CONCEPTO DE LA ACADEMIA
En atención a su solicitud, me permito dar respuesta a la consulta formulada por la Corte Constitucional, sobre la demanda de acción pública de inconstitucionalidad contra el Decreto 4144 de 2011 del 3 de noviembre de 2011 (parcial) “por el cual se determina la adscripción del Consejo Nacional de Juegos Suerte y Azar y se reasignan funciones”. Al respecto, se solicita un pronunciamiento sobre el debate jurídico que por ese juicio se propicia, relativo a presuntos excesos en el uso de facultades extraordinarias en que incurrió el Gobierno Nacional con ocasión de la expedición del Decreto Ley demandado. Lo anterior, por cuanto las facultades extraordinarias “…previstas en la disposición invocada por el Ejecutivo se limitaron al tema específico de reasignación de funciones y competencias orgánicas entre las entidades y organismos de la Administración Pública Nacional y entre estas y otras entidades y organismos del Estado, de suerte que el delimitado campo de esas facultades extraordinarias no estaba comprendida atribución alguna en cabeza del Presidente de la República para modificar las normas legales vigentes sobre el alcance de las competencias, toda vez que las mismas eran del orden nacional y las convirtió al orden territorial, ni para adscripciones de organismos del orden central.” Todo lo anterior, en contravía de lo dispuesto en los artículos 3, 121 y, especialmente, 150 numerales 1,7 y 10 de la Constitución Política, a cuyas voces: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 1. Interpretar, reformar y derogar las leyes. (…) 7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta. (…)
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10. Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara. El Congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias. Estas facultades no se podrán conferir para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral 20 del presente artículo, ni para decretar impuestos.” Grosso modo, el demandante encuentra inconstitucionales los artículos 1, 2 y 2 (sic; en adelante 3) del Decreto 4144 de 2011 al considerar que su ámbito no está incluido en el espectro autorizado por los literales d) y h) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 que el Presidente de la República invocó como marco legal de sus facultades extraordinarias. Fundamenta su argumentación en que: I.
Los artículos 1 y 2 son inconstitucionales toda vez que el literal h) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 únicamente permite determinar la adscripción o vinculación de entidades públicas nacionales descentralizadas, y no de órganos que hacen parte de la Administración Central; esto último fue precisamente lo que, según el demandante, hizo el Presidente, habida cuenta que el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar es un organismo asesor del Gobierno central y por ende hace parte de la Rama Ejecutiva como órgano consultivo o coordinador.
II.
El artículo 3 es inconstitucional toda vez que el añadir en la mayoría de las funciones atribuibles al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar la frase “cuya explotación corresponda a las entidades territoriales” significa realmente una escisión de las funciones y competencias a las que estaba autorizado por medio de las facultades extraordinarias concedidas. En otras palabras, sobrepasó la esfera que le permitía hacer ciertas modificaciones en las funciones y lo que realmente efectuó fue una escisión.
Como adelante se observa, si bien existen serios fundamentos jurídicos para reconocer la razón que asiste al demandante para declarar le inexequibilidad de buena parte del complejo normativo demandado, no por ello la totalidad debe suprimirse del universo jurídico. En este orden de ideas, a continuación se exponen las razones por las cuales, según mi opinión, la declaratoria de
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inexequibilidad de todas estas normas, y su consecuente expulsión del ordenamiento jurídico colombiano, resultaría una medida extrema que puede evitarse. A. Inconstitucional del artículo 1 del Decreto Ley 4144 de 2011 El demandante expone claramente por qué el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, por considerarse un Consejo Superior de la Administración y haber sido creado mediante la Ley 643 de 2011 como un organismo asesor del Gobierno central, no cabe en el espectro autorizado por el literal h) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011, que únicamente autoriza al Presidente determinar la adscripción o la vinculación de las entidades públicas nacionales descentralizadas. Después de hacer un análisis comparativo literal, y teniendo en cuenta “…que la interpretación de las facultades extraordinarias debe hacerse con criterios restrictivos, razón por la cual no existen facultades implícitas y, por lo mismo, los decretos expedidos no podrán dar por supuesta la existencia de atribuciones diferentes a las expresamente conferidas”, considero que asiste razón al demandante en el sentido de que el Presidente se extralimitó en sus funciones al determinar la adscripción del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, estando este previamente adscrito al de Salud. En efecto, acerca del límite que el Ejecutivo debe respetar al legislar en desarrollo de facultades extraordinarias previamente concedidas, la H. Corte Constitucional ha manifestado: “Por cuanto atañe al límite material, tanto la tradicional jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como la que ya ha venido sentando esta Corporación, han coincidido en afirmar que cuando el Gobierno utiliza las facultades extraordinarias para legislar sobre temas no expresamente contenidas en la ley de habilitación incurre en abuso de las autorizaciones que le fueron otorgadas e invade la órbita propia del legislador. Como quiera que las materias objeto de la actividad legislativa del Congreso no pueden de ordinario ser reguladas mediante Decreto del Gobierno, éste necesita autorización específica para asumir función legislativa en torno de ellas. Si actúa por fuera de tal autorización, las
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normas que dicte al respecto con la pretensión de legislador son inconstitucionales.”1 Ahora bien, si se declarase inexequible este artículo, la adscripción permanecería en cabeza del Ministerio de Salud, hasta tanto una ley lo modifique, o autorice expresamente al Presidente para que, mediante facultades extraordinarias, pueda determinar la adscripción o la vinculación de las entidades públicas del sector central.
B. Inconstitucionalidad del artículo 2 del Decreto Ley 4144 de 2011 Aduce el demandante que “…al ser inconstitucional el numeral 1 del Decreto Ley 4144 del 2011, dicha inexequibilidad también se debe extender a su art. 2 donde establece quiénes integran el nuevo Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, en virtud de su adscripción al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.” No se comparte el argumento –por sí mismo- que utiliza el demandante para solicitar la declaratoria de inexequibilidad de este artículo al considerar por extensión la inconstitucionalidad del primer artículo al segundo. A mi juicio, tal argumentación incurre en el fenómeno de la rigurosidad excesiva, en virtud de que, al expulsar el artículo 1 del ordenamiento jurídico, el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar seguiría existiendo, permaneciendo adscrito al Ministerio de Salud. Ello, sin embargo, no obsta para que el artículo 2 en cuestión deba ser declarado inconstitucional, por la simple razón de que en ninguno de los literales del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 se autoriza al Presidente para modificar la integración de los órganos o entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva del Poder Público. El mencionado artículo, que enlista las facultades extraordinarias concedidas temporalmente, reza: “ARTÍCULO 18. FACULTADES EXTRAORDINARIAS. De conformidad con lo establecido en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, por el término de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de publicación de la presente ley para:
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Sentencia c-514 de 1992. Magistrado Ponente: Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO. Actor: JORGE HUMBERTO BOTERO ANGULO
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a) Crear, escindir, fusionar y suprimir, así como determinar la denominación, número, estructura orgánica y orden de precedencia de los departamentos administrativos; b) Determinar los objetivos y la estructura orgánica de los Ministerios creados por disposición de la presente ley, así como la integración de los sectores administrativos respectivos; c) Modificar los objetivos y estructura orgánica de los Ministerios reorganizados por disposición de la presente ley, así como la integración de los sectores administrativos respectivos; d) Reasignar funciones y competencias orgánicas entre las entidades y organismos de la Administración Pública nacional y entre estas y otras entidades y organismos del Estado; e) Crear, escindir y cambiar la naturaleza jurídica de los establecimientos públicos y otras entidades u organismos de la rama ejecutiva del orden nacional; f) Señalar, modificar y determinar los objetivos y la estructura orgánica de las entidades u organismos resultantes de las creaciones, fusiones o escisiones y los de aquellas entidades u organismos a los cuales se trasladen las funciones de las suprimidas, escindidas, fusionadas o transformadas, y de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado; g) Crear las entidades u organismos que se requieran para desarrollar los objetivos que cumplían las entidades u organismos que se supriman, escindan, fusionen o transformen, cuando a ello haya lugar; h) Determinar la adscripción o la vinculación de las entidades públicas nacionales descentralizadas; i) Realizar las modificaciones presupuestales necesarias para financiar los gastos de funcionamiento e inversión necesarios para el cumplimiento de las funciones que se asignen a las entidades creadas, escindidas, suprimidas, fusionadas o reestructuradas en desarrollo de las facultades otorgadas por la presente ley; j) Crear los empleos en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación que se requieran para asumir las funciones y cargas de trabajo que reciba como consecuencia de la supresión o reestructuración del DAS. En los empleos que se creen se
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incorporarán los servidores públicos que cumplan estas funciones y cargas de trabajo en la entidad reestructurada o suprimida, de acuerdo con las necesidades del servicio. Igualmente, se realizarán los traslados de recursos a los cuales haya lugar.” Como puede observarse, no tenía autorización el Presidente para determinar la conformación del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, y mucho menos cambiar la Presidencia del mismo entregándosela ahora al Ministro de Hacienda y Crédito Público, modificando el texto original de la Ley 643 de 2001 que lo integraba así:
“ARTÍCULO 46. Créase el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, el cual estará integrado por los siguientes miembros: - El Ministro de Salud, o su delegado, quien lo presidirá. - El Ministro de Hacienda y Crédito Público, o su delegado. - Un representante de la Federación Nacional de Gobernadores. - Un representante de la Federación Colombiana de los Municipios. - Un representante de las organizaciones sindicales de los trabajadores de la Salud Pública designado por los representantes legales de tales organizaciones. - Un representante de las asociaciones médicas y paramédicas designado por los representantes legales de tales asociaciones. (…)”
Por esta razón, considero que el artículo 2 demandado en la acción objeto de estudio es inexequible. C. Inconstitucionalidad del artículo 3 del Decreto Ley 4144 de 2011 El argumento macro que utiliza el demandante para fundamentar la inconstitucionalidad del artículo 3 del referido Decreto Ley es que “la reasignación (a que tenía facultad el Gobierno) no podía entenderse en convertir funciones del orden nacional en funciones del orden territorial, lo que conllevó a una modificación NO AUTORIZADA de funciones, toda vez que lo realmente efectuado fue una escisión de las funciones y competencias, a lo cual no estaba autorizado.” Según el accionante, al haber adicionado la frase “cuya explotación corresponda a las entidades territoriales” al final de la mayoría de las funciones del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, el Ejecutivo no realizó la reasignación de funciones y competencias a que estaba
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autorizado en virtud del literal d) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011, sino una escisión de las funciones. Siguiendo esta línea, argumenta: “Cuando el Legislador estableció dichas funciones en la Ley 643 del 2011 del Régimen propio de los Juegos de Suerte y Azar, la misma se aplicaba para lasa entidades fuesen del del (Sic) orden nacional o territorial explotadoras de juegos de suerte y azar, por tal razón, al establecer la norma que el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar le corresponde la funciones relacionadas con las entidades territoriales que exploten juegos de suerte y azar, está creando una nueva función hizo una escisión de la fusión y no reasignando funciones ni competencias, tal y como se le había facultado.” (Sic) Por similar razón a la expuesta en los literales anteriores, el ejecutivo no estaba autorizado para escindir las funciones y competencias sino exclusivamente para reasignarlas, el artículo 3 demandado también incurre en el vicio de inconstitucionalidad, transgrediendo el artículo 150 de la Constitución Política. Ahora bien, vale hacer la aclaración que en caso de que la H. Corte Constitucional decida declarar inconstitucional todo el articulado, se mantendría el artículo 47 de la Ley 643 del 2001 que establece las funciones del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, en las cuales se subsumen las que se pretendían incluir en el artículo 3 del Decreto Ley demandado.
