CONSIDERACIONES SOBRE LA PUBLICIDAD Y LA ORALIDAD EN EL

CONSIDERACIONES SOBRE LA “PUBLICIDAD” Y LA “ORALIDAD” EN EL JUICIO ORAL por Eberhard Struensee INTRODUCCIÓN Bajo el concepto de “Juicio Oral” entiend...
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CONSIDERACIONES SOBRE LA “PUBLICIDAD” Y LA “ORALIDAD” EN EL JUICIO ORAL por Eberhard Struensee

INTRODUCCIÓN Bajo el concepto de “Juicio Oral” entiendo yo los siguientes aspectos estructurales del proceso penal: la publicidad y la oralidad que aparecen en el juicio oral, junto con la inmediación probatoria. El juicio oral constituye el espacio donde estos principios desarrollan sus efectos. Estos tres principios presuponen -no necesariamente pero sí desde el punto de vista histórico- el principio acusatorio (que se puede caracterizar como separasión de poderes que actúan en el proceso penal). A continuación me concentraré sobre la publicidad y la oralidad. Dado que los mencionados principios dominan tan sólo una determinada etapa del proceso penal, en concreto, el juicio oral y público, quiero anticipar una breve descripción general del curso regular de un proceso penal en Alemania. A. PANORAMA GENERAL SOBRE LA MARCHA DEL PROCESO El proceso penal (como también el civil), se clasifican en dos grandes secciones: el proceso de conocimiento y el procedimiento de ejecución. En el procedimiento de ejecución el juicio oral no desempeña ningún rol. El proceso de conocimiento, a su vez, se desarrolla en tres etapas: El procedimiento preliminar (o de investigación), el proceso intermedio y el proceso principal. El procedimiento preliminar comienza cuando una institución competente para la persecución penal, sobre la base de una sospecha inicial, investiga si existe motivo suficiente para interponer una acusación pública (§ 152 Abs. 2 SrPO). Normativamente, esta investigación está en manos del Ministerio Público (o Procuraduría); pero en los

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hechos se encuentra en manos de la policía. Tan sólo en procesos de gran envergadura o bien procesos espectaculares la Fiscalía colabora desde el principio. Frecuentemente, la suerte sobre lo que sucederá en el decurso del proceso y el destino del acusado se echa ya en el procedimiento preliminar. Éste siempre ha sido y sigue siendo algo así como un “proceso secreto” en el que, por una parte, la persona acusada no ha de advertir anticipadamente la persecución y, por otra parte, el sospechoso no debe ser estigmatizado públicamente. Apesar de esto el defensor tiene ciertas posibilidades para asisitir a un interrogatorio del sospechado, de testigos y para leer las actas. El procedimiento preliminar termina con la acusación que efectúa la Fiscalía cuando alcanza un margen de sospecha suficiente § 170 Abs. 1 StPO. De no lograrse esa sospecha, ha de dictarse un sobreseimiento § 170 Abs. 2 StPO. Cuando ocurre esto último, el proceso no concluye definitivamente ya que puede ser reabierto si la policía o la fiscalía conocen nuevos datos que exigen la continuación de las investigaciones. Con la interposición de la acusación, el proceso ingresa en los dominios del tribunal competente. Éste practica el denominado “procedimiento intermedio”, en el cual se decide sobre la apretura del procedimiento principal (§ § 198 ff. StPO). Allí se comprueba si el escrito de acusación cumple suficientemente con sus recaudos formales (§ 200 StPO). El tribunal también puede ordenar, en esa etapa, una investigación complementaria (§ 202 StPO). Cuando como resultado del procedimiento preparatorio existe sospecha suficiente en contra del acusado, el Tribunal ha de decidir la apertura del procedimiento principal (§ 203 StPO – el llamado Auto de Auto de Apertura). El auto de apertura no puede ser apelado (§ 210 Abs. 1 StPO). El procedimiento principal comienza su curso después del auto de apertura y la primera actividad que se practica es la realización de ciertos preparativos (fijación de fechas, citación de las partes, etc.).

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El juicio oral y publico representa la pieza principal del proceso. Éste comienza con una llamado a la sala en la que el presidente del tribunal o un funcionario expresan, por micrófono (en los autos seguidos contra X comienza el juicio oral caratulado, etc. etc.). Esto ha de escucharse fuera de la sala, para dar a entender a quienes permanecen allí que el juicio se ha iniciado y que deben ingresar. A continuación se establece si las personas citadas han comparecido (§243 StPO). Sólo en raras ocasiones se lleva a cabo el juicio oral en contumacia. Luego, se interroga al acusado sobre sus datos personales (§ 243 Abs. 2 StPO), el Fiscal lee la acusación y el acusado es interrogado sobre el hecho atribuido después de haber sido instruido acerca de que tiene derecho a guardar silencio § 243 Abs. 3 StPO. “Después del interrogatorio del acusado tiene lugar la práctica de pruebas” (§ 244 Abs. 1 StPO). Luego de ello, siguen los alegatos del fiscal y de la defensa y la “ultima palabra” se le reserva al acusado (§ 258 Abs. 2 StPO). Posteriormente, pero todavía dentro de la misma etapa, el tribunal “delibera” (§260 Abs. 1 StPO). Tal deliberación es secreta, es decir, no está sometida a publicidad (192 GVG). El procedimiento principal finaliza con el pronunciamiento de la sentencia (§ 260 Abs. 1 StPO), que es “público”. B. LA PUBLICIDAD I.

El significado de la publicidad

El principio de publicidad es una de las más grandes conquistas del Siglo 19. Conserva su validez aún hasta hoy como reflejo de la legitimación democrática y el Estado de derecho. Su finalidad ha sido, en el origen, la corrección de los abusos que se producían en el proceso escrito y secreto de la inquisición. La exigencia de publicidad se debe esencialmente a las siguientes razones:

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En primera línea, un control de la justicia y del poder del Estado. A través de ella se protege al acusado de la posible arbitrariedad del Juez y de un juicio injusto. Además, la publicidad tiene un significado desde el punto de vista de la teoría de la sanción: la perceptibilidad de la sanción por parte de terceros, la información general y la consolidación de la confianza pública en la jurisprudencia. BGH 3, 387 Roxin, § 45 N 2). Esto contribuye a legitimar y lograr aceptación de las decisiones judiciales. Finalmente, el principio de publicidad contribuye a asegurar la independencia de los jueces y contrarrestar los intentos del ejecutivo de entrometerse en la jurisprudencia . También los lados sombríos del juicio oral se hacen presentes enseguida. La publicidad afecta los derechos individuales de los participantes en el proceso, sobre todo los del acusado y de los testigos. La exposición que sufre el acusado, sometido a la burla del público, puede poner en riesgo o directamente impedir una resocialización eficaz. La disposición del acusado a confesar puede disminuir y también verse afectada la voluntad de declarar de los testigos y así como su veracidad. La publicidad también puede dar pie a múltiples abusos. El acusado (así como un testigo o un defensor) puede utilizar el juicio oral y público como un foro y explotarlo para realizar propaganda política (en procesos por delitos políticos), los medios masivos de comunicación pueden operar como un aliciente de esto. También el mismo público (presente en la sala de juicio) puede intentar afectar la imparcialidad del juez. Existen muchos otros aspectos positivos y negativos de la publicidad del juicio oral. Estos han conducido a diferentes soluciones tendientes a mantener los efectos positivos y abolir los negativos, sobre las que volveré más adelante,. II. Fundamento Legal El Principio de Publicidad se encuentra establecido en la Ley Orgánica (§ 169 S. 1 GVG). Además se encuentra codificado en el Art. 6 Abs. 1 de la Convención Europea de Protección de Derechos Humanos y Libertades Básicas. En nuestra Ley Fundamental, es decir, en la Constitución, éste no esta garantizado. Pero en cambio, sí 4

lo está en nuestro derecho procesal penal; su infracción daría lugar a un motivo absoluto de revisión (o casación) (§ 338 Nr. 6 StPO). Por último, los parágrafos §§ 170 GVG y siguientes regulan la “Exclusión de puertas cerradas”, a la cual me referiré luego. III.

El concepto de publicidad en el juicio oral

Una determinación conceptual expresa sobre lo que se debe comprender como publicidad del juicio oral, no aparece en la ley y raramente es abordada por la literatura jurídica. Parto aquí de una corta descripción sobre la ella: “La publicidad del juicio significa que personas no participantes en el proceso tienen la posibilidad de estar físicamente presentes durante las audiencias” (Kissel § 169, Rdn. 2). El círculo de personas que pueden ser parte del público no está limitado y los motivos que pueden animarlos a participar son irrelevantes. Puede tratarse, por ejemplo, de oyentes, periodistas, estudiantes o abogados, así como también algún vagabundo que sólo busca un lugar cálido en invierno. Hoy en día, las audiencias ya no se realizan –como en los tiempos de los antiguos germanos- a la intemperie –bajo un roble o un tilo, en los cuales perduran todavía hoy numerosos remembranzas- sino en los edificios de tribunales, en residencias o en oficinas que se alquilan para el tribunal. En estas construcciones, deben procurarse sitios suficientemente espaciosos para que esté a disposición del público la posibilidad de ingresar. Ciertamente, no existen prescripciones acerca del tamaño mínimo de las salas de audiencias. Cuando la oficina del juez tan sólo posee lugar para albergar una silla para algún visitante es evidentemente inadecuada (BGH 5, 75, 83 – prüfen). Si la audiencia se efectúa en un lugar de detención debe garantizarse que las personas interesadas puedan escucharla (BGH bei Dallinger, MDR 1970, 561). Puede excluirse de la sala a los interesados para los cuales no haya bastantes asientos disponibles. Pueden entregarse o sortearse tarjetas de ingreso. Nadie tiene un derecho sujetivo a participar como público en la audiencia.

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Si se efectuó una parte del juicio bajo exclusión de la publicidad –por ejemplo, se cerró el edificio cuando finalizó el horario de servicio a pesar de que la audiencia todavía no había concluido- este error puede salvarse en tanto se reiteren esas porciones una vez reestablecida la publicidad (BVerwG NJW 1990, 1249 – prüfen). Los ejemplos mencionados muestran solo un pequeño espectro de la variada casuística jurisprudencial. La multiplicidad de fallos se fundamenta en que el concepto de publicidad no está determinado con precisión en la ley y por otra parte en la regla recursiva (motivo absoluto de recurso). No puedo ocuparme aquí con más detenimiento de esta extensa casuística. IV.

Exclusión y restricción de la Publicidad

La publicidad del juicio oral no tiene sólo incidencias positivas. Ésta puede también producir múltiples consecuencias colaterales no deseadas; he hecho mención de ello más arriba. La publicidad reconoce varias limitaciones, que sirven a diferentes objetivos. En primera línea, actualmente tienen por cometido la protección de los individuos y de la esfera privada de los intervinientes en el proceso: el acusado, el testigo, el juez, etc. Este aspecto de protección de las personas no constituye un problema específicamente procesal sino que se encuentra detrás de numerosas otras cuestiones jurídicas. En primer (y principal) lugar se encuentra el derecho constitucional, que garantiza en el artículo 1 la dignidad de la persona y en el artículo 2 la libertad general de acción. En el ámbito del derecho procesal, la protección de los derecho individuales se ve reflejada en varias normas, como por ejemplo, en las normas que regulan los procesos penales seguidos contra menores. En estos casos, el juicio público, dadas sus consecuencias negativas, se descarta absolutamente. También puede ser excluida cuando entran en cuestión, en el proceso, circunstancias propias del ámbito privado de los participantes. 6

La exclusión de la publicidad no sólo puede perseguir la protección de los derechos personales, sino también otras metas como ser de economía procesal, por ejemplo una realización simplificada y rápida del proceso penal. Además de ello, las excepciones se pueden fundar en el peligro para la seguridad del Estado, el orden público o la moral. El Código Procesal Penal Alemán reconoce también formas procesales que pueden ser practicadas sin publicidad. El mandamiento de pena (o mandato penal u orden penal), por ejemplo, es un procedimiento escrito; constituye presupuesto para ello que la fiscalía no considere necesaria la realizaciónde un juicio oral. La fiscalía puede solicitar una pena de multa. También pueden ser establecidas hasta un año de encierro, cuando su ejecución es suspendida condicionalmente y a prueba, aunque sólo si el procesado tiene un defensor.Este procedimientoes admisible, en principio, para todos los delitos; quedan excluidos los crimenes. El acusado puede recurrir del mandato de pena y exigir con ello la realización de un proceso público. A través de esta posibilidad, conforme la doctrina dominante, se satisface la prescripción del art. 6 de la Convención Europea de Derechos Humanos, que ordena la publicidad de la persecución penal. V. Publicidad a través de los medios En relación con la distribución de la información a través de medios técnicos hay que diferenciar entre publicidad “directa” e “indirecta”. Publicidad directa refiere a la presencia física del público en la sala del Tribunal. Bajo publicidad indirecta se entiende la posibilidad técnica, sin presencia física, de percibir el suceso del proceso acústica u ópticamente (por televisión o radio), sea ello de modo simultáneo o diferido. Debe diferenciarse la publicidad del juicio de las noticias sobre éste que puedan aparecer en los medios de comunicación. Éstas últimas no hacen llegar al público reproducciones originales del juicio sino sólo reflejan percepciones de otra persona (por ejemplo el periodista). El legislador a través del § 169 Abs. 1 S. 2 GVG ha efectuado algunas claras delimitaciones. La norma fue introducida en 1964, y dice:

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“Las grabaciones televisivas, radiofónicas, de sonido y fílmicas que tengan por fin la transmisión publica o la publicación de su contenido no están permitidas.” Cito la motivación de esta reglapor el legislador: ”Grabaciones radiofónicas y fílmicas en la sala de audiencias exceden ampliamente la publicidad del juicio oral garantizada en el § 169 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y no sólo ponen en peligro la averiguación de la verdad en el proceso sino que perjudican también a la defensa del acusado. Éstas distraen del juicio oral a los acusados y testigos. En ciertas ocasiones, por causa del retraimiento ante un círculo ilimitado, no visible ni estimable de oyentes, obstaculizan que los acusados y los defensores se manifiesten del modo que exige el interés en la defensa. Evaden el objetivo del § 243 2 StPO según el cual los testigos no deben estar presentes durante el interrogatorio del imputado y posibilitan que futuros testigos escuchen lo que manifestaron testigos que declararon con anterioridad. Coartan las declaraciones de testigos y peritos y afectan su imparcialidad. Arrastran, de modo frecuentemente intolerable, a los acusados no condenados hacia el foco de atención de la opinión pública” (BT-Drucksache IV/178, S. 45).

El Tribunal Constitucional Federal (BVerfG 103, 44 = NJW 2001, 1633) no advierte en esta norma, por las razones recién expresadas, ninguna infracción a la libertad de prensa y transmisión de información, reconocidas en el artículo 5 de la Ley Fundamental. La prohibición no se extiende a grabaciones efectuadas antes y después del juicio oral, y en las pausas (BGH 23, 123). Toda vez que la norma de la Ley Orgánica (§ 169 GVG) no abarca grabaciones acústicas y de imágenes, deben respetarse las normas generales de la protección de los individuos. Por ejemplo, el § 22 de la ley de derechos de autor prohíbe publicación de imágenes logradas sin el consentimiento de la persona captada. La grabación, a escondidas, de la palabra no expresada públicamente –esto es, no dirigidas al públicoestá prohibida y penada por el § 201 StGB.

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Las grabaciones radiofónicas y fílmicas destinadas a objetivos judiciales internos y en interés de la defensa no están excluidas. Entran en consideración, en especial, grabaciones de las declaraciones del acusado, testigos y peritos así como filmaciones de la realización de una inspección ocular, y ello para ser utilizadas como refuerzos de la memoria de las partes, en la medida en que sea necesario para el cumplimiento de sus cometidos. Debe estar garantizado, sin embargo, que no pueda abusarse de ninguna manera de ellas y que no puedan falsificarse. C. LA ORALIDAD DEL JUICIO ORAL La oralidad es, como la publicidad, una de las grandes adquisiciones del Siglo 19. Ella se encuentra en una estrecha conexión con la publicidad del proceso. El pensamiento existente es: “Para que exista publicidad es requisito necesario la oralidad”. (Kühne, Strafproze recht, 6. Aufl. 2003, Rdn. 708). Es que sin oralidad, la asistencia del público en la sala de juicio no tiene sentido. También la actuación de jueces legos, que no tienen acceso a las actas, requiere un juicio oral. La oralidad es, además, un medio que posibilita la inmediación probatoria. Pero el principio vinculado con ésta va mucho más allá de la oralidad, cuestión de la que no puedo ocuparme aquí. La oralidad invierte al principio de la inquisición que reza:“quod non est in actis, non est in mundo”. Todo lo que no es expresado a través de palabras o señas durante el juicio oral no puede ser empleado para fundar una sentencia. El principio mismo no ha sido recibido expressis verbis en ningún sito de la legislación positiva. Sin embargo, se lo presupone como obvio sobre la base de numerosas reglas sobre el juicio oral. Por supuesto, este principio no puede ser mantenido tan rigurosamente como se lo formula. Me limito a indicar tan sólo dos importantes excepciones. La primera se relaciona con la prueba documental. Ésta prueba se produce en el juicio oral a través de la incorporación por lectura. En especial, en procesos económicos de gran escala, esta exigencia ha conducido a que durante horas e inclusive días se diera 9

lectura a cuantas, balances, correspondencia comercial, etc.. Este era un trabajo muy costoso y sin sentido. Por este motivo el legislador ha introducido un proceso denominado “de autolectura”. Esto significa (cito la ley): “Podrá prescindirse de la lectura de un documento o de otro escrito que sirva como medio de prueba o renunciarse a él, cuando el Juez o el escabino tomaran conocimiento de la incorporación por lectura del documento y los participantes tendrán también conocimiento a través de ello”. (Esto fue incorporado a partir de la reforma al Código Penal de 1979) (§ 249 Abs. 2 S. 1 StPO). Quien escucha el proceso en carácter de público no obtiene información sobre el contenido del medio probatorio. Esta regla es, por este motivo, naturalmente discutida (vgl. Peters, Strafproze , 4. Aufl. 1985, S. 323). Como segunda excepción se relaciona con la conexión entre la publicidad y la inmediación probatoria. El principio de inmediación, en pocas palabras, no se puede definir con precisión. Éste se infiere de la regla del § 250 StPO que dice: “Si la prueba de un hecho dependiera de la observación de una persona, ésta será interrogada en la vista principal. El interrogatorio no podrá ser sustituido por la lectura del acta levantada en el interrogatorio anterior, o de una declaración escrita”. Esta regla presenta muchas excepciones en los §§ 251 StPO y siguientes. Aquí sólo puedo referirme a una de ellas. El §251 Abs. 1 Nr. 2 StPO dice: “El interrogatorio de un testigo, perito o coinculpado, podrá ser sustituido por la lectura del acta sobre su anterior interrogatorio judicial cuando: a la comparecencia del testigo, perito o coimputado, en la vista principal se opusiera la enfermedad, la debilidad u otro impedimento irremovible, por largo e incierto tiempo…o la muerte” Por supuesto, la lectura de estos documentos se realiza a viva voz durante el juicio oral. Esto parece satisfacer el principio de oralidad. Sin embargo, en estos casos el interrogatorio del testigo o del acusado está, en realidad, sustraído a la oralidad y la 10

publicidad del proceso. El tribunal no puede formarse ninguna impresión sobre el acusado o los testigos, no puede observar su comportamiento durante la declaración, no puede hacer preguntas, etc. Estos aspectos dificultan la valoración de la prueba y le restan valor probatorio a la declaración. Estas breves objeciones han de ser suficientes para demostrar la conexión esencial entre oralidad y publicidad y poner de resalto el valor de estos principios. D. RESUMEN Y PERSPECTIVAS. El juicio oral en el proceso acusatorio se rige, en el sistema alemán, por tres principios: el de publicidad y de oralidad del juicio oral y el de inmediación probatoria. En mi presentación me he concentrado en los principios de publicidad y de oralidad. El juicio oral constituye tan sólo una fase del proceso penal. La tensión entre los principios que convergen en esta etapa, que es discutida desde los comienzos del siglo 19, sumada a otros aspectos, como en especial los que afectan a la protección de los derechos del individuo, esta tensión ha causado ya en la primera incorporación del juicio oral en el derecho procesal alemán en 1879 la inclusión de diferentes reglas. Luego de ello, el legislador se ha visto obligado a modificarlas y completarlas en numerosas ocasiones. El desarrollo técnico de la expansión de la información le atribuye a la publicidad una magnitud global, para decirlo a modo de lemas, esto puede denominarse: “publicidad mediática”. Estas modificaciones han tenido por objeto la limitación de la publicidad. Comoquiera que sea, la publicidad y la oralidad permanecen como principios irrenunciables para alcanzar los efectos positivos mencionados. Ciertamente, estos principios poseen tan sólo una naturaleza formal. Quien se crea poseedor de la verdad material se verá obligado a considerar el respeto estricto de estos principios como un puro formalismo. Eberhard Schmidt, un eximio procesalita del siglo pasado, ha hablado del “valor de las formas protectoras en el proceso penal”. Estas constituyen un baluarte esencial de las garantías materiales que conforman al Estado de derecho. Esto lo enseña la historia –

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Eberhard Schmidt también era un historiador del derecho penal- y lamentablemente también, una y otra vez, el presente.

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