CONSTITUCIONALISMO DIRIGENTE NO BRASIL: EM BUSCA DAS PROMESSAS DESCUMPRIDAS *

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Constitucionalismo Dirigente no Brasil: em busca das promessas descumpridas

CONSTITUCIONALISMO DIRIGENTE NO BRASIL: EM BUSCA DAS PROMESSAS DESCUMPRIDAS* Nelson Camatta Moreira**

A Constituição de 1988, boa ou má, aplaudida ou recriminada, mais remendada pelo presente governo que capa de mendigo é, queiram ou não os seus adversários, a derradeira âncora, como já se disse, que ainda temos à mão nesse regime de medidas provisórias para tolher o !"#$%&'()*!+)' +,',"'-./+)/0)0!$)( */)1","!0)2%)(+)*/+,$(-(+)*!)3/'4) da moral administrativa e da legitimidade do poder. Vamos, portanto, salvar a Constituição. (PAULO BONAVIDES)

RESUMO Propõe, no texto subseqüente, como condição fundante de um projeto estruturador de um constitucionalismo-dirigente “à moda brasileira”, a necessária construção hermenêutica de um paradigma jurídico pautado por uma ética includente (oposta ao modelo neoliberal globalizante), com uma concepção de reconhecimento extensiva a todos os membros da comunidade política. Para tanto, num primeiro momento, é necessário que se reconheça a carga valorativa da ordem constitucional brasileira. Em seguida, aborda o projeto dirigente que /+,!)($*/0)+"&/$/)5(0()5( ,$'6"'-7()8!$!)!)!9$0!-7()*!)*'& '*!*/) :"0! !) ();$!+'3",'5(E93(+N95(4)!)O( +,',"'-7()8(*/) ser entendida como um conjunto de valores compartilhados por Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitória, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008

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determinada comunidade política, cabendo ao intérprete revelar à sociedade o seu existir comunitário. E esse processo de revelação não se faz possível, no campo jurídico, principalmente, quando não há a devida adaptação de teorias importadas desde modelos centrais. P++/)I)()&$! */)*/+!9(4)8($,! ,(4)J"/)+/)+/&"/)/ #$/ ,!*()8/3() texto subseqüente: a discussão acerca dos pressupostos da teoria 5( +,',"5'( !3E*'$'&/ ,/4)5(0)#" *!0/ ,!-7()93(+N95!4)' +/$'*!) "0) contexto global extremamente complexo.

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A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA COMO ORDEM DE VALORES SUBSTANTIVOS

Considerando-se a função reguladora assumida pelo Estado moderno, o direito – como ordem jurídica (im)posta – acaba se tornando sinônimo de lei, que, por sua vez, passa a ser considerada +'083/+0/ ,/) "0) 5(0! *() *() +(6/$! ( 5'!) */) */9 '-./+) absolutas. O problema do Direito, conforme esclarece Rocha, “[...] é que ele é uma estratégia de imposição de certos valores consagrados que se quer que se repitam empiricamente em situações semelhantes no futuro” (ROCHA, 2001, p. 130). A dogmática jurídica, como esse arcabouço teórico construído desde o passado, tem a pretensão de !35! -!$)+(3"-./+)8!$!),(*(+)(+)5( 1',(+)!)8!$,'$)*!)' +,',"5'( !3'G!-7() de valores. O Direito possui sua existência vinculada ao tempo, estando ambos relacionados com a sociedade. O problema está na falta de 104

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sincronia entre o tempo do Direito estatista em face dos acontecimentos de uma sociedade globalizada. O paradigma jurídico moderno não é capaz de atender às inúmeras contingências dessa forma de sociedade. Porém, “[...] o Estado ainda detém o monopólio em muitas J"/+,./+E5:!K/) *!) +(5'/*!*/4) *'95"3,! *() !+) ! %3'+/+) +'083'+,!+) J"/) !9$0!0) () +/") */+!8!$/5'0/ ,('"*#,#6+"%,'): mentos da ordem jurídica em termos isonômicos (NEVES, 2006, p. 254-255).

Se, por um lado, a crise da legalidade, descrita acima por Neves, integra o triste drama da subcidadania social, com a subintegração no sistema jurídico, por outro, conforme visto alhures, a perda de /,'5'*!*/) ()T'$/',()I)$/1/^()*!)8/$*!)*/)/,'5'*!*/)*!+)+(5'/*!*/+) pós-convencionais, cujo principal efeito é o fato de que o mundo da vida tem sido “colonizado” mediante processos de “monetarização” e “burocratização”. O dinheiro e o poder constituem meios de controle que são independentes da linguagem que o geram, portanto, Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitória, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008

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estruturas sociais isentas de conteúdo normativo ou prático-moral (CITTADINO, 2004). Com o esvaziamento da discussão ética da decisão jurídica (e do próprio Direito), “a ciência jurídica” segue tentando conciliar interesses liberais-individuais com a “ética” do mercado. Essa parece ser, inclusive, a lógica do Tribunal Constitucional brasileiro, conforme !9$0(")+/")/^E=$/+'*/ ,/)M/3+( )p(6' \)QbJKLMNA#>'):!+#M!8&)1!#K0$%&0)'O#A :".*+$+)$,;"&0J!#+%&!&"*&D$#!$+"*&N).'%2!.+%$*: ensaios sobre o constitucionalismo pós-moderno e comunitário. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 117 e 127). 14 Cf. GUEDES, Néviton. In COUTINHO, Jacinto Nelson (org.). :%."+$/6"& !& %& :".*+$+)$,;"& '$#$1!.+!. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 6; STRECK, Lenio Luiz. A Concretização de Direitos e a Validade da Tese da Constituição Dirigente em Países de Modernidade Tardia, p. 301-71. In: AVELÃS NUNES, António José; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (orgs.). D$O/"1"*&:".*+$+)-$".%$*: Brasil/ Portugal. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 331. 15 O artigo referido foi: CANOTILHO, J. J. Gomes. Revisar o Romper com la >!5+101% 0!5#P0)04&51&Q#P&R&5+'#/&#%5# !5+101% 0!5':0+"!#"!)':"&51&#)&