COLABORADORES Mtro. Arturo Nicolás Baltazar

Licenciado en Derecho por la Universidad Veracruzana, maestro en Derecho Penal por la Universidad Autónoma de Tlaxcala, master en Derecho Penal por la Universidad de Sevilla España. Diplomado en Amparo por la Universidad Veracruzana; en Mediación y Conciliación; en Juicios Orales y argumentación Jurídica. Diversos cursos nacionales y extranjeros en materia de justicia penal. Cuenta con la certificación de la Academia Nacional de Seguridad Pública, como instructor, para impartir cursos del programa de fortalecimiento a las instituciones de seguridad pública y policía acreditable.

Lic. Tomás López Sarabia

ENERO-JUNIO 2015

Egresado de la Licenciatura en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Autónoma “Benito Juárez” de Oaxaca. Socio fundador del Centro Profesional Indígena de Asesoría, Defensa y Traducción, Asociación Civil (CEPIADET A.C.). Actualmente se desempeña como Presidente del Consejo Directivo.

Lic. Estefanía Medina Ruvalcaba

Licenciada en Derecho por la en la Universidad Iberoamericana; especialista en Sistema Penal Acusatorio por la Escuela Libre de Derecho; maestra de la materia de “Delitos electrónicos” en la especialidad de Derecho Penal de la Escuela Libre de Derecho; docente certificado en el Sistema Procesal Penal Acusatorio por la Secretaría Técnica del Consejo para la implementación del Sistema Procesal Penal Acusatorio; se ha desempeñado como Directora de Estudios y Proyectos Legislativo Penal de la Subprocuraduría Jurídica y de Asuntos Internacionales de la Procuraduría General de la República. Actualmente es Directora General Adjunta en la Unidad para la Implementación del Sistema Procesal Penal Acusatorio de la Procuraduría General de la República.

Mtro. Luis Raúl Hernández Avendaño

Egresado de la Universidad Mesoamericana de Oaxaca. Maestro en Derecho Constitucional por la Universidad Autónoma Benito Juárez de Oaxaca. Actualmente juez de ejecución de penas.

La máquina del tiempo, Óleo, Félix Pablo Villagra, 2011.

Tribunal Superior de Justicia del estado de oaxaca

Consejo Editorial Magdo. Gerardo Adelfo Carmona Castillo Integrante de la Segunda Sala Penal

Magdo. Eduardo Pinacho Sánchez Presidente de la Sala Constitucional

Magdo. Crescencio Martínez Geminiano Integrante de la Primera Sala Civil

Magda. María Eugenia Villanueva Abraján Integrante de la Sala Familiar

Dr. Rodolfo Moreno Cruz Universidad Complutense de Madrid

Mtro. Mayolo García García Director de la Escuela Judicial

Revista semestral del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Oaxaca. jus semper loquitur editor.

Escuela Judicial.

Coordinadores de edición: Mtro. Mayolo García García y Lic. Jorge Natanael Cruz Luis. Certificado de reserva de derechos al uso exclusivo: Núm. 04-2003-031209160600-102 ISSN Núm.: 1405-8553 Número de certificado de licitud de título: 11287 Número de certificado de licitud de contenido: 7899 diseño y formación.

Diana M. Chagoya González.

nueva epóca

Esta edición consta de 500 ejemplares. Enero-Junio 2015. Edición 13. «Las personas que deseen colaborar con esta revista, podrán mandar sus ponencias, ensayos, conferencias, tesis, reseña de libros, comentarios jurisprudenciales, de su autoría; a los correos electrónicos de la Escuela Judicial. Los lineamientos editoriales para la elaboración de sus proyectos, están publicados en la página electrónica del Poder Judicial del Estado de Oaxaca ( http://www.tribunaloaxaca.gob.mx ). Para mayores informes comunicarse a la Escuela Judicial a la extensión 16».

PLENO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL ESTADO DE OAXACA

Lic. Alfredo Rodrigo Lagunas Rivera magistrado presidente

Lic. Alejandro Enrique Figueroa magistrado

Dra. Maribel Mendoza Flores magistrada

Lic. Ezequiel Raúl Gómez Martínez magistrado

Dr. Gerardo Adelfo Carmona Castillo magistrado

Lic. Ricardo Porfirio Sibaja Ilescas magistrado

Lic. Humberto Nicolás Vásquez magistrado

Lic. José Luis Rios Cruz magistrado

Licda. Sonia Luz Ireta Jiménez magistrada

Lic. Arturo Lázaro León de la Vega magistrado

Lic. Crescencio Modesto Martínez Geminiano magistrado

Licda. María Laura Ortíz Aguirre magistrada

Lic. Sergio Saúl Estrada Romero magistrado

Licda. Leonor Galván Cortés magistrada

Lic. Ricardo Javier Herrera Muzgo Rebollo magistrado

Lic. Octavio Zárate Mijangos magistrado

Licda. María Eugenia Villanueva Abraján Magistrada Licda. Alma López Vásquez Magistrada Lic. Eduardo Pinacho Sánchez magistrado

Dra. Gregoria Hortensia Castellanos Chávez magistrada

Lic. Fernando Enrique Méndez Ortega Magistrado

CONSEJO DE LA JUDICATURA DEL PODER JUDICIAL DEL ESTADO DE OAXACA Magdo. Lic. Alfredo Rodrigo Lagunas Rivera Consejero Presidente

Lic. José Luis Reyes Hernández Consejero Integrante

Licda. Leandra Jaquelina Ortega Ramírez Consejera Integrante

Lic. César Martín Cervantes Hernández Consejero Integrante

Dr. José Antonio Álvarez Hernández Consejero Integrante

ESCUELA JUDICIAL

Teléfonos:01-(951)-132-85-88 y 132-85-82 Correo electrónico: [email protected] Mtro. Mayolo García García Director / Ext. 12

Lic. Francisco Rafael Esteva Guarota Jefe de Departamento / Ext. 19

Lic. Jorge Natanael Cruz Luis Jefe de Departamento / Ext. 16

Lic. Oscar Valencia Henestrosa Jefe de Departamento / Ext. 17

EDITORIAL

L

a implementación del nuevo sistema de justicia penal de corte acusatorio en nuestro país ha denotado el esfuerzo de sociedad civil e instituciones por configurar un modelo integral de administración de justicia eficaz para la protección de los derechos humanos, que a su vez en idea de Luhmann se convierte en el centro de gravitación de funcionarios públicos, investigadores, académicos y ciudadanía por el impacto que esto conlleva. Por ello, Jus Semper Loquitur, en esta edición abre sus puertas a dos temas transversales de la relación derechos humanos y justicia penal, abordando el análisis del —debido proceso y el acceso a la justicia—. Que la colaboración que nuestros articulistas aportan en éste proyecto editorial del Poder Judicial del Estado de Oaxaca, signifique seguir repensando y haciendo conciencia de la relevancia de la justicia penal, y sea un incentivo para despertar la discusión y pensamiento que en esta revista podemos cobijar.

Mayolo García García DIR ECTOR

CONTENIDO

JUS SEMPER LOQUITUR

Doctrina

11 51

El debido proceso en el sistema acusatorio adversarial mexicano vs el debido proceso en el sistema anglosajón, Mtro. Arturo Nicolás Baltazar. Los intérpretes de lenguas indígenas: una forma de garantizar los derechos lingüísticos y el debido proceso, Lic. Tomás López Sarabia.

Opinión

77 89

La competencia en el sistema de justicia penal acusatorio como base del debido proceso, Licda. Estefanía Medina Ruvalcaba. Algunos comentarios sobre el código nacional de procedimientos penales, Mtro. Luis Raúl Hernández Avendaño.

DOCTRINA

La máquina del tiempo, Óleo, Félix Pablo Villagra, 2011.

EL DEBIDO PROCESO EN EL SISTEMA ACUSATORIO ADVERSARIAL MEXICANO VS EL DEBIDO PROCESO EN EL SISTEMA ANGLOSAJÓN MTRO. ARTURO NICOLÁS BALTAZAR* SUMARIO: I. Introducción. II. Surgimiento y evolución del debido proceso dentro del “Common law” en Inglaterra. III. El “Due process of law” en el sistema acusatorio de Norteamérica. IV. El debido proceso en el sistema acusatorio adversarial mexicano. V. ¿Qué es el debido proceso? VI. Conclusión.

I. Introducción

E

l sistema acusatorio adversarial, trae aparejados principios y figuras procesales que resultan básicos para su adecuado funcionamiento, entre las más destacadas se encuentra el debido proceso legal, sin embargo, al aplicar la “teoría general de sistemas” para verificar la correcta implementación de éste modelo de justicia en nuestro país, nos percatamos que existe la posibilidad de incurrir en fallas estructurales graves desde el momento en que se le da una interpretación errada a estas figuras esenciales, * Licenciado en Derecho por la Universidad Veracruzana, Maestro en Derecho Penal por la Universidad Autónoma de Tlaxcala, Master en Derecho Penal por la Universidad de Sevilla España, cuenta con la certificación de la Academia Nacional de Seguridad Pública.

Tribunal Superior de Justicia del Estado de Oaxaca

pues como lo veremos más adelante, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha emitido una jurisprudencia que pretende definir el debido proceso desde la tradición de un sistema mixto con tendencias inquisitorias, en lugar de incursionar en el contexto histórico que dio origen a este modelo de justicia y que explica con claridad cual es el significado preciso del debido proceso en un sistema acusatorio adversarial. En efecto, la teoría general de sistemas, propuesta por Ludwig Von Bertalanffy (llevada al campo de la sociología por Niklas Luhmann) resulta aplicable cuando hablamos de sistemas de justicia, por lo que, debemos entender cómo funciona un “sistema”, y en términos sencillos, algunos teóricos lo asemejan a la maquinaria de un reloj, al cual si se le quita un engrane o una pieza por insignificante que parezca, éste dejará de funcionar o simplemente no funcionará correctamente, lo mismo sucede con un sistema de justicia, si se le da al debido proceso una connotación que no corresponde a su naturaleza o a su función dentro del sistema; esto equivale a pretender sustituir una pieza de un reloj suizo, por una pieza muy parecida que corresponda a la maquinaria de un reloj italiano, por citar un ejemplo, aunque esto parezca exagerado, con ello pretendemos dimensionar la magnitud de lo que implica el funcionamiento del sistema acusatorio y que desafortunadamente, lo hemos podido constatar en la práctica procesal, pues tal como lo veremos más adelante, las características que le asignaron los ingleses al debido proceso, [12]

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y que a la postre se convirtió en el pilar que sostuvo a este modelo de justicia al permitir que fuera reconocido a nivel mundial como el más adecuado para el respeto de los derechos humanos y brindar seguridad jurídica a los gobernados. Las afirmaciones que sostenemos en líneas anteriores, son la conclusión a la que hemos arribado después de realizar un extenso análisis de derecho comparado, que nos llevó a publicar un libro titulado “Los principios rectores del sistema acusatorio –un análisis sistémico–” y del cual presentamos a continuación un extracto para demostrar como en la implementación de este modelo de justicia, al parecer hemos olvidado cuestiones básicas de interpretación que han trastocado lo que algunos autores consideran la columna vertebral del sistema acusatorio.

ii. Surgimiento y evolución del debido proceso dentro del “Common Law” en Inglaterra El panorama de los sistemas de justicia no puede explicarse sin referirse a su dimensión histórica, para la cual es necesario apoyarse en un estudio de derecho comparado acerca del Common Law, así como del sistema de justicia norteamericano que ha tenido variaciones interesantes respecto del sistema jurídico del cual emana, que es el anglosajón.

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Para entender de forma clara la dimensión de estas figuras procesales del sistema acusatorio, se debe analizar su evolución a lo largo de la historia inglesa y bajo la influencia de otros grupos dominantes en aquella época, ya que es ahí donde se encuentra el antecedente directo que permitió solidificar la base para asentar los juicios orales como característica distintiva de este tipo de enjuiciamiento; debido a que en la reforma al sistema de justicia de junio del dos mil ocho el legislador federal insertó figuras jurídicas que corresponden al Derecho Anglosajón, razón de más para atender la sugerencia de Guillermo Floris Margadant, cuando acertadamente señala: …“el derecho anglosajón posee, generalmente, instituciones y métodos muy distintos al nuestro, dignos de estudio, no sólo por el más íntimo contacto que tenemos con el mundo anglo-americano sino también por ser el sistema anglosajón un útil “resorte dialéctico” para la mejor comprensión del propio sistema jurídico”.1 Lo cual resulta lógico pues si se pretende implementar un proceso acusatorio y oral, debe operar siguiendo los principios del sistema jurídico al que pertenece, independientemente de los ajustes que forzosamente se deban realizar para que presente un funcionamiento adecuado en el contexto jurídico y Margadant S., Guillermo Floris, El Derecho Privado Romano, como introducción a la cultura jurídica contemporánea, México, Porrúa, 2004, p. 94. 1

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cultural de nuestro país; para ello es necesario romper algunos paradigmas impuestos por nuestra tradición jurídica e insertar nuevas figuras propias del sistema anglosajón, como por ejemplo la garantía del debido proceso y los criterios de oportunidad, considerados como piezas clave en el sistema al que pertenecen, en este sentido es conveniente resaltar las conclusiones a las que se arribó en el Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, en la que José María Serna de la Garza explica en los puntos 6 y 8 de la mesa de trabajo encargada del tema “Metodología del derecho comparado”, lo siguiente: “6. El derecho comparado es una herramienta útil que puede servir para facilitar la interacción jurídica y procesal entre los países de tradición romanista y aquellos países del llamado common law, en los que existen instituciones que nos son ajenas, tales como el discovery o los punitive damages y el llamado regulatory taking… …8. Sin embargo es importante tener cuidado con la comparación. No todo es comparable y existe siempre el riesgo de sacar a las instituciones del contexto cultural y social en el que operan. Si no se tienen estos cuidados, la comparación puede llevar a resultados desconcertantes, cuando no engañosos. La investigación basada en la comparación de formas jurídicas debe incorporar en el análisis: variables culturales, políticas, económicas y sociales.”2 Márquez Romero, Raúl, Conclusiones del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, UNAM, México, 2004, pp. 69 y 70.

2

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En la medida en que llevemos a cabo un análisis histórico respecto a la evolución del derecho anglosajón, podremos comprender la naturaleza e importancia de estas figuras como ejes rectores del sistema de justicia, ya que a nivel de los principios generales y figuras procesales básicas se pueden obtener criterios para configurar el sistema penal, su fundamento y función. A continuación presentamos un breve resumen del surgimiento del Common Law y el debido proceso, en la historia de Inglaterra. El derecho anglosajón, se cristalizó en la Edad Media inglesa, mediante la labor de los jueces monárquicos ordinarios (Common Law), y jueces monárquicos especiales (Equity), completada por la legislación renacentista. Esta familia jurídica se diversificó entre sus ramas locales: el derecho estadounidense (que lo caracterizó una Constitución escrita), muy diferente al derecho de Inglaterra (con su Constitución consuetudinaria y flexible), el derecho de Canadá anglófona (que ahora también cuenta con una Constitución), el de Australia, Zelandia y de varios sistemas híbridos asentados en los países urbanizados de la África Negra, que en algún tiempo fueron colonias británicas, este Common Law no tiene su campo exclusivamente en Inglaterra, pues como lo señala Rene David: “no sólo ha sido Inglaterra su cuna, sino que todavía sigue siendo el Derecho Inglés su modelo”.3

3

David, Rene, Sistemas Jurídicos Contemporáneos, Madrid, Edit. Aguilar., p.250.

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En la edad media la organización judicial que emanaba de la Corona se debió a Enrique II (1154-1189), quien con sus jueces itinerantes de apelación logró cierta unificación del derecho en los estratos superiores, mientras que a nivel popular seguía siendo por mucho tiempo una dispersión territorial, en gran parte basada en costumbres germánicas. A efecto de dar cierta flexibilidad a un sistema tan rígido, se produjo una especie de unificación del derecho, debido a que los jueces de la Corona adoptaron las costumbres, en su opinión, más conveniente que encontraron en sus actividades itinerantes, creando en el nivel de apelación un “derecho común” Common Law, por encima de un mosaico de diferentes derechos locales, de esta forma surge el tradicional derecho anglosajón caracterizado por estar conformado en su gran mayoría por las decisiones del órgano jurisdiccional monárquico. Debemos recordar que para esa fecha el poder del Rey estaba debilitado por la presión que ejercían los barones feudales, y es precisamente en éste momento histórico cuando se comienza a gestar lo que hoy conocemos como el debido proceso. Prácticamente desde el inicio de esta segunda etapa, se consolidó la figura judicial como un control muy estricto del sistema acusatorio (que ya empezaba a tomar forma) debido a que estos jueces de la Corona emanaron del Consejo con que la nobleza había circundado al Rey. Esta “Curia Regis” adoptó

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formas más institucionales y mostraba una tendencia a ramificarse, dando lugar, entre otras ramas, a tres tribunales especiales que administraban justicia en casos excepcionales: una Court of Common Pleas, (Corte para las Causas Comunes) que conocía de litigios sin interés directos para el rey, sobre todo para los asuntos sobre inmuebles; the kings Bench, (Tribunal del Rey) con jurisdicción que atañía directamente al rey o afectaban a su corona especialmente en materia penal; y por último una Court of Exchequer (la Corte del Tesoro) sobre todo para asuntos administrativos y también para asuntos civiles, ya que a menudo la posibilidad de la Corona de cobrar impuestos dependía de la resolución de una controversia civil.4 Un ciudadano que tuviera un problema no podía simplemente acudir a los tribunales monárquicos: la Curia Regis decidía in abstracto para que casos uno podía molestar a los jueces; y para cada litigio el actor tenía que pedir a la Cancillería Real una autorización (un “writ”), otorgada a la luz de aquellas reglas generales establecidas por la Curia Regis, así empezó una tradición jurídica por simplificar los procesos y llevar a la corte los casos verdaderamente relevantes. No obstante su rigidez, las cortes reales expandieron progresivamente su influencia sobre las cortes locales (que pertenecían a los señores feudales), debido a la preferencia de los Cfr. Zarate Ponciano José Humberto, Sistemas jurídicos contemporáneos, México, Mc. Graw Hill, p. 94.

4

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litigantes por formas procesales más justas y confiables que las costumbres germánicas de ordalías y juramentos. Esta tendencia agravió seriamente a los barones feudales, puesto que además de reducir sus ingresos por concepto de costas judiciales, debilitó su poder jurisdiccional. Por ello y con el apoyo del clero en 1215, la Curia Regis obligó a Juan sin Tierra, (descendiente de Enrique II), a firmar la Carta Magna sometiéndose al control de los grandes señores feudales, en ella se establecieron los diversos deberes del rey, en su calidad de propietario originario de la tierra, con los barones feudales, en su carácter de principales arrendatarios de dichas posesiones rurales, lo que significó una victoria del feudalismo que finalmente llegó a tener una reputación como gran contribución a la democracia. Y efectivamente, su artículo 39 tiene repercusión en la Constitución Política de los Estados Unidos de Norteamerica (enmiendas 5 y 14) y en el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ya que aquel numeral dispone que “Ningún hombre libre será capturado, encarcelado o privado de sus bienes o de sus derechos, o desterrado, o perjudicado de cualquier otro modo, excepto por intervención de un tribunal legal constituido por sus iguales, y de acuerdo con la lex terrea”.5 Y el correlativo artículo de nuestra Constitución Política señala que “Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones

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Cfr. Roscoe Pound, El espiritu del Common Law, Barcelona, España, 1956, pp. 25 y ss.

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o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho”.6 Con la aclaración de que este precepto jurídico se acuñó en la historia de Inglaterra y desde la entrada en vigor de la Carta Magna (título originario de aquel país) se presionó al monarca para que lo respetara, mientras que nuestro país tuvo que esperar más de 600 años (que incluyen un penoso lapso de conquista) para que esa disposición que entraña una garantía de seguridad jurídica fundamental apareciera en nuestro texto constitucional. Y que como ya lo señalamos, en el contexto histórico de aquella región vendría a constituir parte fundamental del debido proceso como una figura con gran arraigo y desarrollo doctrinal en el derecho anglosajón, pero que solamente se puede comprender en su totalidad si la vinculamos con el contexto histórico y cultural que le dio origen. Pues desde la edad media, hasta nuestros días, la principal característica que ha mantenido vigente esta figura procesal es la imparcialidad del juez como característica primordial del debido proceso. La Carta Magna, constituye el antecedente de las Constituciones modernas que se reconoce en la actualidad, a este respecto señala Humberto Zárate:

6

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

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“Este primer documento constitucional de Inglaterra, sin embargo, no debió su trascendencia a las muy variadas estipulaciones reconocidas a los barones feudales, sino a los pocos derechos que protegían a los súbditos ordinarios. Tal es el caso de los principios de libertad de tránsito dentro del reino reconocida a todos los súbditos, de libertad de comercio, de seguridad jurídica de personas y de bienes contra cualquier acto procesal contrario a derecho (due process of law), y del derecho de los hombres libres para ser juzgados por sus iguales, de acuerdo con las “leyes de la tierra”, lo cual reafirmó la antigua práctica prenormándica de los jurados”.7 Otra característica del sistema anglosajón que vino a reforzar su enorme tradición jurídica fue la fuerte influencia que ejercen hoy en día los abogados, y también tienen sus orígenes en aquella época, pues en gran medida la subsistencia del derecho medieval de Inglaterra se debe a estos respetados personajes; pues a pesar del gran éxito que tuvo la “recepción del derecho romano” en el continente europeo, fue la firme organización gremial, que se dio en este país a la profesión de abogados y jueces, la que permitió que prevaleciera el derecho anglosajón sobre el neoromanista. Estas organizaciones también influyeron en el hecho de que no se confió la formación de la próxima generación profesional a

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Zarate Ponciano, José Humberto. p. 95. Op. Cit.

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las universidades, sino que los propios juristas de la práctica se organizaron en las cuatro “posadas” de justicia (Inns of Court) para dar una sólida formación teórica y práctica a los candidatos a ser admitidos a la profesión de jurista, a este respecto Honrad Zweigert señala: “En las primeras etapas de su historia, nació una clase de juristas que se organizó como un gremio, con lo cual ejercieron una notable influencia política. Como el asiento del rey y los tribunales reales, se localizaban en Londres en la temprana Edad Media, no podían sino atraer a una gran cantidad de personas versadas en cuestiones legales. En los primeros años del siglo XIV, estos practicantes legales se organizaron en varios gremios independientes (llamados Ins of Court). Estas asociaciones eran controladas por tribunos un grupo de exitosos y experimentados practicantes con el poder suficiente para atraer nuevos miembros. Representaban al gremio en asuntos externos, encomendaban la prevención de la “competencia desleal” a colaboradores más jóvenes pero no por ello menos conocedores de las leyes, ejercían estrecha vigilancia a fin de que se mantuviera la etiqueta profesional y poseían amplios poderes disciplinarios”.8

Zweigert, Honrad y Kôtz, Hein. “Introducción al derecho comparado”, Edit. Oxford, México, 1998, p. 201. 8

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Para Guillermo Floris Margadant los tres grandes momentos en el desarrollo de la comunidad inglesa han sido: la Carta Magna de 1215, la Petition of Rights de 1628 y el Bill of Rights de 1689. Señala el autor citado que en esta última encontramos, la influencia humanitaria de John Locke. Y bien se pude añadir el Act of Settlement de 1701, del régimen de William y Mary, que formuló algunos principios fundamentales más, para el régimen constitucional inglés, que por lo demás se quedó como un derecho básicamente consuetudinario.9 Un factor decisivo que dio impulso al derecho inglés, se debió a que fueron los primeros en aplicar los resultados prácticos de la “revolución industrial”, dándoles una gran ventaja en la competencia con el resto del mundo occidental, de manera que tuvo la prosperidad necesaria para ser generosa con el nuevo proletariado industrial, y desde 1802 durante el resto del siglo pasado. Sin embargo, tal como lo señala Honrad Zweigert, no puede dejar de observarse, que la expresión Common Law tiene varios significados. Con frecuencia, denota la totalidad de las leyes que componen la familia jurídica angloamericana, a diferencia del derecho civil, que designa las leyes de los sistemas jurídicos continentales de Europa y sus epígonos, influidos principalmente por las fuentes romanas. Y de manera enfática resalta:

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Cfr. Floris Margadant, Guillermo, pp. 67 y 68.

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“En un sentido más estrecho, common law se refiere sólo a la parte de las leyes creadas por los tribunales reales de Inglaterra, a diferencia de la “ley reglamentaria”, por una parte, la cual comprende las legislaciones del Parlamento y los preceptos y la práctica de la justicia, por otra parte. Justicia no alude a un grupo de máximas de equidad, sino a una parte del derecho sustantivo que se distingue de todo lo demás por el hecho de que se desarrolló por las decisiones de una instancia especial, el Tribunal de la Cancillería.”10 Hasta aquí podemos observar que el derecho inglés ha tenido una evolución marcada por una estricta tradición jurídica y muchas de sus instituciones fundamentales fueron producto de un largo proceso de luchas ideológicas y encuentros desafortunados entre los grupos de poder, y fue a través de las decisiones judiciales como se resolvieron las controversias ideológicas de manera tal que las piezas fueron encajando hasta que este sistema jurídico se consolidó y en la actualidad los principios rectores y las figuras procesales que se originaron en aquella época permanecen inalterables y en aquellas latitudes que los vieron emerger se encuentran más sólidos que nunca.

10 Op. Cit. Zweigert, Konrad. Kôtz, Hein. “Introducción al derecho comparado”, Edit. Oxford, Mèxico, 1998, p. 201.

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iii. El “Due Process of Law” en el sistema acusatorio de Norteamèrica Una variación muy interesante del sistema acusatorio la representa el sistema norteamericano, que si bien emana de la tradición inglesa, ha incorporado figuras jurídicas muy interesantes que no concuerdan del todo con el derecho inglés. La historia de la nación norteamericana a pesar de ser breve en comparación con la de otros países, se encuentra plena de movimientos muy intensos de luchas ideológicas, se ha caracterizado además por su fuerte organización que les permitió convertirse en una potencia mundial en poco tiempo. Todo comenzó con la colonización inglesa a esas tierras, en el año de 1607 (Jamestown en Virginia) y en 1620 (Plymouth, Massachussets), desde entonces, poco a poco en competencia con Francia, Holanda y España, comienzan a estructurarse las trece colonias que a fines del siglo XVIII se harían independientes, agregándose a dicho fenómeno en 1619 la venta de esclavos importados de África. Estos elementos se conjugaron con la ignorancia para dar como resultado el Common Law norteamericano, pues como lo afirma el decano de los juristas norteamericanos Roscoe Pound, en su obra el Espiritu del Common Law,11 este derecho 11

Cfr. Pound, Roscoe, Op. Cit. Pp29-30.

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surgió de la ignorancia de los propios colonos. Recordemos que la mayor parte de las personas que llegaron a colonizar este territorio venían huyendo de la pobreza, persecuciones políticas y con la promesa de una vida más justa, pertenecían a los estratos más bajos de la sociedad inglesa y por lo mismo carecían de asesores jurídicos, por lo que como lo señala López Monroy: “No tuvieron más remedio que repetir las estructuras del Derecho Inglés en sus dos jurisdicciones, tanto en la del Common Law, juicio oral ante jurado que se inicia con un juramento, como en la jurisdicción de la equity, juicio escrito que se caracteriza por intentar descubrir la verdad de los hechos.”12 Para solucionar sus conflictos pasaron por varias peripecias, entre ellas la disyuntiva de cómo se habría de aplicar justicia en las trece colonias, una característica que distinguió a este sistema fue que por la falta de recursos la persecución privada como regla heredada del sistema inglés se constituyó en eje de todos los procesos, y la víctima ocupó el rol protagónico del proceso hasta finales del siglo XVII y principios del siglo XVIII, el delito era considerado como una ofensa a la víctima y no a la sociedad.13

López Monroy, José de Jesús, Op. Cit. Cfr. Comisión Interinstitucional para el Impulso de la Oralidad en el Proceso Penal Técnicas del Juicio Oral USAID/Programa de Fortalecimiento y Acceso a la Justicia, Colombia, 2003, pp. 27-30 12 13

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Rene David sostiene en sus Sistemas Jurídicos Contemporáneos,14 que el vocabulario y la manera de ser del Derecho norteamericano provienen totalmente del derecho inglés. El derecho norteamericano abrevó en el derecho inglés y mantuvo sus categorías, inclusive las feudales, en forma más enérgica que como se presentan en la actual Inglaterra; así puede decirse que el vocabulario es el mismo, que las distinciones del derecho inglés se mantienen en el norteamericano, para los abogados de este país es común la distinción entre el Common Law y Equity. Las frases latinas con que se designaban las antiguas instituciones inglesas se conservan en el derecho de Estados Unidos. El antecedente directo de esta importante figura para los procesos acusatorios la encontramos como ya se mencionó anteriormente en la Carta Magna Inglesa de 1215, llevada a cabo por el Rey Juan sin tierra, motivada por las demandas de los barones feudales, con el fin de reconocerles ciertos derechos, entre ellos estableció en la cláusula 39: “Ningún hombre libre será arrestado, aprisionado, desposeído de su dependencia, libertad o libres usanzas, puesto fuera de la ley, exiliado, molestado en alguna manera, y nosotros no meteremos, ni haremos meter la mano sobre él, sino en virtud de un juicio legal de sus iguales según la ley de la tierra…”. Así nace este derecho como un definido contrapeso de los súbditos para combatir

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Cfr. David, Rene, Op. Cit. p. 134

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las arbitrariedades de los gobernantes, posteriormente el due process of law, en el Habeas Corpus, expresamente señalaba: “ningún hombre, cualquiera que sea su rango o su condición, podrá ser privado de su tierra, de sus posesiones ni arrestado, ni privado del derecho de transmitir sus bienes por sucesión, ni condenado a muerte sin que le sea concedido del estado de defenderse en un proceso legal”, cláusula que también quedo implícita en el Bill of Rights, diez años más tarde y recogida por la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, y tomada de ahí (aunque con un matiz distinto). El due process of law, fue llevado a los Estados Unidos de Norteamérica hasta que se realizó la quinta enmienda, ya que originalmente la Constitución estadounidense de 1787 no previó el derecho en estudio y actualmente el debido proceso legal estadounidense es más amplio que como se ha entendido y adoptado en la mayoría de los países europeos y latinoamericanos, ya que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos no sólo la contempla desde la óptica estrictamente procesal (adjetive due process of law), sino esencialmente como una garantía dirigida a la aplicación de la ley de manera justa y razonable (sustantive due process of law).

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iv. El debido proceso en el Sistema Acusatorio Adversarial Mexicano Después de analizar la evolución del debido proceso en el sistema anglosajón, consideramos que existe cierta confusión respecto a esta figura procesal que como ya vimos posee una larga tradición doctrinal y jurisprudencial en países como Inglaterra y Estados Unidos y para mayor abundamiento a continuación haremos un pequeño esbozo para recordar cómo es que se insertó la garantía del debido proceso en nuestra Constitución Política Federal. En el decreto que reforma y adición al artículo 18 constitucional, de fecha 12 de Diciembre de 2005, el legislador federal hizo expresa alusión a esta importante garantía como parte del Sistema Integral de Justicia para Adolescentes cuya orientación es también de corte acusatorio (ya que con esta reforma se iniciaron los primeros trabajos para acercar a nuestro país a los procesos acusatorios y adversariales), estableciendo en la reforma al párrafo cuarto: “La Federación, los Estados y el Distrito Federal establecerán en el ámbito de sus respectivas competencias, un sistema integral de justicia que será aplicable a quienes se atribuya la realización de una conducta tipificada como delito por las leyes penales y tengan entre doce años cumplidos y menos de dieciocho [29]

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años de edad en el que se garanticen los derechos fundamentales que reconoce esta Constitución para todo individuo, así como los derechos específicos que por su condición de personas en desarrollo les han sido reconocidos”. Y más adelante se adicionaron los párrafos quinto y sexto, este último párrafo de la reforma establece que: “En todos los procesos seguidos a los adolescentes se observará la garantía del debido proceso legal”.15 Si leemos con detenimiento los párrafos que se acaban de transcribir, pudiera parecer una repetición innecesaria, que el legislador federal refiera en el párrafo quinto que en este sistema integral de justicia para adolescentes se garantizarán “los derechos fundamentales que reconoce esta constitución para todo individuo” y dos párrafos más adelante señale que “en todos los procesos seguidos a los adolescentes se observará la garantía del debido proceso”, sin embargo no existe ningún error, ya que efectivamente al hablar de los derechos fundamentales que reconoce la Constitución para todo individuo, el texto hace alusión a las garantías individuales de manera general, que se deben aplicar a los procesados en materia penal, Pimentel Murrieta, Raúl y Álvarez Montero, José Lorenzo, “La reforma del artículo 18 constitucional sobre la justicia de menores y su impacto en el Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave”, Imprenta “Toscaza”, pp. 20-21. 15

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mismas que coinciden con el contenido de la jurisprudencia que ha emitido la Suprema Corte respecto al debido proceso y que por su propio enunciado nos indica que “son todos aquellos derechos consignados en la Carta Magna, referidas a la cuestión criminal que se consagra a favor del gobernado; tales derechos se localizan en el Capítulo I del Título I de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en vigor; particularmente en sus artículos 13 al 23”,16 mientras que al referirse al debido proceso legal nos remite a una figura completamente ajena a nuestra tradición jurídica, tal como lo explica Carlos Ríos: “La exigencia de respetar la garantía del debido proceso legal en los procedimientos seguidos a adolescentes es el eje central de la reforma al artículo 18 constitucional. Es la primera vez que la Constitución hace expresa alusión a ese término, el cual tiene un amplio desarrollo doctrinal y jurisprudencial en la tradición del common law y también en la jurisprudencia de los organismos internacionales de derechos humanos.”17 Tal vez por cuestiones políticas no fue aceptada la propuesta del senador David Jiménez González, respecto al texto de la reforma

Lara Espinoza, Saúl, “Las garantías constitucionales en materia penal”, Edit. Porrùa, México, 2005, p. 33. 17 Ríos Espinoza, Carlos, “Requerimientos de adecuación legislativa en materia de justicia juvenil de conformidad con la reforma al artículo 18 constitucional”, El ombudsman, revista especializada en Derechos Humanos, No.1. p. 98. 16

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al artículo 18 constitucional pues era más clara su redacción respecto a la esencia del sistema que se pretendía implantar, cuando señalaba que: “En todos los procedimientos seguidos a los adolescentes se observará la garantía del debido proceso legal y el sistema procesal acusatorio”. El resultado de esta omisión fue que aproximadamente la mitad de los estados de la república instauraron un proceso para adolescentes con base en el sistema acusatorio de juicios orales, mientras que la otra mitad, únicamente elaboraron leyes procesales para adolescentes basados en sus tradicionales Códigos de Procedimientos Penales, con un procedimiento escrito, más apegado al sistema mixto con tendencias inquisitorias. Con ello se rompió el esquema de la reforma pues muchas entidades no implementaron un sistema acusatorio y aquellas que siguieron las pautas marcadas por el constituyente, no comprendieron del todo el significado de las garantías del debido proceso que esta indefectiblemente ligado al sistema acusatorio, sin embargo por no corresponder este trabajo de investigación al tema de la justicia de adolescentes no podemos profundizar más en los complicados procesos que se han instaurado en esta área, solo se ha retomado brevemente como referencia para establecer que la garantía del debido proceso, se insertó en nuestra ley suprema con anterioridad a la reforma de junio del año dos mil ocho.

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Por otro lado, el lunes 03 de marzo de dos mil catorce, por Acuerdo General Plenario 19/2013, entro en vigor la siguiente jurisprudencia: derecho al debido proceso. su contenido. Dentro de las garantías

del debido proceso existe un “núcleo duro”, que debe observarse inexcusablemente en todo procedimiento jurisdiccional, y otro de garantías que son aplicables en los procesos que impliquen un ejercicio de la potestad punitiva del Estado. Así, en cuanto al “núcleo duro”, las garantías del debido proceso que aplican a cualquier procedimiento de naturaleza jurisdiccional son las que esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha identificado como formalidades esenciales del procedimiento, cuyo conjunto integra la “garantía de audiencia”, las cuales permiten que los gobernados ejerzan sus defensas antes de que las autoridades modifiquen su esfera jurídica definitivamente. Al respecto, el Tribunal en Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia P./J. 47/95, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo II, diciembre de 1995, página 133, de rubro: “formalidades esenciales del procedimiento. son las que garantizan una adecuada y oportuna defensa previa al acto privativo.”, sostuvo que las formalidades esenciales del procedimiento son: (i) la notificación del inicio del procedimiento; (ii) la oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; (iii) la oportunidad de alegar; y, (iv) una resolución que dirima [33]

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las cuestiones debatidas y cuya impugnación ha sido considerada por esta Primera Sala como parte de esta formalidad. Ahora bien, el otro núcleo es identificado comúnmente con el elenco de garantías mínimo que debe tener toda persona cuya esfera jurídica pretenda modificarse mediante la actividad punitiva del Estado, como ocurre, por ejemplo, con el derecho penal, migratorio, fiscal o administrativo, en donde se exigirá que se hagan compatibles las garantías con la materia específica del asunto. Por tanto, dentro de esta categoría de garantías del debido proceso, se identifican dos especies: la primera, que corresponde a todas las personas independientemente de su condición, nacionalidad, género, edad, etcétera, dentro de las que están, por ejemplo, el derecho a contar con un abogado, a no declarar contra sí mismo o a conocer la causa del procedimiento sancionatorio; y la segunda, que es la combinación del elenco mínimo de garantías con el derecho de igualdad ante la ley, y que protege a aquellas personas que pueden encontrarse en una situación de desventaja frente al ordenamiento jurídico, por pertenecer a algún grupo vulnerable, por ejemplo, el derecho a la notificación y asistencia consular, el derecho a contar con un traductor o intérprete, el derecho de las niñas y los niños a que su detención sea notificada a quienes ejerzan su patria potestad y tutela, entre otras de igual naturaleza.18

18 Época: Décima Época. Registro: 2005716.Instancia: Primera Sala. Tipo de Tesis: Jurisprudencia. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 3, Febrero de 2014, Tomo Materia(s): Constitucional. Tesis: 1a./J. 11/2014 (10a.).Página: 396

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El máximo tribunal de nuestro país, al emitir esta jurisprudencia establece que el contenido del debido proceso, tiene relación directa con las formalidades esenciales del procedimiento, identificadas también como “garantía de audiencia”, sin embargo, esto contradice lo establecido en el artículo 18 Constitucional que distingue claramente “los derechos fundamentales que reconoce esta constitución para todo individuo” y “la garantía del debido proceso”. Debemos recordar que el argumento principal de los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver un amparo directo en revisión y ordenar la libertad inmediata a la ciudadana francesa Florence Cassez (condenada a 60 años de prisión por los delitos de secuestro, delincuencia organizada y posesión de armas de fuego de uso exclusivo del ejército) fue precisamente que en ese caso en particular se vulneró su derecho al debido proceso. Es en este punto, en donde debemos ser extremadamente cuidadosos para identificar que tanto la jurisprudencia con número de registro 2005716 como en el caso de Florence Cassez, la Suprema Corte de Justicia tiene como premisa fundamental el sistema mixto, pues incluso en el contenido de la jurisprudencia se hace referencia directa a la jurisprudencia P./J. 47/95, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo II, diciembre de 1995, página 133, de rubro: “formalidades

esenciales del procedimiento. son las que garantizan una

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adecuada y oportuna defensa previa al acto privativo” y a lo largo de este

trabajo hemos insistido que es muy diferente el contexto jurídico y cultural el que proporciona el sistema mixto en comparación con el sistema acusatorio, pues el punto medular se encuentra en su justificación jurídica y filosófica. La primera interrogante sería ¿cómo se aplica una jurisprudencia que define el contenido del debido proceso en un sistema mixto con tendencias inquisitorias, si lo que se pretende es definir el debido proceso en el contexto de un sistema acusatorio? La segunda pregunta es ¿habrán tomado en cuenta los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el derecho comparado o la evolución del derecho anglosajón para interpretar el debido proceso en un sistema acusatorio? Y por último, ¿no estaremos confundiendo las formalidades esenciales del procedimiento, con el debido proceso? Por lo tanto, resulta fundamental responder:

v. ¿Qué es el debido proceso? En la opinión de Arturo Hoyos, al hablar de debido proceso estamos en presencia de un verdadero derecho fundamental de carácter instrumental, que comparte características de los derechos de

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libertad porque crea una esfera para los titulares, libre de ciertas injerencias por parte del Estado y de los derechos de prestación que obligan al Estado a asegurar ciertas condiciones en todo proceso.19 Para García Ramírez20 el debido proceso tiene dos vertientes una dinámica y otra estática, en la primera, afirma que para que exista el debido proceso “es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables” y explica que ese es el fin al que tiende el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal”, mientras que en la vertiente dinámica el debido proceso es un concepto en constante evolución, tan intencionada e indefinida como los derechos del ser humano. Manuel Atienza, esboza de manera clara como en la práctica del derecho, la argumentación jurídica, ha pasado a tener en la cultura jurídica occidental un carácter central, principalmente en el derecho norteamericano y explica: “La práctica del derecho (especialmente en los Derechos del Estado Constitucional), parece consistir de manera relevante en argumentar, y las imágenes más populares del Derecho (por ejemplo el desarrollo de un juicio)

Cfr. Idem. 20 García Ramírez, Sergio, Op. Cit. p. 165.

19

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tienden igualmente a que se destaque esa dimensión argumentativa. Esto resulta especialmente evidente en la cultura jurídica anglosajona –sobre todo en la norteamericana— con sistemas procesales basados en el principio contradictorio y en la que el Derecho es contemplado tradicionalmente no desde el punto de vista del legislador o desde la perspectiva abstracta del teórico o del dogmático del Derecho (como ocurre en las culturas del continente europeo), sino desde la perspectiva del juez y del abogado”.21 Nótese que en la mayoría de las definiciones consultadas resalta la exigencia de una defensa adecuada en igualdad de circunstancias, y es precisamente en este punto donde se encuentra la diferencia entre el sistema norteamericano y el resto del mundo, especialmente existe franca contradicción con el sistema tradicional de nuestro país, Atienza lo lleva incluso al nivel del auge argumentativo actual y hace expresa alusión a la formación de abogados y jueces en las latitudes sajonas, poniendo especial énfasis en la cultura jurídica de Estados Unidos, ya que esta igualdad procesal es una característica esencial del debido proceso, lo que en la práctica procesal se traduce en que ambos contendientes deben tener las mismas oportunidades procedimentales, principalmente en lo que refiere a la cuestión

21

Atienza, Manuel, El Derecho como Argumentación, Edit. Fontamara, Mèxico, 2005. p. 73.

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probatoria; deben estar pues en posibilidades de objetar los argumentos de la otra parte y el material probatorio que se va a desahogar en juicio, y esta es la razón principal por la que en un sistema acusatorio de justicia el Ministerio Público debe ser despojado de la fe pública que convierte en prueba plena todas sus actuaciones, por ser precisamente esa facultad de pre constituir prueba la que aportaba los elementos para fraguar con mayor intensidad el sistema inquisitorio e impedir la paridad procesal que exige el debido proceso. En nuestra opinión, la garantía del debido proceso está íntimamente ligada a los principios del sistema acusatorio, toda vez que esta igualdad de partes que exige el due process of law, requiere que las pruebas para el juicio penal sean constituidas únicamente frente al juez (principio de inmediación), y no de manera secreta ante el Ministerio Público; este material probatorio ha de desahogarse en audiencias orales lo que le dará mayor fluidez y entendimiento para todos los presentes, especialmente para el juzgador, deberá además de garantizarse la contradicción entre las partes para tener un debate de altura que aporte un mayor número de elementos de convicción al juez. El debido proceso lo podemos encontrar de manera expresa en diversos instrumentos jurídicos internacionales tales como el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, suscrita el 10 de Diciembre de 1948 y en la Convención Americana sobre Derechos

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Humanos, firmada en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, así como en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, que en su artículo 8 señala: “Artículo 8, Garantías Judiciales: 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial… 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso toda persona tiene derecho, en plena igualdad a las siguientes garantías mínimas:”22 Otro instrumento de gran contenido al respecto es el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 de 6 de diciembre de 1966, que en su artículo 14 señala: “1.Todas la personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para

Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos, Derechos Humanos Instrumentos de Protección Internacional, México-Comisión Europea, 2004, p. 33.

22

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la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. 2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”.23 Por su parte la “Convención sobre los derechos del niño”, adoptada y abierta a la firma para ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, establece en el artículo 40, numeral 2, inciso III, lo siguiente: “Que la causa será dirimida sin demora por la autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley”.24 Actualmente la mayoría de los instrumentos jurídicos internacionales de protección a los derechos humanos incluyen en sus textos una referencia específica a la garantía del debido proceso, así como al sistema acusatorio de justicia; en nuestro país el párrafo segundo del artículo 14 constitucional contiene lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado “garantía de audiencia”, que junto con la diversa garantía de legalidad genérica, prevista en el primer párrafo del artículo 16 del propio texto fundamental, constituyen el fundamento de la mayoría 23 24

Ibidem, p. 247. Ibidem, p. 362.

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de los juicios de amparo promovidos ante los tribunales de la federación, siendo este el límite de actuación para la autoridad. Dentro de los derechos humanos reconocidos por nuestra Constitución política, se encuentra (como ya lo dijimos) la garantía de audiencia, que a su vez contiene otras garantías de seguridad jurídica y se suele identificar como en el caso de México, con lo que en otros países se conoce como “debido proceso legal”, derivado de la tradición anglosajona due process of law, que como ya se explicó con el transcurso del tiempo ha adquirido en el derecho norteamericano una connotación más amplia de la que tenía proyectada en Inglaterra, si bien la expresión debido proceso es la más recurrida, también se utilizan las denominaciones: derecho de defensa, derecho de bilateralidad del proceso, principio de contradicción, garantía de justicia, proceso justo, proceso equitativo, principio de audiencia, Etc. Y aunque estas expresiones no tienen la dimensión del debido proceso, su concepción nos remonta a los derechos fundamentales de carácter instrumental.25 Tal es la importancia del debido proceso en la reforma constitucional para implementar el sistema acusatorio que el mismo legislador federal ha establecido dentro de los artículos transitorios la necesidad de crear una Ley del Debido Proceso, en concordancia con algunas voces que ya lo habían anticipado:

25

Cfr. Hoyos, Arturo, Debido proceso y democracia, Edit. Porrúa, México, 2006, pp. 12 y 13.

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“Para establecer los lineamientos generales del sistema de juicios orales para los estados y la Federación, es necesario crear una Ley del Debido Proceso Penal, misma que tendría un carácter general y obligatoria tanto para las autoridades federales como para las locales. Es decir, esta ley establecería puntualmente los aspectos particulares del nuevo sistema de justicia penal. Con ello se pretende que las reformas estatales sean en cierta medida, homogéneas, es decir, que la calidad de las mismas sea elevada y relativamente común”.26 Cualquiera que sea la forma procesal específica que se adopte, para los efectos de salvaguardar la garantía del debido proceso, se requiere: 1. Un proceso de corte acusatorio; que supone la estricta separación entre las funciones de investigación del delito y los órganos de jurisdicción, en donde la parte acusadora se encuentre en igualdad de armas frente al imputado. 2. Un juicio frente a un juez o tribunal independiente e imparcial; la imparcialidad no es sino la distancia del juez con respecto a los intereses de las partes en la causa. Carbonell, Miguel y Ochoa Reza, Enrique, Juicios orales y debido proceso penal, en Iter Criminis, Revista de Ciencias Penales, México, Tercera época, número 11, mayo-junio de 2007. p. 47.

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3. Un juicio público en el que se ventilen las diligencias con la mayor transparencia y no de forma secreta como se acostumbra en los sistemas inquisitorios. 4. Un juicio rápido; para lo cual la legislación secundaria deberá establecer los tiempos más breves de duración de los procesos. 5. Juicio que asuma el principio de contradicción; ya que este constituye el núcleo central del debido proceso, a efecto de garantizar que la acusación se formule en términos unívocos y precisos. 6. Juicio que garantice plenamente el derecho a la defensa; se deberá garantizar una defensa material y técnica, es decir, los actos defensivos realizados por el propio imputado y los que realice su abogado. 7. Juicio que garantice el derecho a la presunción de inocencia; en el que se asegure que se erradicara la figura de la presunción de culpabilidad que contradice flagrantemente los principios del sistema acusatorio, al tratar a los procesados como probables y después como presuntos responsables, debido a la actividad probatoria del Ministerio Público.27

27

Cfr. Rìos, Carlos, Op. Cit. Pp. 98-103.

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En síntesis, desde la práctica procesal, hemos podido constatar que esta confusión respecto al debido proceso, ha ocasionado que desviemos el rumbo en cuanto a la estructura básica del sistema acusatorio, pues como ya se señaló el debido proceso implica fundamentalmente dos cuestiones: • Imparcialidad del Juez • Igualdad entre las partes (Ministerio Público y defensor) En cuanto al primer elemento, la historia inglesa y norteamericana se encuentran repletas de resoluciones en las que los jueces han decidido resolver de manera imparcial aunque con su fallo se desate una guerra civil o un disturbio de gran magnitud, en nuestro país, desafortunadamente hemos constatado a través de las videograbaciones en las audiencias o bien de manera directa como partes en el proceso, que las resoluciones de los jueces no siempre se llevan a cabo de manera imparcial, pongamos el caso de un delito de secuestro u homicidio doloso calificado, en los cuales el Ministerio Público realiza una imputación deficiente y no se colman los requisitos exigidos por los artículos 19 Constitucional y 316 del Código Nacional de Procedimientos Penales ¿el Juez de Control será capaz de emitir un auto de no vinculación a proceso por falta de fundamentación o motivación? Pues como se ha dicho, debe resolver de manera imparcial y en base a los principios de legalidad y seguridad jurídica se deben [45]

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cubrir todos los extremos señalados por la ley, o bien ¿emitirá un auto de vinculación en el que disimuladamente subsane las omisiones de la autoridad investigadora? O de plano, al momento de emitir su resolución haga caso omiso a las manifestaciones de la defensa respecto a las deficiencias del Ministerio Público. O viceversa, resolverá conforme a derecho cuando la defensa cometa errores semejantes. La imparcialidad con la que comenzaron a resolver los jueces ingleses en la edad media, constituyó un factor decisivo para que el sistema anglosajón obtuviera la confianza de la sociedad. Esa misma imparcialidad obligó a las partes a prepararse, pues ambos contendientes sabían que quien tenía el poder de decidir, lo iba a hacer en base a la ley y a los argumentos y pruebas aportados por las partes en el contradictorio; por tanto esperar una pequeña ayuda por parte del Juez resulta inconcebible cuando el que preside la audiencia esta consiente de que el debido proceso, exige en primer lugar que mantenga su postura como un sujeto procesal rígidamente separado de los contendientes y que cualquier intervención a favor de cualquiera puede acarrear consecuencias funestas en detrimento de la justicia, de la misma manera, la autoridad que entraña la figura judicial le exige imprimir los más altos valores de la ética y la prudencia a sus resoluciones de manera que se vean reflejados en la impartición de justicia y en la confianza que se genere en la sociedad.

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La igualdad de partes, le da un giro de 180º a la contienda pues el escenario procesal que plantea el Código Nacional de Procedimientos Penales propicia las condiciones necesarias para que las partes hagan uso de esa igualdad de armas y de esta manera cada una de las etapas se vea enriquecida por la contradicción como principio rector y la capacidad que demuestre cada una de las partes para demostrar su dicho y convencer al Juez.

vi. Conclusión A través del estudio histórico de derecho comparado con los países derivados de la tradición anglosajona se puede entender la verdadera esencia del sistema acusatorio, que ha logrado alcanzar su máxima expresión en países que prestaron una férrea batalla contra la romanización imperante en la edad media, y no sólo desdeñaron los trabajos justinianeos sino que supieron edificar y perfeccionar su propio sistema, hasta llegar al punto en el que se ha comenzado a influir en la transformación de los sistemas jurídicos de otras latitudes ajenas completamente a la historia de los pueblos ingleses. Tampoco sorprende el cambio tan radical que están experimentando países como el nuestro en la estructura fundamental de su sistema de justicia, pues existe una teoría muy compleja (que no corresponde desarrollar en este artículo) que explica la fuerza irresistible que representa la economía de los [47]

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países más desarrollados como un estímulo (casi obligatorio) para que los países del tercer mundo “modernicen” sus sistemas de justicia y sean bien vistos en esta aldea global donde los poderosos están tendiendo redes de comercio a nivel mundial. El debido proceso, visto desde el contexto histórico y cultural del sistema acusatorio anglosajón implica dos contenidos principalmente: • Imparcialidad del Juez • Igualdad entre las partes (Ministerio Público y Defensor)

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BIBLIOGRAFÍA: Margadant S., Guillermo Floris, El Derecho Privado Romano, como introducción a la cultura jurídica contemporánea, México, Porrúa, 2004. Márquez Romero, Raúl, Conclusiones del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, UNAM, México, 2004. David, Rene, Sistemas Jurídicos Contemporáneos, Madrid, Edit. Aguilar. Zárate Ponciano, José Humberto, Sistemas jurídicos contemporáneos, México, Mc. Graw Hill. Roscoe Pound, El espíritu del Common Law, Barcelona, España, 1956. Zweigert, Honrad y Kôtz, Hein. “Introducción al derecho comparado”, Edit. Oxford, México. Comisión Interinstitucional para el Impulso de la Oralidad en el Proceso Penal Técnicas del Juicio Oral USAID/Programa de Fortalecimiento y Acceso a la Justicia, Colombia, 2003. Pimentel Murrieta, Raúl y Álvarez Montero, José Lorenzo, “La reforma del artículo 18 constitucional sobre la justicia de menores y su impacto en el Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave”, Imprenta “Toscaza”. Lara Espinoza, Saúl, “Las garantías constitucionales en materia penal”, Edit. Porrúa, México, 2005. Ríos Espinoza, Carlos, “Requerimientos de adecuación legislativa en materia de justicia juvenil de conformidad con la reforma al artículo 18 constitucional”, El ombudsman, revista especializada en Derechos Humanos, No.1. Atienza, Manuel, El Derecho como Argumentación, Edit. Fontamara, México, 2005.

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Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos, Derechos Humanos Instrumentos de Protección Internacional, México-Comisión Europea, 2004. Hoyos, Arturo, Debido proceso y democracia, Edit. Porrúa, México, 2006. Carbonell, Miguel y Ochoa Reza, Enrique, Juicios orales y debido proceso penal, en Iter Criminis, Revista de Ciencias Penales, México, Tercera época, número 11, mayo-junio de 2007. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Época: Décima Época. Registro: 2005716.Instancia: Primera Sala. Tipo de Tesis: Jurisprudencia. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 3, Febrero de 2014, Tomo Materia(s): Constitucional. Tesis: 1a./J. 11/2014 (10a.).

Vuelta a Oaxaca, Sergio Hernàndez.

LOS INTÉRPRETES DE LENGUAS INDÍGENAS: UNA FORMA DE GARANTIZAR LOS DERECHOS LINGÜÍSTICOS Y EL DEBIDO PROCESO LIC. TOMÁS LÓPEZ SARABIA* SUMARIO: I. Contexto: a) Población indígena y diversidad lingüística. b) El intérprete en la realidad del sistema de justicia. II. Marco normativo: a) Derechos lingüísticos como derechos humanos. b) Naturaleza del derecho al intérprete. c) Reconocimiento legal y desarrollo jurisprudencial. III. La interpretación y traducción de lenguas indígenas en el sistema de justicia: a) Definición de intérprete y traductor. b) El perfil del intérprete y traductor en el ámbito de justicia. IV. Conclusión.

i. Contexto a) Población indígena y diversidad lingüística Los pueblos indígenas del Estado de Oaxaca son: Amuzgos, Cuicatecos, Chatinos, Chinantecos, Chocholtecos, Chontales, Huaves, lxcatecos, Mazatecos, Mixes, Mixtecos, Nahuas, Triquis, Zapotecos y Zoques. El Estado reconoce a las comunidades indígenas y afromexicanas que los conforman, a sus reagrupamientos étnicos, lingüísticos o culturales. La ley * Presidente del Consejo Directivo del Centro Profesional Indígena de Asesoría, Defensa y Traducción, A.C. (CEPIADET)

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reglamentaria protegerá al Pueblo y las comunidades afromexicanas, así como a los indígenas pertenecientes a cualquier otro pueblo procedente de otros Estados de la República y que por cualquier circunstancia, residan dentro del territorio del Estado de Oaxaca.1 El Estado de Oaxaca, cuenta con 3 801 962 habitantes, de los cuales 1 165 186 son hablantes de alguna lengua indígena, lo que equivale al 30.6% de la población total a nivel estatal; asimismo, el 58% se autoadscribe como perteneciente a alguno de los pueblos indígenas de la entidad2, lo que representa el 18% de la población indígena nivel nacional.3 Conforme a los datos del Instituto Nacional de Lenguas Indígenas (INALI), en la república mexicana se hablan 364 variantes lingüísticas, de las cuales 176 son habladas en territorio oaxaqueño, representando 5 familias lingüísticas4 de las 11 que se hablan en el país. En materia electoral-administrativa, la entidad se organiza en 570 municipios, de los cuales 153 se rigen por el Sistema de

Párrafo segundo del artículo 16 de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Oaxaca. 2 INEGI. Instituto Nacional de Estadística y Geografía. Información por entidad 2010., disponible en: http://cuentame.inegi.org.mx/monografias/informacion/oax/poblacion/ diversidad.aspx?tema=me&e=20 3 INEGI. Instituto Nacional de Estadística y Geografía, Censo de Población y vivienda 2010. 4 En el catálogo del INALI se define a la familia lingüística como un conjunto de lenguas cuyas semejanzas en sus estructuras lingüísticas (fonológicas, morfosintácticas y léxicas) obedecen a un origen histórico común. 1

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Partidos Políticos y 417 por Sistemas Normativos Indígenas, lo que representa el 73.15% del total.5 Conforme a los datos del Registro Agrario Nacional en Oaxaca; de los 1,537 núcleos agrarios, 702 son comunidades con una superficie de 6´240,941 hectáreas de tierras comunales y 835 son ejidos con una superficie de 1´671,078 hectáreas de tierras ejidales; mismos que representan el 65.44% y el 17.52% del territorio estatal, respectivamente.6 La distribución territorial y los diversos sistemas de organización político-social, dan pie a la existencia de formas diferenciadas de impartir justicia, situación que ubica a Oaxaca como terreno fértil para la materialización “del pluralismo jurídico”.7 Estos datos evidencian la diversidad del contexto social, cultural, lingüístico, territorial y jurídico de la entidad oaxaqueña; como lo cita la investigadora de la Biblioteca de Investigación Juan de Córdova, Yásnaya Elena Aguilar Gil: “Oaxaca cuenta con una diversidad tal, que ni siquiera reuniendo a todo el continente europeo podríamos observar”.

5 IEEPCO. Instituto Estatal Electoral y de Participación Ciudadana de Oaxaca http://www.ieepco.org.mx/index.php/ieepco/historia.html 6 RAN. Registro Agrario Nacional, http://www.ran.gob.mx/ran/index.php/cuadernos-dealternativas-de-desarrollo-y-retos-del-nucleo-agrario/oaxaca. 7 Según se define por Antonio Carlos Wolkmer, el pluralismo jurídico es aquel que considera la pluralidad de derechos que coexisten en un mismo territorio o espacio sociopolítico.

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Ahora bien, siguiendo los objetivos de las políticas multiculturales establecidas en México y en el caso específico de Oaxaca: en el Estado recae la responsabilidad de preservar y fortalecer dicha diversidad. Para el análisis de la relación existente entre las lenguas indígenas y el sistema de justicia, –que es el tema que nos ocupa en este artículo– podemos referir el Plan Estatal de Desarrollo 20102016, que establece un eje correspondiente a pueblos indígenas, y en la estrategia 1.8, indica: el establecimiento, facultamiento y fortalecimiento de instancias estatales capaces de garantizar el acceso efectivo de las personas indígenas a la jurisdicción del Estado. Para ello, establece la siguiente línea de acción: • Iniciativa de reforma de ley que establezca y fortalezca los mecanismos correctos y acordes con las características y necesidades específicas de las personas indígenas, mediante la prestación eficaz, oportuna y con trato digno de los siguientes servicios básicos, sin menoscabo de otros posibles: a. Defensoría de oficio b. Interpretación y traducción de lenguas indígenas c. Peritajes lingüísticos, antropológicos y toponímicos (entre otros especializados aplicables a los pueblos indígenas) d. Fondo de fianzas para presos indígenas.8

GEO. Gobierno del Estado de Oaxaca, Plan Estatal de Desarrollo 2011-2016, Oaxaca, México.

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En este mismo contexto, en el Plan Nacional de Desarrollo 2012-2018, en la estrategia 2.2.3 indica: Fomentar el bienestar de los pueblos y comunidades indígenas, fortaleciendo su proceso de desarrollo social y económico, respetando las manifestaciones de su cultura y el ejercicio de sus derechos. Para cumplir dicha estrategia, propone estas líneas de acción: • Desarrollar mecanismos para que la acción pública dirigida a la atención de la población indígena sea culturalmente pertinente. • Impulsar la armonización del marco jurídico nacional en materia de derechos indígenas, así como el reconocimiento y protección de su patrimonio y riqueza cultural, con el objetivo de asegurar el ejercicio de los derechos de las comunidades y pueblos indígenas. • Impulsar acciones que garanticen los derechos humanos y condiciones de seguridad de los grupos indígenas que realizan migraciones temporales en el territorio nacional. Referente a la estrategia 1.4.1, correspondiente a abatir la impunidad, establece la siguiente línea de acción: Consolidar los procesos de formación, capacitación, actualización, especialización y desarrollo de los agentes del Ministerio Público Federal, peritos profesionales y técnicos, policías federales, intérpretes, traductores, especialistas en justicia restaurativa y demás operadores del sistema.9

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DOF. Plan Nacional de Desarrollo 2013-2018, México.

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Bajo el amplio marco normativo, del que hablaremos más adelante, y con el diseño que se plantea en los planes de desarrollo como documentos rectores en la definición de las políticas públicas, se tendrían elementos suficientes para garantizar el uso de las lenguas indígenas en el sistema de justicia, sin embargo, la realidad dista de lo que se plantea en los discursos. b) El intérprete en la realidad del sistema de justicia El derecho a contar con un intérprete, en cualquier procedimiento que participe una persona o comunidad indígena, es elemental para garantizar además de la interpretación o traducción técnicolingüística, una comunicación intercultural. Más allá de una garantía procesal, esta situación debe observarse como el respeto irrestricto a un derecho humano: la lengua indígena debe usarse en espacios públicos, como lo mandata el artículo 13 de la Ley General de Derechos Lingüísticos de los Pueblos Indígenas. Es, justamente aquí, donde nos detenemos para observar lo que el ex relator de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas, Rodolfo Stanvenhagen, define como la brecha de implementación, es decir, la distancia entre lo reconocido y la realidad cotidiana del justiciable indígena. Durante el Primer Decenio Internacional de los Pueblos Indígenas (1994-2004) numerosos países han llevado a cabo procesos legislativos y reformas constitucionales para el reconocimiento de

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los pueblos indígenas y sus derechos, incluyendo el reconocimiento de las lenguas, culturas y tradiciones, la necesidad de la consulta previa e informada, la regulación del acceso a los recursos naturales y a la tierra o, en algunos casos, el reconocimiento de la autonomía y el autogobierno. Pese a estos avances se advierte la existencia de una “brecha de implementación” entre la legislación y la realidad cotidiana; su aplicación y cumplimiento se enfrentan a múltiples obstáculos y problemas.10 El contexto del intérprete y las dificultades para poder garantizar dicho derecho constitucional, no escapa del tema de la brecha de implementación; de acuerdo con los datos de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas (CDI), a principios del año 2012, aproximadamente el 91% de las personas internas en los centros de reclusión de la entidad, no contó con intérprete o traductor durante su procedimiento. Asimismo, en el año 2015, la directora general de la misma institución, manifestó que aproximadamente 1,460 personas indígenas estaban recluidas e indicó “que detrás de las liberaciones de las personas indígenas existía una historia de injusticia,11 esta afirmación es, efectivamente, una realidad que atraviesa cualquier persona indígena que se enfrenta a un sistema de justicia que desconoce su cultura y que difícilmente le va a garantizar los derechos específicos reconocidos en la norma. 10

DOF. Plan Nacional de Desarrollo 2013-2018, México.

http://www.eluniversal. com.mx/nacion-mexico/2015/reina-la-injusticia-en-procesos-a-indigenas-1091898.html

11

el universal. Reina la injusticia en procesos a indígenas, disponible en

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De diversos estudios que el Centro Profesional Indígena de Asesoría, Defensa y Traducción, A.C. (CEPIADET) ha realizado, se observa que existe una desarticulación en las políticas públicas de las instituciones, ya que para garantizar el derecho a contar con intérprete es necesario que cuente con una formación adecuada, así como con las condiciones para la retribución de sus servicios. Respecto a la formación de intérpretes, desde el 2006, el INALI ha realizado diplomados en diversas entidades del país, posteriormente en 2008 creó el Padrón Nacional de Intérpretes y Traductores de Lenguas indígenas (PANITLI).12 Para el tema de la remuneración, la CDI a través del programa de excarcelación de presos indígenas en su componente pago de intérpretes, destina un rubro para la retribución de los mismos; asimismo, a partir del año 2012, el Poder Judicial de la Federación ha generado los mecanismos para cubrir los costos por servicios de los intérpretes que se requieren en dicho ámbito. No obstante de estos esfuerzos institucionales, persisten escenarios de violación a un derecho humano que no sólo afecta el procedimiento en el cual es partícipe el indígena, sino también la preservación y fortalecimiento de las lenguas indígenas, Es un esfuerzo interinstitucional que está a cargo del INALI y CDI, consiste en una plataforma electrónica en el cual se encontrará datos sobre intérpretes, su localización; además de información sobre la política lingüística en México. 12

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poniendo en grave riesgo el patrimonio lingüístico de Oaxaca, que contribuye a la diversidad del país.13

ii. Marco Normativo a) Derechos lingüísticos como derechos humanos De acuerdo con la reforma en materia de derechos humanos en el año 2011, los derechos lingüísticos pertenecen al catálogo de derechos que reconoce nuestra constitución y la Ley General de Derechos Lingüísticos de los Pueblos Indígenas, que fue promulgada el 11 de marzo del año 2003. Rainer Enrique Hammel manifiesta que “Los derechos lingüísticos forman parte de los derechos humanos fundamentales, tanto individuales como colectivos, y se sustentan en los principios universales de la dignidad de los humanos y de la igualdad formal de todas las lenguas”,14 el derecho al uso de las lenguas, es primordial para la convivencia y respeto

13 Según los datos de la Biblioteca de Investigación Juan de Córdova en 1820 la población hablante de alguna lengua indígena, representaba el 70% de la población total; en el año de 1889, era el 38% de hablantes; para el primer censo realizado en 1930, los hablantes de lenguas indígenas representaban el 16%; el censo de 1990, registró 7.5% y para el año 2005, sólo el 6.5%. De seguir este decrecimiento de hablantes de lenguas indígenas y no generar acciones pertinentes, en aproximadamente en 90 años, sólo el 0.5% hablará alguna lengua indígena en el país. Registro de enero de 2015. 14 hamel rainer, Enrique. Derechos lingüísticos como derechos humanos: debates y perspectivas, disponible en http://www.hamel.com.mx/Archivos-Publicaciones/1995d%20 Derechos%20linguisticos%20como%20derechos%20humanos%20-%20Debates%20 y%20perspectivas.pdf

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de los distintos pueblos o comunidades que coexistimos en un mismo espacio. Los derechos lingüísticos, como la mayoría de derechos reconocidos a los pueblos y comunidades indígenas, deben observarse no sólo desde una óptica individual y colectiva. b) Naturaleza del derecho al intérprete Conforme al contenido de la jurisprudencia 1a./J. 11/2014 (10a.), la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha sostenido que dentro de las garantías del debido proceso existe un “núcleo duro”, que debe observarse inexcusablemente en todo procedimiento jurisdiccional y son las que identifican como formalidades esenciales del procedimiento, cuyo conjunto integra la “garantía de audiencia”, las cuales permiten que los gobernados ejerzan sus defensas antes de que las autoridades modifiquen su esfera jurídica definitivamente. Ahora bien, el otro núcleo es identificado comúnmente con el elenco de garantías mínimas que debe tener toda persona cuya esfera jurídica pretenda modificarse mediante la actividad punitiva del Estado. Por tanto, dentro de esta categoría de garantías del debido proceso, se identifican dos especies: la primera, que corresponde a todas las personas independientemente de su condición, nacionalidad, género, edad, etcétera, dentro de las que están, por ejemplo, el derecho a contar con un abogado, a no declarar contra

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sí mismo o a conocer la causa del procedimiento sancionatorio; y la segunda, que es la combinación del elenco mínimo de garantías con el derecho de igualdad ante la ley, y que protege a aquellas personas que pueden encontrarse en una situación de desventaja frente al ordenamiento jurídico, por pertenecer a algún grupo vulnerable, por ejemplo, el derecho a contar con un traductor o intérprete, entre otras de igual naturaleza. Entonces, parte del derecho a una adecuada defensa radica en estar asistido de un intérprete, ya que a través de éste se garantiza el pleno conocimiento del imputado sobre la naturaleza y las consecuencias de la acusación; los derechos que le asisten y la comunicación efectiva con su defensor, entre otros.15 Este derecho no es privativo del ámbito penal, puesto que todas las personas indígenas deben acceder plenamente a la jurisdicción del Estado en todo tipo de juicios o procedimientos.16 c) Reconocimiento legal y desarrollo jurisprudencial La reforma constitucional en materia indígena del año 200117 introdujo y reconoció en el artículo 2, apartado A, fracción VIII, en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos el derecho a la libre determinación y a la autonomía de los pueblos y las comunidades indígenas para acceder plenamente a la jurisdicción Jurisprudencia 1a./J. 61/2013 (10a.). Artículo 10 de la Ley General de Derechos Lingüísticos de los Pueblos Indígenas. 17 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de agosto de 2001. 15 16

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del Estado, por lo que, el Constituyente estableció el imperativo constitucional de que los indígenas tienen en todo tiempo el derecho a ser asistidos por intérpretes y defensores que tengan conocimiento de su lengua y cultura que se traduce en que puedan utilizar su lengua indígena en cualquier procedimiento legal. El Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) estableció en su artículo 12 la obligación de los Estados que adoptaran “medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si fuere necesario, interpretes u otros medios eficaces”. En 2007, la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas también estableció en su artículo 13.2: “Los Estados adoptarán medidas eficaces para asegurar la protección de ese derecho y también para asegurar que los pueblos indígenas puedan entender y hacerse entender en las actuaciones políticas, jurídicas y administrativas, proporcionando para ello, cuando sea necesario, servicios de interpretación u otros medios adecuados”. La Ley General de Derechos Lingüísticos de los Pueblos Indígenas18 se vuelve más garantista, puesto que además de garantizar el uso de las lenguas indígenas en cualquier espacio

18

Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 13 de marzo de 2003.

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público o privado, eleva el estatus de las mismas, convirtiéndolas en lenguas nacionales al igual que el español.19 En esta misma tesitura, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) empezó a pronunciarse sobre el tema desde el año de 199520 aunque es hasta el año 2009, a través de la primera sala y mediante el amparo directo en revisión 1624/2008, conocido también como el Caso Jorge Santiago, empezó a realizar una interpretación, ausente hasta ese momento, respecto del contenido y alcances del artículo 2º constitucional; en el mismo estableció la autoadscripción como criterio determinante al señalar que “la conciencia de su identidad indígena deberá ser criterio fundamental para determinar a quiénes se aplican las disposiciones sobre pueblos indígenas”.21 Además de lo anterior, dispuso que una persona indígena tiene en todo momento el derecho a ser asistido por un intérprete que conozca su lengua y cultura, su ausencia es causal de reposición de procedimiento como sanción procesal. En dos recientes tesis,22 este tribunal constitucional estableció que el indígena cuenta “con el derecho a expresarse en su lengua materna y no en la obligación de hablar otra que le es ajena”.

Artículo 4 de la Ley General de Derechos Lingüísticos de los Pueblos Indígenas. Tesis número XX.47 P bajo el rubro audiencia de vista. si el inculpado no habla español debe estar asesorado de un interprete en la. (legislacion del estado de chiapas). 21 Tesis aislada CCXII/2009. 22 Tesis Jurisprudenciales 60/2013 y 61/2013 (10ª). 19 20

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El criterio anterior maximiza el derecho al uso de la lengua indígena en el sistema de justicia, situación contraria que para prescindir de la presencia del intérprete o traductor, la tesis aislada23 aborda el supuesto y coloca como acto procesal hipotético el de una declaración, donde sostiene que en el caso de que un indígena detenido no hable o no entienda suficientemente el castellano, se le designará un intérprete; ahora bien, si se atiende al análisis semántico de la palabra “suficientemente”, que tiene la connotación de “bastante para lo que se necesita”, sin mayor esfuerzo interpretativo puede considerarse que el indígena detenido no requiera de la asistencia de un intérprete, su capacidad para hablar el castellano deberá ser tal que le permita afrontar la diligencia sin alguna desventaja. Esto implica, desde luego, que éste no sólo comprenda, sino también que hable “adecuadamente” el castellano. De la misma forma, otra tesis24 entrevé la posibilidad de rechazar la asistencia de un intérprete bajo la condición de que la autoridad verifique: “… evidentemente, tiene un desenvolvimiento aceptable sobre el entendimiento en idioma español del 23

Tesis: VI.2o.P.142 P Pág. 2358, bajo el rubro: indígenas o extranjeros detenidos. para rendir

declaración sin la asistencia de un intérprete, su capacidad de hablar el idioma castellano debe ser tal que les permita afrontar el desahogo de la diligencia sin desventaja alguna (legislación penal del estado de puebla).

61/2013 (10ª). bajo el rubro: personas indígenas. modalidades para ejercer 2o., apartado a, fracción viii, de la constitución política de los estados unidos mexicanos. 24

tesis jurisprudencial

el derecho fundamental de defensa adecuada consagrado en el artículo

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procedimiento al que está sujeto y sus consecuencias. La autoridad que conozca del caso deberá asentar constancia de ello en la que tenga intervención un perito intérprete que conozca la lengua y cultura del imputado, que sirva para corroborar su voluntad y lo innecesario de su intervención…” Recientemente, la primera sala de la SCJN resolvió que con la intención de acabar con la discriminación y la situación de vulnerabilidad histórica que han sufrido los pueblos indígenas de México, el constituyente incluyó en la carta magna el derecho de los indígenas a ser asistidos por intérpretes que conozcan su lengua y cultura. En consecuencia, es inconstitucional que los juzgadores nombren intérpretes prácticos sin que previamente agoten las vías institucionales para obtener el auxilio de uno profesional. Así, el derecho de los indígenas a ser asistidos por un intérprete, sólo se ve satisfecho cuando la autoridad cumpla con lo siguiente: 1) Primero debe requerir a las instituciones, ya sean estatales o federales, que asignen un intérprete profesional certificado. 2) En caso de que se haya intentado por todos los medios encontrar un perito profesional, pero ninguna institución resuelva favorablemente su solicitud, podrá nombrar a un perito práctico que esté respaldado por la comunidad o que tenga algún tipo de certificado institucional. [65]

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3) Si se demuestra que no se pudo obtener algún intérprete práctico, se puede nombrar a un perito del que se tenga elementos para determinar que conoce el idioma y la cultura del indígena procesado, ya sea porque pertenece a la misma comunidad o tiene relación con dicha cultura e idioma. En estos casos es fundamental que la autoridad tenga certeza absoluta de que el intérprete además habla perfectamente español.25 Por otra parte, la jurisprudencia interamericana precisa que “la lengua es uno de los más importantes elementos de identidad de un pueblo, precisamente porque garantiza la expresión, difusión y transmisión de su cultura”.26 Por ello, la Corte IDH ha resaltado la obligación del Estado de asegurar que las personas “puedan comprender y hacerse comprender en los procedimientos legales […], facilitándoles intérpretes u otros medios eficaces para tal fin”.27 En los casos Rosendo Cantú (párrafo 225), Fernández Ortega (párrafo 201) Vs. México, el tribunal interamericano encontró al Estado internacionalmente responsable por la violación de los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial en perjuicio de las peticionarias al no proveerles intérpretes.

Citar comunicado Corte IDH, Caso López Alvarez vs. Honduras, sentencia de 1 de febrero de 2006, párr. 171. 27 Corte IDH. Caso Tiu Tojín vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2008. Serie C, No. 190, párr. 100. 25 26

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En esos términos se refiere la Observación CCPR-GC-32, 23 de agosto del año 2007, del Comité de Derechos Humanos de la ONU, relativo a “El derecho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia” en su párrafo 40: El derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete si el acusado no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal, conforme a lo dispuesto en el apartado f) del párrafo 3 del artículo 14, consagra otro aspecto de los principios de la equidad y la igualdad de medios en los procesos penales. Este derecho existe en todas las etapas del procedimiento oral y se aplica tanto a los extranjeros como a los nacionales.

iii. La interpretación y traducción de lenguas indígenas en el sistema de justicia a) Definición de intérprete y traductor El papel que desempeñan los intérpretes y traductores es importante para coadyuvar al debido proceso, sin embargo, a menudo la legislación y los propios operadores de justicia usan dichos términos como sinónimos; por ello es necesario precisar la diferencia entre uno y otro. El intérprete es la persona que realiza la transferencia oral de una lengua a otra en tiempo real y por cualquier medio, con pertinencia cultural; el traductor es la persona que comprende el [67]

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significado de un texto escrito en una lengua para producir otro texto escrito de esta misma naturaleza con significado equivalente en otra lengua, con pertinencia cultural.28 La conceptualización es importante, porque existen procedimientos en donde no sólo se requiere a una persona que hable la lengua indígena, sino también a alguien que escriba lo que la persona asistida este manifestando; ambas figuras fungen como puente de comunicación intercultural, no sólo realizan una traducción o interpretación técnico-lingüística, sino comunican dos escenarios totalmente distintos, sirviendose de diversas técnicas para lograr su objetivo. b) El perfil del intérprete y traductor en el ámbito de la justicia Desde su creación, el CEPIADET, acompañado de instituciones y personas conocedoras en la materia, se ha ocupado de analizar las figuras del intérprete y del traductor de lenguas indígenas en el ámbito de la justicia; de la observación y la experiencia ha propuesto una serie de acciones, estrategias y conocimientos que pretenden mejorar el desempeño de estas disciplinas, situación que se ve reflejada en la realización de diplomados, cursos, talleres y conferencias a nivel estatal y nacional.

cepiadet. Informe sobre el estado que guardan los derechos lingüísticos de los pueblos y comunidades indígenas en el ámbito de procuración y administración de justicia en Oaxaca, Oaxaca, México 2010.

28

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De igual forma, en el año 2010, el CEPIADET desarrolló el “Informe sobre el estado que guardan los derechos lingüísticos de los pueblos y comunidades indígenas en el ámbito de procuración y administración de justicia en Oaxaca”, en dicho documento, y en base a la información recabada y las entrevistas realizadas, se propuso un primer Estándar del Intérprete, mismo que integra los siguientes componentes: a). “Tener un buen dominio de la variante lingüística, avalado por su comunidad lingüística”: este elemento es el punto de partida para garantizar una interpretación o traducción adecuada, el intérprete y el traductor deben dominar plenamente la lengua indígena en cuestión; esta competencia deberá estar avalada por la comunidad del intérprete, esto implica que su dominio debe ser óptimo para lograr una interacción adecuada al momento de su intervención. b). “Contar con un buen dominio de la lengua castellana”. Este segundo elemento comparte la base con el primero, ya que para ser un buen intérprete, se requiere de un “bilingüismo consciente y equilibrado”,29 es decir, tener dominio de las lenguas de trabajo, lo que permitirá una comunicación intercultural plena en el procedimiento judicial. c). “Conocer la cultura del pueblo indígena al que pertenece el asistido”: este componente, cobra importancia al tomar

29

Tomás Serrano Coronado, registro de julio 2014.

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en cuenta que el intérprete no sólo realiza un trabajo técnicolingüístico, sino que se convierte en guía intercultural entre el juzgador y el asistido; bajo esta premisa, el intérprete, además de salvar la dificultad idiomática, permite al servidor público acercarse a las especificidades culturales del indígena y a éste último a la comprensión del contexto legal y el significado de los actos procesales donde participa. d). “Posee conocimientos suficientes para desenvolverse en las áreas del sistema jurídico o judicial y no se limita a memorizar términos jurídicos”: se refiere al dominio del lenguaje especializado y a la capacidad de desenvolvimiento que debe de tener el intérprete y traductor al intervenir ante las diferentes instancias de justicia; además de conocer y entender los términos jurídicos, deberá estar consciente de las diferentes etapas y actos procesales. e). “Conocimientos sobre derechos humanos y derechos de los pueblos indígenas”: este componente, como parte del currículum oculto, se hace necesario, en la medida que el intérprete es un medio para garantizar derechos a un sector de la población que históricamente ha sufrido discriminación y exclusión. Estos conocimientos permitirán al intérprete convertirse en observador de posibles violaciones por parte de los operadores del sistema de justicia. f). “Posee conocimientos y técnicas básicas en materia de interpretación y traducción”. El conocimiento y manejo [70]

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adecuado de las modalidades y técnicas son indispensables para el buen desempeño del intérprete, logrando así, que la transmisión de mensajes sea fluida y de calidad. En este sentido, las modalidades de interpretación más recurrentes en el sistema de justicia son: la consecutiva, a la vista y la de susurro; de igual forma, algunas de las técnicas generalmente empleadas son: el parafraseo, la toma de notas, la omisión y ampliación de información; algunas herramientas tecnológicas también facilitan la labor de los intérpretes, principalmente en las interpretaciones a distancia. Es necesario mencionar que las técnicas y modalidades empleadas, son tomadas como referencia de la teoría y los procesos de formación de intérpretes y traductores de lenguas extranjeras,30 sin embargo, se hace un esfuerzo por adaptarlos al contexto de las lenguas indígenas. g). “Brinda un servicio eficiente acorde a un código de ética”. El trabajo del intérprete deberá estar regido por un código de ética; como se ha señalado, el intérprete de lenguas indígenas está trabajando contra corriente y precisa de habilidades y cualidades que le permitan hacer un trabajo imparcial, privilegiando en todo momento los derechos humanos y los derechos lingüísticos.

Véase por ejemplo a: León, Mario. (2000). Manual de Interpretación y Traducción. Madrid. Luna Publicaciones S. L. y a Iliescu Gheorghiu, Catalina. Introducción a la interpretación: La modalidad consecutiva 30

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h). “Permanentemente se actualiza en la disciplina de la interpretación/traducción y en materia jurídica”. Todos los componentes anteriores se lograrán a través de una constante formación de los intérpretes y traductores; en este sentido, deberán estudiar para aprender técnicas y desarrollar habilidades propias que permitan mejorar su trabajo; igualmente, deberán ser autogestivos, pues actualmente ninguna universidad oferta la formación de intérpretes de lenguas indígenas, así que en este ámbito, a los intérpretes actuales les corresponde caminar, al tiempo que van abriendo el camino.

iv. Conclusión Después de analizar los diferentes contextos que atraviesan los intérpretes de lenguas indígenas en el sistema de justicia y de la importancia y necesidad de su existencia, sin duda alguna, podemos afirmar que representan una forma de garantizar un debido proceso para las y los justiciables indígenas, sin embargo, para lograr un verdadero diálogo intercultural entre nuestra vasta diversidad, su labor debe ir más allá de las fiscalías, juzgados y tribunales: debe convertirse en un verdadero agente de cambio para los pueblos y comunidades indígenas; en la inteligencia de que el papel de los intérpretes constituye el mecanismo para garantizar los derechos lingüísticos, que para el caso de los indígenas, representan la puerta de entrada para el ejercicio de otros derechos.

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En este orden de ideas, es importante que los propios intérpretes de lenguas indígenas hagan conciencia que al asistir a una hermana o hermano indígena en un juicio, están también convirtiéndose en un puente que conecta y comunica a dos lenguas, dos culturas y dos formas diferentes de pensar y ver el mundo. Por último, es pertinente hacer una invitación a los operadores y operadoras de justicia a conocer y reconocer la riqueza cultural y lingüística que posee nuestro Estado, y que a partir de ello, generen las condiciones necesarias para permitirle a las personas, pueblos y comunidades indígenas un verdadero acceso a la justicia, en términos de dignidad, igualdad y respeto a sus derechos fundamentales.

BIBLIOGRAFÍA: CEPIADET. Informe sobre el estado que guardan los derechos lingüísticos de los pueblos y comunidades indígenas en el ámbito de procuración y administración de justicia en Oaxaca, Oaxaca, México 2010. DOF. Plan Nacional de Desarrollo 2013-2018, México. GEO. Gobierno del Estado de Oaxaca, Plan Estatal de Desarrollo 2011-2016, Oaxaca, México. León, Mario. Manual de Interpretación y Traducción, Luna publicaciones S.L., Madrid, España, 2001.

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Stavenhagen, Rodolfo. Los pueblos indígenas y sus derechos, UNESCO, México 2007. Wolkmer Antonio, Carlos. Pluralismo jurídico - Fundamentos de una nueva cultura en el Derecho. Tercera Ed., Alfa-Omega, San Pablo, 2001. LEGISLACIÓN: CPEO. Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Oaxaca Congreso del Estado de Oaxaca, 2014. CPEUM. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. H. Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, 2014. LGDLPI. Ley General de Derechos Lingüísticos de los Pueblos Indígenas. H. Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, 2003. OIT. Organización Internacional del Trabajo. Convenio 169 de la OIT, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes. México: Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, 1990. ONU. Organización de las Naciones Unidas. Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de Pueblos Indígenas, Organización de las Naciones Unidas, 2007. SIDH. Sistema Interamericano de Derechos Humanos Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la conferencia especializada interamericana sobre derechos humanos, 1969.

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DIGITAL: EL UNIVERSAL. Reina la injusticia en procesos a indígenas http://www. eluniversal.com.mx/nacion-mexico/2015/reina-la-injusticia-en-procesos-aindigenas-1091898.html HAMEL RAINER, Enrique. Derechos lingüísticos como derechos humanos: debates y perspectivas. http://www.hamel.com.mx/Archivos-Publicaciones/1995d%20 Derechos%20linguisticos%20como%20derechos%20humanos%20-%20 Debates%20y%20perspectivas.pdf IEEPCO. Instituto Estatal Electoral y de Participación Ciudadana de Oaxaca http://www.ieepco.org.mx/index.php/ieepco/historia.html INEGI. Instituto Nacional de Estadística y Geografía. 2011. Censo de Población y Vivienda, disponible en http://www.inegi.org. mx/est/contenidos/Proyectos/ccpv/ 2010. Información por entidad, disponible en: http://cuentame.inegi.org. mx/monografias/informacion/oax/poblacion/diversidad.aspx?tema=me&e=20 RAN. Registro Agrario Nacional. http://www.ran.gob.mx/ran/index.php/cuadernos-de-alternativas-dedesarrollo-y-retos-del-nucleo-agrario/oaxaca

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I. Causalidad y responsabilidad civil

L

a relación de causalidad o nexo causal es la base de la responsabilidad civil. Si no se puede trazar un nexo adecuado de causalidad entre la conducta del responsable o la intervención de una cosa suya –que se halle dentro de su esfera de garantía– y el daño acreditado, pues no queda más que la resignación cristiana de la víctima, pues ella no puede obtener resarcimiento de quien no se encuentra unido al daño por un nexo de causalidad, que cumpla las exigencias legales del sistema adoptado por el legislador. Y lo es a tal punto que bien se ha expuesto que “la relación de causalidad es un elemento necesario, imprescindible en todos los casos de responsabilidad civil. Sin que queden excluidos aquellos que se fundamentan en la responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpa. En éstos se prescinde de la culpa pero no del vínculo de causalidad”.1 Jurídicamente la teoría de la causalidad no es una pura teoría científica de la causalidad, sino una teoría de la responsabilidad o de la causalidad relevante desde el punto de vista jurídico.2

OPINIÓN

El nexo causal –en el ámbito jurídico– es el elemento que vincula el daño directamente con el hecho e indirectamente con el factor de

TAMAYO LOMBANA, Alberto, “La responsabilidad civil extracontractual y la contractual”, Ediciones Doctrina y ley Ltda., Bogotá, 2005, p. 92. 2 En similar sentido, CEREZO MIR, José, “Derecho Penal. Parte general”, Edit. B. de F., Montevideo-Buenos Aires, 2008, p. 363; LÓPEZ MESA, Marcelo, “Causalidad virtual, concausas, resultados desproporcionados y daños en cascada”, en rev.La Ley del 12 de Agosto de 2013, pp. 1 a 5. 1

Dualidad, Rufino Tamayo, vinelita, óleo y arenas sobre tela,1964.

LA COMPETENCIA EN EL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL ACUSATORIO COMO BASE DEL DEBIDO PROCESO LIC. ESTEFANÍA MEDINA RUVALCABA*

Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella.1

E

l derecho al juez competente o al juez natural es uno de los derechos humanos más relevantes para el desarrollo de un debido proceso en el marco de un procedimiento penal, toda vez que, es a partir de ello que el gobernado puede tener certeza jurídica respecto de las autoridades facultadas para la imposición de una sanción ante la comisión de un delito, derecho que está expresamente previsto tanto en el Pacto Internacional de los derechos Civiles y Políticos, en la Convención Americana de Derechos Humanos y en la misma Constitución mexicana.2

* Licenciada en Derecho por la Universidad Iberoamericana; especialista en Sistema Penal Acusatorio por la Escuela Libre de Derecho; maestra de la materia de “Delitos electrónicos” en la especialidad de Derecho Penal de la Escuela Libre de Derecho. 1 Artículo 14.1 del Pacto Internacional de los derechos Civiles y Políticos. 2 Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008.

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En tal virtud, es importante destacar que tanto en la Constitución, como las legislaciones procesales y sustantivas en materia penal, se ha establecido claramente la distribución de competencias, principalmente entre lo que compete al fuero federal, el fuero local y a la justicia militar, a fin de dotar con ello de certeza jurídica las competencias en materia penal. Sin embargo, a luz de la reforma constitucional de seguridad y justicia del 18 de junio de 2008, que entre otras cosas, estableció la transformación de un sistema de justicia penal tradicional por uno de corte acusatorio y oral, la competencia en materia penal tomó un elemento adicional de especial relevancia, concerniente en el sistema de justicia penal, por el cual corresponde la investigación, procesamiento y sanción de los delitos, es decir, si debe ser aplicable el sistema de justicia penal acusatorio en lugar de un sistema tradicional. Para tal efecto, el Poder Reformador de la Constitución, estableció en el artículo cuarto transitorio del referido Decreto de reforma constitucional que los procedimientos penales iniciados con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo sistema procesal penal acusatorio previsto en los artículos 16, párrafos segundo y decimotercero; 17, párrafos tercero, cuarto y sexto; 19; 20 y 21, párrafo séptimo, de la Constitución, serán concluidos conforme a las disposiciones vigentes con anterioridad a dicho acto. Derivado de lo anterior, diversos códigos de procedimientos penales expedidos por diversas entidades federativas desarrollaron [80]

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artículos transitorios, a través de los que se estableció una “carga cero”, para la aplicación del sistema de justicia penal acusatorio, pero con una variable relevante en la que se estableció que el sistema penal acusatorio sería aplicable para los procedimientos que se suscitarán por hechos surgidos a partir de la entrada en vigor de dicho ordenamiento. Al respecto el Poder Judicial de la Federación se ha pronunciado en relación con la aplicación de la carga cero para el sistema penal acusatorio mediante el siguiente criterio: “La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que en materia procesal no opera la aplicación retroactiva de la ley si se considera que la ley procesal está formada, entre otras, por normas que otorgan facultades jurídicas a una persona para participar en cada una de las etapas que conforman el procedimiento, y al estar éstas regidas por las disposiciones vigentes en la época en que van naciendo, no puede existir retroactividad mientras no se le prive de una facultad con la que contaba. Esto, porque es en la sustanciación de un juicio regido por la norma legal adjetiva donde tiene lugar la secuela de actos concatenados que constituyen el procedimiento, los que no se realizan ni se desarrollan en un solo instante, sino que se suceden en el tiempo, y es al diferente momento de realización de los actos procesales al que debe atenderse para determinar la ley adjetiva que debe regir el acto respectivo. Por tanto, si antes de actualizarse una etapa del procedimiento el legislador modifica su tramitación, suprime un recurso, amplía un término, modifica la valoración de las pruebas o el procedimiento mismo, no existe retroactividad de la ley,

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ya que las facultades que dan la posibilidad de participar en cualquier etapa del procedimiento, al no haberse actualizado ésta, no se afectan. Además, tratándose de leyes procesales, existe el principio doctrinario de que las nuevas son aplicables a todos los hechos posteriores a su promulgación, pues rigen para el futuro y no para el pasado, por lo que la abrogación o derogación de la ley antigua es instantánea, y en lo sucesivo debe aplicarse la nueva. En consecuencia, la aplicación del ordenamiento legal que establece el nuevo sistema procesal penal acusatorio sobre actos procesales acontecidos a partir de su entrada en vigor, no viola el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”.1 En ese sentido recientemente también se ha establecido criterio respecto a que si el asunto deriva de hechos ocurridos posteriormente a la entrada en vigor del nuevo sistema de justicia acusatorio, adversarial y oral, y de él conoce un órgano jurisdiccional diverso al juez de control correspondiente, aquél debe declinarla a éste, siempre y cuando no se haya dictado sentencia definitiva.2 En razón de lo anterior, es importante destacar que tanto el transitorio del Decreto del 18 de junio de 2008 como los criterios emitidos por el Poder Judicial de la Federación, son consistentes 1

sistema procesal penal acusatorio. su aplicación sobre actos procesales a partir de su entrada en

vigor, no viola el artículo

14 de la constitución política de los estados unidos mexicanos. tesis:

1a. lxxv/2011. 2

competencia en materia penal. si el asunto deriva de hechos ocurridos posteriormente a la

entrada en vigor del nuevo sistema de justicia acusatorio, adversarial y oral en el estado de méxico y de él conoce un órgano jurisdiccional diverso al juez de control correspondiente, aquél debe declinarla a éste, siempre que no haya dictado sentencia definitiva. tesis: ii.1o.17 p

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(10a.).

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en la aplicación de la “carga cero” para la aplicación del sistema de justicia penal acusatorio, sin embargo, es importante determinar, si el inicio del sistema de justicia penal acusatorio, es aplicable para los procedimientos que se inicien bajo este nuevo sistema o únicamente para los procedimientos que se inicien por hechos realizados a partir de la entrada en vigor del mismo. En esa tesitura, cabe referir que a partir de la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 13 de octubre de 2013,3 a través de la cual se facultó al Congreso de la Unión para expedir la legislación única en materia procedimental penal, de mecanismos alternativos de solución de controversias y de ejecución de penas, derivado de lo cual, se expidió el Código Nacional de Procedimientos Penales,4 las reglas de vigencia en la aplicación de las normas procedimentales que contemplan el sistema de justicia penal acusatorio se rigen por lo previsto en el artículo tercero del Decreto de expedición de dicho Código Nacional, que establece lo siguiente: “El Código Federal de Procedimientos Penales publicado en el Diario Oficial de la Federación el 30 de agosto de 1934, y los de las respectivas entidades federativas vigentes a la entrada en vigor del presente Decreto, para efectos de su 3 Decreto por el que se reforma la fracción XXI del artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 4 Decreto por el que se expide el Código Nacional de Procedimientos Penales publicado en el Diario Oficial de Federación el 5 de marzo de 2014.

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aplicación en los procedimientos penales iniciados por hechos que ocurran a partir de la entrada en vigor del presente Código, quedarán abrogados, sin embargo respecto a los procedimientos penales que a la entrada en vigor del presente ordenamiento se encuentren en trámite, continuarán su sustanciación de conformidad con la legislación aplicable en el momento del inicio de los mismos”. En razón de lo anterior se advierte que el artículo tercero transitorio del Decreto por el que se expide el Código Nacional de Procedimientos Penales, de forma similar a lo previsto por la mayoría de los códigos de procedimientos penales acusatorios emitidos con anterioridad, circunscriben la aplicación del ordenamiento de mérito para los procedimientos que inicien por hechos sucedidos con posterioridad a la entrada en vigor del sistema penal acusatorio. No obstante, cabe destacar que el artículo cuarto transitorio del Decreto de 18 de junio de 2008 se establece que las normas aplicables para el sistema tradicional serán aplicables para los procedimientos que inicien antes de la entrada en vigor del Sistema de Justicia Penal Acusatorio, de lo cual se desprende que al contrario sensu, los procedimientos penales que se inicien con posterioridad a la entrada en vigor del Sistema de Justicia Penal Acusatorio, se seguirán conforme a éste, ello con independencia

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de que los hechos se hayan realizado con anterioridad a dicha entrada en vigor, toda vez que, el transitorio constitucional no establece ninguna previsión al respecto. Por lo tanto, el Sistema de Justicia Penal Acusatorio debe ser aplicable para los procedimientos que inicien a partir de su entrada en vigor, que de conformidad con el artículo 211 del Código Nacional de Procedimientos Penales inicia con la investigación inicial, misma que a su vez comienza con la presentación de la denuncia, querella u otro requisito equivalente. En ese sentido, se considera, que el referido artículo tercero transitorio del Decreto por el que se expide el Código Nacional de Procedimientos Penales, es contrario a lo que establece el artículo cuarto transitorio del Decreto de reforma constitucional del 18 de junio de 2008. Asimismo, el diverso tercero transitorio entra en conflicto con lo dispuesto en el artículo 211 del CNPP, ya que conforme a lo que prevé esta disposición, “el procedimiento penal da inicio con la presentación de la denuncia, querella u otro requisito equivalente”, sin importar si el hecho se cometió dentro de la vigencia del sistema acusatorio, sino cuando se conoció la notitia criminis. Lo anterior, tiene importantes implicaciones, en razón de que la aplicación del sistema acusatorio en comparación con la aplicación de un sistema tradicional, permite que se respeten de forma más adecuada los derechos humanos de los [85]

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intervinientes, asimismo, que éste se lleve a cabo a través de los principios de publicidad, contradicción, concentración, inmediación y continuidad. En relación con lo anterior, cabe destacar que la reforma constitucional en materia de derechos humanos del 10 de junio de 2011, estableció la obligación de todas las autoridades en materia de sus competencias de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Por lo que derivado de dicha reforma constitucional, el “principio pro persona” fue integrado en el marco jurídico nacional, dentro del artículo 1° constitucional en su segundo párrafo, y establece que “las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia”. Lo anterior se traduce en que, por mandato expreso constitucional, todas las normas de derechos humanos se deberán de interpretar de manera que favorezcan la protección más amplia para la persona. En tal virtud, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha establecido que con independencia del control concentrado de constitucionalidad que se ejerce por los órganos jurisdiccionales

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del Poder Judicial de la Federación competentes para conocer de los medios de control constitucional, todos los órganos jurisdiccionales en materia de sus competencias pueden ejercer un control difuso de la constitución, incluso, mediante la inaplicación de una disposición legal que sea contradictoria o restrictiva, respecto de lo establecido en la Constitución.5 Por lo que en cumplimiento a lo previsto por el artículo 10 de 2011). Tesis: 1a./J. 18/2012 (10a.) “Mediante reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, se modificó el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, rediseñándose la forma en la que los órganos del sistema jurisdiccional mexicano deberán ejercer el control de constitucionalidad. Con anterioridad a la reforma apuntada, de conformidad con el texto del artículo 103, fracción I, de la Constitución Federal, se entendía que el único órgano facultado para ejercer un control de constitucionalidad lo era el Poder Judicial de la Federación, a través de los medios establecidos en el propio precepto; no obstante, en virtud del reformado texto del artículo 1o. constitucional, se da otro tipo de control, ya que se estableció que todas las autoridades del Estado mexicano tienen obligación de respetar, proteger y garantizar los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los que el propio Estado mexicano es parte, lo que también comprende el control de convencionalidad. Por tanto, se concluye que en el sistema jurídico mexicano actual, los jueces nacionales tanto federales como del orden común, están facultados para emitir pronunciamiento en respeto y garantía de los derechos humanos reconocidos por la Constitución Federal y por los tratados internacionales, con la limitante de que los jueces nacionales, en los casos que se sometan a su consideración distintos de las vías directas de control previstas en la Norma Fundamental, no podrán hacer declaratoria de inconstitucionalidad de normas generales, pues únicamente los órganos integrantes del Poder Judicial de la Federación, actuando como jueces constitucionales, podrán declarar la inconstitucionalidad de una norma por no ser conforme con la Constitución o los tratados internacionales, mientras que las demás autoridades jurisdiccionales del Estado mexicano sólo podrán inaplicar la norma si consideran que no es conforme a la Constitución Federal o a los tratados internacionales en materia de derechos humanos”. 5

control de constitucionalidad y de convencionalidad (reforma constitucional de

junio de

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cuarto transitorio del Decreto del 18 de junio de 2008, en el que se estableció que la aplicación de las normas correspondientes al sistema tradicional serían aplicables para los procedimientos penales iniciados con anterioridad a la entrada en vigor del Sistema de Justicia Penal Acusatorio y de lo cual, se desprende que el Sistema de Justicia Penal Acusatorio es aplicable para los procedimientos que se inicien a partir de su entrada en vigor, asimismo a la luz de la aplicación del principio pro-persona que establece el artículo 1° constitucional, a través del cual, se busca favorecer en todo momento la protección más amplia de los derechos humanos, así como la atribución que tienen las autoridades jurisdiccionales en materia de su competencia, para garantizar el respeto a los derechos humanos y con ello la facultad para inaplicar una norma que resulte contraria a la Constitución. Se considera que debe ejercerse el control difuso de constitucionalidad6 por parte del Juez de control y con ello, 6

control

de

convencionalidad

ex

officio

constitucionalidad.

en

un

modelo

de

control

difuso

de

Tesis: P. LXVII/2011(9a.) De conformidad con lo previsto en el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, todas las autoridades del país, dentro del ámbito de sus competencias, se encuentran obligadas a velar no sólo por los derechos humanos contenidos en la Constitución Federal, sino también por aquellos contenidos en los instrumentos internacionales celebrados por el Estado Mexicano, adoptando la interpretación más favorable al derecho humano de que se trate, lo que se conoce en la doctrina como principio pro persona. Estos mandatos contenidos en el artículo 1o. constitucional, reformado mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de 10 de junio de 2011, deben interpretarse junto con lo establecido por el diverso 133 para determinar el marco dentro del que debe realizarse el control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos a cargo del Poder Judicial,

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inaplicarse la disposición que prevé el artículo tercero transitorio del Código Nacional de Procedimientos Penales y aplicarse directamente el artículo cuarto transitorio del Decreto del 18 de junio de 2008, para efecto de que los procedimientos que se inicien bajo el Código Nacional de Procedimientos Penales (mediante la presentación de la denuncia, querella o requisito equivalente) en las entidades federativas en las que aún no había entrado en vigor el Sistema de Justicia Penal Acusatorio en el fuero local y en las entidades federativas en las que gradualmente va entrando en vigor el Código Nacional de Procedimientos Penales a nivel federal, se sigan conforme al sistema de Justicia Penal Acusatorio, con independencia de que los hechos se hayan suscitado con anterioridad a la entrada del Código Nacional. Asimismo, se estima que sería deseable el impulso de una modificación legislativa al artículo tercero transitorio del Decreto por el que se expide el Código Nacional de Procedimientos

el que deberá adecuarse al modelo de control de constitucionalidad existente en nuestro país. Es en la función jurisdiccional, como está indicado en la última parte del artículo 133 en relación con el artículo 1o. constitucionales, en donde los jueces están obligados a preferir los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales, aun a pesar de las disposiciones en contrario que se encuentren en cualquier norma inferior. Si bien los jueces no pueden hacer una declaración general sobre la invalidez o expulsar del orden jurídico las normas que consideren contrarias a los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados (como sí sucede en las vías de control directas establecidas expresamente en los artículos 103, 105 y 107 de la Constitución), sí están obligados a dejar de aplicar las normas inferiores dando preferencia a las contenidas en la Constitución y en los tratados en la materia.

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Penales, a fin de homologarlo con lo previsto en el artículo cuarto transitorio del Decreto de reforma constitucional del 18 de junio de 2008. Lo anterior con el objeto de garantizar a través de las reglas de competencia el debido proceso, ya que como piedra angular para el desarrollo de un procedimiento penal, es fundamental que el gobernado tenga certeza respecto del sistema procesal que será aplicable ante la comisión de un delito, en un determinado momento y en una determinada demarcación territorial.

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Condenados por la inquisiciòn, Eugenio Lucas Velàzquez, Òleo sobre lienzo, 1833-1866.

ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE EL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES MTRO. LUIS RAÚL HERNÁNDEZ AVENDAÑO*

El secreto para ser aburrido es contarlo todo Voltaire. SUMARIO: I. Introducción. II. Principio propersona y la limitación de los derechos humanos por la constitución. III. La relación entre derecho penal sustantivo y el procesal penal. IV. Beneficios. V. Mecanismos alternativos y formas anticipadas en la Constitución. VI. Código penal único. VII. Excesos. VIII. Responsabilidad penal de las personas morales o jurídicas. IX. Conclusión.

I. Introducción

E

l ocho de octubre del 2013 se reformó la fracción XXI del artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) en la que se faculta al Congreso de la Unión para expedir la legislación única en materia procedimental penal, * Licenciado en Derecho por la Universidad Mesoamericana de Oaxaca. Maestro en Derecho Constitucional por la Universidad Autónoma Benito Juárez de Oaxaca. Actualmente juez de ejecución de ejecución de penas.

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de mecanismos alternativos de solución de controversias y de ejecución de penas que regirá en la república en el orden federal y en el fuero común. Dicha reforma entró en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación, así mismo se estableció en sus transitorios que la legislación única en las materias procedimental penal, de mecanismos alternativos de solución de controversias y de ejecución de penas que expida el Congreso de la Unión conforme al presente Decreto entrará en vigor en toda la República a más tardar el 18 de junio de 2016 y que la legislación vigente en las materias procedimental penal, de mecanismos alternativos de solución de controversias y de ejecución de penas expedida por el Congreso de la Unión, las legislaturas de los Estados y la Asamblea Legislativa del Distrito Federal continuará en vigor hasta que inicie la vigencia de la legislación que, respecto de cada una de dichas materias, expida el Congreso de la Unión conforme al Decreto antes mencionado. Además, se precisó en el artículo tercero transitorio que los procedimientos penales (iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la legislación procedimental penal que establece el presente Decreto) serán concluidos conforme a las disposiciones vigentes al momento de iniciarse dichos procedimientos. Como se ve, la legislación única abarca la materia del procedimiento penal, los mecanismos alternativos de solución de controversias (legislación pendiente) y la ejecución de penas [92]

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(legislación igual pendiente). Con base en lo anterior es que el 5 de marzo de 2014 se publicó en el diario oficial de la federación el Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP).1 Código que estableció en su artículo cuarto transitorio la derogación tácita de preceptos incompatibles expresando que quedan derogadas todas las normas que se opongan al presente Decreto, con excepción de las leyes relativas a la jurisdicción militar así como de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada.2 Lo que está pendiente después de la expedición del CNPP es, por ejemplo, ubicar la institución encargada de asesorar a las víctimas, pues no puede estar junto con el Ministerio Público, pues el asesor jurídico de las victimas tiene la facultad de recurrir a las decisiones del Ministerio Público, lo cual haría incompatible su ubicación junto con la representación social. Con esta circunstancia podemos inferir dos cosas, la primera es que se evidencia la incapacidad que tuvo el Ministerio Público para representar a las víctimas en nuestro país y la segunda es que tal vez ahora que ya no tiene ese deber sea una institución más imparcial, como siempre debió haber sido.

Existen fuertes propuestas de la Presidencia de la República para poder expedir un Código Penal único así como una Ley Nacional de Justicia para Adolescentes. 2 Cabe decir que esta es inconstitucional pues en la constitución no se legitima dicha excepción, ya que las únicas excepciones en materia penal para la delincuencia organizada y militar son las que la misma constitución establece. Artículos 13 (militar) 16,18, 19, 20 y 22 (delincuencia organizada) 1

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De igual forma se encuentra pendiente por resolver dónde se va a ubicar la autoridad de supervisión de medidas cautelares y de la suspensión condicional del proceso. En este contexto pasemos a realizar algunos comentarios.

ii. Principio pro-persona y la limitación de los derechos humanos por la constitución Uno de los fines del derecho, sobre todo del ius scriptum, es la institución de la conservación del orden. En la variación de las acciones humanas el derecho representa aquello que detiene el movimiento, que lo canaliza y solidifica.3 Es por eso que en la solución de antinomias no suele quedar confiada al juez, sino que está reglada por criterios establecidos en la norma, que excluyen, por lo general, una decisión discrecional del interprete, en este sentido, como el derecho requiere de certeza, estos criterios marginan las valoraciones subjetivas y la sustituyen, en lo posible, por criterios objetivos. Dentro de los criterios más frecuentes están el cronológico, el jerárquico y el de especialidad. Como son criterios ya sabidos seré breve, el cronológico y el jerárquico no hacen referencia a la materia regulada, sin embargo

3

Norberto Bobbio, (1981) el problema del positivismo jurídico, México, Fontamara, p. 38.

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el de especialidad se fundamenta en ello. El primero se refiere al tiempo en el que una norma empieza a existir, el jerárquico se refiere al grado o rango de autoridad que se le ha impuesto a la norma y el de especialidad hace referencia a la materia regulada por lo que recurre un poco más que los otros criterios a la interpretación jurídica. Como se sabe, en la reforma a la constitución de fecha 10 de junio de 2011, el artículo primero de la constitución establece que los derechos humanos en el sistema mexicano son los reconocidos por la constitución y en los tratados internacionales en los que México sea parte, de los cuales se hará una interpretación conforme, o armonizadora, con la constitución y los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Y en este rubro debo hacer las siguientes precisiones: La reforma constitucional que comento se refiere a los derechos humanos, es decir a una materia en especial y en razón de ello el criterio de especialidad resuelve mejor las antinomias. Pues mientras en la relación entre criterio cronológico y el jerárquico el primero siempre cederá ante el segundo, en el caso del criterio de especialidad este puede ser más débil que el cronológico como puede ser más fuerte que el jerárquico, es decir en algunos casos prevalecerá el cronológico al especial, en otros el especial prevalecerá al cronológico, en algunos otros el jerárquico

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solventará mejor y en otros el de especialidad se sobrepondrá al jerárquico, en otras palabras, la solución, utilizando el criterio de especialidad, no es automática sino que depende de la interpretación que se le dé a la norma. En algunos casos extremos4 considero que en nuestro sistema jurídico mexicano debe prevalecer el criterio jerárquico, que nos daría como resultado la prevalencia de la norma constitucional, por dos principios que este criterio utiliza: 1. Toda norma que depende para su vigencia de otra se entiende subordinada a esta.5 2. Una norma se considera superior y otra inferior cuando la primera puede derogar a la segunda pero la segunda no puede derogar a la primera.6 Aunque existen limitantes7 sabemos que un estado puede establecer reservas o denuncias a un tratado, pero no existe la posibilidad de que un tratado derogue completamente una Constitución.8

Como ejemplo una restricción expresa a un derecho humano por la constitución. Como sabemos el proceso de entrada en vigor de un tratado está establecido por la Constitución Mexicana, por lo que ningún tratado podrá entrar en vigor en nuestro país si no sigue el procedimiento ahí descrito. 6 El artículo 56 de la Convención de Viena establece el procedimiento de denuncia o retiro de un estado parte respecto de los tratados. 7 El artículo 78 de la Convención Americana de los Derechos Humanos establece como condición para la denuncia, que hayan transcurrido 5 años a partir de la fecha de entrada en vigor para el Estado parte y además que la denuncia no puede implicar que el Estado se desvincule de obligaciones que ya había venido cumpliendo, a la fecha en que produzca efectos la denuncia. 8 No pasa desapercibido que ha habido casos en los que la Corte Interamericana de Derechos Humanos a establecido reformas a la Constituciones de los Estados parte, pero estas no son totales, como sí lo puede ser una denuncia o retiro de un Estado Nación a un tratado. 4 5

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En este sentido, entendemos y estamos de acuerdo con que el primer párrafo del artículo 1o. constitucional reconoce un conjunto de derechos humanos cuyas fuentes son la Constitución y los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano sea parte. De la interpretación literal, sistemática y originalista del contenido de las reformas constitucionales de 6 y 10 de junio de 2011, se desprende que las normas de derechos humanos, independientemente de su fuente, no se relacionan en términos jerárquicos, entendiendo que, derivado de la parte final del primer párrafo del citado artículo 1o., cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional, ya que el principio que le brinda supremacía permite el encumbramiento de la Constitución como norma fundamental del orden jurídico mexicano, lo que a su vez implica que el resto de las normas jurídicas deben ser acordes con la misma, tanto en un sentido formal como material, circunstancia que no ha cambiado; lo que sí ha evolucionado a raíz de las reformas constitucionales que comento es la configuración del conjunto de normas jurídicas respecto de las cuales puede predicarse dicha supremacía en el orden jurídico mexicano. Esta transformación se explica por la ampliación del catálogo de derechos humanos previsto dentro de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual evidentemente puede calificarse como parte del conjunto normativo que goza de esta supremacía constitucional. En este

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sentido, los derechos humanos, en su conjunto, constituyen el parámetro de control de regularidad constitucional, conforme al cual debe analizarse la validez de las normas y actos que forman parte del orden jurídico mexicano.9 No pretendo en este espacio superar la contradicción entre el criterio de especialidad y el jerárquico pero sí quisiera concluir con lo escrito por Norberto Bobbio en el libro “Contribución a la Teoría del Derecho”, donde nos dice que: “la antinomia entre los criterios de solución de las antinomias revela en definitiva que a pesar de la armadura de reglas con las que la labor del jurista está protegida contra el peligro de la valoración personal sobre lo que es justo o injusto, hay situaciones ultimas en las que la armadura no sirve, más aun estorba, y hay que enfrentar la dificultad a pecho descubierto”. Respecto al principio pro-persona: “es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. 9

Jurisprudencia:

derechos humanos contenidos en la constitución y en los tratados

internacionales. constituyen el parámetro de control de regularidad constitucional, pero cuando en la constitución haya una restricción expresa al ejercicio de aquéllos, se debe estar a lo que establece el texto constitucional. Época: Décima Época Registro: 2006224

Instancia: Pleno Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 5, Abril de 2014, Tomo I Materia(s): Constitucional Tesis: P./J. 20/2014 (10a.) Página: 202

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Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre” sin perjuicio de la autonomía de cada orden jurídico para determinar los modos de su integración, para establecer el orden jerárquico de sus normas y, por lo tanto, individualizar los criterios para resolver y superar los eventuales conflictos que puedan plantearse, la pluralidad de fuentes apuntada impone la necesidad de desarrollar criterios específicos que deriven en una “compatibilización respecto del alcance de los derechos protegidos y las obligaciones asumidas por los Estados”.10 En este sentido coincidimos con la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando explica el alcance de este principio, en relación con las restricciones de los derechos humanos: “entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido”. Así, cuando esa regla se manifiesta mediante la preferencia interpretativa extensiva, implica que ante diferentes interpretaciones de un dispositivo legal, debe optarse por aquella que conduzca a una mejor y más amplia protección de los derechos fundamentales, descartando así las que restrinjan o limiten su ejercicio. Bajo este contexto, resulta improcedente que, a la luz del principio pro homine o pro persona, pretendan

10 Mónica Pinto, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”, en Martín Abregú y Christian Courtis (comps.) (1997), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, Centro de Estudios Legales y Sociales/Editores del Puerto.

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enfrentarse normas de naturaleza y finalidad distintas, sobre todo si no tutelan derechos humanos, pues su contenido no conlleva oposición alguna en materia de derechos fundamentales, de modo que el juzgador pudiera interpretar cuál es la que resulta de mayor beneficio para la persona; de ahí que si entre esas dos normas no se actualiza la antinomia sobre dicha materia, el citado principio no es el idóneo para resolver el caso concreto.11 Por lo que una vez hechas estas precisiones, continuemos con la materia penal.

iii. La relación entre Derecho Penal Sustantivo y el Procesal Penal Al parecer las reformas al derecho procesal penal eclipsan a veces al derecho penal mismo, tal como ocurrió en la reforma constitucional de 2008 en la llamada “reforma penal”,12 no se debe olvidar que el derecho penal sustantivo es el que se ocupa de decirnos que es el delito, cuáles son sus elementos, cuales los presupuestos para la imposición de una pena, así mismo nos dice

11

principio pro homine o pro persona. si en un caso concreto no se actualiza la antinomia de dos

normas que tutelan derechos humanos para que el juzgador interprete cuál es la que resulta de mayor beneficio para la persona, aquél no es el idóneo para resolverlo.

Época: Décima Época Registro: 2005477 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 3, Febrero de 2014, Tomo III Materia(s): Constitucional Tesis: II.3o.P. J/3 (10a.) Página: 2019. 12 La reforma del 2008 fue más una reforma procesal penal que sustantiva, sin embargo se le bautizó como “la Reforma Penal”.

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la pena a imponer a cada uno de los delitos o tipos penales. De todo esto a que se refiere el derecho penal, para poder aplicarse necesita de un instrumento para su ejecución y es donde se establece la vinculación con el derecho procesal penal. El derecho procesal penal tiene como fin hacer posibles los objetivos del derecho penal. Para que el derecho procesal penal logre materializar los objetivos del derecho penal sustantivo necesita de operadores que lo realicen y es ahí donde se quiebra esta relación. Por ejemplo en el auto de vinculación a proceso respecto a lo que se debe entender por “…datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión…”. Estos son conceptos que la Constitución no desarrolla ni tiene por qué desarrollar ya que esto debe atenderse en la legislación secundaria, y los códigos lo que han hecho es sólo reproducir lo que la constitución ha establecido, incluyendo el Código Nacional, dejando esta responsabilidad a la interpretación de los operadores de dichos códigos. Sin embargo el Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) se excede en establecer cuestiones materiales respecto a las sentencias, es decir, en el citatorio, en la orden de comparecencia, en la orden de aprehensión y el auto de vinculación sólo se reproduce lo que la constitución dice y en la

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sentencia va más allá, pues establece circunstancias sustantivas que por técnica jurídica no deberían estar ahí, además que su existencia provocan un concurso aparente de normas e incluso antinomias. Lo importante en la relación del derecho penal sustantivo y el derecho procesal penal es que se sustenten en los mismos principios, es decir, se hable el mismo leguaje en las dos ramas jurídicas. En este sentido el artículo 405 del CNPP establece cuales son las causas de exclusión del delito y toma como referencia las causas de atipicidad, de justificación y de inculpabilidad y por si fuera poco las define. Pero la cuestión está en que estas causas de exclusión están en cada uno de los códigos Penales de los estados así como el federal, entonces ¿cuál se va aplicar? Doctrinalmente se diría que la que establecen los códigos penales por ser cuestión sustantiva, sin embargo constitucionalmente no hay esta distinción, entonces deja a los operadores definir cuál aplicar, utilizando los criterios para la superación de los concursos de normas. Además de que el CNPP establece la legítima defensa para los policías en el artículo 132 fracción IV13 así como en la fracción I del

13 IV. Impedir que se consumen los delitos o que los hechos produzcan consecuencias ulteriores. Especialmente estará obligada a realizar todos los actos necesarios para evitar una agresión real, actual o inminente y sin derecho en protección de bienes jurídicos de los gobernados a quienes tiene la obligación de proteger.

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artículo 290,14 ésta es también una cuestión sustantiva, y también está regulado por los códigos penales del país, entonces ¿cuál se aplicará?, hay que hacer hincapié en que dichas disposiciones están dirigidas en un primer momento a los policías que no se tienen por qué preguntar en una situación de emergencia qué código aplicar. Hubo una sobre-regulación en estos aspectos por parte del CNPP, aunque los participantes de la reforma como el maestro Rubén Quintino manifiestan que el artículo 405 dice “podrá tomar como referencia” y que con eso se salvan las posibles complicaciones hechas (y expone que sí son válidas las causas de justificación extrapenales, siempre que complemente a los establecidos en los códigos penales). Sin embargo las consecuencias que produce sobre el concurso de exclusiones del delito no es menor, y deberán armonizarse vía legislación o interpretación. Hechas estas pequeñas reflexiones pasemos a comentar algunos beneficios y excesos del Código Nacional de Procedimientos Penales.

Estará justificado el ingreso a un lugar cerrado sin orden judicial cuando: I. Sea necesario para repeler una agresión real, actual o inminente y sin derecho que ponga en riesgo la vida, la integridad o la libertad personal de una o más personas. 14

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iv. Beneficios Con el Código Nacional de Procedimientos Penales se homologa el proceso penal a nivel nacional, impacta a treinta y dos códigos procesales de las entidades federativas, incluido el Distrito Federal, pero también impacta al Código Federal de Procedimientos Penales, aunque debe hacerse notar que este Código Único también impacta en la justicia para adolescentes, pues la reforma constitucional al artículo 73 fracción XXI dice claramente que la legislación será única en materia procedimental penal, y no se diferenciara en la edad, por lo que deberá resolverse o armonizarse esto con lo previsto en el artículo 18 de la misma constitución en el que se dispone que la Federación, los Estados y el Distrito Federal establecerán, en el ámbito de sus respectivas competencias, un sistema integral de justicia que será aplicable a quienes se atribuya la realización de una conducta tipificada como delito por las leyes penales y tengan entre doce años cumplidos y menos de dieciocho años de edad.15 Es más, el derecho procesal penal militar y en materia de delincuencia organizada también deberá ser revisado y armonizado con esta legislación Procesal Penal con las excepciones vertidas en la Constitución. Otro beneficio de la codificación única es que hace más manejable la capacitación, como ejemplo la Secretaría Técnica Aunque muchos están proponiendo una Ley Nacional de Justicia para Adolescentes, primero deberá haber la armonización constitucional, concretamente al artículo 18. 15

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del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal (SETEC) cuando capacitaba o certificaba no se sabía con base en qué modelo de sistema acusatorio lo hacía, por lo que con la implementación de Código Nacional es posible capacitar con las mismas reglas en todo el país. Es importante destacar que aunque es indispensable capacitar a todos los actores del sistema penal, el principal protagonista del sistema acusatorio es la policía y los peritos, a estos debe enfocarse la capacitación del nuevo sistema, pues la averiguación ya deja de ser un mero trámite para acudir al juez (como sucedía con las Averiguaciones Previas) y transita a una investigación basada en la búsqueda de evidencia científica. El tener cerca de 28 sistemas procesales acusatorios en México16 hace difícil la difusión pues se busca difundir siempre los aciertos de cada sistema, y se busca criticar los desaciertos de los mismos. Al ser ya un código nacional no quedará más que criticar o aplaudir un solo cuerpo normativo, lo que facilita su difusión y estudio por que en todas partes del país se hablará sobre un solo sistema procesal. Es por esta razón que es de suma importancia que se asigne el estudio del CNPP a la currícula de estudios de todas las licenciaturas en derecho del país, incluso de las que ya están por concluir.

16

Estados que cuentan con legislación procesal acusatoria.

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Respecto a las salidas alternas y las formas anticipadas de terminación al proceso, nos referiremos brevemente a los acuerdos reparatorios, a la suspensión condicional del proceso y al procedimiento abreviado. Respecto de los acuerdos reparatorios: son conciliaciones o convenios celebrados entre la víctima y el imputado que, una vez aprobados, tiene como efecto la conclusión del proceso, con la novedad que puede aprobarlos el juez o el ministerio público.17 Procede en delitos que se persiguen por querella o requisito equivalente de parte ofendida; delitos culposos, o delitos patrimoniales cometidos sin violencia sobre las personas. Podrán utilizarse en 130 tipos penales de los 752 contenidos en el Código Penal Federal es decir en el 17.29 % del total. Sin embargo es necesario hacer notar que los acuerdos reparatorios no excluyen al homicidio culposo y sí excluyen a la violencia intrafamiliar. En la suspensión condicional del proceso, los acuerdos preparatorios proceden a solicitud del imputado o del Ministerio Público con acuerdo de aquél. Procederá en los casos en que se cubran los requisitos siguientes: que el auto de vinculación a 17 Artículo 190 CNPP: Los acuerdos reparatorios deberán ser aprobados por el juez de control cuando sean de cumplimiento diferido o cuando el proceso ya se haya iniciado, así como por el ministerio público, en la etapa de investigación inicial, cuando sean de cumplimiento inmediato; en este último caso, se declarará extinta la acción penal. La parte inconforme con esta determinación del Ministerio Público podrá solicitar control judicial dentro del plazo de tres días contados a partir de aquél en que se haya aprobado el acuerdo.

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proceso del imputado se haya dictado por un delito cuya media aritmética de la pena de prisión no exceda de cinco años, y que no exista oposición fundada de la víctima u ofendido (deberá contener un plan de reparación del daño y el sometimiento del imputado a una o varias condiciones que marca el mismo CNPP). Quedan exceptuados de suspensión condicional del proceso los casos en que el imputado en forma previa haya incumplido una suspensión condicional del proceso. Podrá utilizarse en 329 tipos penales de los 752 contenidos en el código penal federal es decir en el 43.75 % del total. Sobre el procedimiento abreviado debe decirse que es una forma anticipada de terminación de proceso como lo establece el artículo 185 del Código Nacional, para autorizar el procedimiento abreviado, el juez de control verificará en audiencia los siguientes requisitos: que exista un auto de vinculación a proceso, que el ministerio público solicite el procedimiento, para lo cual se deberá formular la acusación y exponer los datos de prueba que la sustentan. La acusación deberá contener la enunciación de los hechos que se atribuyen al acusado, su clasificación jurídica y grado de intervención, así como las penas y el monto de reparación del daño, así también se requiere que la víctima u ofendido no presente oposición. Sólo será vinculante para el juez la oposición que se encuentre fundada (respecto a las reparación del daño y a los requisitos de procedencia), y que el imputado reconozca estar debidamente informado de su derecho [107]

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a un juicio oral y de los alcances del procedimiento abreviado; que expresamente renuncie al juicio oral; consienta la aplicación del procedimiento abreviado; admita su responsabilidad por el delito que se le imputa; acepte ser sentenciado con base en los medios de convicción que exponga el Ministerio Público al formular la acusación. Con lo anterior considero se refuerza la relación que tiene esta figura con el plea bargaining angloamericano (la traducción seria: un acuerdo entre el fiscal y el acusado por el cual el acusado se declara culpable de un cargo menor en la expectativa de clemencia). En este sentido el procedimiento abreviado debe ser entendido no como un derecho o prerrogativa del imputado para acceder a una reducción de la pena, sino como una medida de política criminal a cargo del Estado toda vez que la Minuta establece que sólo será procedente en el caso en que lo solicite el Ministerio Público y que el imputado o la víctima u ofendido no se opongan a su aplicación y dejando la posibilidad de que sea aplicable para cualquier delito, ya que estas medidas serán las que permitirán en conjunto con las demás figuras del Código establecer un sistema operativamente viable y evitar la saturación de juicios orales que impidan su correcta aplicación. Finalmente cabe destacar que el hecho de que se aplique esta figura no implica que necesariamente el Ministerio Público tenga la obligación de pedir una pena mínima, la reducción de ésta o la imposibilidad de pedir incluso una superior, sino que es una cuestión que se debe [108]

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ponderar caso a caso, dependiendo del momento procesal en el cual se accede, la solidez de la investigación y la disponibilidad de los medios de prueba.18 Es por eso que el procedimiento abreviado está pensado sobre todo para los delitos de flagrancia en el que el ministerio público ya cuenta con la base fáctica suficiente,19 en Oaxaca han existido ya resoluciones de amparo que han estudiado el tema de la flagrancia.20 Respecto a la redacción del CNPP sobre a que el imputado admita su responsabilidad por el delito que se le imputa es igual redacción a la del Código Procesal del Estado de México en términos de la fracción IV del artículo 390 de ese código, la cual produjo la tesis que en lo conducente dice que cuando se reclame en el

Considerando decimoséptimo del proyecto de decreto por el que se expide el código propuesto por la Comisión de Justicia de la LXII Legislatura de la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión. 19 Al respecto cabe mencionar que en México se ha devaluado la detención en fragancia a un mero trámite procesal y se ha demeritado el rigor de la legalidad de la detención, como muestra se puede exponer que la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la Quinta Época establecía que el delito flagrante se configura cuando (y sólo cuando) se está cometiendo actual y públicamente, esto es, cuando el autor es visto y sorprendido por muchos testigos mientras consuma la acción, de acuerdo con esa interpretación de la Corte, una detención en flagrancia no es aquella en la que se detiene con fundamento en una simple sospecha sobre la posible comisión de un delito 20 Juicio de amparo indirecto 115/2013 del Juzgado Primero de Distrito en el Estado, que si bien estamos de acuerdo en los conceptos de flagrancia que expone, no estamos de acuerdo en que el articulo 167 en su fracción III del Código Procesal Oaxaqueño sea inconstitucional, pues considero se olvidó que primero se realiza una interpretación conforme de las normas y después viene el criterio pro persona, por lo que el articulo 167 III en una interpretación conforme es constitucional por ser una cuasi flagrancia y debe interpretarse en esa vertiente y no en la de una flagrancia equiparada. 18

nacional de procedimientos penales,

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juicio de amparo directo la sentencia definitiva que concluya ese procedimiento, no podrán ser materia de impugnación por parte del quejoso ni de análisis en la ejecutoria respectiva, los temas relativos a la acreditación del delito y la plena responsabilidad, ya que previamente fueron aceptados expresamente por el imputado al someterse al referido procedimiento abreviado.21

v. Mecanismos alternativos y formas anticipadas en la Constitución Cabe recordar que los mecanismos alternativos de solución de controversias están regulados por el artículo 17 párrafo cuarto y las formas anticipadas de terminación a proceso como lo es el procedimiento abreviado están en el artículo 20 apartado A fracción VII, y establecen que: Los Mecanismos alternativos (acuerdos reparatorios y suspensión condicional del proceso: 1. Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. (Debe estar en la ley reglamentaria) 2. En la materia penal regularán su aplicación, (no en todos los delitos ni en todo momento) Época: Décima Época Registro: 160145 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Libro VII, Abril de 2012, Tomo 2 Materia(s): Penal Tesis: XXI.(VII Región) 1 P (9a.) Página: 1986. 21

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3. Asegurarán la reparación del daño (requisito ineludible de procedencia) 4. Y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial (de terminación inmediata o suspensiva) Formas anticipadas (Procedimiento Abreviado)

de

terminación

del

proceso

1. Una vez iniciado el proceso penal, (es ante el juez y cuando exista vinculación a proceso) 2. Siempre y cuando no exista oposición del inculpado, 3. En los supuestos y bajo las modalidades que determine la ley. (La ley determina si es en todos los delitos o no y hasta que momento) 4. Si el imputado reconoce ante la autoridad judicial, voluntariamente y con conocimiento de las consecuencias, su participación en el delito 5. Y si existen medios de convicción suficientes para corroborar la imputación22 Desafortunadamente la constitución no especifica si este requisito es de procedencia o es de condena, por lo que lo deja a la ley reglamentaria, esto trae como consecuencia que puede existir norma que diga que para que proceda deben existir base fáctica suficiente y si no la hay no procede el abreviado y se continúa con el ordinario. Pero si lo establecen como requisito de condena entonces procede el abreviado pero se dictaría sentencia absolutoria si no hay base fáctica suficiente, esto lo determinara la ley reglamentaria. 22

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6. El juez citará a audiencia de sentencia.23 7. La ley establecerá los beneficios que se podrán otorgar al inculpado cuando acepte su responsabilidad; (puede o no puede haber beneficios) 8. La Constitución no establece que la pena solicitada por el Ministerio Público en el procedimiento abreviado vincule al juez, además de que el artículo 21 de la ley fundamental dispone que la imposición de las penas, su modificación y duración son propias y exclusivas de la autoridad judicial.24

23 Aquí parece que la Constitución establece que solo una vez cumplidos todos los requisitos (incluidos los de la base fáctica suficiente) habrá citación de sentencia, es decir sino están cumplidos se declarara no procedente la petición y se continua con el procedimiento ordinario. 24 Tesis: Época: Décima Época Registro: 2006128 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 5, Abril de 2014, Tomo II Materia(s): Penal Tesis: II.3o.P.30 P (10a.) Página: 1598: procedimiento abreviado. al ser un mecanismo alterno de solución de conflictos que el inculpado elige, es legal que el juez de control, con base en el dictamen de valuación del objeto material del robo que se le imputa, le imponga alguna de las sanciones establecidas en el artículo 289, fracciones ii a vi, del código penal del estado de méxico. Así como la siguiente: Época: Décima Época Registro: 2005597 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 3, Febrero de 2014, Tomo III Materia(s): Penal Tesis: XVII.2o.P.A.10 P (10a.) Página: 2577: procedimiento abreviado. cuando se ordena su inicio, el juez de garantía no está obligado a imponer la pena de prisión que solicita el ministerio público, por haberla pactado con el inculpado (nuevo sistema de justicia penal en el estado de chihuahua).

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vi. Código Penal Único Con la legislación procesal única en materia penal se visualiza la posibilidad de un código sustantivo único, si se llegara a producir el código penal único primero debe darse una reforma constitucional que así lo permita, concretamente al artículo 73, pero esta circunstancia repercute sobremanera respecto al principio de legalidad en materia penal establecido por el artículo 14 Constitucional pues todos los delitos deberán ser establecidos en este código único, no sería adecuado que siguieran existiendo tipos penales en leyes especiales. Coincidimos en el sentido de que el artículo 14, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, consagra el derecho fundamental de exacta aplicación de la ley en materia penal al establecer que en los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. Este derecho fundamental no se limita a ordenar a la autoridad jurisdiccional que se abstenga de interpretar por simple analogía o mayoría de razón, sino que es extensivo al creador de la norma. En ese orden, al legislador le es exigible la emisión de normas claras, precisas y exactas respecto de la conducta reprochable, así como de la consecuencia jurídica por la comisión de un ilícito; esta descripción no es otra cosa que el tipo penal, el cual debe estar claramente formulado. Para

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determinar la tipicidad de una conducta, el intérprete debe tener en cuenta, como derivación del principio de legalidad, al de taxatividad o exigencia de un contenido concreto y unívoco en la labor de tipificación de la ley. Es decir, la descripción típica no debe ser de tal manera vaga, imprecisa, abierta o amplia, al grado de permitir la arbitrariedad en su aplicación. Así, el mandato de taxatividad supone la exigencia de que el grado de determinación de la conducta típica sea tal, que lo que es objeto de prohibición pueda ser conocido por el destinatario de la norma. Sin embargo, lo anterior no implica que para salvaguardar el principio de exacta aplicación de la pena, el legislador deba definir cada vocablo o locución utilizada al redactar algún tipo penal, toda vez que ello tornaría imposible la función legislativa. Así mismo, es necesario señalar que en la aplicación del principio de taxatividad es imprescindible atender al contexto en el cual se desenvuelven las normas, así como sus posibles destinatarios. Es decir, la legislación debe ser precisa para quienes potencialmente pueden verse sujetos a ella. En este sentido, es posible que los tipos penales contengan conceptos jurídicos indeterminados, términos técnicos o vocablos propios de un sector o profesión, siempre y cuando los destinatarios de la norma tengan un conocimiento específico de las pautas de conducta que, por estimarse ilegítimas, se hallan prohibidas por el ordenamiento. El principio de taxatividad no exige que en una sociedad compleja, plural y altamente especializada como la de hoy en día, los tipos penales

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se configuren de tal manera que todos los gobernados tengan una comprensión absoluta de los mismos, específicamente tratándose de aquellos respecto de los cuales no pueden ser sujetos activos, ya que están dirigidos a cierto sector cuyas pautas de conducta son muy específicas, como ocurre con los tipos penales dirigidos a los miembros de las Fuerzas Armadas.25

vii. Excesos Sin duda estamos de acuerdo en lo que han dicho diversos tratadistas respecto a que primero se debió realizar la reforma en derechos humanos y luego la reforma penal, ya que así la interpretación sería más armónica. Al hacerse a la inversa y dejar figuras que chocan con algunos derechos humanos deja a las interpretaciones demasiadas posibilidades, sin embargo, así se dio y hay que realizar un trabajo importante, sino es que heroico, en la armonización. En el tema de la prisión preventiva lejos de hacer un tratado sobre la excepcionalidad de esta medida cautelar26 y la oficiosidad

25

principio de legalidad penal en su vertiente de taxatividad. análisis del contexto en el cual

se desenvuelven las normas penales, así como de sus posibles destinatarios.

Época: Décima Época Registro: 2006867 Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 04 de julio de 2014 08:05 h Materia(s): (Constitucional) Tesis: 1a./J. 54/2014 (10a.) 26 Alberto Bovino, “El encarcelamiento preventivo”, en Problemas del Derecho Procesal Contemporáneo (1998), Buenos Aires, editores del puerto, pp. 121-183.

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que de ella mandata la Constitución, vamos primero a realizar un comparativo de lo que la Constitución dispone y de lo que el Código Nacional prevé. Pero antes haremos una reflexión. El numeral 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que el Juez debe ordenar la prisión preventiva, oficiosamente, con la única circunstancia de que el Ministerio Público acredite, en audiencia, las condiciones exigidas para vincular a proceso al indiciado, tratándose de los siguientes delitos: delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, y en términos generales, en todos los delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud. Sólo en estos últimos se remite el Poder Reformador a la ley secundaria, pero no en los demás.27 En este aspecto en el CNPP en los delitos contra la seguridad de la nación no enlista todos, pero como la Constitución mandata que en este tipo de delitos el juez impondrá de oficio la prisión preventiva solo en los delitos que determine la ley, entonces aquí sí es permisible no imponer la prisión preventiva 27

prisión preventiva. el hecho de que el artículo

280

del código de procedimientos penales del

estado de chihuahua no imponga el deber de dictar de oficio aquella medida, no significa que, con dicha omisión, se amplíe la garantía prevista en el artículo

19 de la constitución política de los Época: Novena Época Registro: 163592 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XXXII, Octubre de 2010 Materia(s): Penal Tesis: XVII.1o.P.A.65 P Página: 3148 estados unidos mexicanos (nuevo sistema de justicia penal en el estado de chihuahua).

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pues el constituyente dio esta facultad al legislador ordinario en delitos contra la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud. Caso contrario ocurre en los delitos de trata de persona y secuestro, en los que el mandato constitucional establece que todos los delitos de este tipo serán oficiosos en la prisión preventiva, por lo tanto, que el CNPP establezca que sólo será en los casos en que la ley de la materia lo determine no tiene sustento constitucional.

CONSTITUCIÓN ARTÍCULO 19 (prisión preventiva oficiosa)

CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTO PENALES (167)

Al juez de control competente:

Al juez de control competente:

en los casos organizada,

en los casos organizada,

de

delincuencia

de

delincuencia

homicidio doloso,

homicidio doloso,

violación,

violación,

secuestro,

secuestro,

trata de personas,

trata de personas,

delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos,

delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos,

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así como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación,

así como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación,

así como delitos graves que determine la ley en contra del libre desarrollo de la personalidad

así como delitos graves que determine la ley en contra del libre desarrollo de la personalidad

así como delitos graves que determine la ley en contra de la salud.

así como delitos graves que determine la ley en contra de la salud.

Comentario: si bien anteriormente ya se habían establecido que en estos delitos habría prisión preventiva oficiosa es importante señalar que en las leyes correspondientes no todos los delitos ameritan prisión preventiva oficiosa. Pero atendiendo al principio de supremacía de la restricción constitucional se debe actuar conforme a la disposición fundamental.

las leyes generales de salud, secuestro y trata de personas establecerán los supuestos que ameriten prisión preventiva oficiosa.

Comentario: a diferencia de los anteriores, hasta este momento todos los delitos en la modalidad de delincuencia organizada están sujetos a prisión preventiva oficiosa. Comentario: sólo me abocaré a los delitos que creo no son constitucionales, por lo que a los delitos que no se mencionen se presuponen con referencia constitucional:

La Ley en materia de delincuencia organizada establecerá los supuestos que ameriten prisión preventiva oficiosa del Código Penal Federal. I. Homicidio doloso previsto en los artículos 302 en relación al 307, 313, 315, 315 Bis, 320 y 323; II. Genocidio, previsto en el artículo 149 Bis; III. Violación prevista en los artículos 265, 266 y 266 Bis; IV. Traición a la patria, previsto en los artículos 123, 124, 125 y 126; V. Espionaje, previsto en los artículos 127 y 128;

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1. El genocidio: para la configuración del delito de genocidio no necesariamente habrá privación de la vida, puede haber esterilización del grupo afectado, puede haber ataques a su integridad corporal, a su salud, confinamiento, entre otras, por lo que técnicamente, este tipo penal no está dentro de los de prisión preventiva oficiosa, lo cual no quiere decir que no se le imponga a petición de parte si fuera el caso, sino que únicamente se quiere precisar que constitucionalmente no está justificado este delito con la prisión preventiva oficiosa cuando no se cometa en la modalidad que implique la privación de la vida. Aunque hay que recordar que existe otro criterio para la imposición de la prisión preventiva oficiosa como lo es que se cometan por medios violentos como armas y explosivos. 2. La constitución establece que los imputados por delitos contra la seguridad de la nación deben ser sujetos a prisión preventiva, sin embargo en el capítulo correspondiente

VI. Terrorismo, previsto en los artículos 139 al 139 Ter y terrorismo internacional previsto en los artículos 148 Bis al 148 Quáter; VII. Sabotaje, previsto en el artículo 140, párrafo primero; VIII. Los previstos en los artículos 142, párrafo segundo y 145; IX. Corrupción de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el artículo 201; Pornografía de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el artículo 202; Turismo sexual en contra de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en los artículos 203 y 203 Bis; Lenocinio de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas

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del Código Penal Federal de delitos contra la seguridad de la nación, existen también el delito de sedición, motín, rebelión y conspiración, mismos que no están incluidos aquí, en este sentido sí hay permiso constitucional para que el legislador ordinario decida cuales delitos ameritan la prisión preventiva oficiosa y podría de igual forma aplicarse una interpretación bajo el principio pro persona. 3. Respecto al delito de tráfico de menores: es claro que el legislador ordinario estableció como guía para determinar los delitos que podrían incluir en los parámetro constitucionales, los títulos a los que pertenecían en el código penal federal, y el delito que comento pertenece a los delitos que corresponden a la privación ilegal de la libertad y otras garantías, lo cual no corresponde al mandato constitucional.

que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el artículo 204 y Pederastia, previsto en el artículo 209 Bis; X. Tráfico de menores, previsto en el artículo 366 Ter; (privación ilegal de la libertad y otras garantías) XI. Contra la salud, previsto en los artículos 194, 195, 196 Bis, 196 Ter, 197, párrafo primero y 198, parte primera del párrafo tercero. El Juez no impondrá la prisión preventiva oficiosa y la sustituirá por otra medida cautelar, únicamente cuando lo solicite el Ministerio Público por no resultar proporcional para garantizar la comparecencia del imputado en el proceso, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima y de los testigos o de la comunidad. Dicha solicitud deberá contar con la autorización del titular de la Procuraduría o el funcionario que en él delegue esa facultad.

Comentario: Esto no lo prevé la Constitución, ésta nunca da al Ministerio Público la facultad de decidir cuándo imponer o no una

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medida cautelar, pues el artículo 19 establece que el juez ordenará la prisión preventiva oficiosa. Aquí no se puede aplicar una interpretación pro persona por que no hay estrictamente un choque de normas que protejan derechos fundamentales, ya que esta norma faculta al ministerio público a sustituirla por otra cuando él lo considere y todavía deberá contar con la autorización correspondiente, por lo cual esta norma es inconstitucional pues esta facultad no tiene suelo constituyente y no sería el criterio pro persona la que resolvería el problema. Además de que se debe tener en cuenta que la SCJN ya resolvió vía jurisprudencia que cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional, ya que el principio que le brinda supremacía comporta el encumbramiento de la Constitución como norma fundamental del orden jurídico mexicano, lo que a su vez implica que el resto de las normas jurídicas deben ser acordes con la misma, tanto en un sentido formal como material, circunstancia que no ha cambiado.

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En el artículo 355 del Código Nacional en su último párrafo establece la posibilidad de un arresto de quince días, cuando constitucionalmente sólo puede ser por treinta y seis horas, además que en diversos artículos del mismo código sí se respeta esta temporalidad. A decir de los integrantes de la Comisión de Justicia de la Cámara de Diputados este fue un error que subsanarán, vía reforma legislativa. Si bien la orden de aprehensión en el sistema acusatorio tiene como fin único la presentación del imputado ante el juez para que se le comunique la imputación, debe especificarse que constitucionalmente la orden de aprehensión está limitada a delitos con pena privativa de libertad como lo establece el 16 constitucional, sin embargo, el artículo 141 del CNPP no especifica esta circunstancia y sólo hace referencia a la necesidad de cautela, además que esta circunstancia la reafirma, erróneamente, al estipular que “También podrá ordenarse la aprehensión de una persona cuando resista o evada la orden de comparecencia judicial y el delito que se le impute merezca pena privativa de la libertad.” Es decir que la orden de aprehensión según el Código Nacional puede librarse por cualquier delito, lo cual no es constitucionalmente correcto. Así también el artículo 211 del Código Nacional de Procedimientos Penales establece las etapas del procedimiento penal pero aclara que el proceso dará inicio con la audiencia inicial, y terminará con la sentencia firme, esto, independientemente

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del debate doctrinal de si el proceso se da sólo cuando esta judicializado el asunto, se hace en atención a la disposición constitucional establecida en el artículo 20, apartado B, fracción VII en relación con el tiempo para ser juzgado, ya que si se ponía que el proceso se iniciaba con la denuncia o querella este lapso de garantía sería muy difícil de cumplir, sobre todo cuando en ocasiones las investigaciones inician por unos delitos y se consignan a los juzgados por otros.

viii. Responsabilidad penal de las personas morales o jurídicas El artículo 421 del CNPP establece que cuando algún miembro o representante de una persona jurídica, con excepción de las instituciones estatales, cometa un hecho delictivo con los medios que para tal objeto le proporcione dicha persona jurídica, de modo que resulte cometido a nombre, bajo el amparo o en beneficio de aquélla, el Ministerio Público ejercerá acción penal en contra de ésta sólo si también ha ejercido acción penal en contra de la persona física que deba responder por el delito cometido. Es decir se rompe con el principio Societas delinquere non potest es decir que las “sociedades no delinquen” por carecer de voluntad que abarque el dolo en sus acciones. Sin entrar al debate de si es necesario o no, o de si otros sistemas jurídicos han incursionado ya en estos aspectos, esta es [123]

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una circunstancia sustantiva, es decir, debe regularse en el Código Penal, ya que nuestro código penal en su artículo 2º establece que éste se aplicará a las personas que tengan 18 años en adelante, pero además nuestra constitución federal al referirse a la responsabilidad penal se refiere única y exclusivamente a las personas físicas, así que esta disposición es por demás inconstitucional y para su posible aplicación debe haber una reforma constitucional para que irradie a todos los códigos penales del país en caso de que no exista para ese entonces un código penal único.

ix. Conclusión Lo primero que quiero precisar es que celebro una unificación procesal penal, esto detonará y desarrollará un proceso penal acusatorio que podríamos tildar con el adjetivo de “mexicano”, las reflexiones aquí vertidas no pretendieron ser exhaustivas ni únicas, sólo se quería reflexionar sobre algunos aspectos del nuevo Código Nacional de Procedimientos Penales, el fin de expresar estas ideas es la de provocar el debate constructivo del derecho, ya que la verificación de las aserciones aquí vertidas sin duda lejos de pretender ser aceptadas pretenden ser semillas de teoría jurídica, el intento consiste en ser lo más sistemático posible, a veces más sistemático que justo dirán algunos pero para bien o para mal esto ya se escribió.

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BIBLIOGRAFÍA: Norberto Bobbio, (1981) el problema del positivismo jurídico, México, Fontamara. Alberto Bovino, “El encarcelamiento preventivo”, en Problemas del Derecho Procesal Contemporáneo (1998), Buenos Aires, editores del puerto. Mónica Pinto, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”, en Martín Abregú y Christian Courtis (comps.) (1997), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, Centro de Estudios Legales y Sociales/Editores del Puerto. JURISPRUDENCIA: Época: Décima Época Registro: 2006224 Instancia: Pleno Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 5, Abril de 2014, Tomo I Materia(s): Constitucional Tesis: P./J. 20/2014 (10a.) Época: Décima Época Registro: 2005477 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 3, Febrero de 2014, Tomo III Materia(s): Constitucional Tesis: II.3o.P. J/3 (10a.) Época: Décima Época Registro: 160145 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Libro VII, Abril de 2012, Tomo 2 Materia(s): Penal Tesis: XXI.(VII Región) 1 P (9a.) Época: Décima Época Registro: 2006867 Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 04 de julio de 2014 08:05 h Materia(s): (Constitucional) Tesis: 1a./J. 54/2014 (10a.)

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Época: Novena Época Registro: 163592 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XXXII, Octubre de 2010 Materia(s): Penal Tesis: XVII.1o.P.A.65

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