Nikolaus von Marcard

Das Berufsrecht des Mediators mit besonderer Beriicksichtigung des Rechtsberatungsgesetzes und der Berufsregeln der Rechtsanwalte, Notare, Psychologen (BDP), Diplom-Padagogen (BDDP) und Sozialpadagogen (DBSH)

Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis

XV

Erstes Kapitel: Einleitung

I

Zweites Kapitel: Einfuhrung in die Mediation

3

A.

Geschichte der Mediation

3

I.

Von der Antike bis zur Neuzeit

3

If.

Moderne Mediation

5

B.

Theoretische Grundlagen

6

I.

Arbeitsdefinition ..Mediation"

6

1.

Definitionen der Mediation

7

2.

Arbeitsdefinition

8

II.

Ablauf der Mediation

9

1.

Erste Phase: Vorbereitung und Mediationsvertrag

2.

Zweite Phase: Informations- und Themensammlung

3.

Dritte Phase: Interessenklarung

13

4.

Vierte Phase: Kreative Suche nach Optionen

13

5.

Fiinfte Phase: Bewertung und Auswahl der Optionen

14

6.

Sechste Phase: Vereinbarung und Umsetzung

15

III.

Mediation in Abgrenzung zu anderen Konfliktlosungsmodellen

15

1.

Verhandlung (..Negotiation")

16

2.

Schlichtung

16

a)

Schlichtung (..Conciliation")

16

b)

Schlichtung (Schiedsstelle)

17

c)

Schlichtung (§ 15 a EGZPO)

17

d)

Schlichtung (Arbeitsrecht)

'8

3.

Moderation

'°

4.

Schiedsverfahren (..Arbitration")

10 12

19

5.

Michigan Mediation

20

6.

Vergleich gemaB § 779 I BGB

20

7.

Miniverfahren (,,Mini-Trial")

21

8.

,,Early IMeutral Evaluation"

21

9.

AbschlieBende Beurteilung

22

IV.

Ziele der Mediation

22

1.

Service-Delivery-Projekt

23

2.

Access-to-Justice-Projekt

23

3.

Individual-Autonomy-Projekt

23

4.

Reconciliation-Projekt

24

5.

Social-Transformation-Projekt

24

Rolle des Mediators

25

1.

Passive und aktive Mediation

26

2.

Das Riskin-Modell

26

a)

Mediationsebenen

28

b)

Mediationsstile

29

1)

Sachbeurteilung (evaluative-narrow)

30

2)

Sachmoderation (facilitative-narrow)

31

3)

Umfassende Beurteilung (evaluative-broad)

31

4)

Umfassende Moderation (facilitative-broad)

32

3.

Rollenverstandnis hinsichtlich der Intensitat der Eingriffe

32

a)

Katalysator

33

b)

Prozessuale Verhandlungsleitung

33

c)

Moderator

33

d)

Koordinator

34

e)

..Gutachter"

34

f)

Materielle Verhandlungsleitung

35

g)

Pendler

35

4.

Zusammenfassung

36

VI

C.

Anwendungsbereiche

37

I.

Strafrechtliche Mediation (Tater-Opfer-Ausgleich)

37

II.

Verwaltungsrechtliche Mediation

39

III.

Umweltmediation

41

IV.

Zivilrechtliche Mediation

42

V.

Familienmediation

43

VI.

Wirtschaftsmediation

44

VII.

Schulmediation

45

D.

Ergebnis

46

D r i t t e s K a p i t e l : M e d i a t i o n und Rechtsberatungsgesetz

46

A.

Rechtsprechung

46

I.

LG Rostock

46

II.

OLG Rostock

48

III.

LG Hamburg

49

IV.

Zusammenfassung der Rechtsprechung

49

B.

Erfordernisse e i n e r Erlaubnis nach d e m Rechtsberatungsgesetz 50

I.

Anwendungsbereich des Rechtsberatungsgesetzes

51

1.

Art. I §3 RBerG

51

a)

Art. I § 3 Nr. I RBerG

51

1)

Mediation im Rahmen der Sozialhilfe

52

(a)

Kirchliche Trager

53

(b)

Weltliche Trager

53

(c)

Zusammenfassung

53

2)

Mediation im Rahmen der Jugendhilfe

53

b)

Art. I § 3 Nr. 2 RBerG

55

1)

Notare

55

2)

Rechtsanwalte

55

2.

Art. I § I RBerG

55 VII

a)

Rechtsangelegenheiten

56

1)

Abgrenzung nach der vorherrschenden Ansicht

57

2)

Kritik an der vorherrschenden Ansicht

58

(a)

Abgrenzung nach dem Schwerpunkt der Tatigkeit

59

(b)

Abgrenzung nach der Sicht der Beteiligten

60

(1)

Sicht des Auftraggeber

60

(2)

Sicht des Beauftragten

61

(3)

Modifikationen der vorherrschenden Ansicht

62

(c)

Stellungnahme

62

3)

Abgrenzung nach den Folgen der Tatigkeit

63

(a)

Tatigkeiten gegeniiber Gerichten und Behorden

63

(b)

Tatigkeiten im privaten Bereich

63

1I)

Rechtsgeschafte des taglichen Lebens

64

(2)

Typische Rechtsangelegenheiten

64

(c)

Sonstige Falle

64

4)

Mediation als ..Rechtsangelegenheit"

65

(a)

Schulmediation

65

(b)

Strafrechtliche Mediation (Tater-Opfer-Ausgleich)

66

(c)

Verwaltungsrechtliche Mediation

67

(d)

Umweltmediation

68

(e)

Zivilrechtliche Mediation

68

(0

Familienmediation

69

(g)

Wirtschaftsmediation

70

(h)

Zusammenfassung

70

b)

Konkrete Rechtsangelegenheit

71

1)

Definition

71

2)

Mediation als ..konkrete Rechtsangelegenheit"

71

3)

Zwischenergebnis

72

c)

Fremd

72

I)

Definition

72

VIII

2)

Mediation als ,,fremd"

73

d)

Besorgen

73

1)

Definition

73

2)

Mediation als ..Besorgen"

74

(a)

Relevanz des Mediationsstils

74

(b)

..Besorgen" unter Beachtung der Mediationsstile

75

(1)

Sonderdefinition ..Besorgen" fur die Mediation

75

(2)

Beurteilende und moderierende Mediation

76

((a))

Literatur

77

((b))

Stellungnahme

78

(3)

Zusammenfassung

80

(c)

Zwischenergebnis

80

e)

GeschaftsmaRig

80

1)

Definition

80

2)

Mediation als ,,geschaftsma(3ig"

81

3.

Zwischenergebnis

81

4.

Zusammenfassung

81

II.

Ausnahmen von der Erlaubnispflicht

82

1.

Art. 1 § 5 RBerG

82

a)

Sonstige gewerbliche Unternehmer

82

b)

Unmittelbarer Zusammenhang mit einem Geschaft des Gewerbebetriebes

84

c)

Zwischenergebnis

84

2.

Art 1 § 2 RBerG analog

84

a)

Rechtsprechung

85

b)

Literatur

85

1)

HeB und Sharma

85

2)

Mankowski

85

3)

Eckhardt

86

4)

Duve und Tochtermann

88

c)

Stellungnahme

88

1)

Ahnlichkeit mit dem gesetzlich geregelten Tatbestand

89

IX

2)

Ratio legis

90

(a)

Argumentum a fortiori

90

(b)

Argumentum e contrario

90

(c)

(Combination der Mediation und des Schiedsverfahrens

91

3)

Zusammenfassung

92

d)

Zwischenergebnis

92

3.

Ergebnis

92

III.

Zulassigkeit der Co-Mediation

92

1.

Modelle der Co-Mediation

92

2.

Rechtsprechung

93

3.

Literatur

93

4.

Stellungnahme

94

a)

Teilbarkeit der Mediation

95

b)

VerstoB gegen die Berufsfreiheit gemaB Art. 12 1 GG

97

c)

Ergebnis

97

5.

Zusammenfassung

97

IV.

Uberblick

97

C.

VerfassungsmaBigkeit des Art. 1 § I I 2 RBerG

98

1.

Art. I 2 I G G

98

1.

Schutzbereich

99

2.

Eingriff und verfassungsrechtliche Rechtfertigung

99

3.

Ergebnis

101

II.

Art. 3 1 GG

101

III.

Moglichkeit der verfassungskonformen Auslegung

102

IV.

Zusammenfassung

103

D.

Ergebnis

103

Viertes Kapitel: Berufsspezifische Regelungen

103

A.

104

Allgemeine gesetzliche Regelungen

1.

verietzung von mvatgeneimmssen, § zUJ 1 i>t(jB

104

II.

Verbot irrefiihrender Werbung, §§ 1 und 3 UWG

106

III.

Ergebnis

107

B.

Rechtsanwalte

107

1.

Fiihren der Bezeichnung ..Mediator"

107

II.

Parteiverrat, § 356 StGB

108

1.

Literatur

108

2.

Stellungnahme

109

3.

Ergebnis

109

III.

Vergiitung

109

1.

Anwendbarkeit der BRAGO

110

2.

Ausnahme im Sinne des § 1 II BRAGO

a)

Meinungsstand

no no

b)

Stellungnahme

in

3.

Erfolgshonorar, § 49 b II 1. Alt. BRAO

112

4.

Zusammenfassung

112

IV.

Pflicht zur Verschwiegenheit, §§ 43 a II BRAO, 2 BORA

112

V.

Vertretung widerstreitender Interessen, §§ 43 a IV BRAO, 3 BORA

114

1.

Personlicher Anwendungsbereich

114

2.

Sachlicher Anwendungsbereich

114

3.

Vorausgegangene Vertretung durch den Anwalt

115

4.

Vertretung nach einer Mediation

116

5.

Ergebnis

117

VI.

Versagung der Berufstatigkeit, § 45 BRAO

117

VII.

Pflicht zur Fortbildung, § 43 a VI BRAO

118

VIII.

Pflicht zum Haftpflichtversicherungsschutz, § 51 1 BRAO

118

IX.

Interprofessionelle Zusammenarbeit, § 59 a BRAO

118

X.

Ergebnis

120

c.

Notare

120 XI

I.

Mediation als notarielle Amtstatigkeit

121

II.

Raumliche Grenzen der Mediationstatigkeit, § 10 ff. BNotO

122

III.

Vergiitung

123

IV.

Verschwiegenheit, § l 8 B N o t O

124

V.

Ergebnisgerechtigkeit, § 14 I BNotO

125

VI.

Unparteilichkeit, § 14 1 2 BNotO

VII.

Pflicht zur Unterlassung notarieller Tatigkeit, § 14 II BNotO

126

VIM.

Betreuende Belehrungspflicht, § 14 BNotO

128

IX.

Achtung- und Vertrauenswiirdigkeit, § 14 III I BNotO

129

X.

Fortbildungspflicht, § 14 VI BNotO

129

XI.

Ausschluss von der Amtsausiibung, §§16 1 BNotO, 3 BeurkG

XII.

Anwaltsnotare

131

1.

Abgrenzung Anwalt - Notar

131

2.

Bedeutung fur die Mediation

131

XIII.

Interprofessionelle Zusammenarbeit

133

1.

§9 BNotO

133

2.

Bedeutung fiir die Mediation

133

125

130

XIV. Ergebnis

134

D.

Psychotherapeuten und Heilpraktiker

135

E.

Psychologen (Mitglieder des BDP)

136

1.

Mediation als Berufstatigkeit

136

11.

Inhaltsverantwortung

136

III.

Fortbildung

137

IV.

Schweigepflicht

137

V.

Aufklarung und Einwilligung

137

VI.

Aufzeichnungen

138

VII.

Werbung

138

VIII.

Interprofessionelle Zusammenarbeit

139

XII

IX.

Ergebnis

139

F.

Sozialpadagogen (Mitglieder des DBSH)

139

1.

Inhaltsverantwortung

140

II.

Aufklarung

140

III.

Vorzeitige Beendigung der Mediation

141

IV.

Fortbildung

141

V.

Aufzeichnungen

141

VI.

Schweigepflicht

142

VII.

Interprofessionelle Zusammenarbeit

142

VIM.

Ergebnis

143

G.

Diplom-Padagogen (Mitglieder des BDDP)

143

1.

Aufklarung

II.

Inhaltsverantwortung

III.

Fortbildung

IV.

Schweigepflicht

V.

Beendigung der Mediation

VI.

Aufzeichnungen

VII.

Werbung

VIII.

Interprofessionelle Zusammenarbeit

IX.

Haftpflichtversicherung

X.

Gebiihrennachlasse

XI.

Ergebnis

143 144 144 144 145 145 145 146 147 147 147

H.

Zusammenfassung

148

Funftes Kapitel: Vergleich mit den USA

149

A.

Entwicklung der UPL-Doktrin

149

B.

Definition ..Practice of Law"

151

XIII

I. Der ABA Model Code of Professional Responsibility und die Model Rules of Professional Conduct

152

II.

Lawyer's Activities Approach

153

III.

Service Oriented Approach

154

1.

Professional Judgement Approach

154

2.

Incidental Approach

155

3.

Traditional Approach

155

4.

Kombination der Modelle

156

IV.

Ergebnis

156

C.

Einordnung d e r M e d i a t i o n

156

I.

Rechtsprechung

156

1.

Werle v. Rhode Island Bar Association

157

2.

Commonwealth of Virginia v. Steinberg, Va. Circuit Court Hernrico Co.

157

3.

Zwischenergebnis

158

II.

Literatur

158

1.

American Bar Association Section of Dispute Resolution

158

2.

Supreme Court of Virginia Department of Dispute Resolution Services

159

3.

Lawyer's Activities Approach

159

a)

Rechtliche Beratung

159

b)

Erstellen der Abschlussvereinbarung

160

c)

Zwischenergebnis

161

4.

Zwischenergebnis

161

III.

Ergebnis

162

D.

Vergleich

162

I.

Rechtsberatungsgesetz - UPL-Doktrin

163

II.

Behandlung der Mediation

164

E.

Ergebnis

164

.f-Sechstes Kapitel: Abschlussbetrachtung XIV

165

A.

Zusammenfassung

165

B.

Fazit

167

XV