COMENTARIOS VERTIDOS EN FORO: Es un instrumento público de transcripción del acta de otorgamiento del testamento cerrado ya que va dentro del protocolo, con un número de instrumento y el Notario se limita simplemente a transcribir el acta que hace constar el otorgamiento del testamento cerrado. Es un cuarto instrumento público protocolar ya que lo que se realiza es una transcripción del acta notarial quedando desde ese momento plasmado en las hojas de papel sellado especial para protocolo y del cual se envía aviso al archivo general de protocolos y por lo tanto se extiende testimonio del mismo.
Se trata de un cuarto tipo de instrumento público protocolar. Las formalidades propias de este instrumento están reguladas en el artículo 962 del Código Civil. Es un cuarto instrumento público protocolar, ya que debe cumplir con enviar testimonio especial, va redactado en papel sellado especial para protocolo, y ocupa un número dentro del protocolo.
COMENTARIOS: Se trata de una escritura pública de transcripción y considero que es lo correcto, pues el Código de Notariado, no contempla esta transcripción como un instrumento público en particular, por lo que la transcripción se puede realizar perfectamente dentro de una escritura pública de transcripción.
La “transcripción del acta de otorgamiento del testamento cerrado”, se debe realizar mediante escritura pública de transcripción, pues no es un cuarto instrumento público. No es un cuarto instrumento público –protocolar -, pues no obstante que el mismo Código Civil le da la categoría de “instrumento” (NO ES CIERTO EL C.C. NO LE DA ESA CATEGORÍA, comentario de la cátedra), el mismo no tiene reguladas formalidades propias por lo que pasa a ser una mera acta de transcripción. (Esto último es una contradicción con lo sostenido al inicio del comentario)
No es un cuarto instrumento público. A pesar de que el Código Civil le da la categoría de instrumento (NO ES CIERTO SÓLO ESTABLECE LO QUE EL NOTARIO ESTÁ OBLIGADO A HACER), no existe norma que regule formalidades, por lo que debe de tomarse como una escritura publica de transcripción. Artículo 71 del Código de Notariado.
La transcripción del acta del testamento común cerrado es un escritura pública, porque conforme al artículo 962 del Código Civil, refiere a que debe transcribirse en el protocolo, con el número de escritura pública que toque y lugar donde se otorga y firma de todos los que comparecieron en el acta. Como debe pasarse a protocolo, considero que se equiparía a un escritura pública llevándose los requisitos de los artículos 29 y 31 del Código de Notariado. Incluirlo como un cuarto instrumento público, sería innecesario por la falta de fundamento legal específico para ello, y porque incluirlo como escritura pública donde se transcriba el acta, llenándose los requisitos del instrumento público, abarca su inclusión como escritura pública, y cualquier impugnación al respecto, no prosperaría, porque se está incluyendo en el protocolo como escritura pública. El hecho que firmen en el protocolo los comparecientes del acta, incluyendo el principal el testador, deberá de hacerlos comparecer con sus datos de identificación personal, y de allí se desencadenan el resto de requisitos.
La transcripción del acta de otorgamiento del testamento cerrado es una escritura pública de transcripción nada más, puesto que la ley establece la forma que se le debe dar, y ésta es que se transcriba en escritura pública, no se trata entonces de un cuarto instrumento público protocolar puesto que no es un instrumento diferente o especial, sino es un acta que debe ser transcrita en escritura pública.
No es un cuarto instrumento público protocolar a pesar que se facciona en papel sellado especial para protocolos. La disposición contenida en el art. 962 del Código Civil no es suficiente para dar fundamento a la afirmación de que este código crea un cuarto instrumento público protocolar, que además de la escritura pública, del acta de protocolización y de la razón de legalización de firmas también está la transcripción del acta de otorgamiento del testamento cerrado. Sólo el Derecho Notarial crea instrumentos públicos y en el sistema notarial guatemalteco, sólo se tienen tres; dentro de los cuales el notario debe elegir el que mejor se adecúe a la transcripción. No puede ser el acta de protocolización porque mediante ésta se agrega material y jurídicamente un documento al protocolo lo cual no pasa con la transcripción pues el testamento cerrado queda en poder del depositario que puede ser una persona diferente al notario autorizante.
Tampoco puede ser la razón de legalización de firmas porque mediante este instrumento el notario toma razón de haber autenticado la firma de una o varias personas. Lo anterior lleva a concluir que el “molde” adecuado para realizar la transcripción del acta de otorgamiento de testamento cerrado, es la escritura pública. El art. 962 del Código Civil se limita a ordenar al notario qué formalidades adicionales debe llenar como lo hace en el testamento del sordo o del ciego. El Derecho Civil no es el que crea instrumentos públicos, esa tarea está encomendada al Derecho Notarial; por consiguiente el Código Civil no puede tampoco crear un nuevo instrumento público.
Suponiendo que el Código Civil que crea instrumentos públicos, y que uno de ellos es la transcripción, tendría en primer lugar que decirlo “…mediante el instrumento público que se conoce como…” pero resulta que no lo dice ni incluye ninguna norma con las especiales formalidades. Al admitir que la transcripción del acta de otorgamiento de testamento cerrado NO ES UN INSTRUMENTO PÚBLICO AUTÓNOMO diferente a la escritura pública, acta de protocolización o razón de legalización de firmas sino una escritura de transcripción, al momento que el notario proceda a hacer la transcripción debe tomar en cuenta las formalidades establecidas para la escritura pública art. 29 y 31 y 42 en cuanto a la indicación de lugar, hora, fecha , etc. CONCLUSIÓN: No es un instrumento público diferente a los ya establecidos, aunque en su faccionamiento intervenga el notario. Esa transcripción se hace mediante escritura pública y ésta sí que es instrumento público porque en ella interviene el notario.
