THE WORLD BANK GLOBAL JUDGES FORUM COMMERCIAL ENFORCEMENT AND INSOLVENCY SYSTEMS 19-23 MAY 2003 ▪ PEPPERDINE UNIVERSITY SCHOOL OF LAW ▪ MALIBU, CALIFORNIA

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COLOMBIA Autor: Rodolfo Danies Lacouture

ÍNDICE 1.0 2.0 3.0 4.0 5.0 6.0 7.0 8.0

INTRODUCCIÓN E INFORME GENERAL MARCO LEGAL PARA LOS DERECHOS DE LOS ACREEDORES. LIQUIDACIÓN REHABILITACIÓN/ REORGANIZACIÓN/ ACUERDOS. MARCO INSTITUCIONAL PARA LA INSOLVENCIA MARCO REGULATORIO EN LA INSOLVENCIA INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA REFORMAS LEGISLATIVAS PROPUESTAS

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1.0 INTRODUCCIÓN E INFORME GENERAL El sistema de insolvencia en Colombia se recoge en un régimen único concursal que no contiene adaptaciones especiales para los comerciantes, es una Liquidación pensada para comerciantes, lo que pasa es que los no comerciantes tienen adaptaciones y el proceso es más sencillo. El marco legal se encuentra contenido en las Ley 222 de 1995 y Ley 550 de 1999, Código Civil y Código de Comercio. Es un proceso universal tanto desde el punto de vista objetivo y subjetivo, razón por la cual no existe en Colombia posibilidad de ejecución de acreencias por fuera del concurso del deudor insolvente y en su proceso se encuentra involucrado todo el patrimonio del fallido, para el efecto la legislación concursal prevé la denuncia de bienes del concursado, los mecanismos de exclusión de aquellos que no le pertenecen y el reintegro de la masa mediante el ejercicio de acciones revocatorias concursales. Por su parte el marco legal colombiano que regula el sistema de garantías para los acreedores, se encuentra básicamente compuesto por las normas contenidas en el Código Civil y en el Código de Comercio. Dicho marco se inscribe dentro de las líneas clásicas de diferenciación entre garantías reales y personales, ubicadas en las normas que consagran el régimen general de las obligaciones y los contratos, siendo su consagración únicamente de origen legal y de “numerus clausus”, razón por la cual no pueden existir garantías diferentes de las legalmente contenidas en los Códigos mencionados. La anterior reflexión no impide que en Colombia existan y se utilicen todas las formas contractuales comerciales modernas, típicas y atípicas, que dentro del tráfico mercantil en muchas ocasiones sirven como formas de garantía de las prestaciones pactadas, vale decir, ventas con pacto de retroventas, contratos de fiducia mercantil de garantía, leaseback inmobiliarios, cartas de crédito, venta con reserva de dominio, etc. En Colombia todos los mecanismos de reorganización empresarial, tanto legales como privados, son extrajudiciales. La Ley 550 de 1.999 brinda la posibilidad de recuperación empresarial, mediante un acuerdo de pago que suscriben los acreedores de la empresa, concediendo al deudor nuevos plazos y formas de pago, respetando siempre las prelaciones legales establecidas para los créditos laborales, fiscales y parafiscales y pudiéndose variar la prelación para los demás acreedores a través de una votación calificada, en orden a los privilegios o ventajas que otorguen. Tal acuerdo de pago se denomina en nuestra legislación acuerdo de reestructuración y se caracteriza, entre otras cosas, por su carácter contractual. El régimen vigente con anterioridad a la Ley 550 de 1.999, el de la Ley 222 de 1.995, consagraba un mecanismo de recuperación judicial que no estaba haciendo frente de manera adecuada a la crisis económica que sufrió la economía colombiana a partir del año 1.998. Por tal razón, se decidió dejar de lado el mecanismo judicial, caracterizado por la demora del trámite y la imposibilidad de negociar rápidamente un acuerdo de pago, y se consagró un mecanismo netamente contractual, en el que el Estado interviene lo menos posible. Mediante el acuerdo de reestructuración de la Ley 550 de 1.999 se busca restablecer la capacidad de pago de las empresas, para que puedan cumplir adecuadamente sus obligaciones y proteger así el empleo, al continuar ejerciendo su objeto social. Tales acuerdos vinculan a todos los acreedores de la empresa, independientemente de que hayan estado ausentes o que hayan votado en contra, siempre que se reúnan las mayorías para la celebración del acuerdo exigidas por la ley. World Bank Global Judges Forum (Malibu, 2003)

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Sin embargo, es posible llegar a acuerdos privados a través de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, tales como conciliación, mediación, arbitramento, etc. Los acuerdos privados sólo vinculan a quienes los suscriban, por oposición a lo que ocurre en los acuerdos de reestructuración de la Ley 550. En la práctica se ha observado una disminución importante en el acogimiento a la figura de los acuerdos privados y un gran incremento de la utilización de la figura de los acuerdos de reestructuración. Las estadísticas reflejan, que en virtud de la Ley 550 de 1.999, el 63% de las 772 compañías que atravesaban una situación crítica lograron celebrar acuerdos de reestructuración, en los cuales pactaron diferentes formas de solución de sus obligaciones, distinguiéndose el mecanismo de la refinanciación, con periodos de gracia, plazos amplios, mejores tasas de interés, y condiciones que pueden hacer posible la salvación de las empresas como unidades de producción y fuentes generadoras de empleo, al igual que la debida atención del crédito. 2.0

MARCO LEGAL PARA LOS DERECHOS DE LOS ACREEDORES.

El derecho del acreedor en Colombia se encuentra garantizado de forma genérica con la prenda general de acreedores contenida en el artículo 2488 del Código Civil en los siguientes términos: “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables designados en el artículo 1677 “ En principio todo acreedor tiene como garantía general el patrimonio de su deudor, en los términos antes señalados, pero si pese a lo anterior dicho acreedor considera necesario acudir a una seguridad distinta otorgada por su deudor o por un tercero, para garantizar su acreencia, tendremos que acudir al marco general de las garantías. El marco legal colombiano que regula el sistema de garantías para los acreedores, se encuentra básicamente compuesto por las normas contenidas en el Código Civil y en el Código de Comercio. Dicho marco se inscribe dentro de las líneas clásicas de diferenciación entre garantías reales y personales, ubicadas en las normas que consagran el régimen general de las obligaciones y los contratos, siendo su consagración únicamente de origen legal y de “numerus clausus”, razón por la cual no pueden existir garantías diferentes de las legalmente contenidas en los Códigos mencionados. La anterior reflexión no impide que en Colombia existan y se utilicen todas las formas contractuales comerciales modernas, típicas y atípicas, que dentro del trafico mercantil en muchas ocasiones sirven como formas de garantía de las prestaciones pactadas, vale decir, ventas con pacto de retroventas, contratos de fiducia mercantil de garantía, leaseback inmobiliarios, cartas de crédito, venta con reserva de dominio, etc. Pero deberá tener en cuenta ese acreedor que al momento de ejecutar a su deudor por el incumplimiento de la prestación, sea vía una ejecución singular o de una ejecución universal, los jueces tanto del concurso de acreedores, como del proceso ejecutivo, solo podrá calificar con la prelación y preferencia legal las garantías específicas determinadas por los Códigos Civil y de Comercio, quedando estos tipos contractuales sin la posibilidad de poder ser asimilados garantías análogas. 2.1

CREACIÓN Y EJECUCIÓN DE GARANTÍAS REALES.

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Visto lo anterior, tenemos que las garantías reales en el derecho colombiano se encuentran consagradas en el Libro 4º del Código Civil correspondiente al tema de las Obligaciones en General y de los Contratos, y en el Código de Comercio, así: LA PRENDA: Artículo 2409 del Código Civil, “Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito. La cosa entregada se llama prenda. El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario. Igualmente debe acudirse a las disposiciones del Código de Comercio, que en su Libro IV – De los contratos y obligaciones mercantiles – artículo 1200 consagra la figura de la prenda, especialmente de la hipótesis de la prenda sin tenencia, cuyas formalidades y requisitos de publicidad se encuentran contenidos en la legislación mercantil, en los siguientes términos: “Podrá gravarse con prenda toda clase de bienes muebles. La prenda podrá constituirse con o sin tenencia de la cosa”. Artículo 1204 “prenda con tenencia. Perfeccionamiento y efectos del contrato. El contrato de prenda con tenencia se perfeccionará por el acuerdo de las partes; pero el acreedor no tendrá el privilegio que nace del gravamen, sino a partir de la entrega que de la cosa dada en prenda se haga a él o a un tercero designado por las partes. Si al acreedor no se le entregare la cosa podrá solicitarla judicialmente. Gravada una cosa con prenda no podrá pignorarse nuevamente, mientras subsista el primer gravamen. Pero podrá hacerse extensiva la prenda a otras obligaciones entre las mismas partes”. Artículo 1207 “Prenda sin tenencia. Bienes gravables. Salvo las excepciones legales, podrá gravarse con prenda, conservando el deudor la tenencia de la cosa, toda clase de muebles necesarios para una explotación económica y destinados a ella o que sean el resultado de la misma explotación. Toda prensa sin tenencia del acreedor se regirá por la ley mercantil. Artículo 1208 “Formalidades. El contrato de prenda de que trata este capítulo podrá constituirse por documento privado, pero sólo producirá efectos en relación con terceros desde el día de su inscripción” (en el registro mercantil)”. LA HIPOTECA: Artículo 2432 del Código Civil, “La hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor”. Igualmente existen normas sobre hipotecas de naves y aeronaves en el Código de Comercio, artículo 1570 Ibídem “Podrán hipotecarse las embarcaciones mayores y las menores dedicadas a pesquería, a investigación científica o recreo. Las demás podrán gravarse con prenda” Artículo 1904 “Las aeronaves matriculadas en Colombia pueden gravarse con hipoteca. Las que estén en vía de construcción también podrán hipotecarse, con tal que en la escritura pública en la que la hipoteca se constituya se consignen las especificaciones necesarias para su inscripción en el registro aeronáutico. La escritura de hipoteca de una aeronave debe contener las características de ésta y los signos distintivos de sus partes”. World Bank Global Judges Forum (Malibu, 2003)

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LA ANTICRESIS: Artículo 2458 del Código Civil, “La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una finca raíz para que se pague con sus frutos”. Igualmente se requiere tener en cuenta la figura de la anticresis contenida en el artículo 1221 del Código de Comercio, que define la anticresis en los siguientes términos, “La anticresis puede recaer sobre toda clase de bienes. El contrato se perfecciona con la entrega de la cosa. El usufructuario puede dar en anticresis su derecho de usufructo.”. EL CENSO: Ley 153 de 1887 artículo 101, “Se constituye un censo cuando una persona contrae la obligación de pagar a otra un rédito anual, reconociendo el capital correspondiente y gravando una finca suya con la responsabilidad del rédito y del capital. Este rédito se llama censo o canon; la persona que lo debe censatario, y su acreedor, censualista”. EL DERECHO DE RETENCIÓN: Se hace la salvedad que el derecho de retención es tratado en este punto de las garantías por compartir características propias de las garantías reales, pero sin llegar a ser catalogada expresamente por el legislador como tal. Este derecho es taxativo y de interpretación restrictiva, se encuentra consagrado en los artículos 2000, 1995, 2218,1929, 2258, 2188, 970, 859, 1882 del Código Civil y a favor de las siguientes personas: -Del arrendador, -del arrendatario, -del comodatario, -del comprador, -del depositario, -del mandatario, del poseedor vencido, -del usufructuario, -del vendedor. Por su parte el Código de Comercio lo contempla en los siguientes artículos 1888, 1205, 1326, 1059, 1101, 1624,1302, 11771173, 1199, 1033, 1034,988, 1624, 1188, 1007, 1091, 1745. y se encuentra consagrado a favor de las siguientes personas: -A favor de los almacenes generales de depósito, -a favor del acreedor prendario, del agente comercial, - del asegurador, - del capitán de la nave, - del comisionista, del depositario, - del empresario del hospedaje, -del transportador, -del transportador marítimo, -del comisionista. 2.2

GARANTÍAS PERSONALES.

LA FIANZA: La garantía personal por excelencia es la Fianza, cuya reglamentación se encuentra contenida en los artículos 2361 y siguientes del Código Civil, en los siguientes términos: “La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedora cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal no la cumple. La fianza puede constituirse no solo a favor del deudor principal, sino de otro fiador. La fianza puede ser convencional, legal o judicial. La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decreto de juez. La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el Código Judicial dispongan otra cosa”.

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EL AVAL: Garantía personal propia de los títulos valores, contenida en los artículos 633 y siguientes del Código de Comercio en los siguientes términos: “Mediante el aval se garantiza, en todo o en parte, el pago de un título valor. El aval podrá constar en el título mismo o en hoja adherida a él. Podrá, otorgarse por escrito separado en que se identifique plenamente el título cuyo pago total o parcial se garantiza. Se expresará con la fórmula “por aval” u otra equivalente y deberá llevar la firma de quien lo presta. La sola firma puesta en el título, cuando no se le pueda atribuir otra significación, se tendrá como firma de avalista (...)” *****Debe discutirse si se trata el tema de la solidaridad****** 2.3.

CRÉDITOS NO GARANTIZADOS.

Los créditos no garantizados de forma especifica reciben el nombre de créditos quirografarios, gozan de la garantía genérica conocida como prenda general de acreedores del artículo 2488 del Código Civil colombiano, según la cual todos los bienes presentes y futuros de un deudor respaldan sus obligaciones. Entendiendo en este caso que los bienes son cambiantes, lo mismo que la situación patrimonial del deudor, razón por la cual no se afecta en particular un determinado bien de su patrimonio sino la totalidad del mismo hasta concurrencia de lo adeudado. Este tipo de acreedores pertenecen a la quinta clase de créditos en el orden de prelación legal consagrada en los artículos 2509 y concordantes del Código Civil, para su ejecución se debe acudir a procesos ejecutivos singulares o a procesos de incumplimiento contractual que en promedio pueden tener una duración de 18 a 24 meses, y su éxito en el cobro dependerá del tipo de bienes que con medidas cautelares puedan ser afectados a este tipo de ejecuciones singulares. Para los eventos de concursos de acreedores y procedimientos de ejecuciones universales las posibilidades de recuperación de la acreencia por parte de este tipo de acreedores son mínimas en virtud del orden de prelación legal que les corresponde. Finalmente en 1999, con la ley 550 que contempla una legislación extraordinaria y transitoria de reorganización empresarial, el legislador modificó expresamente para los concursos de acreedores, los órdenes de prelación legal contenidos en el código civil, al asimilar para efecto de calificaciones de créditos en estos procesos universales el orden de las acreencias nacidas de contratos de fiducias mercantiles de garantía, dependiendo del activo subyacente y como un claro reconocimiento del hecho que este tipo de contratos mercantiles tienen claras funciones de garantía en el tráfico comercial. Adicionalmente es importante mencionar que la misma Ley 550 de 1999, permite que los acreedores del deudor sometido a una reorganización pueden, con unas mayorías calificadas, modificar los órdenes de prelación legal, respetando en todo caso los privilegios de los trabajadores y del fisco. 3.0 LIQUIDACIÓN Con el término liquidación, el derecho colombiano identifica distinto tipo de instituciones relativas a problemas societarios y de insolvencia. En efecto, encontramos que en derecho societario se conoce como World Bank Global Judges Forum (Malibu, 2003)

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liquidación la terminación voluntaria o por efectos legales del contrato de sociedad, siguiendo las reglas previstas para ello por el Código de Comercio en los artículos 218 y siguientes. Igualmente se liquidan con normas especiales y de carácter eminentemente administrativas, cierto tipo de empresas en las cuales el Estado tiene un interés particular en virtud del objeto social que desarrollan y que por esas razones no debe ser admitidas a procesos concursales de insolvencia sino a medidas de tomas de posesión, reorganización o liquidación forzosas administrativas que garanticen la efectividad de la prestación del servicio público que dichas entidades ofrecen a los particulares. Sobre este tema, la legislación es variada y las entidades estatales encargadas de realizar este tipo de procedimientos son igualmente de variada índole, a manera de ejemplo, tenemos que en Colombia son sujetos de un régimen especial de intervención o liquidación las empresas del sector bancario y asegurador, con un régimen propio contenido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y con una entidad de vigilancia que decreta la iniciación del procedimiento que es la Superintendencia Bancaria y una entidad que supervisa el procedimiento llamada FOGAFIN. Son igualmente objeto de procesos de toma de posesión o liquidación forzosa administrativas las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de salud, con normas propias y entidad administrativa que lo adelanta y en general toda empresa con participación estatal en cuyos estatutos se prevea un mecanismo claro y específico de liquidación forzosa diferente del concurso común de acreedores. Finalmente, también se conoce con el nombre de liquidación, en este caso liquidación obligatoria, las quiebras de las sociedades comerciales entendidas como procesos de concursos que buscan una solución técnica a problemas económicos de los empresarios, caso en los cuales el problema que se presenta es de tal magnitud que no valen las acciones individuales de ejecución conocidas por el derecho civil, pues existen más deudas que bienes y se requiere la intervención del Estado para lograr organizar el patrimonio deficitario y proceder el pago ordenado y a prorrata de las acreencias del fallido. Dicho reparto busca darle cumplimiento al principio de justicia distributiva, según el cual en vista de que el patrimonio del deudor es la garantía de los acreedores (artículo 2488 del Código Civil), todos los acreedores, en principio, tienen iguales derechos sobre esos bienes para ser pagados, salvo las legítimas causas de prelación y preferencia, evitando así la “summa incuria” de que a alguno de los acreedores se le pague absolutamente nada, a elección del deudor. LEGISLACIÓN PRINCIPAL RELATIVA A LA LIQUIDACIÓN. Las normas relativas a la liquidación obligatoria en Colombia son la Ley 222 de 1995, la Ley 550 de 1999, Decreto 1080 de 1996, Código de Procedimiento Civil y Código Civil. 3.0

TRIBUNALES CON JURISDICCIÓN PARA EL PROCEDIMIENTO LIQUIDATIVO.

En este punto debe tenerse en cuenta que la normatividad anteriormente reseñada es aplicable tanto al deudor común como a las sociedades comerciales y entidades sin ánimo de lucro, configurándose como un procedimiento unificado, pero con distinto tipo de jurisdicciones, pues el deudor común y las entidades sin ánimo de lucro adelantan este tipo de procesos ante el Juez ordinario, es decir juez civil del circuito del domicilio del deudor; mientras que las sociedades comerciales adelantan sus procedimientos de liquidación obligatoria ante la Superintendencia de Sociedades, que es un organismo técnico perteneciente a la rama ejecutiva del poder público, pero que para este tipo de procesos concursales ejerce excepcionales funciones jurisdiccionales. World Bank Global Judges Forum (Malibu, 2003)

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APERTURA DE UN PROCEDIMIENTO LIQUIDATIVO. La apertura de este tipo de procedimientos liquidatorios procede de forma oficiosa por el Juez del concurso, en los términos previstos en el artículo 149 de la Ley 222 de 1995; pues para el caso de las sociedades comerciales la entidad competente para adelantar el procedimiento, es decir la Superintendencia de Sociedades, en su calidad de entidad administrativa de vigilancia de los empresarios del sector real de la economía, reposa una información económica y financiera que eventualmente se requiere para sustentar una decisión de fondo sobre el tema, o por que en el caso de quejas de acreedores igualmente se pueden realizar las investigaciones pertinentes para lograr el acervo probatorio requerido para la sustentación del auto de apertura del proceso. Igualmente procede la apertura del proceso de liquidación obligatoria por solicitud del deudor insolvente, típico caso de confesión de la situación de insolvencia por parte del empresario. Por incumplimiento de un acuerdo concordatario, por fracaso del concordato, por fracaso o incumplimiento de la negociación de una reestructuración empresarial, o por el abandono de los negocios del deudor. La anterior providencia tiene efectos inmediatos y contra la misma no procede recurso alguno. PARTES EN UN PROCEDIMIENTO LIQUIDATIVO. Son partes en el procedimiento de liquidación, el deudor insolvente y todos sus acreedores sin excepción alguna, pues no existe en el procedimiento concursal colombiano ningún acreedor que conserve el derecho de ejecución separada, una vez que su deudor es admitido a un concurso. Es importante señalar que el llamamiento a todos los acreedores del conursado, los comprende sin distingo de clase o cuantía, pues los sistemas procesales no han contemplado excepciones en cuanto a la referida regla y, por tanto, todos ellos deben comparecer. Aún los acreedores de obligaciones de dar, hacer o no hacer deben hacerse parte; no importa si se trata de obligaciones de carácter legal o nacidas con ocasión de un negocio jurídico; tampoco trasciende cuál fuere su objeto o modalidad: divisibles o indivisibles, alternativas, facultativas, conjuntas, puras y simples, sujetas a plazo o condición. Debe resaltarse que los acreedores sujetos a plazo o condición no se encuentran exentos de participar en el concurso, así sus obligaciones no sean exigibles. De la misma manera, se deben hacer valer en el concurso tanto las obligaciones con garantía como las que carecen de ésta. En fin, también deben hacerse parte los titulares de obligaciones en litigio, a pesar de la incertidumbre que las rodea. Este principio de colectividad supone unas consecuencias de carácter procesal, en cuanto que, bajo un solo trámite, actuación o proceso, se consolidan todas y cada una de las reclamaciones que pretendan hacerse frente al deudor concursado. Por ello, todos los procesos ejecutivos en los cuales el deudor sea parte como demandado deberán incorporarse al concurso: no tendría sentido que la ley concursal procurara el mantenimiento de la colectividad y permitiera, a la vez, la iniciación o continuación de los procesos ejecutivos, pues tal proceder resultaría contrario al mencionado principio, máxime si se tiene en cuenta que el proceso ejecutivo singular procura la satisfacción de un interés personal y el concurso la de un interés colectivo. EL PASIVO EN LA LIQUIDACIÓN. World Bank Global Judges Forum (Malibu, 2003)

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El pasivo externo en una liquidación obligatoria está compuesto por los créditos impagados hasta el momento de la apertura del proceso, los cuales son objeto del llamamiento a todos los acreedores en los términos señalados en el numeral anterior. Estas acreencias una vez presentadas en tiempo al proceso liquidatorio, son objeto de calificación y graduación por parte del Juez del concurso. Igualmente forman parte del pasivo de la liquidación los llamados gastos de administración del proceso, que en los términos del artículo 197 de la Ley 222 de 1995 son todos los gastos causados con posterioridad al Auto de Apertura del proceso liquidatorio, los cuales no son objeto de calificación, ni graduación, y serán pagados prioritariamente a medida que se vayan causando, siempre que exista la liquidez para el efecto. PODERES DEL ADMINISTRADOR. Una vez iniciado el proceso de liquidación obligatoria en los términos del artículo 151 Nº 1º de la Ley 222 de 1995 los administradores de la empresa insolvente quedan de forma inmediata separados de sus cargos como un efecto personal e inmediato de la falencia del deudor. La concursada pasa entonces a ser administrada por un auxiliar de justicia, llamado liquidador, que ejerce las funciones de administrador de la deudora. ACREEDORES Y CRÉDITOS. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 98, numerales 4 y 5, y en el artículo 157, numeral 7º, de la Ley 222 de 1995, en la providencia de apertura del trámite concursal se debe ordenar el emplazamiento de todos los acreedores para que se hagan parte dentro del respectivo proceso, ya que la única posibilidad que tienen éstos, para hacer valer sus acreencias frente al deudor, es dentro de este proceso. El llamamiento a quienes deben participar en el concurso se hace a todos y cada uno de los acreedores del concordado, sin excepciones al mismo. A todos se les emplaza mediante edicto, que se difunde a través de dos diarios y que se radiodifunde, se cita a través de comunicaciones particulares a ciertas entidades públicas y se opone por medio del registro mercantil. Como se ve, el legislador ha recurrido a cuanto medio está al alcance para que los acreedores tengan conocimiento del proceso y participen en él. Igualmente se consagra que los expedientes correspondientes a los procesos ejecutivos que se adelantan contra el deudor y los cuales se encontraban en curso al momento de ordenarse la apertura del concurso deben ser remitidos a la Superintendencia de Sociedades, para que se tengan por incorporados al proceso y queden sujetos a las resultas del mismo. FUNCIONARIOS, DIRECTORES, ADMINISTRADORES Y EMPRESAS VINCULADAS. Los administradores de las concursadas en los términos de la Ley 222 de 1995, artículo 152 y 153 pueden ser inhabilitados para ejercer el comercio, mediante incidente procesal al interior del concurso liquidatorio. En el caso de empresas vinculadas, especialmente controlantes, el parágrafo del artículo 148 Ibídem tiene prevista una presunción legal de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante, la cual requiere ser debatida ante justicia ordinaria y con procedimiento especial y separado. 3.7.

LIQUIDACIÓN NO JUDICIAL.

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Con el término liquidación no judicial, el derecho colombiano identifica la disolución voluntaria o por efectos legales del contrato de sociedad, siguiendo las reglas previstas para ello por el Código de Comercio en los artículos 218 y siguientes; y aplicable siempre y cuando este sujeto pueda con su patrimonio cumplir con la totalidad de sus acreencias externas. 4.0 REHABILITACIÓN/ REORGANIZACIÓN/ ACUERDOS. PANORAMA DE LAS FORMAS DE REHABILITACIÓN En Colombia la Ley 550 de 1.999 brinda la posibilidad de recuperación empresarial, mediante un acuerdo de pago que suscriben los acreedores de la empresa, concediendo al deudor nuevos plazos y formas de pago, respetando siempre las prelaciones legales establecidas para los créditos laborales, fiscales y parafiscales. Mediante este contrato se busca restablecer la capacidad de pago de las empresas, para que puedan cumplir adecuadamente sus obligaciones y proteger así el empleo, al continuar ejerciendo su objeto social. Tales acuerdos vinculan a todos los acreedores de la empresa, independientemente de que hayan estado ausentes o que hayan votado en contra, siempre que se reúnan las mayorías para la celebración del acuerdo exigidas por la ley. Sin embargo, es posible llegar a acuerdos privados a través de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, tales como conciliación, mediación, arbitramento, etc. Los acuerdos privados sólo vinculan a quienes los suscriban. TRIBUNALES CON JURISDICCIÓN EN LOS PROCEDIMIENTOS REORGANIZATIVOS Son competentes para tramitar un acuerdo de reestructuración las siguientes autoridades: las Superintendencias de Valores, de Servicios Públicos Domiciliarios, de Transporte, Nacional de Salud, del Subsidio Familiar, de Vigilancia y Seguridad Privada, de Economía Solidaria y de Sociedades; el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las Cámaras de Comercio. APERTURA DE UN PROCEDIMIENTO REORGANIZATIVO Para acceder a un acuerdo de reestructuración, el solicitante debe acreditar el incumplimiento en el pago por más de 90 días, de dos o más obligaciones mercantiles contraídas en desarrollo de la empresa o la existencia de por lo menos dos demandas ejecutivas para el pago de obligaciones mercantiles; el valor acumulado de las obligaciones deberá representar no menos del cinco por ciento (5%) del pasivo corriente de la empresa. Cumplido este requisito, la autoridad competente admite al trámite de un acuerdo de reestructuración y nombra al promotor, quien se desempeñará a lo largo del trámite como un amigable componedor. Como consecuencia de la iniciación de este trámite, los procesos ejecutivos contra el deudor se suspenden y la cancelación de las acreencias exigibles a la fecha de apertura, será motivo del acuerdo de pago que lleguen a celebrar los acreedores. En cuanto a las acreencias que se causen a partir de la iniciación del trámite, deberán cancelarse a medida que se hagan exigibles y no serán motivo del acuerdo. PARTICIPANTES Y SUS ROLES En el acuerdo de reestructuración participan: World Bank Global Judges Forum (Malibu, 2003)

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4.4.1. LA ENTIDAD NOMINADORA: Estudia la documentación que presenta el deudor para acreditar la insolvencia; admite o inadmite; nombra al promotor; autoriza la realización de actos que requieren de ella; vigila la legalidad del desarrollo de trámite y de las actuaciones del promotor; decide con carácter judicial, las controversias que se generen en el desarrollo del trámite, entre los acreedores entre sí, con el promotor, con el empresario y/o del cumplimiento del acuerdo de reestructuración y reconoce los presupuestos de ineficacia. 4.4.2. EL PROMOTOR: Nombrado por la Entidad Nominadora. Debe analizar el estado patrimonial de la empresa de los últimos tres (3) años, examina y elabora las proyecciones de la empresa, mantiene la información a disposición de todos los acreedores, determina el derecho de voto de cada acreedor, coordina las reuniones de negociación y actúa como amigable componedor por ministerio de la ley, durante la negociación y en la redacción del acuerdo. 4.4.3. EL DEUDOR: No participa como unidad, se desintegra en sus socios, quienes son los acreedores internos y como tal se desempeñan durante la negociación del acuerdo. 4.4.4. LOS ACREEDORES: Acceden al trámite sin necesidad de hacerse parte, por cuanto no es un trámite judicial, su vinculación nace con la presentación del listado de acreencias que hace el deudor, en caso que no hayan sido tenido en cuenta por el deudor, podrán solicitar su inclusión al promotor. Están facultados para examinar los documentos del deudor que posea el promotor y objetar la determinación de acreencias y votos que formule el promotor en la audiencia correspondiente, la cual de no ser conciliada en dicha oportunidad, será resulta por la Superintendencia de Sociedades mediante proceso verbal sumario, finalmente suscriben el acuerdo y están facultados para impugnarlo ante la Superintendencia de Sociedades, siempre que lo hayan votado negativamente. 4.4.5. EL COMITÉ DE VIGILANCIA: Conformado por representantes de las distintas clases de acreedores, nombrados para vigilar el cumplimiento del acuerdo de reestructuración y de interpretar las cláusulas del acuerdo. EL PASIVO EN LA REORGANIZACIÓN El pasivo del deudor se divide en dos grupos, el primero conformado por todas las acreencias causadas hasta la fecha de iniciación del trámite, las cuales serán canceladas en la forma y dentro de los plazos que se fijen en el acuerdo, y un segundo grupo, conformado por las acreencias que se causen a partir de la iniciación del trámite, las cuales deberán ser canceladas a medida que vayan siendo exigibles. PODERES DEL ADMINISTRADOR El administrador del deudor, entendido como el representante legal, es el responsable de la información presentada con la solicitud de admisión al acuerdo de reestructuración, asumiendo una responsabilidad personal, con sanción penal, por las acreencias que no incluya. Durante el desarrollo de la negociación, el administrador no es removido y la empresa debe continuar desarrollando el objeto social, con las restricciones que impone la Ley 550 de 1999 y deberá atender las acreencias que se causen a partir de la admisión al trámite. Las restricciones de la Ley 550 de 1.999 atienden básicamente a que no se pueden cancelar las acreencias causadas con anterioridad a la iniciación del trámite del acuerdo mediante operaciones tales como compensaciones, pagos, arreglos, conciliaciones, transacciones o enajenaciones, etc., World Bank Global Judges Forum (Malibu, 2003)

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o disponer o gravar los bienes del deudor, para lo cual necesita autorización previa del nominador con la recomendación del promotor. ACREEDORES Y CRÉDITOS Son motivo del acuerdo de reestructuración todos los créditos causados y exigibles a la fecha de la apertura del trámite del acuerdo de reestructuración y sus titulares quedan facultados para suscribir el acuerdo de reestructuración, con los votos que les otorga el valor de sus créditos y que les reconoce el promotor. FUNCIONARIOS, DIRECTORES, ADMINISTRADORES Y EMPRESAS VINCULADAS. Los funcionarios, directores y administradores, tanto del deudor como de las empresas vinculadas, no participan en el acuerdo de reestructuración, continúan ejerciendo las funciones que tengan dentro de la empresa, con las restricciones que impone la Ley 550 de 1.999 para la realización de ciertas operaciones, como se indicó en el punto 4.6. En cuanto al acuerdo, responden por la veracidad de los documentos aportados al promotor y por mantener a día la contabilidad de la empresa. En cuanto a las empresas vinculadas entre sí, pueden adelantar conjuntamente un acuerdo de reestructuración para todas o para parte de ellas, siempre que cada una cumpla con los presupuestos de admisibilidad. PROCEDIMIENTO Y PLAN El plan de pagos o proyecto de acuerdo de reestructuración es presentado por el deudor al solicitar la admisión al trámite del acuerdo, éste es puesto por el promotor a consideración de los acreedores, que son quienes los aprueban o desaprueban. PROCEDIMIENTOS ABREVIADOS DE REORGANIZACIÓN En Colombia no existen procesos abreviados de reorganización. El único procedimiento reglado por la ley es el acuerdo de reestructuración de la Ley 550 de 1.999. Sin embargo, es posible llegar a acuerdos privados a través de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, tales como conciliación, mediación, arbitramento, etc. TRATAMIENTOS DE SOCIEDADES DE PROPIEDAD DEL ESTADO EN LA INSOLVENCIA Los acuerdos de reestructuración que tramiten las sociedades de propiedad del estado serán de competencia del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. TRATAMIENTO DE BANCOS Y ENTIDADES FINANCIERAS EN LA INSOLVENCIA Los bancos y las entidades financieras no tienen ninguna prelación legal especial para la cancelación de sus créditos, los cuales estarán sujetos a las condiciones que se pacten en el acuerdo.

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5.0 MARCO INSTITUCIONAL PARA LA INSOLVENCIA 5.1 ROL DE LAS AUTORIDADES JUDUCIALES Y DE LAS INSTITUCIONES DEL PODER EJECUTIVO En Colombia los Jueces Civiles del Circuito del lugar del domicilio del empresario diferente de sociedades comerciales y de las personas naturales son los competentes para conocer de la liquidación obligatoria y del concordato de estas últimas. La Superintendencia de Sociedades como institución del poder ejecutivo tiene la facultad constitucional de conocer a través de un procedimiento judicial las liquidaciones obligatorias de las sociedades mercantiles y mediante la vía administrativa los acuerdos de reestructuración de las personas jurídicas que están bajo su vigilancia y control. Los Jueces Civiles del Circuito no poseen la facultad de inspección y vigilancia sobre los deudores en los procesos de insolvencia en donde son competentes, a diferencia de la Superintendencia de Sociedades que como organismo de control del poder ejecutivo, sí tiene facultades de supervisión sobre sus empresarios en procesos o trámites de insolvencia, facilitando la efectividad de los procedimientos y el cumplimiento integral de las normas que rigen la insolvencia y el derecho mercantil que rigen al deudor. 5.2 LA ESPECIALIZACIÓN DE LOS JUECES Y TRIBUNALES De conformidad con la competencia citada en el punto anterior, los Jueces Civiles del Circuito no son organismos especializados en el tema de insolvencia, esta es una materia más dentro de los diferentes procesos de los cuales se encuentra a cargo. A diferencia, la Superintendencia de Sociedades cuenta con áreas especializadas en la atención de los diferentes procedimientos de insolvencia tales como acuerdos de reestructuración y liquidaciones obligatorias. 5.3 ORGANIZACIÓN DE LOS TRIBUNALES Como hasta ahora se ha venido mencionando, los competentes para casos de insolvencia en Colombia son los Jueces Civiles del Circuito y la Superintendencia de Sociedades. La organización de los primeros está a cargo de un Juez, cuenta con un Secretario Administativo quien está encargado, entre otras cosas, de garantizar la notificación de todas las providencias del Juzgado y velar por el cumplimiento de los términos, Abogados Sustanciadores quienes preparan las providencias y auxiliares de diferentes niveles. La organización de la Superintendencia de Sociedades es especializada para el tema de la insolvencia, estando encabezada por un Superintendente Delegado Para los Procedimientos Mercantiles, que cuenta con asesores en materia jurídica y económica, dependen de esta delegatura los diferentes jefes de los procedimientos de insolvencia como son los acuerdos de reestructuración y liquidación obligatoria, áreas compuestas por abogados y economistas, administradores de empresas y contadores especializados y con experiencia en temas de insolvencia. 5.4 OPERATORIA DEL TRIBUNAL Existe un procedimiento especial de carácter judicial establecido en la ley 222 de 1995 para el caso de las liquidaciones obligatorias y en lo no previsto en dicho estatuto se remite al Código de Procedimiento Civil. Para el caso de los acuerdos de reestructuración existe un procedimiento de carácter administrativo previsto en la Ley 550 de 1999 y en lo no establecido en el mismo, se aplican las normas del Código Contencioso Administrativo. World Bank Global Judges Forum (Malibu, 2003)

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5.5 TOMA DE DECISIONES Las decisiones en Colombia son tomadas, por su sistema legal, en derecho. No obstante, los precedentes deben tenerse en cuenta al momento de tomar una decisión. La discrecionalidad del Juez en este sistema se puede catalogar como media al momento de decidir. El juez comunica sus decisiones a través de providencias, en donde algunas son de fondo y otras de impulso y de trámite. 5.6 PROCEDIMIENTO DE APELACIÓN En el proceso que es llevado por el Juez Civil del Circuito existen recursos de reposición y apelación. El primero es ejercido ante el mismo funcionario y resuelto por él, el segundo, es decir, el recurso de apelación, es interpuesto ante el mismo funcionario quien falló y decidido por el superior jerárquico, denominado juez de segunda instancia. Los procesos llevados por la Superintendencia de Sociedades son de única instancia, es decir, sólo existe la posibilidad de interponer el recurso de reposición, el cual como ya se dijo es resuelto por el mismo funcionario que expidió la providencia o decisión. 5.7 INTEGRIDAD INSTITUCIONAL Existen Entidades que supervisan y ejercen control en los organismos e instituciones encargados de los trámites de insolvencia, que garantizan de cierta forma la integridad de las mismas. Igualmente, existen reglas o normas establecidas para asegurar la independencia de los jueces y funcionarios, las cuales pueden hacer valer los interesados en el momento de detectar cualquier conflicto de interés, impedimento, inhabilidad, etc. que tenga el funcionario competente de tramitar el proceso de insolvencia. 6.0

MARCO REGULATORIO EN LA INSOLVENCIA

6.1 EXISTENCIA DE UN SISTEMA REGULATORIO En los procesos de insolvencia, aparte de las leyes expedidas por congreso de la república y los decretos emitidos por el gobierno nacional, solo la Superintendencia de Sociedades como entidad del Estado, mantiene un sistema regulatorio, liderando la expedición de decretos, resoluciones y circulares externas, que rigen, aclaran y orientan a los diferentes intervinientes en este tipo de trámites. La Superintendencia de Sociedades, en su doble condición, a saber, de organismo de control de las sociedades comerciales y competente de los casos más importantes de insolvencia de dichas empresas, hacen que mantenga un sistema regulatorio y sea líder en el conocimiento y profundización de los temas societarios, entre los cuales tenemos los diferentes procesos mercantiles, los cuales son objeto en muchos casos de aclaración y regulación por medio de mecanismos adicionales y válidos como son las circulares y resoluciones1. 6.2 ROLY FUNCIÓN DEL ENTE REGULADOR

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A manera de ejemplo en el tema de liquidaciones obligatorias podemos citar la siguiente normatividad que tiene fuerza de reglamentos técnicos sobre la materia, a saber Circular 04 de 1996, Circular 07 de 1996, Circular 08 de 1996, Circular 05 de 1997, Circular 06 de 1997, Circular 11 de 1997, Circular 12 de 1997, Circular 19 de 1997, Circular 21 de 1997, Circular 22 de 1997, Circular 29 de 1997, Circular 02 de 1999, Circular 02 de 2002, Resolución 100-2989 del 29 de Octubre de 2002, Resolución 100-3042 del 31 de Octubre de 2002. En el tema de acuerdos de reestructuración, podemos citar como ejemplos de este tipo de marco regulatorio las Circulares Externas 01 de 2001, 04 de 2001, Resolución 100-122 de 2000.

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Para el caso de la Superintendencia de Sociedades como ente especializado de casos de insolvencia, tiene la facultad y la función no solo de tramitar el proceso respectivo de insolvencia sino de supervisar el procedimiento y el comportamiento de los diferentes órganos de administración de la sociedad, el liquidador, los peritos, y demás asuntos que tengan que ver con situaciones críticas de orden jurídico, contable, económico o administrativo. 6.3 ROL Y FUNCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES En los procesos de liquidación obligatoria los administradores son separados de sus cargos y la representación legal será ejercida por un liquidador nombrado por el juez o Superintendencia de Sociedades según sea el caso, el cual tendrá la categoría de auxiliar de la justicia, quien será el encargado de liquidar los bienes del quebrado y pagar las obligaciones a su cargo. En el caso de los acuerdos de reestructuración los administradores continuarán con su encargo y mantendrán íntegramente la responsabilidad que les asigna la legislación mercantil, pudiéndose remover o separar de sus cargos, en los casos establecidos en la ley 550 de 1999, entre otros, cuando se incumpla de manera grave el código de conducta empresarial. 7.0 INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA RECONOCIMIENTO DE CASOS Y ADMINISTRADORES EXTRANJEROS En Colombia no se ha adoptado aún la Ley Modelo de Insolvencia Transfronteriza de la CNUDMI. Sin embargo, el Gobierno Nacional está preparando un proyecto de ley sobre régimen general de la insolvencia, en el cual se piensa incluir las disposiciones pertinentes de la citada Ley Modelo. Por lo tanto, en principio, en Colombia no se reconocen los casos ni los administradores de procedimientos de insolvencia adelantados en el extranjero. Sin embargo, el Código de Procedimiento Civil contempla un Título, el XXXVI, destinado a regular los efectos de las sentencias y laudos proferidos en el exterior. RECONOCIMIENTO DE ACREEDORES Y CRÉDITOS EXTRANJEROS En los procedimientos de insolvencia que se adelantan en Colombia no hay ningún impedimento para que sean reconocidos tanto acreedores como créditos extranjeros dentro de los procesos que se adelantan en nuestro país. RECONOCIMIENTO DE SENTENCIA Y ÓRDENES JUDICIALES EXTRANJERAS Las únicas normas existentes sobre el tema son las del Título XXXVI del Código de Procedimiento Civil, que básicamente atienden a que existan tratados sobre el tema con el país donde se profirió la decisión judicial o al principio de reciprocidad y que se cumplan ciertos requisitos, dentro de los cuales se destaca el trámite del exequátur. World Bank Global Judges Forum (Malibu, 2003)

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DEVOLUCIÓN DE BIENES A UN ADMINISTRADOR EXTRANJERO La figura no está contemplada en la legislación colombiana. TEMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO El Derecho Internacional Privado es una disciplina que cada día cobra más fuerza en la legislación colombiana, pero hasta el momento no ha arrojado ningún fruto concreto en lo que se refiere a los procedimientos de insolvencia. TRATADOS Y CONVENCIONES SOBRE INSOLVENCIA Colombia no ha suscrito a la fecha ningún tratado en materia de procedimientos de insolvencia. 8.0 REFORMAS LEGISLATIVAS PROPUESTAS Teniendo en cuenta que la Ley 550 de 1999 fue expedida como un régimen temporal, para atender la crisis generalizada del empresario colombiano, en la actualidad el Gobierno Nacional se encuentra estudiando y trabajando una propuesta, consistente en establecer un régimen general unificado denominado PROYECTO DE RÉGIMEN DE INSOLVENCIA, aplicable a personas jurídicas y personas naturales comerciantes y no comerciantes, exceptuando en su aplicación a las previstas en la ley citada e igualmente a ciertas personas jurídicas que en la actual legislación tenían cabida, como los municipios, los departamentos, las empresas de servicios públicos domiciliarios, las empresas industriales y comerciales del estado y las entidades de derecho público. En el estudio y elaboración del proyecto se ha tenido en cuenta la experiencia práctica de la aplicación de los sistemas locales del régimen de insolvencia, al igual que comentarios y sugerencias previas aportadas por los gremios y entidades públicas; por otro lado, desde un punto de vista internacional, se han considerado los criterios y principios que el Banco Mundial formuló en el mes de abril de 2001 en el documento denominado “Principles and Guidelines for Effective Insolvency and Creditor Rights”, al igual que los documentos preparatorios de la Guía Legislativa sobre Insolvencia Local que ha elaborado durante los últimos cuatro años la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL). El proyecto igualmente consagra disposiciones de derecho interno adecuadas para la cooperación internacional entre los tribunales y autoridades de diversos países que conozcan los procesos de insolvencia referentes a un mismo deudor. Para tal fin, se ha tomado la Ley Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza de 1997, preparada por la Comisión para la Unificación del Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) de la ONU. El régimen de insolvencia busca la protección del crédito, de la buena fe en las relaciones comerciales y patrimoniales, de la diligencia en la dirección y administración de los negocios, y el aseguramiento del carácter fidedigno de la información relacionada con la actividad económica organizada. Por tal razón, se restablecen las sanciones propias del régimen tradicional de la quiebra, al castigar con la incapacidad para ejercer el comercio y con sanciones de índole penal a las personas que hayan provocado intencionalmente la situación de insolvencia del deudor. En el proyecto se conserva la orientación de la actual legislación, consistente en que el Estado no sea quien decida sobre la viabilidad de los deudores. Sin perjuicio de las causales de apertura inmediata de la quiebra, y de la posibilidad de reactivar al deudor quebrado dentro del propio proceso, el procedimiento de insolvencia World Bank Global Judges Forum (Malibu, 2003)

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tiene un punto de partida común, que admite tanto la reestructuración como la quiebra del deudor, enfoque análogo al previsto en la Ley Alemana de Insolvencia, y que modifica la dualidad de procedimientos actualmente existente en Colombia.

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