Der Grundsatz der Vertragsfreiheit

Obligationenrecht Allgemeiner Teil Vorlesung vom 29. November 2007 Dr. Salome Wolf 1

Disposition (1) • • • • •

Vertrag Historisches Wirtschaftsfreiheit BV 27 Verwirklichung der Vertragsfreiheit Aspekte der Vertragsfreiheit – – – – –

Abschlussfreiheit Partnerwahlfreiheit Änderungs- und Aufhebungsfreiheit Formfreiheit Inhaltsfreiheit • Typenfreiheit • Gemischte Verträge und Verträge sui generis • Anwendbares Recht bei Innominatverträgen [nicht Stoff der Vorlesung OR AT]

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Disposition (2) • Kontrahierungszwang – Kontrahierungszwang aufgrund öff. Rechts • Beispiele Bewirtungspflicht – Kontrahierungszwang aufgrund des Kartellrechts – Kontrahierungszwang aufgrund des Strafrechts – Allgemeiner Kontrahierungszwang • BGE 80 II 26 • BGE 129 III 35 • Kritik • Dogmatische Begründungsversuche

• Weiterführende Hinweise 3

Dr. Salome Wolf, 29.11.07

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Vertrag (1) OR 1 1 Zum Abschlusse eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich. 2 Sie kann eine ausdrückliche oder stillschweigende sein.

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Vertrag (2)

Ich biete 1 kg Äpfel für Fr. 6.- an.

Ok, ich kaufe 1 kg.

Austausch übereinstimmender gegenseitiger Willenserklärungen (Angebot und Annahme) = Konsens = Vertrag 5

Historisches • Natürliches Streben des Einzelnen als Garant für den Wohlstand der Gesellschaft, Angebot und Nachfrage regeln den Markt, Liberalismus (Adam Smith) • „Richtigkeitsgewähr“ • Staatliches Eingreifen zum Schutz sozial Schwächerer: Korrekturen, z.B. • Arbeitsrecht • Mietrecht

• Ordnung des Wettbewerbs • UWG • KG

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Wirtschaftsfreiheit BV 27 • Privatautonomie: Rechtverhältnisse nach eigenem Willen gestalten • Eigentumsfreiheit • Testierfreiheit • Assoziationsfreiheit • Vertragsfreiheit „Tragender Pfeiler der privatrechtlichen Grundfreiheiten“ (BGE 129 III 281)

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Verwirklichung der Vertragsfreiheit • Prinzip anerkannt • Weitgehende Beschränkungen: – Rechtliche Beschränkungen, z.B. • • • • •

OR 19/20 Formvorschriften Gesetzliche Kontrahierungspflichten KG 7 Zwingende Bestimmungen z.B. im Arbeitsvertragsrecht

– Faktische Beschränkungen • „bargaining power“ • Banken, Versicherungen, Mobiltelefonanbieter, etc. Gegenmassnahmen des Gesetzgebers 8

Aspekte der Vertragsfreiheit Freiheit, ob, mit wem, mit welchem Inhalt und in welcher Form ein Vertrag geschlossen wird • • • • •

Abschlussfreiheit Partnerwahlfreiheit Aufhebungs- und Änderungsfreiheit Formfreiheit Inhaltsfreiheit

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Abschlussfreiheit • Freiheit, einen Vertrag zu schliessen oder nicht zu schliessen – Positive Abschlussfreiheit – Negative Abschlussfreiheit • Vorvertrag (OR 22) • zum Kontrahierungszwang vgl. Folien 18 ff.

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Partnerwahlfreiheit • Freiheit bei der Wahl des Vertragspartners • Positive Partnerwahlfreiheit – Schranken z.B. • im Arbeitsvertragsrecht • kein Alkohol an unter 16-Jährige • Bewilligungspflichten, z.B. BewG

• Negative Partnerwahlfreiheit – Schranken z.B. • aufgrund eines Kontrahierungszwangs • nicht gemäss GlG: nur Anspruch auf Entschädigung bei diskriminierender Nichtanstellung 11

Änderungs- und Aufhebungsfreiheit • Freiheit, einen Vertrag durch einen Aufhebungsvertrag (= contrarius actus) aufzuheben oder zu ändern • Erfordert wiederum einen Konsens; keine einseitige Aufhebung ohne spezielle Bestimmung (z.B. Rücktrittsrecht OR 107 II) • Form für Änderung kann vereinbart werden

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Formfreiheit • Freiheit, einen Vertrag in beliebiger Form zu schliessen, zu ändern oder aufzuheben • OR 11 I • Gesetzliche Beschränkungen • Vertragliche Beschränkungen (OR 16) – Formvorbehalt ist Teil des Vertrages – Kann formfrei vereinbart werden und aufgehoben werden – Gesetzliche Formvorschriften dürfen nicht abgeschwächt werden – Vermutung des Gültigkeitserfordernisses Tipp für die Praxis: Aus Beweisgründen ist Schriftlichkeit zu empfehlen.

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Inhaltsfreiheit • Inhalt des Vertrages frei vereinbar • OR 19 I: innerhalb der Schranken des Gesetzes • OR 19/20 • Typenfreiheit

vgl. Folie 15

• Rechtswahlfreiheit im IPR IPRG 116 I Der Vertrag untersteht dem von den Parteien gewählten Recht. 14

Typenfreiheit • Verträge auch ausserhalb der gesetzlich vorgesehenen Typen (OR BT): Innominatverträge – auch im Gebiet der Verträge auf Arbeitsleistung, trotz OR 394 II

• anders dagegen, nämlich Typengebundenheit (numerus clausus), im: – Sachenrecht, wo es um absolute Rechte geht: numerus clausus der dinglichen Rechte (Eigentum, Dienstbarkeiten, Pfandrechte etc.) – Familien- und Erbrecht – Gesellschaftsrecht

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Gemischte Verträge und Verträge sui generis • Verträge sui generis • Gemischte Verträge • Beispiele – – – – – – –

Leasingvertrag Franchising Providervertrag Architektengesamtvertrag Lizenzvertrag Spielertransfervertrag Pauschalreisevertrag

• Vertragsverbindungen 16

Anwendbares Recht bei Innominatverträgen • OR AT • ZGB • Vielfalt von Theorien • • • • •

Absorptionstheorie Kombinationstheorie Theorie der analogen Rechtsanwendung Kreationstheorie etc.

Methodenvielfalt in der Rechtsprechung BSK-Amstutz/Schluep, Vor Art. 184 ff. OR [nicht Stoff des OR AT] 17

Kontrahierungszwang • Vertragliche Grundlage (Vorvertrag OR 22) • Gesetzliche Grundlage, insbesondere • aufgrund öffentlich-rechtlicher Bestimmungen • aufgrund des Kartellrechts • aufgrund des Strafrechts

• Allgemeines Prinzip?

Die Kontrahierungspflicht beinhaltet z. T. auch eine Beschränkung der Partnerwahl- und der Inhaltsfreiheit. 18

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Kontrahierungszwang aufgrund öff. Recht Zum Beispiel • SBB mit Transportpflicht TG 3: Die Unternehmungen führen jeden Transport aus, wenn: a. der Reisende oder der Absender die Gesetzesund Tarifbestimmungen einhält;

• Universaldienst der Post

BGE 129 III 35

• Kantonales Recht, z.B. Bewirtungspflicht

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Beispiel Bewirtungspflicht (1) Gastgewerbegesetz, Kanton SO § 12 Zutrittsrecht und Bedienungszwang In Betrieben mit Gelegenheit zur Bewirtung gilt mindestens ein Raum als allgemein zugänglich, wenn die Öffentlichkeit nach den Umständen nicht ausgeschlossen ist. In diesem Raum dürfen sich Gäste zum Zwecke der Konsumation ohne besondere Erlaubnis aufhalten. In den übrigen Räumen liegt die Bewirtung der Gäste im Belieben der verantwortlichen Person.

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Beispiel Bewirtungspflicht (2) Loi sur la restauration, le débit de boissons et l’hébergement, Kanton GE Art. 28

Obligation de servir

L'exploitant et le personnel des cafés-restaurants, des dancings, des cabarets-dancings, des buvettes permanentes et des buvettes temporaires, ont en principe l'obligation de servir toute personne disposée à payer les mets ou boissons qu'elle commande et ayant une présentation et un comportement appropriés à la catégorie et au style de l'établissement.

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Kontrahierungszwang aufgrund Kartellrechts (1) Art. 7 KG 1 Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. 2 Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: a. die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); b. die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;

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Kontrahierungszwang aufgrund Kartellrechts (2) Art. 13 KG Zur Durchsetzung des Beseitigungs- und Unterlassungsanspruchs kann das Gericht auf Antrag des Klägers namentlich anordnen, dass: a. Verträge ganz oder teilweise ungültig sind; b. der oder die Verursacher der Wettbewerbsbehinderung mit dem Behinderten marktgerechte oder branchenübliche Verträge abzuschliessen haben.

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Kontrahierungszwang aufgrund des Strafrechts Art. 261bis StGB …, wer eine von ihm angebotene Leistung, die für die Allgemeinheit bestimmt ist, einer Person oder einer Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion verweigert, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.

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Allgemeines Prinzip?

Gibt es einen allgemeinen, privatrechtlichen Kontrahierungszwang

?

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BGE 80 II 26 Seelig./.Studio 4 AG (1) • Sachverhalt: Filmkritiker wird Kinobesuch verweigert • OR 7 III begründet keinen Kontrahierungszwang • keine Ware • dispositiv • E. 4c. „Aus ihm [dem Gebot der Beachtung der guten Sitten] kann sich ein Kontrahierungszwang nur in ganz besondern Ausnahmefällen ergeben, nämlich dort, wo eine sachlich nicht gerechtfertigte Verweigerung des Vertragsabschlusses lebenswichtige Interessen des davon Betroffenen verletzt oder gefährdet.“

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BGE 80 II 26 Seelig./.Studio 4 AG (2) • ZGB 28, 28a I Ziff. 2 (Beseitigungsanspruch) • Grundsatz der negativen Abschlussfreiheit, Studio 4 AG bewegt sich im Rahmen der Vertragsfreiheit • Persönlichkeitsverletzung durch Unterlassen: Keine Handlungspflicht

• Privatrechtliche Pressefreiheit (Drittwirkung)? • Gilt nur gegenüber dem Staat (aBV 55)

• Kein offenbarer Rechtsmissbrauch ZGB 2 II Kontrahierungszwang verneint 27

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BGE 129 III 35 (1) Die Schweizerische Post ./. Verein gegen Tierfabriken Im Dezember 1999 wollte der Verein gegen Tierfabriken (VgT) bei der Hauptpost St. Gallen zwei seiner Publikationen, die "Vgt-Nachrichten" und die "ACUSA-News", als unadressierte Massensendung zur Versendung an alle Haushaltungen übergeben. Die "VgT-Nachrichten" und "ACUSA-News" erscheinen vierteljährlich und haben eine Auflage von 500'000 bzw. 200'000 Exemplaren. Es werden Berichte über die Tierhaltung in der Landwirtschaft publiziert, welche mit Fotos veranschaulicht werden, Leserbriefe abgedruckt, Bücher über das Thema "Tier" vorgestellt und vegetarische Rezepte zur Kenntnis gebracht. Die Post lehnte den Versand dieser Publikationen ab. 28

BGE 129 III 35 (2) Universaldienst • PG 2 ff. • Grundversorgung – reservierte Dienste (Monopol) – nicht reservierte Dienste

Wettbewerbsdienst • PG 9 • weder reservierte noch nicht reservierte Dienste • Post wie ein Privater
Post berechtigt, aber nicht verpflichtet


Pflicht der Post 29

BGE 129 III 35 (3) • Spezielle Regelung für Zeitungen und Zeitschriften in PG 15 und VPG 4: Pflicht, abonnierte Zeitungen und Zeitschriften zu Vorzugspreis zu befördern • Gehört zum nicht reservierten Dienst: Pflicht • Förderung der Pressevielfalt • Kriterien für Zeitschrift bzw. Zeitung in VPG 11 vorliegend nicht abonniert und keine Beförderungspflicht Wettbewerbsdienst Achtung: PG und VPG wurden seit diesem Entscheid revidiert! 30

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BGE 129 III 35 (4) Art. 35 BV

Verwirklichung der Grundrechte

1 Die Grundrechte müssen in der ganzen Rechtsordnung zur Geltung kommen. 2 Wer staatliche Aufgaben wahrnimmt, ist an die Grundrechte gebunden und verpflichtet, zu ihrer Verwirklichung beizutragen. 3 Die Behörden sorgen dafür, dass die Grundrechte, soweit sie sich dazu eignen, auch unter Privaten wirksam werden.

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BGE 129 III 35 (5) • Post als selbständige Anstalt des öff. Rechts: Grundrechtsbindung auch bei Wettbewerbsdiensten? – BV 35 II: nein, weil Post im Wettbewerbsdienst keine staatliche Aufgabe wahrnimmt – BV 35 I und III: nein, PG 9 unterstellt die Post den gleichen Regeln wie private Anbieter – (Drittwirkung: wird vom BGer nicht diskutiert, weil Ergebnis auch aufgrund privatrechtlicher Erwägungen klar)

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BGE 129 III 35 (6) • Eine Transportpflicht der Post, die im Bereich der Wettbewerbsdienste wie ihre privaten Konkurrenten in den Formen des Privatrechts handelt, besteht dann, wenn von einem Kontrahierungszwang auszugehen ist • Grundsatz der Privatautonomie und der Vertragsfreiheit • Aspekte der Abschluss- und Partnerwahlfreiheit können ausnahmsweise durch Kontrahierungspflichten eingeschränkt werden • Hierfür ist eine vertragliche oder gesetzliche Grundlage erforderlich

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BGE 129 III 35 (7) • Ausdrückliche gesetzliche Bestimmung, vor allem öff. Recht, z.B. Universaldienst der Post (PG 2 ff.) • Allgemeines privatrechtliches Prinzip? • Schutz der persönlichen Wirtschaftsfreiheit ZGB 28 • Gebot der guten Sitten • Diskussion des Falls Seelig E. 6.2.1. • Diskussion der Lehre E. 6.2.2. • Kramer • Bydlinski

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BGE 129 III 35 (8) … darf ein Unternehmer, der die Leistung bestimmter Sachen oder Dienste öffentlich in Aussicht gestellt hat, einem zum angesprochenen Personenkreis gehörigen Interessenten, wenn diesem zumutbare Ausweichmöglichkeiten fehlen, die zur Befriedigung seines Bedarfs nötige einschlägige Leistung und den sie vorbereitenden Vertragsschluss ohne sachlich gerechtfertigte Gründe nicht verweigern, wenn es sich um den "Normalbedarf" oder den "Notbedarf" handelt. Bydlinski, Zu den dogmatischen Grundfragen des Kontrahierungszwangs, in: AcP, Bd. 180/1980, S. 29 ff., insbes. S. 41 35

BGE 129 III 35 (9) Fazit E. 6.3 • Kontrahierungspflicht auch aus allgemeinen Prinzipien des Privatrechts • Hoher Stellenwert der Vertragsfreiheit • Ausnahmecharakter • Verbot sittenwidrigen Verhaltens

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BGE 129 III 35 (10) k u m u l a t i v

• Allgemeines und öffentliches Angebot • Güter und Dienstleistungen des Normalbedarfs • Fehlen von zumutbaren Ausweichmöglichkeiten aufgrund starker Machtsstellung des Anbieters – nur ein einziger Anbieter zureichend erreichbar, oder – alle Abnehmer gleich ablehnend

• Keine sachlich gerechtfertigten Gründe für die Verweigerung des Vertragsschlusses Pflicht zum Vertragsabschluss zu den allgemein kundgegebenen Bedingungen 37

BGE 129 III 35 (11) Das heisst für den vorliegenden Fall: • „Promopost“ allgemein und öffentlich angeboten • Normalbedarf • Starke Marktstellung der Post, Ausweichen unzumutbar • Verweigerung des Transports ohne sachlichen Grund E. 6.4. Unter diesen Umständen stellt die Weigerung der Post, die Publikationen des Klägers zu transportieren, einen Verstoss gegen die guten Sitten dar. Die Post wäre daher verpflichtet gewesen, die Sendungen des Klägers zu den von ihr in der Broschüre "Promopost" öffentlich und allgemein bekannt gegebenen Bedingungen zu befördern. 38

Kritik • Postgesetz falsch ausgelegt: eigentlich Universaldienst und darum öff. - rechtliche Pflicht • Post hat beim Versand nicht abonnierter Zeitungen gar keine starke Marktstellung • Verbot sittenwidrigen Verhaltens – der Entscheid gibt keine bestimmte Norm an – zieht keine konkrete Sanktion nach sich • Entscheid nimmt nicht Bezug auf die Tatsachen • VgT erleidet keinen Schaden, sondern Vorteil

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Dogmatische Begründungsversuche • Nichtabschluss des Vertrages als – Verletzung der Persönlichkeit (ZGB 28) Beseitigung gemäss ZGB 28a I Ziff. 2 – sittenwidrige Schädigung (OR 41 II) Schadenersatz in Form der Naturalrestitution OR 43 I

• Allgemeiner privatrechtlicher Rechtsgrundsatz • Rechtsmissbrauchsverbot ZGB 2 II

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Weiterführende Hinweise • • •

Skriptum zur Vorlesung OR AT von Prof. Ernst A. Kramer, S. 44 ff. BK-Kramer, Art. 19/20 OR N 13 ff. Insbesondere zum Kontrahierungszwang: – Arnet Ruth, Bspr. BGE 129 III 35, AJP 2003, S. 593 ff. – Bucher Eugen, Nicht „Kontrahierungspflicht“ – schon eher Schutz vor Boykott, recht 2003, S. 101 ff. – Hangartner Ivo, Bspr. BGE 129 III 35, AJP 2003, S. 690 ff. – Klett Kathrin, Vertragsfreiheit und Kontrahierungszwang, BJM 2005, S. 161 ff. – Kälin Walter et al., Bspr. BGE 129 III 35, ZBJV 2004, S. 644 ff. – Camprubi Madeleine, Kontrahierungszwang gemäss BGE 129 III 35: Ein Verstoss gegen die Wirtschaftsfreiheit 41

Dr. Salome Wolf, 29.11.07

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