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Congreso Internacional “La Protección de los Derechos Humanos por las Defensorías del Pueblo” Universidad de Alcalá, del 1 al 3 de junio de 2011 Tema:...
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Congreso Internacional “La Protección de los Derechos Humanos por las Defensorías del Pueblo” Universidad de Alcalá, del 1 al 3 de junio de 2011 Tema: “El Defensor del Pueblo en Argentina: diferencias y similitudes con las Defensorías del Pueblo Locales”. Autor: José María Mira Defensor Adjunto del Pueblo de La Matanza Mesa Nº 9 Organización y competencias de las Defensorías del Pueblo Presidente: Alfredo José de Sousa, Provedor de Justiça de Portugal

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EL Defensor del Pueblo en Argentina La Institución Ombudsman o Defensor del Pueblo cuenta con más de 200 años de antigüedad desde su origen en Suecia. Si bien han existido otras instituciones mas antiguas creadas con la intención de defender los derechos fundamentales de las personas, lo hacían desde la misma órbita de quién ejercía esa administración. La particularidad del Ombudsman es que surgió del Poder Legislativo con el fin de controlar al Monarca en sus funciones, es decir, nació desde el poder que representa al pueblo para controlar al poder administrador. En nuestro país surgió de la misma manera y es por ello que consideramos a este órgano como el origen de la institución Defensor del Pueblo actual. Características: El Art. 86 CN establece que “es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actúa con autonomía funcional sin recibir instrucciones de ninguna autoridad” lo que lo hace independiente de los tradicionales poderes del Estado. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores; “durará en su cargo cinco años” (buscando con ello no coincida su designación con un período de renovación del Congreso Nacional, y así desprenderse de todo condimento electoral); “pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez” (fíjese que esta redacción permite solamente una reelección, pero niega la posibilidad de ser designado nuevamente con el correr del tiempo); “la organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial” (la ley 24.284 y 24.379). El Defensor del Pueblo debe ser argentino nativo o por opción y tener más de treinta años de edad Es elegido por el Congreso de la Nación de acuerdo con el siguiente procedimiento1: a) Ambas Cámaras del Congreso deben elegir una comisión bicameral permanente, integrada por siete (7) senadores y siete (7) diputados cuya composición debe mantener la proporción de la representación del cuerpo; b) En un plazo no mayor de treinta (30) días a contar desde la promulgación de la presente ley, la comisión bicameral reunida bajo la Presidencia del presidente del Senado, debe proponer a las Cámaras de uno a tres candidatos para ocupar el cargo de defensor del pueblo. Las decisiones de la comisión bicameral se adoptan por mayoría simple; c) Dentro de los treinta (30) días siguientes al pronunciamiento de la comisión bicameral, ambas Cámaras eligen por el voto de dos tercios de sus miembros presentes a uno de los candidatos propuestos; d) Si en la primera votación ningún candidato obtiene la mayoría requerida en el inciso anterior debe repetirse la votación hasta alcanzarse; e) Si los candidatos propuestos para la primera votación son tres y se diera el supuesto del inciso d) las nuevas votaciones se deben hacer sobre los dos candidatos más votados en ella. Una vez culminado el procedimiento, será nombrado por Resolución conjunta de los presidentes de ambas Cámaras del Congreso de la Nación y su actividad no se interrumpe en el período de receso del mismo. El Defensor del Pueblo cesa en sus funciones por: a) Por renuncia; b) Por vencimiento del plazo de su mandato; c) Por incapacidad sobreviniente; d) Por haber sido condenado 2

mediante sentencia firme por delito doloso; e) Por notoria negligencia en el cumplimiento de los deberes del cargo o por haber incurrido en la situación de incompatibilidad prevista por esta ley. Goza de las inmunidades establecidas por la CN para los miembros del Congreso. El Defensor del Pueblo puede iniciar y proseguir de oficio o a petición del interesado cualquier investigación conducente al esclarecimiento de los actos, hechos u omisiones de la administración pública nacional y sus agentes, que impliquen el ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconveniente o inoportuno de sus funciones, incluyendo aquéllos capaces de afectar los intereses difusos o colectivos. Dentro del concepto de administración pública nacional, a los efectos de la ley, quedan comprendidas la administración centralizada y descentralizada; entidades autárquicas; empresas del Estado; sociedades del Estado; sociedades de economía mixta; sociedades con participación estatal mayoritaria; y todo otro organismo del Estado nacional cualquiera fuere su naturaleza jurídica, denominación, ley especial que pudiera regirlo, o lugar del país donde preste sus servicios. También alcanza a las personas jurídicas públicas no estatales que ejerzan prerrogativas públicas y las privadas prestadoras de servicios públicos. Quedando exceptuados del ámbito de su competencia el Poder Judicial, el Poder Legislativo, la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, y los organismos de defensa y seguridad. El Defensor del Pueblo puede formular con motivo de sus investigaciones, advertencias, recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y funcionales, y propuesta para la adopción de nuevas medidas. En todos los casos, los responsables estarán obligados a responder por escrito en el término máximo de treinta (30) días. Pero no es competente para modificar, sustituir o dejar sin efecto las decisiones administrativas. Sin perjuicio de ello, puede proponer la modificación de los criterios utilizados para su producción. Los Adjuntos A propuesta del Defensor del Pueblo la comisión bicameral debe designar dos adjuntos que auxiliarán a aquél en su tarea, pudiendo reemplazarlo provisoriamente en los supuestos de cese, muerte, suspensión o imposibilidad temporal, en el orden que la Comisión determine al designarlos. Para ser designado adjunto del Defensor del Pueblo son requisitos, además de los previstos para ser elegido Defensor del Pueblo: a) Ser abogado con ocho años en el ejercicio de la profesión como mínimo o tener una antigüedad computable, como mínimo, en cargos del Poder Judicial, Poder Legislativo, de la Administración pública o de la docencia universitaria; y b) Tener acreditada reconocida versación en derecho público. Características en la República Argentina: Este órgano de control se repite en los tres estamentos del Estado: el Nacional; las Provincias y los Municipios. No todas las provincias crearon esta figura en el ámbito provincial como tampoco todos los municipios la han creado en el ámbito municipal. Pero se da el caso, de la existencia en municipios cuya provincia no la tiene estipulada para ella. Se encuentran grandes similitudes entre las funciones de las distintas Defensorías, en cuanto a sus objetivos, todas, a grandes rasgos, cuentan con dos corrientes funcionales: 1º) la de defender y proteger los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en la Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la administración,

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y 2º) la de ejercer el control del ejercicio de las funciones administrativas para una mejor administración2. Hay que tener en cuenta que cuando hablamos de administración nos referimos a la administración centralizada y descentralizada; entidades autárquicas; empresas del Estado; sociedades del Estado; sociedades de economía mixta; sociedades con participación estatal mayoritaria; y todo otro organismo del Estado cualquiera fuere su naturaleza. Asimismo, controla también a las personas jurídicas públicas no estatales, en lo atinente a la función pública que desempeña; y a las privadas prestadoras de servicios públicos. Creemos que la institución fue creada para ejercer un control destinado a promover la buena administración. Un control actual y no obstructivo del accionar administrativo, y lo creemos por varios indicadores: A) Porque carece de la facultad de poder vetar leyes u ordenanzas municipales (como tenía en Roma 494 A.C el Tribuno de la Plebe). B) Porque las mayorías legislativas que se exigen para elegir y destituir al Defensor, usualmente son difíciles de alcanzar de no tener el apoyo del partido oficialista (dos terceras partes de los miembros presentes). C) Porque tanto la CN, como la provincial y las Ordenanzas municipales no colocan a la figura del Defensor en cabeza de partidos políticos opositores (como la CN en su Art. 85 lo hace con la presidencia de la Auditoria General de la Nación). D) Porque sus decisiones no suspenden la ejecutoriedad de los actos administrativos emanados por la administración, como así tampoco puede modificarlos, sustituirlos o dejarlos sin efecto. Solo puede advertir, recomendar, recordar y proponer modificaciones de los criterios utilizados para la producción de los mismos3. Por lo expuesto consideramos que el Convencional Constituyente y el legislador, al momento de crear la figura del Defensor del Pueblo no quisieron que la institución pudiere obstruir el accionar de la administración, sino corregirlo, mejorarlo y evitar que se corrompa. En este sentido, nos es importante remarcar que los países que componen la Unión Europea adoptaron un código para la buena conducta administrativa4, aprobado por resolución del parlamento el 6 de septiembre de 2001, donde se considera que el control contribuye a lograr con mejor efectividad los cometidos del Estado, orientado siempre hacia el bien común y del interés general: “La labor del Defensor del Pueblo Europeo constituye un medio externo de control, investigando reclamaciones sobre mala administración y recomendando en su caso acciones correctivas por un lado, y por otro, ayudar a las instituciones llamando su atención sobre áreas en las que su trabajo puede mejorarse. Algunas de las diferencias existentes entre las Defensorías del Pueblo Nacional, Provincial (Bs. As) y Municipales. Las diferencias son muchas y no tiene sentido tratar de enumerarlas, no obstante ello existen algunas que nos interesa remarcar: las que tienen que ver con sus orígenes (normas formales por las que fueron creadas); y las que tienen que ver con las distinciones que entre ellas formuló la jurisprudencia Federal y Provincial (como ejemplo: el esquivo reconocimiento judicial de su legitimación procesal). Diferencias en cuanto a su legitimación procesal: a) El Defensor del Pueblo de la Nación tiene la legitimación procesal consagrada en el artículo 43 CN (acción de amparo); y en el art. 86 CN segundo párrafo. A pesar de ello, fue mejor receptada en la jurisprudencia la legitimación procesal de las Defensorías del Pueblo Provinciales que la de la Nacional, ya que a esta, recurrentemente el Estado Nacional le ha interpuesto la excepción de “falta de legitimación activa” y los juzgados le han hecho lugar, demorando los procesos hasta las resoluciones de las distintas Salas de

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las Cámaras Contencioso Administrativo Federal (quién si les han reconocido la legitimación). b) Las mayorías de las Ordenanzas Municipales no mencionan la legitimación procesal, motivo por el cual parte de la doctrina sostiene que los municipios no gozan de ella. Sin embargo, los Defensores del Pueblo locales han presentado en la justicia ordinaria y federal acciones de amparo, y al momento de justificar su legitimación lo hacen argumentando en dos sentidos: 1º) A la luz del principio “ubi lex non distinguit, nec nos distinguire debemus” si la ley suprema no distingue entre el Defensor del Pueblo de la Nación, el de las provincias o el municipal, no corresponde hacer tal distinción. Y 2º) En el art. 43 CN al disponer que pueden interponer la acción de amparo “el afectado, el defensor del pueblo (con minúscula), y las asociaciones que propendan a la defensa del medio ambiente y a los consumidores y usuarios”, se sostiene que no se está refiriendo restrictivamente a la misma institución a la que se refiere en el art. 86 CN (donde lo menciona con iniciales mayúsculas), es decir, que no consideran ese detalle como un error de redacción, sino, como la intención del legislador de considerar la existencia de instituciones similares pero de inferior jerarquía. Abona esta idea el hecho de que el legislador nacional al momento de sancionar la ley 24.379 modificatoria del 24.284 que crea la Defensoría del Pueblo antes que lo haga la CN, corrige veinte artículos de la ley agregando iniciales mayúsculas a la denominación Defensor del Pueblo redactadas hasta ese momento con iniciales minúsculas 5. Para los seguidores de esta idea, la Carta Magna en su art. 43 se refiere a los defensores del pueblo locales, los que quedan equiparados (en cuanto a la legitimación procesal) a las asociaciones civiles; Sostienen que si las ONG, que son instituciones reconocidas por el Estado poseen legitimación procesal según el alcance de art. 43 citado, con mayor razón lo debe tener la institución “defensor del pueblo” creada por el Estado Municipal para defender los mismos fines u otros más amplios inclusive. Diferencia en cuanto a sus orígenes: Otras diferencias podríamos ubicarlas respecto de sus orígenes, creadas por la Constitución: en la Nación y en las Provincias, y en los municipios de Bs. As por Ordenanzas Municipales. La importancia de conocer cómo fueron creadas sirve para comprender cómo podrán ser suprimidas en el futuro. Es decir, para suprimir la Defensoría del Pueblo Nacional y las provinciales (de las que se encuentran instituidas en sus constituciones) se necesita una reforma constitucional convocada al efecto; y a las municipales (que se encuentren creadas por Ordenanza) basta para su eliminación la derogación la Ordenanza de creación (en la Prov. De Bs. As. será de esta manera cuanto menos hasta que cumpla con la manda del Art 123 CN que les obliga a reconocer constitucionalmente la autonomía institucional a los municipios, que a pesar de haber reformado su Constitución en forma paralela y culminando un mes posterior a la reforma de la Constitución Nacional en el año 1994, no la ha receptado. En su caso, podría estipularla en su Carta Orgánica y reformarla con el procedimiento que allí se establezca).

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Ver Art. 2 Ley 24.284. Ver Art 86 CN en su art. 86.- Art. 55 de La Constitución de la Prov. De Bs. As.- Ordenanza Nº 13368 del municipio de La Matanza. Las Ordenanzas de creación de las Defensorías el Pueblo de los distintos municipios de la provincia de Bs,. As., son similares, en términos generales. 3 Ver Art. 27 y 28 Ley 24284 TO según Ley 24379/94;Art. 26 Ley 13834 de Organización y funcionamiento del Defensor del Pueblo de la prov. De Bs. As ; Arts. 29 y 30 Ordenanza 13368 del Municipio de La Matanza; similar a otros. 4 Ver Código Europeo de Buena Conducta Administrativa; Comunidad Europea, 2005. Impreso en Bélgica. 5 Ver Arts. 1, 4 y 8 de la ley 24.379. 2

Mgter. José María Mira Defensor Adjunto Defensoría del Pueblo de La Matanza