CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL, TRANSITO

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL, TRANSITO JUICIO PENAL: 601-2014 RESOLUCION: 462-2015 PROCESADO: GUAM...
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CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL, TRANSITO

JUICIO PENAL:

601-2014

RESOLUCION:

462-2015

PROCESADO:

GUAMBAÑA SALINAS LUIS ALFREDO

OFENDIDO:

N.N

RECURSO:

POR.

CASACION

VIOLACION

JUEZ NACIONAL PONENTE

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RECURSO DE CASACIÓN

N°- 601- 2014

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO.- Quito, 14 de abril de 2015. Las 08h20.VISTOS: Luis Alfredo Guambaña Salinas, interpone recurso de casación de la sentencia dictada por la Única Sala Penal de la Corte Provincial de Justicia de Morona Santiago, de fecha 13 de marzo del 2014, a las 09h18, misma que rechaza

C

el recurso de nulidad y apelación interpuesto por el procesado; y, confirma en todas sus partes la sentencia dictada por el Tribunal a quo, que declaró su culpabilidad, por considerarlo autor y responsable del delito de violación, tipificado en el artículo 512.1.3 y sancionado con el artículo 513, ambos del Código Penal, Imponiéndole la pena de DIECISÉIS AÑOS DE RECLUSIÓN MAYOR ESPECIAL, sin que proceda atenuante alguna. Por no estar de acuerdo con la sentencia dictada por la Corte Provincial de Justicia de Morona Santiago, interpone recurso de casación. PRIMERO.- JURISDICCION Y COMPETENCIA: 1.1. El Consejo de la Judicatura, en cumplimiento a lo dispuesto por la Constitución

de la República del Ecuador en su artículo 182, por el Código Orgánico de la Función Judicial en el artículo 173, y por la Resolución No. 341-2014, renovó parcialmente un tercio de las y los integrantes de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador, y designó a las y los siete juezas y jueces quienes reemplazarán en sus funciones a las y los salientes. El 26 de enero de 2015 el Consejo de la Judicatura posesionó a las y los juezas y jueces que se integran a la Corte Nacional de Justicia del Ecuador. 1.2. El Pleno de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador, mediante Resolución 01-

2015, de 28 de enero de 2015, conformó sus seis Salas especializadas según le faculta el Código Orgánico de la Función Judicial en su artículo 183 sustituido

por la Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico de la Función Judicial, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 38, de 17 de julio de 2013. 1.3. La Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito, en sesión de 28 de enero de 2015, dio cumplimiento a lo dispuesto por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador en la Resolución 02-2015, resultado mediante sorteo de ley el presente Tribunal integrado por la doctora Sylvia Sánchez Insuasti, Jueza Nacional, doctor Edgar Flores Mier, Conjuez Nacional, en reemplazo del doctor Miguel Jurado Fabara, Juez Nacional, por licencia legalmente concedida, según el oficio No. 450-SG-CNJ-IJ, de fecha 20 de marzo de 2015, firmado por el doctor Carlos Ramírez Romero, Presidente de la Corte Nacional de Justicia y el doctor Jorge Blum Carcelén, Juez Nacional Ponente, de conformidad con el artículo 141 del Código Orgánico de la Función Judicial. La Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia tiene competencia para conocer los recursos de casación y revisión en materia penal, según los artículos 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador y 186.1 del Código Orgánico de la Función Judicial y Segunda Disposición Transitoria, en concordancia con la Ley Reformatoria al Código Orgánico de la Función Judicial, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 38 de 17 de julio de 2013, que sustituye al artículo 183 ibídem, relativo a la conformación de Salas.

(

SEGUNDO.- VALIDEZ PROCESAL: Examinado el trámite del presente recurso de casación, se verifica que ha sido tramitado conforme a las normas procesales de los artículos 352 y 354 del Código de Procedimiento Penal, aplicando además lo que dispone el artículo 76.3 de la Constitución de la República del Ecuador; de allí que, no existe omisión de solemnidad alguna que ocasione la nulidad procesal, por lo que, el proceso es válido y así lo declara este Tribunal. TERCERO.- ANTECEDENTES:

2

Según la teoría del caso de la Fiscalía, se tiene conocimiento que el día miércoles 2 de noviembre de 2011, la señora NN1, tía de la adolescente C.J.M.52, había resuelto invitar a su hermana y demás familiares hasta su casa ubicada en las calles ‘Flor del Bosque” y “Carmen Maldonado”, del cantón San Juan Bosco, a un almuerzo por cuanto se estaba celebrando el “Día de los Difuntos”, siendo el caso que después de terminar de comer la adolescente C.J.M.S, se ha retirado para descansar a uno de los cuartos de la vivienda, donde vivía porque sus padres estaban en el exterior; momento que ha sido aprovechado por uno de los invitados el acusado Luis Alfredo Guambaña Salinas, sobrino de la dueña de casa, para ingresar en la habitación, tapar la boca de la adolescente, tocar sus partes íntimas y proceder a violarla. Que luego de lo ocurrido la mencionada adolecente ha salido del cuarto y se ha ido a cambiar de ropa, sin comunicar de lo ocurrido a sus tíos, por la malas relaciones que mantenía con ellos y por el temor a las amenazas de su agresor, pero al siguiente día ha procedido a dar aviso del hecho a su amiga de confianza y compañera de estudio M. L., la que valiéndose de un familiar han denunciado el hecho al MIES de ese cantón, y funcionarios de dicha Institución, quienes han conseguido contactarse con los padres de la adolescente en el exterior, los que a su vez, se han comunicado con una hija mayor que vivía en el cantón San Juan Bosco, para que la saque de aquella casa, denunciando el hecho delictivo. CUARTO.- FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN: 1

Art. 5.20 del Código Orgánico Integral Penal, Privacidad y confidencialidad: las víctimas de delitos contra la integridad

sexual, así como toda niña, niño o adolescente que participe en un proceso penal) tienen derecho a que se respete su intimidad y la de su familia. Se prohíbe divulgar fotografías o cualquier otro dato que posibilite su identificación en actuaciones judiciales, policiales o administrativa y referirse a documentación, nombres, sobrenombres, filiación parentesco, residencia o antecedentes penales. 2A fin de evitar su exposición pública y que perjudique a su desarrollo personal, social e integral, se omite el nombre de la ofendida en la presente sentencia; quien será identificada con las iniciales de sus nombres y apellidos (C.J.M.S.), considerando que las sentencias de casación son de reproducción pública en la Gaceta Judicial. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 44 de la Constitución de la República del Ecuador que señala: “El Estado, la sociedad y la familia promoverán de formo prioritario el desarrolla integral de los niños, niños y adolescentes y aseguraron el ejercicio pleno de sus derechos: se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los demás personas”; en el mismo sentido, se expresa el Art. 1 del Código de la Niñez y Adolescencia, cuya finalidad es la protección integral que el Estado, la sociedad y la familia, están obligados a garantizar a todas las niñas, niños y adolescentes que viven en el Ecuador; para lograr su desarrollo integral y el pleno disfrute de sus derechos en un marco de libertad, dignidad y equidad. Al efecto, regula el goce y ejercicio de esos derechos, deberes y responsabilidades, así como los medios para hacerlos efectivos, garantizarlos y protegerlos, conforme al principio del interés superior y la doctrina de protección integral prescrito en el Art. 50 Ibídem, como el Art. 52, que se refiere a las prohibiciones relacionadas con el derecho a la dignidad e imagen; y, las prohibiciones de los numerales 3 y 4, que tienen que ver con “La publicación o exhibición de noticias, reportajes, crónicas ... “así como “La publicación o exhibición de imágenes y grabaciones a referencias escritos que permitan la identificación (...) víctimas de maltrato, abuso sexual... “; y, el Art. 53 que precautela el “derecho a que se respete la intimidad de su vida privado yfamilior...

3

El recurrente y acusado Luis Alfredo Guambaña Salinas, al fundamentar el recurso de casación, a través de su defensa técnica ejercida por el doctor Carlos Zavala Palacios, en síntesis dijo: Que tanto el Tribunal de Garantías Penales de Justicia de Morona Santiago, como la Única Sala de la Corte Provincial del mismo distrito, en sus sentencias han violado la ley, por contravención expresa de su texto, indebida aplicación y errónea interpretación de la norma. Indica que resulta imposible, que se haya producido un hecho de esa naturaleza, debido que el cuarto se encuentra junto a la sala de la casa, de una sola planta, donde supuestamente se produjo el hecho y en el que se encontraban reunidos todos los familiares. Que se viola el debido proceso, ya que se hace el reconocimiento del lugar de los hechos, realizado por el perito Galo Vinicio Torres Carreño, pero el mencionado perito nunca compareció a la audiencia de juzgamiento, es decir nunca se judicializó dicho informe de reconocimiento del lugar de los hechos, mal se podía demostrar la imposibilidad de este hecho. Se viola la seguridad jurídica, que es la garantía constitucional dada a los ciudadanos por el Estado, cuando el examen médico legal se practica el día 15 de noviembre de ese año y en los testimonios rendidos por los peritos en la audiencia de juicio, refieren que el examen médico se lo practicó a los 13 días del hecho y se contradicen al manifestar que es una desfloración reciente; el uno manifiesta que dicha desfloración es de unos 6 días; y, el otro perito refiere que el desgarro del himen ocurrió en el lapso de 9 a 15 días de haber ocurrido la penetración y así con dichas discrepancias se determinó la existencia de la infracción. Se viola el derecho a la defensa, contemplado en el artículo 76 de la Constitución, cuando en la audiencia, habiendo solicitado la participación de diferentes testigos y peritos, el Tribunal de Garantías Penales jamás accedió a una suspensión. En el testimonio de la adolescente, manifiesta que le introdujo el pene en la vagina y que el acusado le hizo media hora de sexo, cuando con las pruebas se demostró que no podía darse tal hecho, por las circunstancias externas, es decir, en un lugar adjunto a la sala, comedor y dividido por una pared de 4

E

madera; y, a base de esto los juzgadores responsabilizan a su defendido, de manera que, tanto el Tribunal como la Sala de lo Penal de Morona Santiago, fallaron contra ley expresa. Concluye solicitando se acepte el recurso de casación planteado. QUINTO.- CONTRADICCIÓN DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR: El doctor Eddy Arquímedes Jadan Sarango, en representación del acusador particular Julio Adolfo Maldonado Estrella, en síntesis manifestó: Que los juzgadores de la Única Sala de la Corte Provincial de Justicia de Morona Santiago, después del análisis minucioso y prolijo de la sentencia del Tribunal Penal, ha determinado que existe la materialidad de la infracción y la responsabilidad del imputado. Que del propio testimonio del sentenciado Luis Alfredo Guambaña Salinas, reconoce que ese día de los hechos, si entró al cuarto de su prima C.J.M.S. Que el testimonio de la víctima C.J.M.S, es determinante, cuando manifiesta que el sentenciado abusó sexualmente de ella, introduciéndole su miembro en la vagina y le hizo como media hora de sexo. El reconocimiento médico ginecológico realizado a la adolescente, por los peritos doctores Angélica Alexandra Yaguana Arciniega y José Luciano Delgado Palacios, encontraron en la paciente, una desfloración himeneal y un sangrado activo por menstruación de dos días; es decir, que el Tribunal determinó y fundamentó motivadamente que existe la materialidad de la 1

infracción y la responsabilidad de Luis Alfredo Guambaña Salinas, por lo que solicita se rechace el recurso de casación por impertinente y se confirme la sentencia recurrida. SEXTO.- OPINIÓN FISCAL: El doctor Andrés Idrovo, delegado del señor Fiscal General del Estado, en síntesis dijo: Que la exposición del recurrente, es incorrecta, por lo estipulado en las causales del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, ya que resulta imposible que una norma contenga las tres violaciones a la ley, es decir, por contravención expresa de su texto, por indebida aplicación, o por errónea interpretación, por ello resulta improcedente dicho recurso. 5

En la alegación, se limita a realizar un relato con las circunstancias de los hechos, para sostener que hay violación al debido proceso, a la seguridad jurídica y al derecho a la defensa, sin embargo Fiscalía considera que esa posición y punto de vista es incorrecto, ya que contrastado con la norma del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, es improcedente ya que la Corte de Casación, en varios pronunciamientos ha manifestado que es imposible que una norma contenga los tres tipos de violación de la ley, por lo que era obligación del recurrente conforme el artículo 352 del Código de Procedimiento Penal, identificar cual es la violación particular de la norma y establecer el verdadero alcance de dicha transgresión, lo cual no lo ha realizado el recurrente; por otra parte, con sus alegaciones pretende que los juzgadores de casación aterricen en la valoración de la prueba, lo que les está vedado al Tribunal de Casación, conforme el último inciso del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal. Que hay suficientes aportes probatorios, que son determinantes y que parten del alto valor incriminatorio del testimonio de la víctima, que adicionalmente está corroborado con otros aportes probatorios como los exámenes ginecológicos y la prueba pericial psicológica, y a través de los diferentes testimonios determinan y corroboran lo manifestado por la víctima de este injusto penal, con lo que se ha demostrado la materialidad de la infracción, como la responsabilidad del sentenciado. Por lo expuesto, solicita sea rechazado por improcedente el recurso planteado, porque considera la Fiscalía que no hay violaciones legales ni constitucionales. SEPTIMO.- ANÁLISIS DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN: “La casación, es uno de los recursos procesales, mediante el cual el ordenamiento jurídico busca proteger el derecho de impugnación, que tiene todo ciudadano en contra de las decisiones que dictan los administradores de justicia en los procesos jurisdiccionales, derecho que no solo forma parte de las garantías del debido proceso constantes, en la Constitución de la República, en su artículo 76.7. m) sino que además ha sido recogido por instrumentos internacionales, como la Convención Americana de Derechos Humanos, la que en su artículo 8.2.h), manifiesta que toda

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persona inculpada de un delito tiene tribunal.

“derecho de recurrir del fallo ante juez o

“~

El tratadista Luis Gustavo Moreno, dice que el recurso de casación, no puede ser considerado como una simple alegación de instancia, por el contrario, debe ser: “Un escrito sistemático que indica y demuestra, lógica y jurídicamente, los errores cometidos en la sentencia, violatorios de una norma sustancial o de una garantía procesal, ceñida a las exigencias mínimas de la forma y el contenido que precisa la ley’4. Es por eso, que no se puede considerar a la casación como una nueva o tercera instancia, sino como nos indica el mismo tratadista: “Como una etapa extraordinaria del juicio en la que se debate ‘Vn jure” la legalidad de la sentencia y donde no existen términos probatorios”5, por lo tanto, lo que se busca es que se corruan los errores de derecho cometidos por el Tribunal ad-quem, es decir, el casacionista debe cumplir con las exigencias establecidas en la ley en su artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, al fundamentar o argumentar, sobre la existencia de alguna de las causales, los requisitos o condiciones requeridos para que esta clase de recurso pueda sustanciarse, ya que, “la ausencia de los requisitos impide que el Tribunal pueda examinar la cuestión de fondo, Su cumplimiento a diferencia de lo que ocurre con los presupuestos, depende de la actuación de las partes, generalmente de la parte inconforme o recurrente’6. El delito de violación, en nuestra legislación penal, se lo define en el artículo 512 del Código Penal, como “...eI acceso carnal, con introducción total o parcial del miembro viril, por vía oral, anal o vaginal; o la introducción, por vía vaginal o anal, de objetos, dedos u órganos distintos del miembro viril, a una persona de cualquier sexo...

“,

bajo las circunstancias que esta misma norma lo contempla.

Nadie duda, desde luego que la indemnidad sexual es uno de los bienes jurídicos preeminentes, el más importante después de la vida y la salud y, probablemente el más expuesto a ser atacado en la vida cotidiana, más aún cuando se trata de una corte Nacional de Justicia. Jurisprudencia Ecuatoriana ciencia y Derecho. Periodo Enero-Diciembre 2012.Quto-Lcuador. PiSO MORENO, Luis Gustavo, “La Casación Penal, Teoría y Práctica bajo la Nueva Orientación ConstitucionaP~ Ediciones Nueva Juridica, 2013, Bogotá-colombia, pág. 65. Ibídem. pág. 65. ‘Ibídem, pág. 103. 7

adolescente, la cual se ve afectada su personalidad, su integridad sexual y su proyecto de vida. En este tipo de delitos, nuestra legislación es más severa cuando la víctima es menor de 14 años. Lo que exige como elemento para que se dé la conducta típica es la edad de la víctima, menor de 14 años. Modalidad que la doctrina la denomina violación “impropia o presunta”, cuya influencia



la edad



es determinante, por sí sola, en

su categoría ilícita. Ahora bien, cuando el legislador tipificó como violación el acceso carnal con una persona de cualquier sexo “la víctima” menor de 14 años, en primer -

lugar estaba honrando el derecho a una vida digna que consagre seguridad para hijos y familia, libres de violencia donde hombres y mujeres respeten sus derechos a la indemnidad en casos de niños, niñas o adolescentes, ya que su consentimiento está viciado y a la autodeterminación como seres humanos, según los tres primeros considerandos del precitado artículo; y, en segundo lugar, exactamente señala una conducta que sin ser un acto de violencia, la asimila a ella por razones especiales de edad, cuyo consentimiento la ley lo considera viciado por inmadurez. Entonces, todos los argumentos doctrinarios y jurisprudenciales que destacan este tipo de violación referidos a menores de catorce años son válidos y en este caso, el Juzgador somete su decisión a esta normatividad que, como hemos visto, es una respuesta a la justicia demandada, y no hace otra cosa que cumplir con su sagrado deber de administrar justicia. Refiriéndonos al pensamiento doctrinario sobre esta materia, sostienen algunos tratadistas ecuatorianos lo siguiente: el Dr. Walter Guerrero V., en su obra Derecho Procesal Penal al hablar de la Prueba Penal (Libro 111-Pág. 127), dice: “...Por lo tanto, cuando la víctima fuere menor de doce años,

no tiene importancia

jurídica demostrar que esta víctima ha consentido en la relación sexual, pues su consentimiento se ha viciado de nulidad absoluta...

“.

El Dr. Efrén Torres

Chávez, en su obra Atrocidades Sexuales en el Ecuador, Pág. 101 y manifiesta: • .

la ley ha estimado que un niño o niña, son fáciles presas de los mayores e

impide que se pruebe su consentimiento y hasta su petición o iniciativa. Será siempre “violación” toda relación sexual con una persona menor de edad...

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“.

“Un niño, niña o adolescente es indemne sexualmente, por carecer de autonomía para determinar su comportamiento en el ámbito sexual”.7 En ese sentido la Convención de los Derechos de los Niños, establece en el artículo 19

que:

“Los

Estados

Partes adoptarán

todas las medidas legislativas,

administrativas, sociales y educativas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo” En la observación General N° 3, el Comité de los Derechos del Niño recomendó y solicitó a los Estados: • los actos de violencia, incluidas la violación y otros abusos sexuales, pueden producirse en el seno de la familia natural o adoptiva o ser perpetrados por personas que desempeñan funciones específicas con niños, en particular maestros y empleados de instituciones que trabajan con niños, tales como las prisiones y los establecimientos que

se

ocupan de las enfermedades mentales y otras

discapacidades. En virtud de los derechos del niño que se consagran en el artículo 19 de la Convención, los Estados Partes tienen la obligación de proteger a los niños de toda forma de violencia y malos tratos, ya sea en el hogar, en la escuela, en otras instituciones o en la comunidad” En la Constitución de la República, consta como una obligación del Estado, la sociedad y la familia, el promover de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes y asegurar el ejercicio pleno de sus derechos. Se define el desarrollo integral de una niña, niño y adolescente, al proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Al respecto Francisco Muños conde, al analizar el bien jurídico protegido de los Delitos contra la libertas de indemnidad sexuales, señala que en nuestro ámbito cultural existe una especie de consenso no escrito sobre la ‘intangibilidad’ o “indemnidad” que frente a la sexualidad de terceros debe otorgarse a los menores o incapaces, Derecho Penal, Parte Especial. 17’ ed. Tirant lo Blanch, 2009, p. 191-197.

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Por otra parte, el principio superior del niño, que se encuentra reconocido por la Convención sobre los Derechos del niño, establece que, “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial que se atenderá será el interés superior del niño”8 En el caso en estudio, es importante tener presente que la Constitución de la República, en el artículo 44, respecto al principio del interés superior del niño expresa que: “El Estado, sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas

; el artículo 78 de la Constitución

acorde con lo señalado dispone: “Las víctimas de infracciones penales gozarán de protección especial, se les garantizará su no revictimización particularmente en la obtención y valoración de pruebas”y es lo que pretende el recurrente con lo alegado en la fundamentación del recurso, que se vuelva a valorizar la prueba, lo cual torna en improcedente su pedido. Es decir, que al Tribunal de Casación, le está prohibido analizar el acervo probatorio pretendido por el recurrente, ya que es en la etapa de juicio donde se presenta y discute la prueba, cuya finalidad es la comprobación conforme a derecho de la existencia de la infracción y la responsabilidad del acusado; toda vez que de las pruebas presentadas corresponderá al tribunal de juicio declarar la culpabilidad o ratificar el estado de inocencia, de manera que, los Jueces de Casación no podemos tomarnos la atribución soberana de re-examinar la prueba, que le corresponde al juez de instancia, ya que son los actos de la discusión jurídica, los que deben ser analizados en casación, en virtud de los principios de inmediación y contradicción por los juzgadores de primer nivel, quienes son los únicos competentes para valorar las pruebas presentadas por los sujetos procesales, dejando para los juzgadores de casación el análisis de la correcta aplicación del ordenamiento jurídico, para determinar si se han aplicado las reglas de la sana crítica, más no volver a valorar la prueba para juzgar nuevamente sobre la existencia material de la infracción y la 8

convención sobre los Derechos del Niño, articulo 3.

lo

responsabilidad del procesado, por lo que queda sin sustento legal lo alegado por el recurrente sobre la ineficacia probatoria. Los delitos sexuales, por regla general se ejecutan cuando la víctima se encuentra fuera de todo medio de protección y seguridad, a solas con el ofensor u ofensores, por lo que, resultan relevantes ciertos medios de prueba, como el testimonio de la ofendida; refiere la Corte Interamericana de Derechos Humanos al respecto: “En primer lugar, para la Corte es evidente que la violación sexual es un tipo panicular de agresión que en general, se caracteriza por producirse en ausencia de otras personas, más allá de la víctima y el agresor o los agresores. Dada la naturaleza de esta forma de violación, no se puede esperar la existencia de pruebas gráficas o documentales y, por ello, la declaración de la víctima constituye una prueba

(

fundamental sobre el hecho’°; como lo señala la sentencia impugnada al indicar que en el testimonio de la víctima indico que el procesado la introdujo en la vagina, lo cual está corroborado por los testimonios de los doctores Angélica Alexandra Yaguana Arciniegas y José Luciano Delgado Palacios, quienes realizaron el examen médico legal a la víctima C.J.M.S, mediante el examen ginecológico, concluyendo que presenta una desfloración himeneal y un sangrado activo por menstruación de dos días y señalaron que la paciente comentó que su primo Luis Alfredo Guambaña Salinas, le había manoseando previamente los senos y que la había abusado, observando en la pericia desgarros recientes a nivel de las 3, 7 y 9 horas; puntualizado los testimonios de los peritos que por las características de las lesiones, consideraban que eran recientes, producido por la introducción de un aparato genital masculino, en función de las secuelas dejadas tanto orgánica como psicológicamente, corroborado por el testimonio de la doctora Ximena Cárdenas concluyendo que existió la violación sexual, con lo que queda demostrada la responsabilidad del sentenciado en el delito acusado, irrespetando la indemnidad, física, y sexual de la adolescente, sin que su consentimiento, si fuere el caso, pueda dar paso al acto sexual, porque no tiene capacidad de discernimiento para decidir aquello, debido a su corta edad. Sobre la indemnidad, el diccionario de la Real Academia de la Lengua, define a la indemnidad como: “Estado o situación de quien está libre de daño o perjuicio”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Rosendo Cantú y Otra vs. México, Sentencia de 31 de Agosto de 2010, párr. 89. 11

De este concepto podemos decir entonces que indemnidad o intangibilidad sexual es una expresión de la dignidad

de la persona humana, derecho que todo ser

humano posee para el libre desenvolvimiento de su personalidad y sexualidad, sin injerencias traumáticas en su intimidad provocadas por terceros, que puedan provocar imborrables marcas en la psiquis de la persona de por vida, que es precisamente el daño que provocó el procesado en la víctima. Al referirse específicamente al tema de la indemnidad, desde el ámbito de lo jurídico, los niños, niñas y adolescentes poseen un trato aún más especial, debido a su vulnerabilidad, la que es manifiesta en razón a que no han concluido su desarrollo tanto en el campo psíquico, intelectual y afectivo. La comunidad internacional consciente que este grupo humano necesita una atención especial, en los diferentes instrumentos internacionales de derechos humanos, tales como la Convención y Declaración de los Derechos del Niño, el Fondo de Naciones Unidas para la Infancia, entre otros, han promulgado directrices a fin de que los niños, niñas y adolescentes, puedan alcanzar su desarrollo, haciendo hincapié en aspectos como educación, cultura, nutrición, recreación, participación y protección, reconociendo que esta es una obligación encomendada a la Familia, la Sociedad y al Estado. Ecuador al ser suscriptor de los diversos Pactos Internacionales, ha acogido en su legislación ésta normativa, buscando con ello que los niños, niñas y adolescentes se encuentren protegidos ante cualquier acto injurídico que busque dañarlos, así, la Constitución de la República, en el Capítulo Tercero, dentro del grupos de atención prioritaria incluye a los niños, niñas y adolescentes, quienes gozarán de atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado, de esta atención prioritaria también gozarán niños que sufran maltrato infantil. En la Sección Quinta, en los artículos 44, 45 y 46, se establecen los derechos de los niños, subrayando la obligación del Estado para su cuidado, protección y desarrollo integral, atendiendo a su interés superior, puntualizando que sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas. En el artículo 45 de la Constitución de la República, se indica que gozarán de los derechos comunes del ser humano, entre estos el respeto a su libertad y dignidad,

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(

entendida su libertad en todo aquello que no vulnere su seguridad, sin embargo, el tema de libertad sexual se torna cuestionable, en razón a que no han alcanzado un desarrollo en el campo psíquico, intelectual y afectivo, por lo tanto no se puede hablar de libertad sexual, pues no han alcanzado aún la madurez en este aspecto que les permita entender su verdadero significado. Edgardo Alberto Donna expresa:

“[..

.1 habrá abuso sexual si la víctima fuere menor

de 13 años, aún con su consentimiento. La criminalidad reside en la falta de madurez mental del menor para entender el significado fisiológico del acto sexual, en el sentido cultural, situación de la que el sujeto activo se aprovecha y abusa para lograrlo

~

El mismo autor, haciendo alusión a lo señalado por Tenca dice

“[...]

por debajo de

una edad determinada el consentimiento no es válido, pues la persona no se encuentra desarrollada desde el punto de vista psíquico, intelectual y afectivo.’11 Este Tribunal de Casación, ha analizado la sentencia y en forma unánime expresa que el recurso de casación debe fundamentárselo de conformidad con lo que dispone el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, en la que el recurrente debe justificar las causales por las que considera que existe violación de derecho en la sentencia dictada por la Única Sala de la Corte Provincial de Justicia de Morona Santiago; y, que en virtud del Recurso de Casación debió haberse justificado o probado la contravención expresa de su texto, la indebida aplicación o su errónea

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interpretación, lo que no ha sucedido, lo que no cumplió en su alegación del recurso ya que no indicó cual es la sentencia atacada, refiriéndose en forma general a las dos sentencias emitidas por el Tribunal de Garantías Penales y la Corte Provincial, pero no señaló donde se encuentra el error de derecho, solo dio a entender que el acto sexual no podía haberse presentado por la cercanía del cuarto con la sala, donde se encontraba reunida la familia, lo cual es una nueva teoría de los hechos que no es parte de la sentencia y se refiere a hechos y prueba, que no podemos analizar.

10

Edgardo Alberto Donna, Derecho Penal”, Parte Espedal, Rubizal-culzoni Editores, cuarta Edición, Tomo 1, Argentina, 2011,

pp. 538 Ibídem, pp. 538 13

Con relación a la violación al debido proceso alegado, la ex Corte Constitucional para el Período de Transición, en varias de sus sentencias definió lo que constituye el debido proceso en un Estado constitucional: Un Estado Constitucional de derechos y justicia es aquel en el cual

“C..)

la

persona humana debe ser el objetivo primigenio, donde la misma aplicación e interpretación de la ley sólo sea posible en la medida que esta normativa se ajuste y no contradiga la Carta Fundamental y la Carta Internacional de Derechos Humanos

()fl12

En sentido material, el debido es el adelantamiento de las etapas del proceso y el cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, con

“(...)

sujeción a las garantías constitucionales y legales, como límite de la función punitiva del Estado (noción formal más cumplimiento de los fines y derecho constitucionales)

(...)

Hay debido proceso desde un punto de

vista material, si se respeta los fines superiores como la libertad, la dignidad humana, la seguridad jurídica y los derechos constitucionales como la legalidad, la controversia, la celeridad, la publicidad, la prohibición de la reforma in pejus, y el doble procesamiento por el mismo hecho etc.”13 La seguridad jurídica es

“(...)

la garantía constitucional dada a los

ciudadanos y ciudadanas por el Estado, de que sus derechos no serán violados; si esto ocurriera, se los protegerá. Es la convicción, la seguridad que tiene el ciudadano y ciudadana de que su situación no será, de ninguna manera cambiada más que por procedimientos establecidos previamente. Esto quiere decir estar seguros de algo y libre de cuidados (.. )fl14

Para que una resolución sea motivada

“(...)

se requiere que sea

fundamentada, es decir que se enuncien las normas o principios jurídicos

12

Sentencia 007-09-SEP-CC, caso OO5O-O8-EP, publicada en el Suplemente del Registro Oficial 602, de 01 de

junio del 2009. ‘~ Sentencia dictada en el caso 002-08-CN, publicada en el Suplemento del Registro oficial 602, 01 de junio del 2009. 14 Sentencia 008-09-SEP-CC, caso 0103-09-EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 602, de ide junio de 2009.

14

en que se basa la decisión

~

15

Y posteriormente ha dicho que “La

motivación consiste en que los antecedentes que se exponen en la parte motiva sean coherentes con lo que se resuelve, y que nunca puede ser válida una motivación que sea contradictoria con la decisión

(•)“16,

La Corte ha interpretado que el derecho a recurrir del fallo es un derecho que asiste al condenado, esto es, que “no podría ser efectivo si no se garantiza respecto de todo aquél que es condenado17”. Así, el artículo 8.2.h de la Convención Americana de Derechos Humanos es muy similar al artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual el derecho a recurrir del fallo es una garantía que tiene “[t]oda persona declarada culpable de un delito”’8. Es decir que en el presente caso se han respetado todos los lineamientos referente al debido proceso, por lo que queda sin sustento legal lo alegado por parte del recurrente. Con relación a la seguridad jurídica alegada, la Constitución de la República ha previsto en el artículo 82 el derecho a la seguridad jurídica en los siguientes términos: “El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia N.° 0016-13-SEP-CC del 16 de mayo del 2013, con relación a la seguridad jurídica, ha previsto lo siguiente: El artículo 82 de la Constitución de la República del Ecuador determina el derecho a la seguridad jurídica el mismo que tiene relación con el cumplimiento (...)

de los mandatos constitucionales, estableciéndose mediante aquel postulado una verdadera supremacía material del contenido de la Carta Fundamental del Estado ecuatoriano. Para tener certeza respecto a una aplicación normativa, acorde a la Constitución, se prevé que las normas que formen parte del ordenamiento jurídico se encuentren determinadas previamente; además, deben ser claras y públicas; solo de esta manera se logra conformar una

15

sentencia 0144-08-RA, caso 0144-08-RA, publicada en el suplemento del Registro Oficial 615 de 18 dejunio de 2009.

sentencia osg-lo-sEp-cc, caso 0005-10-EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 372,27 de enero del 2011. corte IDH. caso Baena Ricardo y otros vs. Panama, Fondo, reparaciones y costas, op. cit., parr. 107, y caso Mohamed vs. Argentina, op. cit., párrs. 92 y 93. IB corte OH, caso Barreto Leiva Vs. Venezuela, op. cit., párr, 84, y caso Mohamed VS. Argentina. op. cit., párr. 93. 17

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certeza de que la normativa existente en la legislación será aplicada cumpliendo ciertos lineamientos que generan la confianza acerca del respeto de los derechos consagrados en el texto constitucional

(...),

ni tampoco se ha

violado el derecho a la defensa, ya que consta de autos que el procesado ha tenido plenitud y tiempo suficiente desde el inicio y el desarrollo del proceso penal, a través de todas sus etapas, esto es la instrucción fiscal, la etapa intermedia

y

la

etapa

de juicio,

llegando

hasta

las

impugnaciones

correspondientes, para ejercer su defensa, como en efecto ha ocurrido en esta causa. La doctrina en temas de carácter sexual, es reiterativa en sostener, que (os delitos sexuales se comenten en reserva y sin testigos, tal como lo expresa el tratadista

ç

español Manuel Miranda Estrampes, indicando que: “...La convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, en este caso de testigos, sino de la adecuación y fuerza de convicción de la prueba practicada, con independencia de su número. Por otro lado, se admite que dicho testigo único pueda ser la propia víctima o perjudicada por el delito’49, por ello los testimonios que fueron valoradas

por los juzgadores de instancia empleando las reglas de la sana crítica, contempladas en el artículo 86 del Código de Procedimiento Penal, unida a la experiencia y a la lucidez de los que dictaron dicho fallo, les permiten así llegar a la certeza que se encuentran cumplidos los artículos 250, 252 y 304-A del Código de Procedimiento Penal, por lo este Tribunal de Casación, observa que el juzgador de instancia no solo que cumplió los lineamientos de la motivación cuando en la formación de voluntad de los integrantes de la Sala de Apelación y su conclusión se relacionan los antecedentes con las normas en que se fundan y la pertinencia de su aplicación, como lo impone el artículo 76 numeral 7 literal 1) de la Constitución de la República del Ecuador, es decir, ha subsumido tanto los hechos fácticos, como en las prohibiciones del derecho del artículo 512.2.3 del Código Penal, lo que le ha permitido llegar a la conclusión que consta en la referida sentencia condenatoria impugnada. SEPTIMO.- RESOLUCIÓN:

19MIRANDA ESTAMPRES, Manuel. “La Mínima Actividad Probatoria en el Proceso Penal”. Editorial Bosch. APio 1997. Pág. 184.

16



Por lo anteriormente expuesto, considerando que no existe violación de la ley en la sentencia, en los términos de las causales expresadas en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, ya que con lo manifestado por el recurrente no se ha logrado establecer violación alguna a la ley, que él sostiene adolece la sentencia, este Tribunal de Casación de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, por unanimidad, declara improcedente el recurso de casación interpuesto por Luis Alfredo Guambaña Salinas, disponiendo que se devuelva el proceso al Tribunal de instancia para el cumplimiento de la pena impuesta. Cúmplase y Notifiquese.

-

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CERTIFICO:

Dra~a~lIarroeViiegas SECRETARIA RELATORA (e)

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