CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL. Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 436

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República de Colombia Página 1 de 15 Casación No. 39.581 JAIME FRESNEDA CASIERRA Declara prescrita la acción penal

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 436.

Bogotá, D. C., veintiocho de noviembre de dos mil doce.

VISTOS

Sería del caso entrar a determinar si reúne los requisitos formales para su admisión la demanda de casación presentada contra la sentencia proferida el 29 de febrero de 2012, por una de las Salas de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali que, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor, confirmó el fallo emitido el 18 de agosto de 2009 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, mediante el cual condenó a JAIME FRESNEDA CASIERRA como autor del delito de lavado de activos agravado, imponiéndole 13 años de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, si no fuera porque se advierte que la acción penal se encuentra prescrita.

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HECHOS

Los acontecimientos que dieron origen a este proceso fueron relatados en el fallo de segunda instancia, como se transcribe a continuación: “La actuación de la cual se desprendió esta investigación al romperse la unidad procesal fue iniciada como consecuencia de un anónimo en el que se dice que a la Cooperativa de Trabajadores del Occidente Colombiano “Cooperadores” entraron cerca de diez mil millones de pesos de propiedad de los Rodríguez, y de los individuos apodados como “cuchilla” y “chupeta”, de quienes se conoce que son miembros del denominado “cartel de Cali” y que oficialmente les han sido atribuidos delitos de narcotráfico. En efecto se ha logrado establecer que en esa entidad cooperativa, hoy en liquidación, con sede principal en la ciudad de Santiago de Cali, departamento del Valle del Cauca, entre los meses de abril, mayo y junio de mil novecientos noventa y siete (1997) se generó la entrada y salida de más de cinco mil setecientos millones de pesos procedentes de actividades de enriquecimiento ilícito, con el evidente propósito de encubrir su verdadero origen, transformarlos o legalizarlos. Para formalizar el ingreso de tales recursos se utilizaron diversas maniobras, como el caso de notas de contabilidad que daban cuenta de operaciones financieras a la postre irreales, como transacciones sobre bonos u otros títulos. El posterior egreso se concretó por ejemplo mediante el giro de cheques a personas existentes, quienes no habían participado en negocio alguno que les permitiera ser favorecidas con dichas emisiones, pero que tampoco habían autorizado el uso de su nombre con tal fin. Dichos cheques finalmente fueron cobrados por personas diferentes de quienes aparecían como primeras beneficiarias, obviamente sin el conocimiento de éstas. Además, el la oficina de Guadalajara de Buga (Valle del Cauca) de la misma cooperativa, a finales del año de mil novecientos noventa y seis (1996) se permitió la apertura de tres cuentas de ahorros, una a la orden de una persona inexistente,

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Corte Suprema de Justicia otra a nombre de un ciudadano quien dice no haber intervenido ni autorizado el uso de su nombre para tal efecto, y una tercera en favor de un hombre real que no ha sido localizado pero de quien se afirma que también fue utilizado sin su conocimiento para hacer circular cuantiosos fondos, en las cuales desde entonces y hasta mediados del siguiente año de mil novecientos noventa y siete (1997) fueron consignados y luego retirados dineros en cuantía aproximada de un mil cien millones de pesos que hoy también se sostiene que procedían de las actividades de enriquecimiento ilícito. Finalmente, en la Oficina Centro Comercial del Norte del Banco de Bogotá, de Santiago de Cali (Valle del Cauca), fueron abiertas y movidas otras tres cuentas de ahorros a nombre de imaginadas personas, entre los meses de enero a marzo de mil novecientos noventa y siete (1997), en las que circularon cerca de trescientos sesenta y nueve millones de pesos igualmente originados en actividades de enriquecimiento ilícito. Al ser canceladas por el Banco estas últimas cuentas fueron girados tres cheques de gerencia con sello de cruce restringido aunque levantado, de modo que pudieron ser cobrados por consignación en las ya mencionadas dos cuentas de ahorros de la Oficina de Cooperadores de Buga que fueron abiertas y movidas a nombre de dos personas reales sin autorización.”

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con fundamento en los informes de policía elaborados a partir de la comprobación de la noticia criminal suministrada por un anónimo, la Fiscalía 11 Especializada adscrita a la Unidad Nacional para la extinción del derecho de dominio y contra el lavado de activos, inició una investigación penal a la cual vinculó como persona ausente a JAIME FRESNEDA CASIERRA, contra quien, mediante providencia del 11 de febrero de 2000, profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva,

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por considerarlo presunto autor del delito de lavado de activos agravado. Practicadas algunas pruebas, la etapa instructiva fue clausurada y su mérito se calificó el 15 de diciembre de 2000. JAIME FRESNEDA CASIERRA, fue acusado como probable autor del delito de lavado de activos agravado1, definido en el artículo 247A2 del Decreto Ley 100 de 1980, adicionado por el artículo 9 de la Ley 365 de 1997, imputándole, además, la circunstancia de agravación prevista en el artículo 247C3 ibídem. Contra esa determinación se interpuso el recurso de apelación, el cual fue resuelto por una Fiscalía de la Unidad Nacional delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la providencia. El llamamiento a juicio, en consecuencia, cobró ejecutoria el 11 de mayo de 20014, cuando aún se encontraba vigente el artículo 197 del Decreto 2700 de 1991 1

C. No. 17, fol. 156 al 202 El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión o relacionadas con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, le dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre tales bienes, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito incurrirá, por ese solo hecho, en pena de prisión de seis (6) a quince (15) años y multa de quinientos (500) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales. La misma pena se aplicará cuando las conductas descritas en el inciso anterior se realicen sobre bienes que conforme al parágrafo del artículo 340 del Código de Procedimiento Penal, hayan sido declaradas de origen ilícito. 3 Las penas privativas de la libertad previstas en el artículo 247A se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando la conducta sea desarrollada por persona que pertenezca a una persona jurídica, una sociedad o una organización dedicada al lavado de activos y de la mitad a las tres cuartas partes cuando sean desarrolladas por los jefes, administradores o encargados de las referidas personas jurídicas, sociedades u organizaciones. 2

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Corte Suprema de Justicia (“Ejecutoria de las providencias. (…) La que decide el recurso de (…) apelación contra las providencias interlocutorias, quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente”), aplicable en

este caso, pues el aparte pertinente, reproducido en el artículo 187

de

la

Ley

600

de

2000,

vino

a

ser

declarado

condicionalmente exequible ("siempre y cuando se entienda que los efectos jurídicos se surten a partir de la notificación de las providencias")

posteriormente por la Corte Constitucional, en la Sentencia C–641 del 13 de agosto de 2002. El conocimiento en la etapa de juzgamiento fue asumido el 22 de junio de 2001 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cali5, despacho que celebró las audiencias preparatoria y de juzgamiento; posteriormente, el 18 de agosto de 2009, emitió la sentencia pertinente, a través de la cual condenó a FRESNEDA CASIERRA a 13 años de prisión y multa equivalente a 22.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, al paso que le otorgó el sustituto de la prisión domiciliaria y se abstuvo de condenarlo al pago de daños y perjuicios, al declararlo autor penalmente responsable del delito de lavado de activos agravado.

4 5

C. de segunda instancia, fol. 116 al 128 y C. No. 17, fol. 265 C. No. 17, fol. 267

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El defensor interpuso recurso de apelación contra el fallo y una de las Salas de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, lo confirmó íntegramente por sentencia del 29 de febrero de 2012, decisión ésta que fue recurrida en casación por el apoderado judicial del procesado. El recurso de casación fue concedido mediante auto del 2 de mayo de 2012, cuya demanda se presentó en término y el proceso arribó a esta Corporación el pasado 1° de agosto. CONSIDERACIONES Como primera premisa para la decisión que ha de tomar la Sala, conviene recordar que el delito de lavado de activos agravado por el cual fue condenado JAIME FRESNEDA CASIERRA, de conformidad con los textos vigentes para la época de los hechos (artículos 247A y 247C, del Decreto Ley 100 de 1980, adicionados por el artículo 9 de la Ley 365 de 1997), estaba sancionado

con pena privativa de la libertad de 9 años a 26 años y 3 meses de prisión y multa de 750 a 87.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por otra parte, de conformidad con las reglas de prescripción previstas en los artículos 83 y 86 del Código Penal (Ley 600 de 2000), que corresponden en lo esencial al contenido de

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Corte Suprema de Justicia los artículos 806 y 847 del derogado Decreto Ley 100 de 1980, la acción penal por la conducta punible por la que se condenó a JAIME FRESNEDA CASIERRA, prescribió el 11 de mayo de 2011, pues la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 11 de mayo de 2001, según se hizo constar en los antecedentes reseñados, por lo que, entonces, al día siguiente comenzó a correr el lapso prescriptivo por un término igual a la mitad del máximo de la sanción establecida para el punible en cuestión, sin ser inferior a cinco años ni superior a 10 años, tiempo éste que se cumplió cuando se encontraba el proceso en el Despacho del Magistrado Sustanciador en el Tribunal Superior de Cali, aún antes de que se profiriera la sentencia de segunda instancia.

En estas condiciones, abatido por el tiempo el ius puniendi de que es titular el Estado, no le queda a la Sala alternativa diferente a la de declarar la prescripción, fenómeno que impide el ejercicio de la acción penal en cualquiera de las fases o sedes del proceso penal y, en consecuencia, de conformidad con el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal de 2000, se decretará la cesación del procedimiento adelantado en contra de JAIME FRESNEDA CASIERRA.

6

Término de prescripción de la acción. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de libertad pero, en ningún caso, será inferior a cinco años ni excederá de veinte. Para este efecto se tendrán en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes. En los delitos que tengan señalada otra clase de pena, la acción prescribirá en cinco años.

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Como consecuencia de la decisión se cancelarán las medidas restrictivas personales o sobre bienes que se hayan impuesto al procesado en mención.

Del mismo modo, debe señalarse que, de conformidad con lo consagrado en el artículo 98 de la Ley 599 de 2000, igualmente la acción civil proveniente de la conducta punible ha prescrito en relación con el penalmente responsable.

Ahora bien, como el fenómeno jurídico de la prescripción se presentó cuando el proceso se encontraba a cargo del Magistrado Sustanciador para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, lo viable era que esta autoridad hubiera procedido ipso facto a dar aplicación al artículo 83 de la Ley 599 de 2000, pues, una vez se presenta la prescripción, el único camino a seguir es su declaración por parte del funcionario judicial que tiene el proceso y no continuar con el trámite que se esté surtiendo en ese momento, para que finalmente sea la Corte, en este caso, la que proceda a decretar la extinción de la acción penal.

7

Interrupción del término prescriptivo de la acción. La prescripción de la acción penal se interrumpe por el auto de proceder, o su equivalente, debidamente ejecutoriado. Interrumpida la prescripción, principiará a correr de nuevo por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 80. En este caso el término no podrá ser inferior a cinco (5) años.

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Ese proceder contraría el principio de celeridad consagrado en el artículo 4 de la Ley 270 de 1996 –pronta y cumplida administración de justicia–, lo que de suyo genera congestión judicial,

puesto que los superiores jerárquicos deben poner su empeño en resolver ese tipo de situaciones, en lugar de solucionar más rápidamente otros asuntos sometidos a su consideración.

Por consiguiente, resulta indiscutible que a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación empieza a correr el término de prescripción de la acción penal, mismo que será la mitad del previsto en la norma penal respectiva, sin que ese lapso de todas maneras pueda ser inferior a cinco años ni superior a 10 años, que es precisamente lo acontecido en este evento.

Finalmente, comoquiera que se advierte que el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Santiago de Cali (Valle del Cauca), pudo haber incurrido en mora en el trámite del proceso, conforme se dejó consignado en el aparte respectivo de esta providencia, lo que condujo a que el Estado perdiera la oportunidad de cumplir de manera efectiva con uno de sus deberes, cual es el de administrar pronta y cumplida justicia, pues estando la actuación a su disposición transcurrió prácticamente el término de prescripción, se compulsará copia de la actuación surtida en la etapa de juzgamiento, para ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, para los fines legales pertinentes.

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Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. DECLARAR prescritas las acciones penal y civil adelantadas en contra de JAIME FRESNEDA CASIERRA, por el delito de lavado de activos agravado, que le fue atribuido.

2. Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR LA CESACIÓN

DEL

PROCEDIMIENTO

seguido

contra

el

mencionado procesado.

3. ORDENAR la cancelación de las medidas restrictivas personales y sobre bienes que se hayan impuesto al señor FRESNEDA CASIERRA, por razón de este proceso.

4. Por parte de la Secretaría de la Sala compúlsense las copias aludidas en la parte considerativa, con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, para los fines legales pertinentes.

5. Contra este auto procede el recurso de reposición.

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Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

FERNANDO A. CASTRO CABALLERO

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ

Nubia Yolanda Nova García Secretaria

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

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Con el debido respeto que la decisión de mayoría merece, procedo a consignar las razones por las cuales me separo en forma parcial de la decisión que declara la prescripción de las acciones penal y civil surgidas con ocasión del delito de lavado de activos agravado, atribuido al procesado Jaime Fresneda Casierra. En ese propósito reitero mi criterio expuesto en precedentes salvamentos frente a las providencias con las cuales la Corte adoptó similares determinaciones a las asumidas en esta especie, el cual sintetizo señalando que, “… mi discrepancia es frente a la oportunidad en que se hace la declaración de prescripción civil y por quien la hace, y no en cuanto se relaciona con la cesación de procedimiento penal por el delito de (…) pues, en verdad, a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación hasta la fecha de este pronunciamiento, ha transcurrido de manera ininterrumpida

un término

superior a cinco años, suficiente para que el Estado perdiera toda oficiosidad para continuar ejerciendo la acción penal,

ya que tal determinación no

amerita reparo alguno de mi parte. Tal y como lo expuse en el curso de los debates orales en el seno de la Sala, no puedo prohijar la providencia en comento sin referirme a la decisión de declarar prescrita la acción civil, pues si bien ella corresponde a una interpretación literal de la norma que la establece (Art. 98 del C. Penal), su aplicación inmotivada no se compadece con el deber de establecer primero la razón de ser de la disposición, su conformidad con la Carta Política, o al menos

con

el

principio

rector

de

aplicación

prevalente

relativo

al

restablecimiento del derecho, según el cual los funcionarios judiciales

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Corte Suprema de Justicia deberán adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior, y se indemnicen los perjuicios, pues es claro que el delito -como fuente de obligaciones-, ni, por supuesto, sus efectos materiales, económicos y sociales, desaparecen por haber operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal. No se tuvo en cuenta, que la disposición aplicada al caso sin consideración al sistema a que pertenece, se ofrece excesivamente gravosa para los intereses particulares de los perjudicados con el delito, que ven frustradas sus expectativas y resultan sancionados a consecuencia de la inactividad del Estado. Esto, si se considera que en el evento presente la parte civil ejerció la acción en oportunidad y acudió a uno de los mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico para lograr el restablecimiento de su derecho. Con la decisión mayoritariamente adoptada, no sólo se exonera, sin más, de toda responsabilidad civil a la persona que ha sido acusada, sino que deja a la afectada sin instrumentos para perseguirla, tan sólo por haber optado por pretender la indemnización dentro del proceso penal, y no por la vía civil donde la prescripción de la acción opera en términos mucho más amplios, se interrumpe con la notificación del auto admisorio de la demanda y no hay lugar a declararla como consecuencia de la simple y llana inactividad del órgano judicial. Y si bien no desconozco que el Tribunal Constitucional mediante Sentencia C-570 de 2003 declaró exequible el Artículo 98 de la Ley 599 de 2000, bajo el supuesto de que “la medida de ligar el término de prescripción de la acción civil al de la acción penal, cuando la primera se ejerce en el marco de la segunda, es proporcional y ajustada a la exigencias propias del proceso penal y a las características que identifican al papel de la parte civil en las últimas diligencias”, tampoco puedo pasar por alto que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, pese a haberlo anunciado, desconoció que “en cuanto hace a la acción civil, el objetivo de la prescripción es extinguir el

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Corte Suprema de Justicia derecho de reclamar judicialmente el crédito como consecuencia de la inactividad del acreedor en demandar el cumplimiento de la obligación”. De ahí que, con todo y el pronunciamiento de la Corte Constitucional en torno a la exequibilidad del precepto, considero que cuando el legislador precisa en el artículo 98 del Código Penal que “la acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal”, debe ser entendida en el sentido de que el juez penal no puede proferir el fallo civil correspondiente a la demanda de constitución de parte civil, y el afectado queda en libertad de reclamar los perjuicios ante la jurisdicción civil mientras que la acción se encuentre vigente, pues, en palabras de la propia Corte Constitucional en la sentencia en comento, “no sería razonable que el juez penal dictara la condena en perjuicios si la acción penal ya ha sido prescrita”. Lo contrario implicaría victimizar nuevamente al sujeto pasivo de la infracción penal por haber incurrido en el desacierto de acudir a la jurisdicción penal con la esperanza de que allí se produjera en un tiempo menor la reparación por el agravio recibido, frente a la opción de ir ante la jurisdicción civil, ya que a pesar de haber ejercido en tiempo el derecho de reclamar el pago por los perjuicios recibidos, la lentitud del aparato judicial en el trámite de su pretensión, le implicó perder el derecho frente al penalmente responsable, para obligarlo acudir al inicio de un proceso contencioso administrativo en contra del órgano judicial que frustró sus expectativas, nada de lo cual hubiera ocurrido de haber presentado la demanda ante la jurisdicción civil.”

Son estos razonamientos los que me llevan a discrepar respetuosamente de la decisión mayoritaria.

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JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado

Fecha ut supra

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