Psicológica número 0024482009-PSC, así como la manifestación policial de la víctima de donde se desprendía presuntamente que el agraviado habría sido afectado directamente por la demandada con la conducta que ejerció sobre él

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“dañándolo psicológicamente, por lo que la presente demanda debe de ser amparada, debiendo dictarse las medidas de protección necesarias de conformidad con el artículo 21, incisos a) y b) del Texto Único Ordenado de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar, Ley Nº 26260, modificada por la Ley Nº 29282”. Con fecha 3 de enero de 2012, la demandada Mirela Angélica Cruz Figueroa apeló contra esta sentencia señalando lo siguiente: a) la pericia psicológica practicada a su cónyuge no indicaba que este tuviera una afectación psicológica, sino una personalidad con rasgos inestables, lo que no podía ser atribuido a la recurrente; b) el cónyuge agraviado manifestó “que los hechos se originaron por los actos de infidelidad de la parte demandada al [ser] encontrada in fraganti” el día 31 de enero de 2009 con una tercera persona. Sin embargo, “la recurrente nunca ha aceptado tener relación sentimental alguna”; c) la demandada negó haber humillado a su esposo, mencionando que, por el contrario, fue él quien la había humillado en varias oportunidades, al tener una conducta controladora y ser muy celoso, al extremo de vigilarla constantemente, siendo este el verdadero motivo del conflicto. Según aparece en la Casación que comentamos, la Segunda Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante sentencia de 20 de abril de 2012, revocó la sentencia apelada que declaró fundada la demanda de violencia familiar; reformándola la declaró infundada. Básicamente, la sentencia en cuestión precisó que faltaban pruebas que sustentaran las declaraciones del demandante. Las aportadas al proceso no demostrarían “la presunta violencia psicológica ejercida por la cónyuge, más aún cuando el agraviado ha manifestado que ha sido agredido

psicológicamente con la conducta de su esposa, al ser contraria a los deberes que nacen del matrimonio”. Pero tal situación merecería, en todo caso, “otro tipo de tratamiento jurídico”. Como se mencionó, llegó el proceso a la Corte Suprema, pues don César Alberto Ninanya Gonzales interpuso recurso de casación. Este se sustentó en la aplicación del artículo 194 del Código Procesal Civil, por el que, “Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el juez en decisión motivada e inimpugnable, pueda ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere conveniente (...)”. Pero, sorprendentemente, señaló la afectación de aspectos probatorios que, al parecer, le permitieron obtener una sentencia sin mayores pruebas. Argumentó que la infidelidad comprobada de su cónyuge le producía “un maltrato y/o trastorno psicológico”; sin embargo, pese a la evidencia, la fiscalía había dispuesto, en un momento determinado, el archivo definitivo de su demanda. Ante ello, el recurrente presentó su queja ante la fiscalía, la cual elevó los actuados a la Sala Superior, la que ordenó ampliar la pericia psicológica; igualmente, en virtud a su manifestación policial, se habría acreditado, según el actor, haber sido víctima de maltrato psicológico. Su cónyuge “empieza a distanciarse como pareja, hasta llegar a descubrir que esta le era infiel con un empleado llamado Alfredo López Córdova, situación que incrementó la tensión conyugal y frente a estos medios probatorios se admite la demanda”. Para el recurrente, la Sala Superior al desestimar no había tenido en cuenta la constatación policial de 31 de enero de 2009, mediante la cual se acreditó que la demandada ingresó conjuntamente con su amante a un

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hostal; el parte policial expedido por la Comisaría de Santa Felicia de La Molina, del que se evidenció “la violencia familiar contra el recurrente”; la copia certificada Nº 531-CS PNP, de fecha 30 de diciembre de 2008, “referida a los mensajes amorosos recibidos en el celular de la demandada”; el certificado de abandono de hogar conyugal de 31/01/2009; el reporte del desempeño de la presunta víctima en su centro de labores; ni el atestado policial Nº 012-09; documentos que no fueron evaluados por la Sala al momento de resolver el recurso de apelación. La Corte Suprema destacó que la cuestión jurídica en debate consistía en determinar si se hallaba presente el supuesto de violencia familiar en la modalidad de maltrato psicológico atribuido a doña Mirela Angélica Cruz Figueroa en contra de su esposo, César Alberto Ninanya Gonzales. La Sala subrayó que la procedencia excepcional del recurso de casación se justificaba en su finalidad defensora del ordenamiento jurídico, previsto en el artículo 384 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley Nº 29364. Ello debía admitirse, con mayor razón si se pretendía velar por la correcta observancia del derecho fundamental del debido proceso, consagrado constitucionalmente en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución Política, “y que encierra en sí mismo un conjunto de derechos y garantías de los que goza el justiciable, entre ellos, el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, reconocido en el artículo 139, inciso 5 de la Carta Magna”. Sobre el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, el Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de señalar que “(...) los jueces, al emitir sus resoluciones, deben expresar los fundamentos de hecho y de derecho que las fundamentan. Sin embargo, como

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Comentario relevante de la autora La Sala llegó a la conclusión de que la presunta violencia familiar atribuida a la esposa demandada, basada supuestamente en maltrato psicológico contra su esposo, no había sido probada.

mencionó la Corte Suprema, ello no implicaba que dicha fundamentación debiera ser necesariamente extensa. Aunque fuera “expresada de manera breve y concisa o mediante una motivación por remisión”, se trataba de reflejar de modo suficiente las razones que llevaron al juzgador a adoptar una decisión. Así, el derecho a la motivación “no implica necesariamente una determinada extensión, siempre y cuando exista suficiente sustento fáctico y jurídico en la decisión y que además exista relación entre lo pedido y lo resuelto, toda vez que el razonamiento debe responder a las alegaciones de las partes del proceso, pero no significa que todas y cada una de las alegaciones sean objeto de pronunciamiento, sino solo aquellas relevantes para resolver el caso”. Puntualizó la Corte Suprema que, a través del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 26260, Ley de Protección frente a la Violencia Familiar, modificado por la Ley Nº 29282, se estableció la política del Estado ante la violencia familiar, así como las medidas de protección correspondientes. El objetivo fundamental de dicha ley era y es perseguir el cese de la violencia intrafamiliar. Subrayó que “para definir la violencia psicológica, que es la que interesa al caso, es conveniente indicar que sobre el derecho a la integridad psicológica, el Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de

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señalar que (...) se expresa en la preservación de las habilidades motrices, emocionales e intelectuales. Por consiguiente, asegura el respeto de los componentes psicológicos y discursivos de una persona, tales como su forma de ser, su personalidad, su carácter, así como su temperamento y lucidez para conocer y enjuiciar el mundo interior y exterior del ser humano”. Se reconoció que el maltrato psicológico produce “un daño psíquico en la víctima, destruyendo la autoestima y confianza personal, valiéndose para ello de insultos, acusaciones, amenazas, críticas destructivas, gritos, manipulaciones, indiferencias, frialdades y desprecios”. Para demostrarlo, las partes deben utilizar los medios probatorios que la ley procesal faculta, a fin de probar las conductas antes señaladas; estas pruebas “deben ser valoradas por el juzgador en forma conjunta y razonada, de acuerdo a la regla prevista en el artículo 197 del Código Procesal Civil, pues no basta solo alegar los maltratos, sino que estos deben ser acreditados”. Pero en este caso, la Sala llegó a la conclusión de que la presunta violencia familiar atribuida a la esposa demandada, basada supuestamente en maltrato psicológico contra su esposo, no había sido probada. Las pericias psicológicas, obrantes en el expediente, concluían que el evaluado César Alberto Ninanya Gonzales presentaba personalidad con rasgos inestables y reacción ansiosa situacional asociada a conflicto conyugal. La manifestación policial del cónyuge agraviado mencionó que las afirmaciones del recurrente apuntaban a que habría “sido víctima de maltratos psicológicos por parte de la denunciada cuando esta empieza a distanciarse de él como pareja, que le hacen descubrir su

infidelidad”. La Sala Superior, al emitir la resolución recurrida, sostuvo que no había medio probatorio que sustentara las declaraciones del cónyuge agraviado, pues no existía prueba alguna que demostrara la presunta violencia psicológica ejercida por la demandada. Aunque la presunta infidelidad infringía los deberes del matrimonio, mereciendo otro tipo de tratamiento jurídico, ello no supondría por sí mismo un maltrato psicológico susceptible de sustentar el maltrato familiar. Las pericias psicológicas mostraban que el recurrente presentaba “un estado de ansiedad debido a los conflictos conyugales”; pero no se podía inferir que dichos conflictos se derivaran de la conducta de la cónyuge demandada. La manifestación policial del esposo no corroboró la presunta violencia psicológica, pues se trata de un documento que contenía afirmaciones subjetivas de la presunta víctima. La resolución recurrida en casación contenía una motivación razonada, pues, si bien es cierto que aquella no fue extensa, el razonamiento tuvo un sustento fáctico que se apoyó en la valoración conjunta y razonada de las pruebas debidamente admitidas en el proceso, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 197 del Código Procesal Civil y según la ley de la materia. Por ello, se declaró infundado el recurso de casación interpuesto por César Alberto Ninanya Gonzales, no casando la sentencia de vista de fecha 20/04/12 de la Segunda Sala Especializada en Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima. Ante el caso descrito, cabe preocuparnos por el hecho de que situaciones como las indicadas merezcan una actuación judicial prolongada cuando otros casos graves, en los que no hay duda del maltrato físico

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y psicológico, suelen ser resueltos con mayor atraso y de manera defectuosa. Claro que estamos de acuerdo con el fallo de la Corte Suprema. El tema es preguntarnos las razones por las que en primera instancia se emitió una sentencia favorable al demandante, que mostraba carencia de sustento probatorio. Probablemente debamos considerar que, finalmente, la defensa de los derechos descansa en quien tiene posibilidad económica de contar con ayuda legal para perseguir un fallo favorable aunque las pericias psicológicas y, en general, la pruebas no lo favorezcan. Pero muchas personas que realmente son víctimas, pues así lo señalan las pericias ante el daño físico y psicológico, tardan o no alcanzan a tener una sentencia favorable y oportuna La conexión entre el tratamiento del Derecho Civil a partir de los derechos subjetivos que se enlazan con la calificación de derechos fundamentales no afecta, sino que refuerza la protección. Es, además, obligación del ministerio, como el de la Mujer y Poblaciones Vulnerables dar apoyo jurídico y psicológico a las víctimas (que mayormente son mujeres, niños, niñas y adolescentes vulnerables). Se necesita menos discurso y más acción. Menos “pañales” adquiridos innecesariamente y mejor uso de recursos materiales. Sea bienvenido también el juez generador de respuestas para llenar vacíos cuando ellos sean detectados vía integración o para propiciar una ágil interpretación de la Constitución de la mano con la ley especial y con los principios del Derecho Civil. BIBLIOGRAFÍA

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