Ciclo de Clases Magistrales 2014 - 2015

Clases Magistrales 2014 - 2015

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AUTORIDADES Procuradora del Tesoro de la Nación Dra. Angelina ABBONA Subprocurador del Tesoro de la Nación Dr. Javier PARGAMENT Subprocurador del Tesoro de la Nación Dr. Horacio DIEZ

DIRECTORES NACIONALES Dirección Nacional de Auditoría: Director: Dr. Guillermo Alfredo GARCÍA Subdirectora: Dra. Mercedes CAPELLINO DE WILLIAMS Dirección Nacional de Asuntos Judiciales: Director: Dr. Gustavo SILVA TAMAYO Subdirector: Dr. Juan ERBIN   Dirección Nacional de Dictámenes: Director: Dr. Cristian Leopoldo DELLEPIANE Dirección Nacional de Sumarios e Investigaciones Administrativas: Director: Dr. Agustín Tupac CIFRE PUIG Subdirector: Dr. Alfredo Luis REPETTO Dirección Nacional de la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado: Directora: Dra. Agustina IGLESIAS   Dirección Nacional de Asuntos y Controversias Internacionales: Director:  Dr. Carlos MIHANOVICH Dirección de Coordinación Técnica y Administrativa: Director: Lic. Mauricio Fabián ROSALES MARKAIDA

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Prólogo Dra. Angelina Abbona

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Defender al Estado Dr. Eduardo Rinesi

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El Abogado del Estado en una Administración Servicial Dr. Ismael Mata

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El Interés Público y el Rol del Abogado del Estado Dra. Laura Monti

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Los Desafíos de los Derechos Humanos en el Siglo XXI Dr. Baltasar Garzón

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Los Grandes Desafíos Humanos del Mundo Actual Dr. Bernardo Kliksberg

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Hacia un Nuevo Paradigma en el Saber de los Juristas Dr. Eduardo Barcesat

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Prólogo Dra. Angelina Abbona Procuradora del Tesoro de la Nación Abogada egresada de la Universidad Nacional de Córdoba y Master en Economía y Gestión de Empresas otorgado por Universidad Nacional de la Patagonia Austral con la Asistencia Académica de la Universidad de Cantabria, la Universidad de León y la Universidad de Oviedo, todas con sede en España. Tengo el agrado de compartir con los abogados y abogadas del Estado la publicación de las Clases Magistrales dictadas durante los años 2014 y 2015 en el ámbito de la Procuración del Tesoro de la Nación, en el marco de la conmemoración de los veinte años de la creación de la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado. Con la energía propia de su edad, la Escuela ha experimentado un crecimiento cuantitativo en la matrícula de las diversas especializaciones, maestrías y seminarios dictados; y sobre todo, ha incrementado cualitativamente los contenidos a partir de la creación de posgrados de excelencia, orientados a la formación profesional requerida para satisfacer las diversas necesidades del Estado actual. En ese sentido, a las ya tradicionales especializaciones en 7

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Asesoramiento Jurídico del Estado, Derecho Procesal y Defensa del Estado, Derecho Tributario, Derecho Aduanero y Contratos Administrativos, se han sumado las Maestrías en Derechos Humanos, Estado y Sociedad, y en Abogacía del Estado, así como también la Diplomatura en Género y Derechos de las Mujeres. Todos estos posgrados tienen, como objetivo común, fortalecer el ejercicio de la abogacía pública en las distintas áreas del Estado Nacional, a través de la adquisición de saberes teóricos y prácticos; y, en consecuencia, contribuir con el diseño y la implementación eficiente y eficaz de las políticas públicas. En ese entendimiento y con el anhelo de promover un espacio de pensamiento y reflexión, desde la Procuración del Tesoro de la Nación emprendimos este Ciclo de Clases Magistrales, dotado del más alto nivel académico y humanista a través de las disertaciones a cargo del Dr. Eduardo Rinesi, quien nos habló de la misión y naturaleza del Estado y su papel como garante de la libertad y los derechos ciudadanos; del Dr. Baltasar Garzón, quien expuso sobre los desafíos de los Derechos Humanos en el Siglo XXI; las ponencias del Dr. Eduardo Barcesat sobre un nuevo paradigma en el saber de los juristas; del Dr. Ismael Mata acerca de la actividad del abogado 8

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del Estado en una administración servicial; de la Dra. Laura Monti sobre el interés público y el rol del abogado estatal; y del Dr. Bernardo Kliksberg quien expuso sobre los grandes desafíos que enfrenta el mundo actual y la incidencia que las políticas públicas tienen en materia de promoción social. A lo largo de estas Clases Magistrales, hemos podido reflexionar en profundidad en torno a un hilo conductor que constituye, por su parte, la orientación a observar en las labores cotidianas por los profesionales del Cuerpo de Abogados del Estado y, en general, por todo funcionario y empleado público, que reside esencialmente en intentar, en la medida de nuestras funciones, mejorar la vida de los ciudadanos. En el camino de la realización de ese fin primordial, el Estado actual reasumió la gestión de servicios públicos esenciales, comprendiendo la inversión social necesaria a partir del reconocimiento de derechos fundamentales para atender a las necesidades básicas; y dirigió los recursos públicos hacia la implementación de políticas inclusivas, consagratorias y ampliatorias de derechos humanos. Las actividades de perfeccionamiento para los integrantes del Cuerpo de Abogados del Estado se erigen como auténticas políticas de Estado y, a lo largo de los veinte años de existencia de la Escuela han perseguido la excelencia profesional que, aunada al compromiso y la dedicación de los abogados y abogadas, resultan determinantes para alcanzar el bienestar general.

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Defender al Estado Dr. Eduardo Rinesi Licenciado en Ciencia Política por la Facultad de Ciencia Política y RRII, Universidad Nacional de Rosario (UNR); Master en Ciencias Sociales por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO), Buenos Aires; Doctor en Filosofía por la Universidad de San Pablo (USP), Brasil. Le puse a estas palabras que querría dirigirles este título: “Defender al Estado”, pensando en un seminario de Michel Foucault que se tituló “Defender la sociedad”, y pensando también que los abogados del Estado argentino a los que debo dirigirme, los abogados del Estado argentino para los que fue ideado este “ciclo de capacitación” organizado por la Procuración del Tesoro, tienen esa función: la de defender al Estado, que es necesario entonces, más allá de los lugares comunes y de las representaciones más superficiales o más ideológicas sobre las cosas, conceptualizar apropiadamente. Es necesario, en efecto, saber qué decimos cuando decimos “Estado”, que es una palabra que se ha venido utilizando, en los lenguajes políticos de los países de Occidente, en sentidos y con connotaciones que han cambiado mucho a lo largo de los siglos, y que

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incluso en nuestra lengua política corriente, en la Argentina de los últimos seis o siete lustros, ha encontrado significados muy diversos y ha sido usada con entonaciones bien distintas. En efecto, si cuando empezábamos a transitar el camino de lo que se llamó, entre nosotros, la “transición a la democracia”, era casi imposible decir siquiera la palabra “Estado” sin que se nos apareciera como el emblema mismo de lo que ella designaba el rostro más represivo que ese Estado había asumido en los años inmediatamente previos, y si durante la larga década final del siglo pasado esa misma palabra, “Estado”, era usada con frecuencia casi como un sinónimo de ineficiencia y corrupción, desde hace ya unos cuantos años la idea de “defender al Estado” cobra el significado sin duda virtuoso de defender algo que tendemos a poner del lado de las cosas buenas –para decirlo un poco tontamente– de la vida y de la historia, lo que de todos modos no nos exime de la obligación de estar especialmente atentos a la complejidad que tiene este problema, el problema del Estado, que es cualquier cosa menos un problema simple o de una sola dimensión. Si quisiéramos empezar nuestra reflexión sobre este asunto yendo a las fuentes clásicas de nuestro pensamiento político y social, deberíamos comenzar constatando que los antiguos griegos no disponían de una palabra para decir lo que nosotros decimos con la palabra “Estado”, de notoria y sonora raíz latina. Es cierto que muchas veces nosotros traducimos la palabra griega polis como “Estado”, pero no lo hacemos en el sentido (digamos: “moderno”) en que esta voz nos permite identificar un organismo separado de la sociedad y ubicado, por así decir, por encima de ella, sino en el sentido, mucho más clásico, en que al usarla sugerimos que la vida singular de cada uno de los miembros de esa polis sólo se realiza en esa unidad mayor a la que nuestra propia naturaleza nos impulsa. Sólo en la ciudad, decía Aristóteles, pueden los hombres ser libres, porque sólo en la ciudad, sólo en el intercambio, lingüísticamente mediado, con los otros, pueden ser plenamente hombres. Nada más lejos de esta idea que las posiciones “liberales” del último par de siglos, que muy por el contrario tienden a pensar la libertad de los individuos, como sabemos bien, en oposición al Estado y a sus prepotencias. No: no es en la gran tradición liberal donde se recogen, en los siglos posteriores al de Aristóteles, sus enseñanzas, sino en otra 11

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tradición, muy distinta y con mucha frecuencia enfrentada a esa tradición liberal anti-estatista, que es la gran tradición republicana. La tradición del pensamiento sobre la res publica, la cosa pública (una “cosa pública” que en muchas de las expresiones de este pensamiento se confunde con –o requiere la protección y la defensa de– las instituciones públicas: las instituciones, diríamos hoy, del Estado), que con diferentes inflexiones y variantes se tiende entre Cicerón y Hegel, pasando por Maquiavelo, por Montesquieu y por los revolucionarios norteamericanos de fin del siglo XVIII, y sudamericanos, por cierto (pienso en Mariano Moreno o en Bernardo de Monteagudo) de comienzos del siguiente. ¿Pero cuándo es que esa palabra que recién hemos vuelto a destacar: la palabra Estado, hace su aparición, en un sentido al menos parecido al que hoy le damos, en los lenguajes políticos de Occidente? Hay un librito muy lindo y muy simpático de un historiador inglés de las ideas que a mí me gusta mucho, Quentin Skinner, que se titula El nacimiento del Estado, y que ofrece una respuesta aproximada a esta pregunta, que aquí voy a presentar, resumiéndola salvajemente. Mencioné recién a Maquiavelo. Maquiavelo dice, en algún lugar de El Príncipe, su fantástico opúsculo de 1513, que el Príncipe “debe conservar su estado”, il suo stato –escribe Maquiavelo–, y ahí aparece esta palabrita que queremos considerar, “estado”, stato, en un sentido que alguien, nosotros mismos, acostumbrados a usarla en el sentido en el que hoy la utilizamos, podría o podríamos suponer que sirve para aludir a las instituciones públicas, a los ejércitos, a la policía…: al conjunto de partes de ese “Estado” que podríamos imaginar aludido en la frase del secretario florentino. Pero no: stato, del latín status, “estado”, quiere decir en esa frase, como en tantísimas otras que todavía nosotros usamos a menudo, el estatuto, la condición (como cuando preguntamos por el estado de un enfermo: por cómo está un enfermo, o por el estado del tiempo: por como cómo está el tiempo) de aquel de cuyo estado se trata: el stato del Príncipe quiere decir, entonces, en la frase de Maquiavelo, la condición del Príncipe, el estatuto del Príncipe. Decir que el Príncipe “debe conservar su estado” quiere decir apenas (pero nada menos) que el Príncipe debe conservar su condición… de Príncipe. Que debe conservar su estatuto de Príncipe. Que debe conservar su poder. Hay aquí, entonces, una teoría de poder, pero 12

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no del poder de las instituciones de un Estado moderno ya consolidado, sino del poder de un individuo que busca forjar una nación. Una teoría, dice Skinner, no institucionalista, sino carismática. Pero lo que yo quería destacar, en esta apurada y brutal síntesis del argumento, muy sutil, de Skinner, es otra cosa: que frente a esa pregunta por el stato del Príncipe, por cómo está –dijimos– el Príncipe, lo que el pensamiento político europeo empezará a formularse con mucha fuerza y con toda la razón es la pregunta por el stato… del pueblo. Por cómo está el pueblo. Porque ¿qué pasaría si, supongamos, el stato del Príncipe fuera bueno, el Príncipe estuviera bien, pero a costa de que el stato del pueblo fuera calamitoso, de que el pueblo estuviera empobrecido o sometido o humillado? En cierto modo, el pensamiento político europeo del siglo XVI es el pensamiento sobre el contraste entre estos dos “estados”: el de los monarcas y el de los pueblos, y los teóricos más atrevidos y mejor dispuestos hacia estos últimos empezarán a sugerir (una sugerencia que, con los matices del caso, no dejará de llegar hasta el corazón mismo del pensamiento del gran John Locke, en la segunda mitad del XVII) que si el “estado” de los reyes es bueno a costa de que el “estado” del pueblo sea malo, el pueblo tiene el derecho (e incluso, dirán algunos, la obligación ante Dios) de levantarse en armas contra él y derrocarlo. Es interesante esta deriva “tiranicida” de los pensamientos más avanzados de ese siglo. Lo que yo aquí quería apenas destacar es lo interesante que resulta esta constatación de la existencia, no de un Estado, sino de diversos y opuestos “estados” en el seno de una misma nación, de un mismo país. He aquí el origen de la idea de los tres “estados”, o “estamentos” (palabra que tendrá una larga fortuna, después, en el campo de las ciencias sociales, y que ostensiblemente deriva de la otra) de la nación francesa, tan importante para la comprensión de los avatares de la Revolución que tendrá lugar en ese país a fin del siglo XVIII. Pero no nos adelantemos. Lo que ahora estamos considerando es esta idea de la pluralidad de “estados” en los siglos –el XVI y el XVII– que fueron también, y justo por todo esto que aquí estamos comentando, los de las grandes guerras civiles europeas. Entre ellas, la inglesa de 1642 a 1651 es particularmente ejemplar, y además particularmente violenta, y 13

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contra ella y contra sus consecuencias de disolución de todos los lazos sociales y de la posibilidad misma de vida en común es que Thomas Hobbes escribió, justo en esos dos años de inicio y de fin de la contienda, sus dos libros mayores: el De Cive y el Leviatán, donde, simplificando mucho las cosas, propone que el mejor modo de construir la posibilidad de una vida en común es que todos esos distintos “estados” diferentes y enfrentados se sometan, por las buenas o por las no tan buenas, al poder omnímodo de un actor nuevo, diferente y superior a todos ellos, que aparece en la escena de la teoría política europea en esos dos enormes libros de Hobbes con un nombre que, a esta altura de nuestro recorrido, no habrá de sorprendernos. ¿Cómo llama Hobbes a esta fuerza superior encargada de garantizar la paz y el orden de las naciones?: Estado. Pero con mayúscula y en singular. Contra los estados, entonces, el Estado. Contra la dispersión y las luchas que resultan de la circunstancia de que a cada uno le interesa “estar” mejor, un poder central capaz de disciplinar a todo el mundo y de conservar la vida de todos los súbditos. En Hobbes, el Estado está, definitivamente, del lado de las cosas buenas de la vida y de la historia. Aunque sería mejor decir que en Hobbes el Estado es lo que garantiza la posibilidad misma de la vida y de la historia. Con Hobbes comienza en la historia de las ideas políticas de Occidente el capítulo de los grandes pensamientos “positivos” acerca del Estado, que ponen al Estado del lado de la civilización y de la vida contra la destrucción, la guerra civil y la imposibilidad de la convivencia entre los hombres. Ese capítulo es el que culminará, en todos los sentidos de la palabra, en la Filosofía del Derecho de Hegel, en el primer tercio del siglo XIX. Allí, en Hegel, el Estado se vuelve algo más que un momento positivo de la historia, capaz de garantizar la vida en común entre los hombres: ahí, en la Filosofía del Derecho del gran filósofo alemán, el Estado se convierte, en sus célebres palabras, en “la realización de la idea ética”, es decir, en la forma más alta, más cabal, más plena, de la subjetividad colectiva de un pueblo jurídicamente organizado. En el lugar donde se realiza la libertad, que no existe nunca –como pretendía para esa misma época el pensamiento liberal al que ya hemos aludido, y contra el que Hegel combatía– fuera

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del Estado ni contra el Estado. Igual que para Aristóteles, y en la senda de la gran tradición republicana, para Hegel sólo somos libres en el Estado y gracias a él. “En la esclavitud de las leyes”, como había escrito Cicerón y citado, entre nosotros, Mariano Moreno. Me gustaría que retuviéramos esta idea “republicana” de libertad, que el mismo Skinner al que nos referíamos hace un momento, en otro libro suyo muy interesante, había encontrado formulada en un puñado de autores “neo-romanos”, como él los llama, en la primera mitad del siglo XVII inglés, y que encuentra sin duda su formulación más acabada en este enorme texto de Hegel que ahora comentamos: porque me parece, y trataré de argumentar en este sentido más adelante, que esta idea republicana de la libertad es una de las muchas cosas que este tiempo argentino tan interesante que vivimos ha vuelto a poner en el tapete de nuestras discusiones. Pero ahora me gustaría volver al siglo XIX para decir que si en Hegel culmina, como ya anuncié, esa mirada positiva sobre el Estado que se había iniciado dos siglos antes en Hobbes, es porque esa mirada alcanza su máxima amplitud y potencia, pero también porque Hegel es el último de los grandes filósofos de su siglo en sostener esa mirada: después de él, pensar a favor de la libertad, de la autonomía y de la emancipación será pensar en contra del Estado. En efecto, después de Hegel las grandes corrientes del pensamiento, digamos, “progresista” pensaron contra el Estado y su dominación. Marx mostró que el Estado no era el sujeto de la historia sino el “predicado” (con ese juego de palabras tan propio de su sistema de “inversiones” del maestro Hegel) de un sujeto social que era la burguesía, que lo requería como una “superestructura” jurídica al servicio de la reproducción y de la legitimación de su injusta opresión sobre las otras clases. La gran tradición liberal, esencialmente anti-jacobina (es decir, anti-hobbesiana), rechazó las formas en las que el Estado buscaba imponer un mitológico “bien común” a expensas de las libertades “negativas” de los ciudadanos. Y casi todo el mundo, desde los anarquistas hasta los conservadores, coincidió en encontrar en el Estado, o bien la fuente de todos los males y los daños causados a la libertad, o bien el cómplice necesario de los responsables de las peores opresiones. En el siglo XX estas opiniones pudieron relativizarse durante las décadas en las que el Estado llamado “Benefactor”, bajo los auspicios 15

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del pensamiento keynesiano, jugó un papel importante –y ampliamente valorado– en la regulación de muchas relaciones sociales, pero volvieron a ocupar el centro de la escena a partir de la gran revolución conservadora de los años 80, y sin duda hasta hoy mismo, a pesar de las ruidosas evidencias del fracaso de los programas económicos impulsados desde entonces. En América Latina, y en particular en la Argentina, que es lo que nos interesa, el Estado jugó a lo largo de los dos últimos siglos un papel fundamental, no sólo en la legitimación y reproducción de las relaciones sociales (es decir: no sólo como aquella “superestructura” de la que hablábamos), sino incluso como su promotor, pero el modo frecuentemente autoritario en que lo hizo no contribuyó a ganarle buena fama en la consideración pública de los ciudadanos. Borges captó con humor ese rasgo de la cultura política argentina en su conocida invectiva contra la idea que Hegel tenía del Estado. Pero sobre todo después de la última dictadura fue imposible que nadie pensara en la Argentina que las luchas en pos de la libertad, de la autonomía, de la emancipación, pudieran darse de la mano del Estado. El Estado nos acababa de mostrar su rostro más terrorífico, su faceta más ominosa, y lo último que queríamos era tener nada con él. Por eso los ochentas argentinos fueron años fuertemente liberales: es comprensible y no está mal que lo hayan sido. En aquellos años de la “transición” a la democracia, identificábamos esta última palabra, democracia, con la vigencia irrestricta de aquello que más flagrantemente nos había sido arrebatado en los años anteriores: la libertad, y buscábamos esa libertad del otro lado del Estado. Bajo dos formas: la de lo que la teoría política había llamado en su momento la “libertad positiva”, o libertad “para” (para gobernarse, para participar, para intervenir en el diseño del propio destino), y la de lo que la gran tradición liberal siempre defendió como una libertad “negativa”, o libertad “de” (de los poderes que pueden limitarla, y entre todos esos poderes, en primerísimo lugar, del poder temible del Estado). El triunfo en toda la línea de esta segunda idea de la libertad, sumado al éxito de la ideología del libre mercado, la “apertura de la economía” y el Estado “mínimo”, terminaron confluyendo, en los años 90, en un modo de pensar que terminó de poner al Estado (no ahora tanto por razones asociadas a la vigencia del paradigma político “liberal”, sino por motivos 16

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vinculados con el predominio del paradigma económico “neoliberal”) del lado de las cosas malas de la vida y de la historia. El siglo XX terminó en la Argentina en medio de diatribas contra las instituciones públicas y de voces que reclamaban exaltadas que se fueran todos: pocas veces había estado tan baja la apreciación pública sobre la dignidad y las funciones del Estado. El siglo XXI comienza en cambio en nuestro país bajo un signo decididamente diferente. Como quiera que se lo caracterice (y habría mucho para conversar sobre este asunto), el kirchnerismo tiene un decidido componente estatalista, y a lo largo de esos años ha puesto al Estado en un lugar fundamental en la promoción y la garantía de los valores que promueve. ¿Cuáles son estos valores? Me parece posible sostener que sobre todo dos: la libertad y los derechos. Sobre el primero querría apuntar aquí que se trata de un valor muy alto en el ideario kirchnerista y de un objetivo fundamental de muchas de sus decisiones más relevantes y más emblemáticas del espíritu general de estos años de gobierno, aunque esa libertad por la que el kirchnerismo ha bregado largamente no se tematice hoy entre nosotros en los mismos términos en los que se tematizaba la libertad en los ochentas “alfonsinistas”. O aunque esa libertad no se tematice hoy entre nosotros solamente de ese modo. Porque la verdad es que existe en el espíritu de eso que llamamos “kirchnerismo” una fuerte herencia de los modos de pensar de aquellos años, que se expresa en la importancia que se ha dado en estos años más recientes a las dos cuestiones a las que aludíamos más arriba de la libertad negativa o “liberal” (la libertad “de” los poderes más odiosos, incluido eventualmente el del Estado: va en esa dirección, por ejemplo, la ejemplar medida “liberal” de eliminar las figuras de las calumnias y de las injurias del mapa de las posibilidades de censura estatal a la más irrestricta libertad de prensa que haya conocido la Argentina en dos siglos de historia) y de la libertad positiva o “democrática” (la libertad “para” participar en el espacio público de las grandes conversaciones colectivas: es ése el espíritu que anima leyes como la que promueve la organización de los adolescentes en los centros de estudiantes de sus escuelas, o la que reduce la edad necesaria para votar).

Pero junto con estas dos ideas sobre la libertad que formaban parte 17

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de las discusiones de los años de la “transición” y también de estos últimos años “kirchneristas” de la política argentina, aparece en este tiempo una tercera idea sobre la libertad que entonces habría resultado inverosímil o incluso imposible de pensar, que es la idea que más arriba califiqué como “republicana”. Que es una idea de la libertad que, para decirlo muy rápidamente, parte de dos principios: uno, el principio de que nadie puede ser libre, de que ningún individuo puede ser libre, en un país que no lo es, en un país que es, verbigracia, esclavo de otro, dependiente de los designios de un ejército extranjero o de un organismo financiero internacional (vale decir: que es una idea de la libertad que piensa al sujeto de esa libertad no como un sujeto individual: el ciudadano, sino como un sujeto colectivo: el pueblo); el otro, el principio de que la vía por la cual un país conquista esa libertad colectiva o “republicana” es el Estado. De que el Estado, en otras palabras, no es un obstáculo para la conquista de la libertad ni un enemigo de la libertad ni aquello de lo que esa libertad debe defenderse, sino un paladín y una garantía de esa libertad que sólo gracias a su presencia y a su actividad puede conquistarse y perdurar. Es interesante que tanto Néstor Kirchner como su sucesora Cristina Fernández de Kirchner hayan señalado que la Argentina se había vuelto “un poco más libre” tras sendas decisiones que habían tomado y que habían tenido como protagonista central al propio Estado: uno, el pago completo de la deuda del país con el FMI; el otro, la puesta en órbita de un satélite de comunicaciones que permitiría al país depender menos de los monopolios mundiales en ese campo. En ambos casos, la libertad del país (una libertad republicana, entonces, que puede pensarse casi como lo mismo que solemos nombrar con la voz “soberanía”) se realizaba pues, no a expensas del Estado ni en contra de él, sino gracias a y por medio de el Estado que la garantizaba. Así, el tipo de “libertad” que pensó y trató de realizar el kirchnerismo es un tipo de libertad que nos conduce a un pensamiento fuertemente estatalista y que nos obliga a volver a poner al Estado en el centro de nuestras consideraciones políticas, teóricas y filosóficas. A ese mismo resultado nos conduce la reflexión sobre el otro de los valores que animó, según sugeríamos más arriba, el pensamiento y la acción política estatal del kirchnerismo, que es el valor de los derechos. La idea –mejor– de que 18

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una sociedad es cada vez más democrática no sólo cuantas más libertades tienen sus ciudadanos, sino también, y acaso sobre todo, cuantos más derechos esos ciudadanos pueden disfrutar. El kirchnerismo hizo de esta cuestión de los derechos un vector fundamental de su retórica y de su acción gubernamental, introduciendo en el debate público (y necesariamente también en el debate teórico y filosófico, que no es seguro que de una manera general haya tomado con la seriedad con la que es necesario que nos las tomemos estas primicias tan interesantes) este asunto fundamental y ciertamente problemático, sobre el que aquí querría proponer apenas dos o tres apuntes sumamente rápidos. El primero para preguntarme algo tan elemental, pero también tan importante, como qué es un derecho, qué quiere decir “tener” un derecho, qué implica decirse titular de un derecho que se proclama tener. El segundo para indicar la importancia que esta cuestión de los derechos tiene en este movimiento de revalorización y de recentramientro del Estado que estamos considerando. Y el tercero para introducirnos apenas en un campo específico pero fundamental de esta discusión en torno a la cuestión de los derechos, que es el campo de la discusión sobre ese particular tipo de derechos a los que adjetivamos como “humanos”, y para extraer de esta rapidísima presentación alguna consecuencia que me parece relevante sobre la cuestión más general del Estado que estamos presentando. Primero, entonces: ¿qué es un derecho? ¿Qué quiere decir “tener” un derecho? Es interesante esta expresión, “tener un derecho”, que en general utilizamos –nótese– para aludir a los derechos que, de hecho, no tenemos. Quiero decir: que en general nadie que de hecho tiene el derecho a, verbigracia, comer dos veces por día, o elegir a sus representantes, o ir a la Universidad, anda por ahí dando puñetazos a la mesa y diciendo que tiene el derecho a esas cosas a las que, de hecho, tiene derecho. Sino que suelen ser quienes de hecho no tienen derecho a comer dos veces por día, a elegir a sus representantes o a ir a la Universidad quienes, llenos de santa indignación, gritan que tienen derecho a esas cosas, a las que, de hecho, no tienen derecho. En efecto, solemos decir que tenemos derecho a las cosas a las que, de hecho, no “tenemos” derecho, y justo porque no tenemos ese derecho que proclamamos tener pero que –entendemos– 19

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deberíamos tener, lo cual significa que decir que tenemos derecho a algo suele querer decir, en general, dos cosas: una, que, de hecho, no tenemos derecho a eso a lo que proclamamos que tenemos derecho; otra, que, sin embargo, deberíamos tener ese derecho que, de hecho, no tenemos. De esta manera, la palabra “derecho”, que es una interesantísima palabra de los lenguajes filosófico-políticos de nuestra tradición occidental, contiene en su misma carne, en su misma materia, por así decir, una tensión: la tensión entre el ser y el deber ser, entre el hecho y el derecho, entre la descripción y la prescripción, entre la caracterización de la sociedad injusta que tenemos y el sueño de la sociedad justa que querríamos tener. La palabra “derecho”, por este motivo, es una palabra eminentemente política, porque su mero uso supone ya el señalamiento de un problema, de una carencia, de una falta, y la indicación, al mismo tiempo, de una meta, de una utopía. Primera cuestión. La segunda es que para acercarnos a esa meta, para poder cumplir esa utopía, debemos reclamar la participación activa del Estado. En efecto, decir que tenemos un derecho (un derecho, por ejemplo, a la educación, o a la comunicación –que hoy, en efecto, en virtud de una importantísima transformación normativa ocurrida en estos últimos años, podemos pensar por primera vez en nuestra historia, en los que constituye un cambio de paradigma extraordinario, como un derecho–, o a la salud, o a la vivienda) significa decir que el Estado, en tanto expresión jurídica de la comunidad, tiene la obligación de garantizar nuestro ejercicio efectivo y exitoso de ese derecho que decimos que tenemos. Tenemos derechos porque (mejor: si) tenemos un Estado que nos los garantiza. Igual que hace un momento decíamos que no tenemos ese tipo específico de libertad al que dábamos el calificativo de “republicana” si no era dentro de y gracias al Estado que, desarrollando políticas activas, la promueve, ahora podemos agregar que tampoco tenemos “derechos” si no es dentro de y gracias y al Estado que, desplegando acciones y políticas determinadas en los campos de los que se trate, invirtiendo el dinero que sea necesario (puesto que los derechos no suelen salir gratis: los derechos, el ejercicio efectivo de los derechos, cuesta dinero, y a veces mucho dinero, y es el Estado el que debe realizar las inversiones necesarias para hacerlos efectivos: construyendo escuelas 20

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o viviendas u hospitales, pagando los salarios de los trabajadores de los servicios que debe garantizar) para que todo el mundo pueda en efecto gozar de esos derechos que tiene la obligación de defender, vuelve a esos derechos, no enunciados bienintencionados, abstractos y formales, sino posibilidades materiales, efectivas y ciertas para los ciudadanos. Es en este sentido que vale la pena considerar la transformación operada en estos últimos años argentinos alrededor del significado de la expresión (lo indicaba hace un momento como el tercer asunto que quería considerar) “derechos humanos”. Que es un tipo de derechos que distinguimos de los otros, a los que no calificamos de ese modo, no, evidentemente, porque sean los únicos cuyos titulares son seres humanos, sino porque queremos señalarlos como teniendo una dignidad diferente y más elevada que el conjunto de los otros derechos que también nos es dado pensar: como siendo derechos que los seres humanos tenemos, por así decir, en tanto tales seres humanos, en tanto portadores de una condición que no deberíamos permitir que fuera nunca vulnerada. Ahora bien: ¿cuáles son –podemos preguntarnos– esos derechos “especiales”, “más importantes” o de más alta dignidad, esos derechos cuya especial significación queremos señalar adjetivándolos con esa palabra tan pesada, “humanos”? Lo que aquí querría sugerir, muy rápidamente, es que esta pregunta no ha tenido a lo largo del tiempo, en nuestro país al menos (pero con toda seguridad no solamente en él), la misma respuesta, y que de hecho lo que ha ocurrido en la Argentina en estos últimos años sobre los cuales aquí estamos tratando de reflexionar es una transformación importante en nuestro modo de pensar cuáles son los derechos, de todos los derechos que tenemos o que decimos que tenemos o que –lo que es lo mismo: ya lo dije– deberíamos tener, a los que corresponde calificar como “humanos”. Me gustaría sugerir que esta transformación en nuestro modo de pensar los derechos humanos (en nuestro modo de pensar qué derechos debemos considerar como derechos “humanos”) es una dimensión fundamental de este cambio de paradigma general que desde hace un rato estamos sugiriendo que ha tenido lugar entre nosotros entre el inicio del ciclo de la “transición a la democracia” y estos días que ahora corren.

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Porque si hace seis o siete lustros, cuando nos preguntábamos qué derechos, de todos los derechos, debían ser calificados como “humanos”, nos respondíamos que aquellos derechos que habían sido violados (o que eventualmente seguían siéndolo todavía) por el Estado, evidenciando de ese modo que, en un contexto en el que, como decíamos un poco antes, ese Estado venía de mostrarnos su rostro más terrible, más despiadado, más criminal, nosotros parecíamos suponer que entre el “Estado” y lo “humano” había una especie de contradicción en términos, de oposición casi de principio, hoy, muy por el contrario, cuando nos hacemos esa misma pregunta tendemos más bien a respondernos que tenemos que calificar como “humanos” no (o por lo menos no solamente) al conjunto de derechos que el Estado, incumpliendo sus obligaciones, ha violado o acaso aún sigue violando, sino también al conjunto de derechos (como los que mencionábamos recién: los derechos a la educación, a la salud, a la vivienda) que solo el Estado puede garantizar. Que no podemos esperar que nos garantice el libre juego de las fuerzas del mercado ni ningún otro actor distinto de aquel al que le corresponde hacerlo, que es el Estado que nos representa y nos resguarda. De una manera general, me parece que puede sostenerse que esta transformación condensa lo fundamental del cambio operado en estos años en relación con nuestra consideración y valoración del Estado y sus funciones. En efecto, nos hemos desplazado de una idea sobre el Estado que lo ponía a priori y casi por principio del lado de los obstáculos para la libertad, de las trabas para la autonomía, de los enemigos de la emancipación de los individuos y de los pueblos, a una idea sobre el Estado que hoy nos permite conceptualizarlo como una de las herramientas con las que esos individuos y esos pueblos cuentan en el camino hacia la realización de esa libertad, de esa autonomía y de esa emancipación que siguen procurando. ¿Pero entonces debemos olvidar todo lo que demasiado preciosas tradiciones bibliográficas que conocemos bien nos han enseñado, a lo largo de los últimos doscientos años, acerca del Estado: que el Estado es, con mucha frecuencia, una severa amenaza para la libertad, un legitimador y un reproductor de relaciones sociales de dominación y de opresión, un disciplinador de las sociedades, un violador serial de los derechos 22

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fundamentales de sus habitantes? De ninguna manera: no tenemos que olvidar nada de todo esto que sabemos bien, y que sigue siendo perfectamente cierto. Pero que sigue siendo perfectamente cierto al mismo tiempo que también lo es lo que aquí hemos dejado establecido: que junto con todas esas cosas que el Estado sigue siendo, ese mismo Estado también es un guardián de nuestra libertad republicana y un garante de nuestros derechos más preciados. Que el Estado es todas esas cosas simultáneamente y que por lo tanto no podemos ya pensarlo con los instrumentos demasiado simples de ninguna teoría que quisiera ver en él apenas la realización institucional de la comunidad organizada ni tampoco un puro elemento de refuerzo y justificación de las peores opresiones. Tenemos que tener sobre el Estado un pensamiento más complejo que el que nos proponen las teorías más esquemáticas y menos sofisticadas con las que contamos para dar cuenta de su naturaleza y de su –como se dice a veces– “función”. No hay tal. O mejor: no hay una sola. Abel Córdoba ha sugerido alguna vez que el Estado es un monstruo bicéfalo, y me parece necesario tomarnos en serio esta figura. ¿Es necesario defender al Estado? Claro que sí, y entre cosas es necesario defenderlo de sí mismo, es necesario preservar su función emancipatoria de las propias fuerzas contrarias a cualquier manumisión que anidan en su propio seno. De hecho, tal es la forma que presentan algunas de las discusiones más interesantes a las que asistimos en esta hora crucial que vive la Argentina.

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El abogado del Estado en una administración servicial Dr. Ismael Mata Abogado, escribano y procurador. Profesor de Derecho Administrativo en la Universidad de Buenos Aires, Austral y de Rosario y en la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado. Consultor externo y perito jurídico por el Estado argentino ante el CIADI. I.- INTRODUCCIÓN La conexión entre el derecho y la economía presupone una visión interdisciplinaria que posibilita a los operadores jurídicos la toma de decisiones no sólo asentada en el sistema normativo, sino en cálculos que permiten determinar los costos y beneficios que se producen a través de la creación y aplicación de las normas jurídicas. La economía posibilita una cuantificación de los riesgos y daños, la fijación de pautas claves para la solución de conflictos y una mejor distribución de los eventos negativos, proporcionando herramientas más precisas a los actores jurídicos que deben resolver, llámense abogados, 24

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árbitros, jueces, mediadores o la propia Administración. La economía está produciendo cambios importantes en la creación y aplicación del derecho, como puede advertirse en la enseñanza universitaria del mismo y el lugar que ocupa en las publicaciones y encuentros académicos especializados. Cabe agregar, como dato significativo, que en los años 1991 y 1992, los dos Premios Nobel de Economía fueron otorgados a economistas que se destacaron en el análisis económico del derecho, es decir, Ronald COASE y Gary BECKER.

II.- EL NEOINSTITUCIONALISMO En los últimos años la teoría económica ha reconocido el papel protagónico que tienen las instituciones en el desenvolvimiento de la actividad económica, modificando los principios clásicos, cuya aplicación no permite una comprensión adecuada del funcionamiento de los mercados ni el papel del Estado en su acción reguladora ni tampoco en su desempeño

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como operador económico. “Los gobiernos, las agencias y los organismos multilaterales han reconocido que para alcanzar un crecimiento económico más eficiente, estable y equitativo, no es suficiente aplicar reformas al mercado, diseñar políticas macroeconómicas adecuadas, tener buenos programas de inversión y financiamiento, contar con infraestructura básica, incorporar el desarrollo tecnológico e invertir en capital humano y social. Además de buenas políticas en estos ámbitos, resulta necesario contar con nuevas y más eficientes instituciones, para enfrentar los desafíos de los cambios estructurales, diseñar las nuevas políticas económicas, y encarar un entorno internacional más competitivo” . Según NORTH, Premio Nobel de Economía 1993, las instituciones constituyen las reglas de juego de una sociedad, son las limitaciones creadas por el hombre como marco de la interacción humana que condicionan el desempeño de la economía, además de sus efectos sobre la política, la sociedad y el derecho . Por lo tanto, conforme a la visión institucional “El mecanismo principal de asignación de recursos no es el mercado, sino las instituciones, especialmente las estructuras de poder que ordenan a los mercados, estableciendo una relación de retroalimentación, de mutua influencia y condicionamiento, que tiene lugar entre el marco institucional y el mercado, creando un complejo de relaciones que permite afirmar que el mercado no constituye el único ámbito funcional en el que se asignan recursos o, por lo menos, que esa función está fuertemente condicionada por el poder de las instituciones ”. Tal circunstancia dirige el análisis económico hacia la realidad, sin atenerse exclusivamente a modelos teóricos, permitiendo la aplicación, entre otras cosas, al diseño de políticas públicas con el acento puesto en su eficacia igualitaria. En síntesis, la nueva economía aborda las cuestiones actuales, elaborando una construcción teórica para su comprensión y señalando las acciones que se requieren como respuesta : 26

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a) las tensiones y conflictos distributivos que se suscitan en la realidad y el papel moderador cumplido por las leyes, que los tratan a través de las teorías de la regulación económica; b) los costos que se generan en el intercambio económico, que son estudiados por la teoría de los costos de transacción; c) la información incompleta y asimétrica de los actores económicos (Teoría de la Información); d) la acción del Estado y las organizaciones políticas. (Teoría de la Elección Pública); e) el papel de las acciones colectivas y las organizaciones sociales. (Teoría de la Acción Colectiva).

III.- LOS COSTOS DE TRANSACCIÓN Se incurre en esta clase de costos para preparar, celebrar y hacer cumplir una transacción, abarcando todos los gastos necesarios que se realizan en la sucesión de actos que componen las tres etapas referidas, esto es, reunir información para determinar la oportunidad y conveniencia de la operación, la seriedad, capacidad y solvencia de la contraparte, la preparación de la oferta, el desarrollo de las tratativas, la instrumentación del acuerdo, las garantías de cumplimiento, los seguros y, en caso de incumplimiento, las gestiones de cobro y las acciones judiciales. El intercambio económico se transforma en un quehacer de alta complejidad ante los factores mencionados, requiriéndose una coordinación enérgica que, en principio, es responsabilidad de la autoridad pública y, en cierta medida, la vienen asumiendo las organizaciones intermedias (ONGs) . La información es un elemento esencial para que los actores puedan actuar en el intercambio económico, ya que condiciona sus decisiones y las elecciones que realizan, de tal forma que si no se dispone de información suficiente sobrevienen el riesgo y la incertidumbre, incluso la abstención de 27

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operar en el ámbito económico. El riesgo y la incertidumbre son provocados por una información incompleta, entendiendo como tal la que es imposible o difícil de obtener en el mercado, o cuando su adquisición sólo puede lograrse a muy alto costo. En los mercados monopólicos u oligopólicos sus protagonistas a través de comportamientos estratégicos se resisten a brindar información, en especial, si son sujetos de una relación de agencia.

IV.-REGULACIÓN Y RELACIÓN DE AGENCIA La regulación se define como una política de intervención en el mercado que da respuesta a sus “fallas de funcionamiento”, las que consisten en monopolios, asimetrías informativas y externalidades negativas. La teoría económica ha elaborado el concepto de “relación de agencia”, conectado con la asimetría informativa, consistente en un modelo para ciertas transacciones en las cuales se establece un nexo entre las partes cuando una de ellas llamada “principal” es titular de una función o activo y la otra, calificada de “agente” administra el activo o ejerce una función delegada, produciéndose una distribución desigual de la información en beneficio del agente y la posibilidad de que éste adopte un comportamiento estratégico en su propio beneficio y en perjuicio del principal.

V.- BIENES PUBLICOS GLOBALES Tales bienes se distinguen de los “privados” porque el uso o consumo de éstos no permite que sean usados o consumidos por otra persona; dos personas no pueden comerse a la vez la misma manzana, y si la dividen entonces el consumo se traslada a cada una de las porciones resultantes de Ia división. Esta característica del uso o consumo exclusivo, hace que los bienes privados tengan “rivalidad”, o sea, que excluyen a otros de su goce. En cambio, lo contrario ocurre con un bien público, por Io menos, con 28

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uno “puramente público”, como el caso arquetípico de la defensa, cuya provisión a un habitante no disminuye Ia que se ofrece a otros. Por Io tanto, si se trata de un bien público no hay rivalidad en su consumo. En consecuencia, los bienes públicos están fuera del mercado y su propiedad no puede ser objeto de transacción por medio del pago de un precio. Ahora bien, la mundialización o globalización de la actividad económica, plantea el interrogante acerca de cómo esa actividad afecta la demanda de bienes públicos cuando traspasa fronteras y, concretamente, si tal fenómeno implica la necesidad de bienes públicos mundiales, universales o globales. Otro tema importante con relación a los bienes públicos, es el de las “externalidades” que producen. El daño ambiental es un caso típico de externalidad negativa que no se arregla o corrige con recursos del mercado o de derecho privado, como a veces se pretende, por ejemplo, estableciendo cuotas o derechos a contaminar e incluso a transferirlos. Por consiguiente, la respuesta del Estado es la regulación, que apunta a la “internalización” de los costos, mediante “directivas” (normas obligatorias) o “incentivos” (v. gr. subsidios) para mejorar los procesos de producción. En este aspecto, puede sobrevenir la “exportación de externalidades”, cuando una industria contaminante de un país desarrollado, se instala en otro subdesarrollado, no sólo por la mano de obra comparativamente más barata, sino por los bajos costos de contaminar ante regulaciones laxas o permisivas. En la actualidad, los avances de la técnica permitieron superar las barreras del tiempo y del espacio, pero simultáneamente los ecosistemas se contaminan y se recargan con desechos de difícil disposición. Por su parte, en lo social se produjo un creciente aumento de la desigualdad y la pobreza a nivel mundial.

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V.-LOS SUBSISTEMAS Si consideramos a la Administración Pública como un sistema, pueden identificarse distintos subsistemas componentes, cada uno con un régimen jurídico específico. En esa línea, el procedimiento administrativo constituye un componente del subsistema jurídico de la Administración, y coexiste con tres subsistemas que directamente inciden y condicionan la toma de decisiones de la organización administrativa, esto es, cultura, información y comunicación. La cultura se integra con tres elementos que son “creencias”, “comportamientos” y “supuestos”; el primero de ellos está constituido por un grupo de expectativas y valores, en función de los cuales quienes son miembros de una organización, establecen lo que tiene importancia o carece de ella, las acciones correctas o incorrectas, lo que es verdadero o falso; en definitiva, las creencias generan mensajes acerca de qué pensar y hacer. En tal sentido, las acciones del administrador público no son iguales si está sólo motivado por cumplir las reglas y obedecer las órdenes, que si asume como objetivo prioritario de su función el responder con un servicio de calidad a las necesidades de la gente. Con relación a los comportamientos, se destaca que son las acciones realizadas por los integrantes de la organización, movidos por las creencias, pudiéndose identificar como datos objetivos, el modo de hablar y tratar a los administrados, de comunicarse, de resolver conflictos y de asumir compromisos. Finalmente, los supuestos consisten en las razones o excusas que sirven a quienes pertenecen a la organización, para justificar ciertas creencias y comportarse de una determinada manera. En definitiva, los caracteres culturales de una organización constituyen sus datos de identidad y a veces, suelen explicar la resistencia al cambio, a pesar de las exigencias siempre variables que plantea el entorno, en especial, para la gestión pública. En las organizaciones actuales tienen relevancia sustancial el 30

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subsistema informativo y las nuevas formas de pensamiento originadas por el vertiginoso desarrollo de la tecnología, que permiten a través de la llamada “convergencia” sobre la red de redes (Internet), disponer en forma instantánea de toda la información necesaria, transformándola, casi en su totalidad, en un verdadero “bien público” . Corresponde también tener en cuenta que si la información es compartida con otros, sobreviene la “comunicación”, que posibilita a los miembros de una organización que trabajen en forma coordinada, cooperen entre sí, actúen con calidad y eficiencia, y hacia lo externo, generen respuestas dotadas de eficacia. La importancia del subsistema de comunicación ha sido valorada con intensidad por la escuela de “Ontología del Lenguaje”, la cual sostiene que las organizaciones, sean públicas o privadas, constituyen verdaderas “redes de conversación”, ya que su acción se desenvuelve por medio de un flujo de pedidos, ofertas, promesas, reclamos, declaraciones y decisiones, tanto en sus relaciones internas como externas. Dichas redes resultan invisibles y tienen carácter tácito, pudiéndose agregar que “no están escritas en ningún organigrama, pero suelen ser más poderosas para lograr objetivos individuales y colectivos si uno las puede identificar y las sabe gestionar (…) En síntesis, sabiendo uno cómo unir los puntos de las personas adecuadas dentro de una red intrincada de relaciones (…) se puede lograr ahorrar meses y hasta años de negociación para llegar a la ejecución de acuerdos efectivos y sustentables para nuestras organizaciones” . Con relación al papel del procedimiento en la decisión administrativa, puede partirse de lo dispuesto por la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, en cuanto establece como requisito esencial del acto, que esté sustentado en los hechos y antecedentes que le sirven de causa y en el derecho aplicable. De acuerdo con ese requisito, se requiere de un buen diseño del proceso informativo, que permita disponer de información básica y seleccionada para la toma de decisiones, ordenada al cometido funcional o competencia 31

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del órgano administrativo. El órgano “decisor” (o “procesador”) de la Administración Pública debe contar con distintas propuestas de decisión o bien, corresponde que él mismo elabore diferentes alternativas, sin que tales posibilidades marquen diferencias sustanciales entre actividad reglada o discrecional, ya que en la realidad difieren simplemente en el matiz o grado. VI.- CONCLUSIONES En armonía con el modelo de una Administración eficazmente servicial, corresponde emprender un diseño normativo firmemente orientado a obtener mejores decisiones de gestión y, en tal sentido, sin perjuicio de mantener las reglas de la actual Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, debieran incorporarse a ella, de modo orgánico, previsiones en las materias siguientes : a) participación, en las formas de consultas, audiencias públicas, encuestas, acceso a la información pública, iniciativa privada en proyectos de interés general y asesoramiento de los organismos de control y regulación; b) diseño sobre subsistemas de información de carácter sectorial y para la comunicación interna y externa de los organismos; c)

adopción de estándares de calidad y su actualización permanente;

d)

verificación y control de la eficacia de las decisiones administrativas;

e) procedimientos de corrección o perfeccionamiento de los efectos de dichas decisiones; f) reglas concretas de “despapelización”, conforme a las políticas informáticas. Cabe agregar que las decisiones realmente “meritorias” de una Administración Servicial requieren necesariamente de planes y políticas públicas, con objetivos y metas a corto, mediano y largo plazo, desagregados por sector y clara asignación operativa. A modo de conclusión, en el ejercicio de nuestra función de abogados 32

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del Estado, se trata de contribuir en la tarea permanente de participar de una Administración, a través de su defensa y asesoramiento, para que pueda realizar sus fines éticos y jurídicos, haciendo operativos los valores de igualdad, solidaridad, justicia distributiva, inclusión social y, en definitiva, el ideal constitucional del bienestar general.

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El interés público y el rol del abogado del Estado Dra. Laura Monti Abogada por la Universidad de Buenos Aires y Magister en Derechos Administrativo por la Universidad Austral. Profesora de Derecho Administrativo en universidades públicas y en la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado. Procuradora Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En primer lugar quiero expresar mi alegría por estar en el cierre de estos encuentros a raíz de los 150 años de la PTN. En los años en que trabajé en la Administración Pública como abogada me di cuenta de la relevancia institucional y doctrinal de este organismo asesor y luego siempre he tomado a la doctrina de la Procuración como fuente, siempre he recurrido a su biblioteca, tanto para trabajos académicos como en el desarrollo laboral, sabía que iba a encontrar la mejor doctrina en la jurisprudencia administrativa de la PTN. Quiero agradecerle a la Sra. Procuradora, Dra. Abbona y también a la Dra. Anadon por esta generosa invitación. Elegí este tema del Interés público y el rol del abogado del Estado porque creo que este último siempre actúa, y tiene que actuar como gestor de este interés; sin perjuicio del respeto de las garantías individuales, y porque tuve un querido profesor de Derecho Administrativo, el Dr. Comadira, que constantemente hacía hincapié en la idea del interés público, 34

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en considerarla, en trata de equilibrar autoridad y libertad, en hacer valer siempre el interés público en todas la relaciones en que el Estado interviene, aun cuando las normas no lo recojan expresamente. El Interés público preside entonces la actuación estatal y, por lo tanto, la de los abogados del Estado. Respecto de este interés público, históricamente, como ustedes saben, ha habido dos posibilidades de definirlo: como interés general que representa la agregación o suma de intereses particulares y otro modo, que es el que actualmente consideramos, que lo relaciona con la misión o los fines encomendados al Estado, ésta es la idea que hoy tomamos en cuenta; a veces se habla de interés público y se lo vincula también con el Bien Común. ¿Cómo se aplica esa idea en la práctica? En esto sigo, entre otras cosas, un trabajo muy bueno de un amigo que es también abogado del Estado, Esteban Rosa Alves. Las relevancia del interés público, según mi parecer (después veremos cómo esto se recibe en las normas que regulan nuestra actividad), para la actuación del abogado del Estado es que se trata de un condicionante ético

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para la actuación del Estado, porque instala valores contrarios al poder absoluto y a la arbitrariedad y, además, como decía Julio Comadira, debe ser el criterio o estándar de interpretación básico de toda relación jurídico administrativa. Aun cuando la normativa no lo exprese o no lo recoja hay que tratar de interpretar las relaciones y situaciones jurídico administrativas bajo el estándar del interés público. ¿En qué aspectos jurídicos vemos reflejada esta idea de interés público de manera expresa? En primer lugar, cada vez más en la legislación. Decíamos antes que el interés público tiene que ver con la ética en la actuación estatal y, en ese aspecto, la Ley 25.188 de Ética en el ejercicio de la Función Pública sujeta a quienes están comprendidos en ella a deberes y pautas de compartimiento ético, uno de ellos, a velar en todos sus actos por los intereses del Estado, privilegiando el interés público sobre el particular, razón por la cual puede plantearse incluso si no es causa de nulidad de un acto del Estado que no se haya hecho esa consideración. Otro de los deberes de comportamiento ético que establece esta ley es fundar los actos y mostrar la mayor transparencia en las decisiones estatales, a menos que una ley o el interés público claramente lo exijan, es decir que se establece la posibilidad de la reserva o el secreto de las actuaciones estatales, ya prevista en el Reglamento de la LNPA, pero cada vez más restringida por la legislación y la jurisprudencia. Otras normas que nos importan para el tema son la ley 17.516 cuando se refiere a la actuación del Estado como parte en juicios en casos en que el interés público lo requiera, y la LNPA que contiene algunas normas interesantes sobre el tema a pesar de que se trata de un decreto ley, dictado en un gobierno de facto, que tiende principalmente a tutelar al particular. Sin embargo, en ella hay un par de disposiciones que expresamente recogen la idea de interés público, normas que a veces nos parecen formales o referidas solamente a temas formales, pero que son muy importantes, así, por ejemplo, cuando se habla de la caducidad de los procedimientos administrativos. Recordemos que ella opera pasado un plazo, previa constitución en mora del particular y después se dice que la caducidad no va a operar cuando esté en juego el interés público. De 36

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igual manera, el art. 12 de la ley faculta a la Administración a suspender actos administrativos cuando esté en juego el interés público, que puede ser interpretado de dos maneras: Cuando la administración se dé cuenta de que hay una posibilidad de adoptar una decisión distinta de la que ha tomado para mejor perseguir el interés público o cuando se trate de velar por el interés público que tiene que ver con la vigencia de la legitimidad. Así, si el Estado advierte que un acto que ha dictado es ilegitimo, corresponde, en atención al interés público, que suspenda ese acto y posteriormente lo revoque. También tenemos la nueva Ley de Medidas Cautelares contra el Estado 26.854 que en variadas ocasiones hace referencia al interés público, recogiendo lo que la jurisprudencia de la Corte y de los tribunales federales había hecho acerca de la necesaria consideración del interés público para la concesión o denegación de medidas precautorias. Asimismo, establece esta ley que el juez, cuando decide sobre una cautelar, puede disponer una medida precautoria distinta de la que se solicita o limitarla para evitar perjuicios al interés público. También se basa en este interés la necesidad de que haya un informe previo de la situación antes de decidir sobre la cautelar, cosa que ya regía en varias provincias en los órdenes locales, ya que el Estado, en el proceso, se encuentra en una situación distinta del particular y corresponde o es conveniente que el juez cuente con ese informe. Se destaca una norma novedosa que introduce la ley cuando habla de la vigencia temporal de las medidas cautelares frente al Estado, al establecer que el juez puede prorrogar la medida más allá del plazo de seis meses, previa valoración del interés público comprometido en el proceso. Para la regulación de los requisitos de las distintas medidas cautelares se habla siempre de que no se afecte el interés público, lo mismo para el caso de que la entidad pública demandada solicite el levantamiento de la suspensión del acto estatal, de la medida cautelar, con fundamento en razones de interés público que por supuesto deberá explicitar y, por último, en una norma que se refiere a una cautelar que el Estado puede solicitar cuando de manera actual o inminente pueda haber actos, hechos u omisiones que amenacen 37

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la ejecución de actividades de interés público. Por último, el decreto de contrataciones del Estado, 1023/2001 establece como principio general de la contratación que el proyecto sea razonable y la contratación sea eficiente para cumplir con el interés público comprometido. Como vemos, hay varias normas que recogen esta idea; algunas de ellas no lo hacen y quizás merecerían una reforma, por ejemplo, la ley de procedimiento administrativo, que ya tiene varios años de vigencia, no establece la obligatoriedad del dictamen jurídico previo cuando el acto o los actos estatales que se vayan a dictar puedan afectar al interés público. Solo se establece la obligatoriedad de ese dictamen, que emana de los abogados del Estado en su función consultiva, cuando se afecte o se vayan a afectar derechos de los particulares, lo cual es bastante gravoso para el Estado porque en los casos en que se conceden actos de beneficio puede que haya una verdadera afectación del interés público, por ejemplo, del erario público, de las prestaciones debidas al resto de la comunidad, y en principio no se va a poder impugnar un acto de esa naturaleza porque no haya sido precedido del dictamen jurídico de requerimiento obligatorio. Por eso decía antes que la ley atiende más al particular que al Estado y en este sentido ameritaría una reforma. En el ámbito de la PTN, de la jurisprudencia administrativa, el organismo ha tenido ocasión de hacer referencia al interés público en varios supuestos, entre ellos, licitaciones públicas (Dictamen del 7/4/08), multas a contratistas (Dictámenes: 262:568), caducidad de beneficios promocionales (Dictámenes: 261:121), caducidad del procedimiento administrativo (Dictámenes: 251:828), pago de estampillados para la actuación judicial de abogados del Estado (Dictámenes: 251:17), establecimientos de utilidad nacional (Dictámenes: 249:528), entre otros, todos recordados en el trabajo de Rosa Alves. Por su parte, la CSJN, al igual que la PTN, ha aplicado la idea de interés público a diversas instituciones que nos importan, por ejemplo, para examinar la validez de normas de emergencia (Fallos: 334:516,

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ver también Fallos: 327:4495 y 5111), en materia tributaria (Fallos: 328:3638, 330:4372, 334:458), de poder de policía (Fallos: 327:2641 y 5183; 332:770), de empleo público (Fallos: 330:1989), de selección del contratista estatal (Fallos: 327:4185, 330:138), de expropiación (Fallos: 326:2329). Los casos abordados por los altos organismos administrativo y judicial son variopintos, lo cual es lógico en atención a que el interés público debe campear en toda la actividad estatal. Entiendo, en definitiva, que el rol del abogado del Estado en su función tanto consultiva como de representante de aquél en juicio tiene que ver principalmente con preservar la vigencia de la legitimidad de la actuación estatal, en lo que está involucrado la protección del interés público. También hay que destacar la importancia de considerar el interés público cuando están en juego la utilización y disposición de fondos públicos, por ejemplo en los actos de beneficio, saber que no son actos graciosos del estado y que puede haber terceros repercutidos por ellos, puede haber funciones y deberes establecidos en ellos que no se cumplen, puede haber necesidades de sectores vulnerables que el Estado no pueda atender debido a actos de beneficio indebidamente concedidos. Por último, también hay que considerar el proteger el interés público de modo mediato, por ejemplo, cuando se están resguardando beneficios de la seguridad social, derechos de sectores vulnerables. El abogado del Estado debe así asegurar la preminencia del interés público sobre el privado en caso de conflicto, sin perjuicio de siempre tender al equilibrio entre prerrogativa y garantía, entre autoridad y libertad.

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“Los desafíos de los Derechos Humanos en el siglo XXI” Dr. Baltasar Garzón Juez, abogado, director del despacho jurídico ILOCAD SL (España). Presidente de la Fundación Internacional Baltasar Garzón, pro Derechos Humanos y jurisdicción universal. Presidente del Consejo de Administración del Centro Internacional para la Promoción de los Derechos Humanos (CIPDH) bajo auspicio de UNESCO de Argentina. Buenos días, a todas, a todos. Gracias Señora Procuradora. Gracias Eduardo por esas palabras que emocionan porque me traen a la memoria momentos difíciles pero a la vez momentos de convicción y de decisiones importantes que muchas veces en el área de los Derechos Humanos y desde el ejercicio de la función jurisdiccional se tienen que tomar cuando sabes o auspicias que las consecuencias pueden ser graves. Precisamente quizás por ello la profesión judicial no es nada fácil, no debe ser nada fácil. Quien diga que está cómodo siendo juez, no es buen juez. Otra cosa es que disfrute con su profesión pero la profesión de juez no es fácil, para nada. Hablar de los desafíos de los Derechos Humanos en el Siglo XXI es hablar 40

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de los desafíos de los Derechos Humanos en 1948 y antes. Tenemos una Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, se van a cumplir por tanto 66 años de esa Declaración y uno a veces piensa que debe ser la Declaración de Naciones Unidas más incumplida de la historia de este organismo. A pesar de que inicia basándose en la dignidad de los seres humanos para explicar a continuación cuáles son todos y cada uno de esos derechos y cuáles deben ser las posiciones y actitudes de poderes públicos, de personas, de instituciones, de corporaciones, en definitiva, se extiende en una fórmula que no ha sido fácilmente superada y que las ampliaciones o complementaciones de esa Declaración no hacen sino agrandar más la propia Declaración que como bien sabéis, por la terminología de Naciones Unidas, una declaración no es vinculante, aunque yo creo que probablemente ésta debería de serlo y debería simplemente porque afecta, como digo, la dignidad humana. De todas formas, a lo largo de los años, los países han ido –unos más renuentes que otros– acogiendo sustancialmente esos derechos. Obviamente hay algunos que son elementales: el derecho a la vida, el derecho a la integridad corporal, mental, pero a pesar de eso han sido y son reiteradamente desconocidos. Y no ya por quienes deciden traspasar, transgredir los límites de la ley y cometer hechos delictivos sino, lo que es más grave, por quienes tienen la obligación de preservar esos derechos. De ahí que aunque no deberíamos de establecer una gradación de violaciones de derechos porque toda violación de todo desconocimiento de un derecho humano es igualmente grave sea de la extensión que fuere. Pero cuando ese desconocimiento se produce por parte del Estado o por parte de las instituciones es especialmente grave, es especialmente inasumible, inaceptable porque va contra los propios ciudadanos. Eduardo Barcesat mencionaba en mi semblanza, en mi presentación unos momentos que realmente fueron impresionantes para un jurista, para un juez que se encuentra en su mesa de oficina algo diferente a lo que son los delitos normales, que convivimos con ellos día a día y que los investigamos por supuesto con convicción pero por oficio también. Ya es lo normal que haya determinadas conductas delictivas que agreden a los ciudadanos en una forma más o menos constante. Pero encontrarse con un caso, con varios casos en los que es la comunidad internacional en su conjunto la 41

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víctima universal, es decir, encontrarse con hechos que se pueden catalogar como genocidio, que se pueden catalogar como crímenes de lesa humanidad, como crímenes de guerra. Pareciera que eso estaba como hasta el momento en el que yo tuve que tomar algunas decisiones en ese ámbito para los tribunales como el de Nuremberg o para verlo en las películas porque recién en el año 96 se estaban dando los primeros pasos todavía a los tribunales penales internacionales de la ex-Yugoslavia y de Ruanda del 94 pero realmente comenzaron sus actividades algún tiempo después y la efectividad todavía más tarde. Por tanto, yo cuando me preguntan sobre qué siente o qué sentí en ese momento, por una parte lo que se siente es la profesionalidad de que te enfrentas a un caso que sabes que comporta, que ha comportado, una violación masiva de derechos humanos y que aún en ese momento, se sigue produciendo por cuanto está ante ti en una mesa para estudiar y resolver. Pero realmente es un privilegio, y es un privilegio y en este caso lo fue, porque yo no sé si cuando el legislador español en 1985 pero también tiempo atrás en 1870 recogía el principio de jurisdicción universal era consciente del alcance que podía tener ese principio. Y digo que yo no sé si era consciente por lo que ha acontecido después, por la historia ya producida hasta el día de hoy, no sólo en España sino también en otros países. Desde luego, yo creo que en España el legislador del año 85, el legislador orgánico –categoría de ley superior a la ley ordinaria– no sabía qué trascendencia podía tener ese principio en lo que era la investigación, persecución de crímenes de genocidio y lesa humanidad. Yo creo que lo pensó nada más que para los riesgos y los ataques inmediatos que en ese momento España padecía como era el narcotráfico, como eran el terrorismo y otros similares. No alcanzó a pensar que un juez español o la justicia española en general o el Tribunal Constitucional después en 2005, por tanto, unos años después del inicio de esta andadura, pudiera dictar una sentencia el 26 de septiembre del año 2005, por tanto, coincidiendo casi en el tiempo con lo que estaba aconteciendo aquí en Argentina, junio de 2005, si no recuerdo mal por el 14 de junio de 2005 es la sentencia de la Corte Suprema anulando las leyes de Obediencia Debida y Punto Final. Que pudiera plantearse una sentencia y dictarse diciendo que la protección integral de las víctimas en crímenes de trascendencia internacional era no sólo una obligación para la 42

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justicia española sino que además se regía por el principio pro actione. Es decir, tenía que ir más allá todavía. No era una actitud pasiva la que se tenía que tener. Que por desgracia era lo que en la mayoría de los casos se mantenía sino es porque un grupo de jueces de la Audiencia Nacional en España vio en ese momento que había que coadyuvar mediante la aplicación de ese principio a las víctimas y a otros países en los que la legislación interna impedía ejercer el derecho a la justicia, el derecho humano a un proceso con las garantías debidas y, en definitiva, a contribuir para erradicar la impunidad en la medida en la que, como decía antes, el propio Estado, en un momento histórico determinado era quien había cercenado en forma masiva en sus derechos. Y era también el propio Estado quien después, por unas u otras razones, por unos u otros argumentos, seguía defendiendo que la ausencia de verdad, de memoria, de justicia y, por tanto, de reparación, era la norma que tenía que cuidarse, cuando como todos y todas comprendéis que debería de ser al contrario. Cuando yo recuerdo que se planteó en el caso de Augusto Pinochet tras su detención en Londres si tenía que ser devuelto a Chile o tenía que ser entregado a España en cumplimiento de la demanda de extradición que yo mismo había planteado, todos más o menos coincidían al nivel institucional en que lo ideal era que una persona que tiene que ser juzgada por este tipo de crímenes debe de serlo en su país. Ojo, no hay ninguna regla que lo diga así. La aventura del principio de jurisdicción universal y hablo tanto de este porque es uno de los núcleos que defiendo y uno de los desafíos del Siglo XXI es la consolidación de este principio que no está hoy día en sus mejores momentos fuera de Argentina como después referiré. Exigía que se produjera lo más cerca posible, es decir, no existe una norma diciendo: primero, el país; después, otro país; después una Corte Penal Internacional. No, no, hay una concurrencia. Lo que ocurre es que en este caso, como en otros muchos, el buen juicio judicial, que a veces falta pero que yo creo que en este ámbito de la jurisdicción universal se ha ido autolimitando por la propia acción judicial en cada caso, se ha ido modulando hasta un punto en el que todos estábamos más o menos contentos, por decirlo de alguna forma, con la trayectoria de ese principio. Hasta que, bajo otra fórmula diferente a las leyes de amnistía o de impunidad, llámese como se quiere según el país, ha llegado una acción 43

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asimismo grave que es la de intentar acabar con este principio. Decía que cuando se planteaba esta discusión en orden o en torno al caso Pinochet, al final alguna vez me preguntaron “¿Y usted qué quería?” Yo dije “Yo no tengo ningún interés en que este señor venga a España a ser juzgado. Si lo estoy reclamando es porque creo que hay base para hacerlo. Yo lo que quiero, como todos y todas queremos, como las víctimas desean, es que se le juzgue. Y si el lugar para el enjuiciamiento, para que las víctimas tengan ese derecho humano a la justicia y a la verdad y a la reparación es Chile, sea Chile, pero que sea y sino, que sea España o cualquier otro punto”. Es decir, el concepto de universalidad desde el punto de vista de la reparación del daño y de la acción de la justicia por este tipo de crímenes es básico. El problema es que todavía hay una especie de apropiación de los criminales de Estado. Es un fenómeno, no sé si alguna vez habéis pensado en ello. No hay ninguna objeción normalmente a que la acción de investigación policial, del Ministerio Fiscal, de los jueces se produzca transnacionalmente cuando se trata de delitos transnacionales, narcotráfico, trata de personas, terrorismo, cualquier otro tipo de hecho delictivo que trasciende o atraviese fronteras. Se producen convenios, se producen acciones, conjuntas operaciones, conjuntas investigaciones más o menos avanzadas en una zona u otra del mundo pero todos van hacia esa universalidad. Y curiosamente, cuando se producen los casos más graves de violaciones masivas de derechos humanos que llegan hasta la negación del propio ser humano, tanto desde el punto de vista de la víctima como de la degeneración del victimario, inmediatamente se produce como una especie de apropiación de los victimarios. Y normalmente, desde los estamentos ofician no para juzgarlos, sino para protegerlos en aras a la sustentabilidad de la propia democracia, en aras al futuro. En España, cuando se produce la transición, ni siquiera hubo un reglón de la Ley de Amnistía del año 77 –ley democrática ya, estaba el primer parlamento democrático elegido–, ni un solo renglón referido a los crímenes del franquismo, ni uno. Ni un solo debate sobre el particular. Cuando yo tuve que decidir sobre la aplicabilidad o no en el año 2008 de la Ley de Amnistía a la luz de la normativa internacional, no encontré ni un solo debate parlamentario. Miento, un intento del Senador Satrústegui de designación real que planteó, inició el planteo de decir 44

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´tendríamos que pensar en que hay otros crímenes´ y fue abruptamente silenciado y ahí se acabó el debate. Posteriormente lo que se dijo fue que esta ley otorgaba ese perdón a esos crímenes, difícilmente cuando ni siquiera estaban previstos. Es decir, hay un argumento de que la democracia se fortalece desde su inicio si se interrumpe el tracto anterior al posterior, es decir, si se mantiene o sostiene la impunidad. Y yo creo firmemente que eso es un gravísimo error y lo estamos padeciendo ahora mismo en España. Perdónenme que haga referencias a España pero es una realidad que conozco, pero se puede extrapolar a otros países y también a la inversa. Gran parte de los problemas que ahora mismo tenemos en todos los órdenes arrancan de ahí. Pero esto sería objeto de otra conferencia. Lo que digo es que interrumpir la impunidad refuerza la democracia. Ninguna sociedad se rompe por la aplicación de la justicia, es un argumento falso. Cuando se dice ´si se persigue, si se enjuicia a un dictador, si se enjuicia a una organización criminal que en forma sistemática está acabando con la seguridad de un país, podemos correr el riesgo de involución, eso no es cierto. Alguien, en días pasados, un congresista, me dijo “¿Y usted no cree que en Argentina se puede estar administrando justicia ahora por crímenes

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de lesa humanidad, por terrorismo de Estado porque después del primer intento, de la primer gran acción judicial de la causa 1384 en la que se juzgó a las Juntas Militares, después se aprobó las leyes de Obediencia Debida y Punto Final e indultos y de esa forma nos otorgamos un espacio que ahora ya sí, consolidada la democracia, nos permite avanzar en este sentido?” En el ámbito de la justicia no es un tema menor para discutir. Yo, la respuesta que dije la acabo de decir ahora, ¿no? Con esa frase de que no se rompe la sociedad por la acción de la justicia y le añadí pongamos que al margen de la lucha de las víctimas, de las Madres, de las Abuelas, de los organismos de derechos humanos que jamás bajaron el ánimo en la confrontación de la barbarie, que la denunciaron, pongamos que eso pudiera ser así. Le dije “¿Pero me puede explicar cómo siguió siendo así después de la Constituyente de 1994 en la que, si no recuerdo mal, el artículo 75, parágrafo 22, incluye los convenios y las convenciones de derechos humanos como parte integrante de la Constitución, es decir, al máximo nivel y rango?” Si tuvimos capacidad para aceptar esa incorporación y los constituyentes así lo hicieron, quiere decir que ya no podía jamás romperse una sociedad por la acción o por la investigación de sus hechos. Y sin embargo, no se produjo. Tuvieron que pasar 10 años más para que se instaurara esa convicción. Esto quiere decir que, hablábamos antes de las leyes, pero también de la voluntad de aplicar esas leyes. A veces hay normas, y sobre todo específicamente las de derechos humanos, que se aprueban para tranquilizar las conciencias porque sabemos que es horrorosamente malo. Todos sabemos que el genocidio es una aberración, que acabar con 2 millones de personas en poco más de un año aun cuando fuere en 1915 con los armenios o en 1975 con los camboyanos, con los kemeres rojos o aun cuando todavía se extiendan las consecuencias del genocidio tibetano y tantos otros casos. Pero si no hay una voluntad de aplicarla simplemente se aprueban para descansar las conciencias. Yo las llamo “normas de estantería” o “de biblioteca”, es decir, para colocarlas, el libro bien encuadernado, eso se suele hacer mucho, muchas colecciones, bellas colecciones con lomos maravillosos. A veces luego vas a algún despacho profesional y ves que tienen incluso el plástico que todavía no se le ha quitado. Y yo que, no sé si por profesión o ya por edad, me fijo en esas cositas pues entonces digo 46

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´voy a fijarme un poco más, voy a ver el letrero que pone´, normas de derechos humanos, tratados internacionales. Digo, sí, es una vez más. Es decir, la pregunta es a los juristas y cada uno se la debe de hacer a sí mismo ¿Qué tanto de visión y de análisis del derecho se hace en forma estrictamente positiva o qué tanto, en el mundo en el que vivimos, en el que se nos llena la boca de globalización y no tanto de universalización de derechos, qué tanto de interpretación ponemos asumiendo que no somos sólo este núcleo sino que las generaciones son mucho más amplias? Eso de la aldea global, que a mí me hace mucha gracia, lo de la aldea global es un contrasentido, es una contraditio in terminis. Si es aldea no puede ser global, es chiquitita. Entonces no sé por qué, de dónde surgió ese nombre de aldea global. Si lo que quieren decir es comunidad internacional regida por unas normas que son las que tenemos en los convenios, en las convenciones ratificadas e incorporadas, ahí estamos de acuerdo. Esa es la verdadera comunidad internacional a la que tenemos que dirigirnos. Ese es uno de los desafíos del Siglo XXI. La construcción normativa, pero normativa con voluntad de ejecución y no de exposición lo que tenemos que hacer. Y no es difícil, para nada es difícil. Es cuestión de voluntad política, por una parte, de voluntad jurídica, por otra y de exigencia por parte de la sociedad de que esto sea así. No hay ningún argumento hoy día que, en una expresión que le gusta mucho a mi amigo Federico Villegas, nos haga pasar de una soberanía territorial a una soberanía compartida de derechos. No hay ni un solo obstáculo. Realmente, jurídicamente, en un debate serio hoy día, claro siempre que no ubiquemos el debate en la estratósfera entonces ahí pues sí puede ser, si nos abstraemos como muchas veces nos gusta a los juristas para resolver una cuestión que en dos líneas era suficiente utilizamos 25 páginas, pues entonces hay que aterrizar, el derecho hay que aterrizarlo a la sociedad a la que se tiene que aplicar. Yo cuento, permitidme como estamos entre una clase magistral pero también en una escuela, entonces siempre me acuerdo y me hizo cambiar mi visión de cómo tenía que actuar un juez, en España en este caso. Nosotros en España después de atracarnos con todos los códigos del mundo, aprendernos de memoria todas las normas habidas y por haber y tener que rendir un examen como un papagayo delante de doctos señores y lo tienes que hacer en un tiempo récord, 47

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milimetrado, bueno pues ya conseguimos entrar. Entonces claro, entramos con esa ilusión del jurista que ha visto, estudiado a fondo los códigos, las sentencias del Tribunal Supremo, las de los tribunales intermedios, y tratas de imitarlos, es lógico y está bueno imitar lo bueno, no tanto imitar lo malo, es una tendencia bastante abundante en determinados ámbitos. Y entonces yo era también de los que, cuando en aquella época en las sentencias en España se escribían todas en gerundio, era el reino de los gerundios, yo aunque soy republicano pero era el reino de los gerundios. Entonces empezábamos “resultando”, a mi aquello me resultaba, no sabía lo que era “resultar” y yo decía “voy a poner otra, tal día ocurrió esto”. Me decían los colegas más antiguos “eso no está bien, no puede ser”. La primera sentencia que me revocaron o que me corrigieron era porque yo –pero eso ocurrió después de la anécdota– porque yo dejé de escribir así. Y el tema es que dicté una sentencia civil, ojo que esto es un derecho humano también, derecho humano a la justicia eficaz, efectiva, ágil y sobre todo comprensible, forma parte del derecho a la justicia. Porque no solamente es que te reintegren sino que te recompongan anímicamente lo que has sufrido. Entonces, yo dicté una sentencia, la verdad que estaba bien, un tema civil, unas reivindicaciones de tierras y demás y me despaché a gusto, cité toda la jurisprudencia, tenía sesenta y tantas páginas la sentencia. Entonces, y le daba la razón a la demandante, una señora mayor, de unos 75 años. Entonces, unos días después de notificarse la sentencia me dice el oficial del juzgado “Don Baltasar, hay una señora que lo quiere ver y lleva llorando 10 minutos ahí desde que llegó”. Digo “¿y quién es?”, “es un asunto…” digo “pero sí ya, si ya ha ganado el asunto, qué quiere conmigo”, “no, porque dice que la ha mandado el abogado”, “bueno, pues que pase”. Y entonces la señora lloraba y lloraba y lloraba. Yo decía, bueno, la dejaré que se desahogue esta señora y que después podamos hablar. Y entonces digo, “pero señora qué le pasa”, “no, porque mi abogado me ha dicho que venga yo”. Y lloraba, “y esto es una vergüenza para mi familia”. Yo no entendía nada y ya le digo “pero qué es lo que le pasa, si usted ganó el caso”. Y se me queda así perpleja y me dice “pues no me había enterado”. Después indagué y es que el abogado le había dado el tocho de la sentencia y esa mujer empezaría a leer y no sabía ni lo que era el resultando, ni el considerando ni el fallo y claro 48

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decía “es que al final pone ´fallo´, claro eso es que se ha equivocado usted”, digo yo “no, fallo es sentencia, es que se pone fallo”. Bueno, entonces, a mí me hizo reflexionar eso y decir pero para quién estamos, para quién estoy impartiendo justicia si quien gana el pleito no se entera y aunque sea durante 1 día, 2 días, 10 días, la irritación que se llevó esa mujer no se compensa después con saber que llevaba razón. Y entonces dije no, esto no puede ser y cambié la forma de redacción de la sentencia que hoy día es la forma en la que se hace pero estoy hablando del año 84. Y entonces la primera apelación que hubo contra la sentencia ya eliminando el resultando, eliminando el considerando fue por quebrantamiento de forma. Y entonces me pegó un meneo el tribunal de apelación de mucho cuidado. Y yo dije bueno pues hasta que no me hagan corrección disciplinaria, la siguiente, otra vez lo mismo. Y fue objeto de debate entre los compañeros de primera instancia y dijimos tenemos que cambiar y al final, bueno, se fue imponiendo la lógica, en este caso no es que descubriéramos la pólvora, es que no se enteraba ni Dios de lo que decía allí. Entonces es un problema el acceso a la justicia, facilitar el acceso a la justicia es una obligación que desgraciadamente ese es otro de los derechos más poco consolidados de esta sociedad en la que vivimos. Yo soy consciente de que los jueces somos personas muy ocupadas y que la justicia les falta medios pero a veces también le falta alma, o el que no sea cristiano que le ponga otra denominación, es decir, le falta la convicción. Ser funcionario no es ser juez. Tiene que haber esa convicción de servicio público de la justicia que se perciba como una realidad, no como una obligación. Por tanto, cuando eso no acontece algo está fallando. El ejemplo del lenguaje que, como bien sabéis los juristas y las juristas es muy importante y los políticos también lo deben de saber, el lenguaje puede destruir. Ese es un derecho también, no sólo como señal de identidad del pueblo sino como comprensión de las normas que regulan las relaciones en una sociedad. Y muchas veces utilizamos el lenguaje para hacer trampas, para manipular y para confundir. Por tanto también es en la justicia, en el facilitar el derecho al acceso a la justicia, a una comprensión de la acción de la justicia, es un camino que todavía queda por recorrer. Los ciudadanos y las ciudadanas no deben de ver a las instituciones como enemigos, no deben 49

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de ver al Ministerio Público como un enemigo, a la Procuración de Justicia o a los jueces federales o de distrito o de la Corte Suprema o de la Corte de Casación. Son los que están protegiendo nuestros derechos, por tanto, si un ciudadano, si una ciudadana entra y no sabe ni dónde está, algo está fallando. Y anécdota por anécdota, también comprendí eso con una anécdota que fue todavía más grotesca si se quiere. En la celebración de un juicio, un testigo venía de fuera de la ciudad, de Almería en el sur de España, y había venido en bicicleta y llevaba los pantalones en la parte de abajo prendidos con una pinza de estas que se ponen para colgar las ropaa, para que no le diera en la cadena y se llenara de grasa. Entonces bueno, yo estaba constituido con mi toga, allí, con todos los abogados, y el hombre entró y yo lo vi y entonces antes de tomarle juramento le dije “por favor, bájense los pantalones” y el hombre ni corto ni perezoso se echó mano a la correa y comenzó a desabrocharse los pantalones. Bueno yo “no, no, no, no, los pantalones abajo” pero me ayudó aquello a decir ¿en qué estado está una persona cuando se pone delante de un juez? Este era testigo. Imaginaos a quien sea imputado y considere que es sido injustamente imputado, no le llega la camisa al cuerpo. Entonces, tenemos un desafío, y esas son cosas reales y prácticas que los que vivan en el mundo del derecho y la justicia seguro que le han ocurrido anécdotas similares. Por tanto, la obligación, el desafío por parte del poder judicial no sólo es una interpretación integradora de la norma y no exclusivamente positivista. Hay que interpretar la norma en el contexto social, en el momento que se aplica y con una visión cada vez más universalista, mucho más ágil, sencilla, para que el ciudadano se sienta realmente protegido a la hora de recibir una decisión, sea favorable o sea adversa. No puede ser favorable y que no se entere. O no puede estar temblando hasta bajarse los pantalones porque su estado de ánimo no va a ser el que debe tener una persona para decir la verdad, puede decir lo que se le ocurra en ese momento porque no sabe ni dónde está. Entonces, el ámbito de la justicia, esa consolidación desde la justicia en la protección cada vez más universal de los derechos, no sólo el de acceso a la justicia, el de un proceso con las debidas garantías sino esa visión integradora del derecho más universal y no estrictamente positivista es la que debe de conducirnos. En España, por ejemplo, la gran crítica que me hacía el 50

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magistrado del Tribunal Supremo y luego los que formaban Sala para admitir el caso contra mí en el del franquismo, él decía que yo estaba interpretando la ley española de conformidad con normas que no eran derecho aplicable en España –a pesar de que estaban ratificadas– porque contradecían el principio de legalidad. Dicho así, pues decían, llevan razón. Pero claro, si uno se va al Pacto de Derechos Civiles y Políticos y lo aplica para el artículo 7, el Tribunal Supremo español decía, interpretaba el parágrafo primero pero se olvidaba del segundo que es el que da cabida al ius cogens, es decir, al derecho que se tiene que aplicar porque forma parte ya del acervo consuetudinario formado a través de los años de normas, que es asumido por la comunidad internacional como derecho y, por tanto, es obligatorio. Se puede estar de acuerdo o no, es decir, hay una tendencia evidentemente internacionalista que aboga, que abogamos porque esto es así. Y en ese sentido hemos aplicado las normas para avanzar en la aplicación del principio de jurisdicción universal. Lo mismo que aquí se aplicó o se recogió el principio de imprescriptibilidad o de lesa humanidad, en España alguien puede decir ¿y cómo usted imputaba o procesaba por crímenes de lesa humanidad si los crímenes de lesa humanidad se incluyeron en el Código Penal español –vosotros no lo sabéis pero yo sí– en el año 2003 y los hechos ocurrieron, o el genocidio, a partir del 73? Ocurrieron en Argentina, ocurrieron en el 36 al 40 y tantos, eso no puede ser así. Entonces lo que el intérprete debe hacer, que es lo que se hizo, es tratar lógicamente –en una visión que puede no ser compartida– de proteger a las víctimas, de hacer ese avance garantista y no estrictamente formal. Luego ¿qué ocurre? Al final, al día de hoy, en el caso español nos encontramos que todas las decisiones no jurisdiccionales de Naciones Unidas y de organismos internacionales, dan la razón a la interpretación garantista de protección integral de las víctimas. El Relator de Verdad, Justicia y Reparación lo acaba de decir en el informe sobre España hace una semana. El Grupo de Trabajo sobre Desaparición Forzada de Personas lo ha dicho el año pasado y este en su informe también. El Comité de Desaparición Forzada de Personas también. Por cierto, en estos dos últimos, con ciudadanos argentinos presentes. ¿Habéis, los que formáis parte de la Escuela de Abogados del Estado y demás funcionarios, habéis hecho el cálculo de cuántos 51

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representantes argentinos y argentinas tenéis en organismos de derechos humanos del mundo? Yo más o menos lo sabía pero le pedí ayuda a Federico Villegas y me los recopiló aquí. En 8 y creo que son 8. Es decir, ese es otro elemento: la política pública de defensa de derechos humanos se tiene o no se tiene. Lo demás, son disquisiciones. O existe el compromiso o no existe el compromiso. Y si existe el compromiso, eso fortalece al pueblo, eso fortalece a la cohesión de la sociedad pero tenga la ideología que tenga, si el tema de derechos humanos no es una cuestión ideológica, desgraciadamente se ha hecho ideológica. Parece que los que defienden los derechos humanos son más “progres”, son más de izquierda y los que no son ancestralmente cavernícolas, son de derecha, malos, malvados. Y lo que hay que hacer es limpiar de esos prejuicios a la Declaración Universal de Derechos Humanos, a los Pactos de Derechos Civiles, Sociales, Políticos, Culturales, a la Convención contra la Tortura, que arrancarle las uñas o meterle una picana a alguien no es una cuestión, no tiene por qué ser una cuestión ideológica, es una cuestión de maldad humana y de intención delictiva. Por tanto, afecta a todos por igual. La defensa de esos valores, de esas políticas públicas en materia de derechos humanos en serio, creedme, que no es cuestión de ideología. Antes, hace un tiempo, alguien me puede decir ahora que todo está en la red, usted decía antes otras cosas, sí pero ahora digo estas, ahora digo estas con fundamento. Es decir no, no nos podemos apropiar de la Declaración Universal de Derechos Humanos. No, no podemos decir somos más buenos que otros porque defendemos estos derechos más. Y si después permites a las corporaciones y a las multinacionales que depreden los recursos naturales, que es mejor o peor. Ojo, que ese es otro de los desafíos a los que nos enfrentamos. La Declaración Universal de Derechos Humanos, las normas de derechos humanos son organismos vivos porque se refieren a la sociedad, a la comunidad internacional que es asimismo viva, la componemos todos y cada uno de nosotros y también la naturaleza. Yo me regocijo cuando algunas normas como la Constitución del Buen Vivir del Ecuador o las Normas de la Madre Tierra, las Leyes de la Madre Tierra de Bolivia recogen los derechos de la madre naturaleza. Cuando yo expuse esto hace un par de años en un congreso internacional hablando de los derechos de la madre 52

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tierra y de la madre naturaleza vi algunos que se sonreían y decían “ya está Garzón otra vez desvariando” y les dije “sí, díganme por qué no” pero si es que los derechos humanos de la naturaleza no es un contrasentido, es el principal, el primero de los que tendríamos que defender porque si no lo hacemos, por mucho que defendamos, si la madre se muere, nos morimos todos. Entonces, el avanzar hacia esa conceptuación de los derechos humanos que transversalmente atraviesen todos y cada uno de los ámbitos de las políticas públicas de un Estado democrático, social y de derecho es una necesidad, porque si no es así nos quedamos en la exhibición de la norma. Es como ese regalo o esa casa que se tiene para exhibirla a los amigos. Me acuerdo una vez que llegué a una casa y me pusieron unas pantuflas porque no podía rayar el suelo. Ahora hace poco he visto una película que se llama “Dos Hermanos” que es argentina que os aconsejo que la veáis, es genial. Es decir, que tengas que no estropear nada, le quitas la vida, le quitas el sentido. Hay veces que dice la Constitución –ahora hay un debate en España sobre eso– no se puede tocar porque afecta a todos los ciudadanos españoles. No, lo que afecta a los ciudadanos españoles es no tocar la Constitución cuando hay que tocarla. Ah, eso sí, la han tocado dos veces con una urgencia. Una para los derechos sucesorios de la monarquía y otro para calificar la deuda externa de España, para entregarnos un poquito más a los mercados. Eso sí, en estas dos cosas la modificaron, plaf, en un abrir y cerrar de ojos. Llevamos 35 años tratando de que se modifiquen algunos aspectos y en una noche se modificaron de una atacada esos dos, pero bueno, esa es también la vida democrática y tiene esos altos y esos bajos. Por tanto, no sé qué tiempo llevo pero ya debo de ir acabando. La evolución, la integralidad en la protección, defensa y promoción de los derechos humanos es fundamental. Aquí no hay parcelas. Aquí no, como decía, como ocurría cuando la guerra de la independencia de Argelia o como mi buen amigo Eduardo Galeano dice cuando se le pregunta sobre la tortura y los torturadores, y habla de la funcionalización de la tortura o la banalización que diría Hannah Arendt, es decir, se lleva la hijo al colegio por la mañana, se le dan las instrucciones de un buen padre de familia, se coloca uno después el uniforme, se tortura de 12 a 3 de la tarde y luego 53

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se recoge al niño y se le pregunta qué buenas enseñanzas ha obtenido ese día en el colegio. Esto ya no es posible. No podemos estar a tiempo parcial en la defensa y promoción de los derechos humanos. Pero es que eso incluye derechos humanos tales como a una vivienda digna, al trabajo, cómo podemos seguir defendiendo la defensa de los derechos humanos cuando no hay iniciativas creíbles, contundentes, integrales para disminuir las desigualdades y para erradicar la pobreza extrema. Hay elementos más que suficientes para hacerlo. Y si no se hace es porque no hay voluntad política de hacerlo. No la hay, y esa es la reflexión que tenemos que hacer. Y el asumir que todo esfuerzo es válido, aunque sea solitario. A veces sólo un movimiento produce el efecto ¿cómo se llama? El efecto mariposa, en todo el mundo. Es así, me acuerdo que Ghandi decía que la voluntad de una sola persona puede mover millones de voluntades pero tiene que tener la decisión de hacerlo. Eso ocurre como en ningún otro ámbito dentro de la defensa de los derechos humanos. No debe de der ser una matrícula, un cascarón, tiene que ser la integralidad de esas políticas públicas. Argentina, y decía antes lo de las ideologías para afirmar ahora que hay claramente definida una política pública de defensa y de promoción de los derechos humanos en Argentina. Claramente, desde el ámbito político oficial de los últimos 10, 11 años. Y claramente, mucho antes de la sociedad civil y de los organismos. Argentina ha sido ejemplo y lo mismo que ni el Poder Judicial ni el Poder Legislativo o Ejecutivo hizo gala de lo que decía la Constitución de 1994, sí sirvió a la sociedad civil para exigir a todos los niveles nacionales e internacionales la aplicación de esos principios. Por eso vino lo de España, fueron las víctimas las que en 1996 plantearon el caso. Y en el caso de Chile lo mismo. Y en los demás casos de jurisdicción universal también. Y no fueron bien recibidos con carácter general, fue una minoría la que dijo avancemos de la mano, avancemos hacia lo que parece o puede ser una interpretación mucho más acorde en los tiempos que vivimos y mucho más integral que cualquier otra. Por eso, no es bueno desconocer lo que se tiene y es malo creer que lo que está afuera es mejor, puede ser diferente y puede ser aprovechable. Pero yo creo que estamos en el punto ahora de esa formación en derechos humanos como hoy lo estamos haciendo aquí, como esa iniciativa de la que Eduardo va a ser parte. La educación en 54

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derechos humanos resulta básica y esa política en Argentina es realmente ejemplo mundial, es así y os lo digo porque me muevo en muchos sitios, y es un punto de referencia y eso no se puede dejar de lado. Nosotros creéis –y termino con un ejemplo de mi país, que siempre me dicen que hablo muy mal de él pero yo procuro hacer una reflexión y una autocrítica– que en España después de 40 años de dictadura y 35 de democracia todavía no haya habido, no en los 40 evidentemente pero sí en los 35, en el desarrollo curricular de las escuelas o de los institutos, no haya ni una sola materia que se refiera a la dictadura, a lo que ocurrió, a los crímenes franquistas, ni una sola. Había, se inició una materia que se llama “Educación para la Ciudadanía”. Ahí se tocaba algo. El partido en el gobierno desde 2011 decidió cambiarla por la religión; que yo respeto la religión pero bueno, yo creo que también podía aportar algo a la fortaleza, a los derechos de los españoles saber lo que ocurrió. A mí nadie me explicó lo que ocurrió y los hijos, el boca a boca, es lo que ha funcionado. Eso es un abandono tremendo y eso es un espacio regado para que pueda ocurrir antes o después algo similar. Si no se hace una política de verdad, memoria, justicia, reparación, una política integral de derechos humanos pero creyéndoselo y poniéndolo en práctica, cualquier país y más en los tiempos actuales no va a ir bien, no va a ir bien y en algún momento puede fracasar. Termino con una referencia a ese avance que desde mi punto de vista se tiene que producir como desafío del Siglo XXI para los derechos humanos: hay que continuar y hay que consolidar y proteger a los ciudadanos y las ciudadanas y a la comunidad internacional de lo que se avecina como uno de los principales focos de agresión que ya se están produciendo como hemos visto muy bien en muchos países en la crisis económica, son crisis económicas inducidas, financieras, bancarias y sin más razón que una interpretación en contra del pueblo de todos esos mecanismos que no tienen, la mayoría de ellos, ni regulación ni lo que es más grave, responsabilidad por los errores o por las malas praxis que acaban en la ruina de decenas de miles o de millones de personas. Es tiempo de regular los fondos de inversión, atenta a los derechos fundamentales de las personas y lo digo desde hace tiempo, no lo digo ahora por la cuestión de los fondos buitres y demás que también, es decir, cómo funciona esto, quién está detrás, cuántos paraísos 55

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fiscales están medrando de por medio, cuántos son los beneficiarios a través de un cúmulo de empresas interpuestas, pantallas, tapaderas que es imposible investigar uno, porque ya es difícil, dos, porque no hay voluntad de hacerlo. Y nos quedamos en el inicio, estamos conscientemente contribuyendo a una degradación de esa defensa de los derechos humanos y esa degradación se puede convertir, si no somos capaces de definirlo con rigor y desde el Poder Judicial en la medida que le corresponde, en uno de los principales focos de degradación de los derechos obtenidos y consolidados con mucho esfuerzo, con mucha pérdidas de vidas y con muchas esperanzas. Bueno, muchísimas gracias.

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Los grandes desafíos humanos del mundo actual Dr. Bernardo Kliksberg Doctor en Ciencias Económicas, Asesor Internacional, Científico social, fundador de la disciplina de la Gerencia Social y pionero de la “Ética para el Desarrollo”, el Capital Social y la Responsabilidad Social Empresarial (RSE). Buenos días, es un gran gusto para mi haber sido invitado por la Dra. Angelina Abbona, de trayectoria tan admirable, a dedicar esta clase inaugural de una escuela que es un pilar para el país. La tarea que ustedes llevan adelante defendiendo al Estado es una tarea de servicio público de altísimo valor para toda la sociedad y una escuela que realiza esa formación de un modo tan calificado, con niveles tan altos de excelencia, con un cuerpo docente y expositores especiales que hacen un aporte inestimable y en medio de un programa de trabajo que me fue explicado y descripto en su oportunidad por la Dra. Abbona que cumple con los más altos estándares de exigencia académica. Es un orgullo para el país así que me siento muy honrado por poder hacerles este modesto aporte, acompañado además de amigos con los que hemos trabajado codo a codo, como el señor Síndico General de la Nación, Daniel Reposo, con el que llevamos adelante una Escuela de Ética en el Servicio Público en el marco de la Sindicatura General de la Nación, cuya dirección se me confió; con Carlos Mihanovich con el que hemos compartido muy estrechamente tratar de llevar adelante la causa de la justicia en condiciones a veces difíciles. 57

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Se me pidió y es la intención de esta exposición, acercarles lo que llamamos normalmente el contexto, un panorama de alguno de los principales problemas que enfrenta el género humano en este Siglo XXI. Ustedes van a profundizar y van a trabajar durante todo este año lectivo sobre los problemas del país, problemas característicos de vuestro ejercicio profesional. Pensamos con Angelina que era útil acercarles al inicio de esta tarea de tanto mérito de vuestra Escuela un panorama de los problemas más importantes que afronta el género humano desde una perspectiva no convencional. Cuando hablamos de este tipo de problemas normalmente se piensa que vamos a hablar del precio del petróleo, de las tasas de inflación mundiales, de la recesión europea. Todos estos son temas absolutamente importantes, ninguna duda, pero muchas veces las ramas ocultan el árbol, los temas de fondo se escapan al debate público. Nosotros queremos echar una luz sobre lo que llamamos los temas de fondo desde, sobre todo, la perspectiva de la ética. ¿Cuáles son los temas éticos más importantes que afronta el género humano? Sería retraduciendo la pregunta. Y alguien podrá decir “habiendo cosas tan urgentes en el plano macroeconómico, ¿para qué meternos

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en este momento con la ética, con los problemas éticos? Siempre habrá tiempo para discutir sobre eso.” Bueno, una base de mi razonamiento es que justamente porque no nos metemos con los problemas éticos, porque no forman parte de la agenda central pública a nivel internacional con muchísima frecuencia es porque se producen algunos de los desajustes muy importantes que voy a mencionar. La ética no es una disciplina simplemente. Debería ser la manera de vivir de las personas y de las sociedades. Y cuando se producen vacíos éticos profundos en las personas y en las sociedades esto se traduce finalmente en pérdida de objetivos, en dejar de lado lo más importante de todo. Un filósofo con el que tenemos una larga amistad, Edgar Morin, Director Honorario del Instituto de Altos Estudios Superiores de Francia, lo ha puesto en estos términos, ha dicho “el planeta actual es un astro errante” escribió Morin, y después profundizó muchas veces esta imagen. Dice “está cargado de instrumentos de lujo desde el punto de vista tecnológico pero anda errante porque los grandes temas se han vuelto con una fuerza fenomenal”. En la época que escribió por primera vez esta imagen no existía el ISIS. El ISIS ratifica a pleno la tesis de Morin. Quién iba a predecir un fenómeno de criminalidad extendida, de este salvajismo, de esta pérdida de toda noción, de este repudio de toda noción del valor de la vida humana. Ustedes tienen un posgrado en Derechos Humanos en la Escuela. Bueno, el ISIS tiene un posgrado en desconocimiento, repudio permanente, sistemático, de los derechos humanos más elementales. Morin hablaba de los grandes nacionalismos que llegan a colisiones bélicas, de las nuevas balcanizaciones y desarrollo de guerras impensadas, de la falta total de rumbo de la economía internacional y de los parias del mundo, como los llamo yo. Y decía, todo eso configura un planeta que está lleno de instrumentos tecnológicos de lujo pero que va erráticamente en el universo, es decir, le falta el timón. Y el timón debería estar conducido por la ética, decía Morin. El problema de problematizar éticamente algunos de los problemas centrales de la economía y de la sociedad en nuestro tiempo es una tarea pendiente y voy a dedicar estos minutos a mostrarles la efectividad que puede tener una tarea de este tipo. Voy a hacer un recorrido por lo que yo considero algunos de los grandes problemas éticos de nuestro tiempo, voy a mostrar su impacto, 59

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voy a tratar de mostrar muy rápidamente algunas de las causas porque no es casual que se evadan, sobre todo en economía. La economía neoliberal ortodoxa ha expulsado a la ética, yo diría, deliberadamente de la economía y voy a, finalmente, mostrar que en la recuperación de la ética hay una de las vías, la recuperación de la ética en su aplicación en problemas concretos que voy a señalar, hay una de las vías muy significativas de esperanza y que en donde eso se hace la esperanza florece y que además eso responde a la tradición espiritual más profunda del género humano. Esto es para un semestre académico completo. Yo tengo unos minutos en mi exposición así que va a ser una recorrida rápida y los invito si les es de interés a profundizar en un texto reciente de Amartya Sen que se llama “La idea de justicia”, cómo ha evolucionado la idea de justicia a lo largo de la historia, que tiene una polémica muy importante con las tesis de Rawls y es muy significativo, en un texto que hemos escrito conjuntamente con Amartya Sen que hemos titulado “Primero la gente”, está disponible en español y ahora en inglés y pueden encontrarlo con facilidad. Hay una edición en inglés que ha hecho Eudeba, la editorial de la Universidad de Buenos Aires y tiene varias decenas de réplicas, el libro se ha agotado muchísimas veces. Y si les es de algún interés, en el “Informe Kliksberg” que no tienen más que prender la televisión, canal Encuentro o canal 7 y ahí reflexionamos, ya llevamos 75 episodios y fue galardonado con la nominación para el premio Emmy Internacional en diciembre del año pasado. En primer lugar, de qué estoy hablando cuando estoy hablando de los grandes problemas éticos. Estoy hablando a nivel macro ético. Hay infinitos problemas éticos de tipo coyuntural, personal, etc. Pero estoy hablando de los problemas del género humano frente a la Historia. Vivimos en un siglo en donde el género humano puede hacer cosas que jamás los pensadores más avanzados de ciencia ficción llegaron a pensar siquiera que podrían suceder. Ni Ray Bradbury ni alguno de los genios creadores de lo que todos hemos disfrutado, ni Aldous Huxley, una de las mentes más agudas de la Historia llegó a pensar, ni George Orwell, llegó a pensar que el ser humano podía tener los instrumentos que actualmente tiene o está por tener, porque vivimos en la época de un cambio aceleradísimo en el conocimiento científico-tecnológico de ruptura de paradigmas, de rupturas 60

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epistemológicas, de cambio no sólo en el conocimiento sino en las maneras de procesar el conocimiento, las estructuras lógicas con las que se procesa el conocimiento y se está produciendo en los últimos 20 años un acelerado recambio en instrumentos tecnológicos de uso diario que son fundamentales para la vida y para la economía. Dentro de no muchos años tendremos, de acuerdo a todos los pronósticos actualmente, ya tenemos las impresoras 3D, incluso hay una cantidad de impresoras de ese tipo en la Argentina actualmente. Dentro de pocos años algunos dicen las impresoras 3D podrán replicar órganos humanos, podrán construir bancos de órganos humanos. Además de poder replicar buena parte de todo lo que hoy producimos por medios muchísimo más ineficientes. Los descubrimientos, la construcción del mapa genético del género humano es una fuente, estamos en los comienzos de una especie de prehistoria de la medicina porque a partir de ahí, según indican los expertos en estos campos, los cambios son cada vez más acelerados y algunos de ellos dicen que ya nació el niño o los niños que van a vivir varios siglos, porque con la aplicación de lo que significa el conocimiento cada vez más íntimo del mapa genético y la confluencia sobre eso de las ciencias avanzadas de la información, de la computación, de la microelectrónica, hay una explosión de nuevas avenidas, medicina tanto preventiva como medicina terapéutica. Se está ensayando en este momento, los primeros ensayos, serán años hasta que esté en implementación pero se están haciendo los primeros ensayos de autos voladores, de autos que van a circular por arriba y hay un montón de condiciones técnicas que ya están dadas para esa dirección. Todo esto es muy positivo, o sea, el auto volador va a bajar algun área de contaminación ambiental, vivir muchos más años obviamente es un objetivo ancestral del género humano, tener las 3D va a permitir hacer cosas muchísimo más productivas en menos tiempo y con altísimas cosas que no se podrían hacer de otro modo. Todo eso es esperanzador y positivo. Pero hay dos preguntas por lo menos: cómo se compatibiliza todo esto que yo estoy describiendo con lo que está pasando en la realidad, esa realidad que invocaba Angelina en sus palabras, esa realidad real para llamarla de algún modo, que es el sufrimiento social extendido de buena parte de la población del planeta tierra, coexistiendo con un desarrollo tecnológico sin parangón en la 61

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historia del género humano. Cómo se compatibiliza es la pregunta. Y segundo, no importa sólo la producción de una tecnología. En las fábricas de Bangladesh se producen prendas de vestir que visten a buena parte de occidente y que se venden barato en grandes cadenas internacionales, tecnologías que llegan a producir ropa que se vende a precios económicos y que tiene calidades razonables pero el Papa Francisco denunció que el salario promedio mensual de los cinco millones que trabajan en la fábrica de Bangladesh que en su inmensa mayoría son mujeres jóvenes, el salario promedio mensual son 38 dólares por mes, entonces la pregunta sobre las tecnologías es cómo coexisten con sufrimiento social extendido, cómo no llegan a cambiar el sufrimiento social extendido y además de qué modo se producen y quién sale beneficiado, hay muy diversos casos. En una palabra, trato de enfrentar un positivismo del Siglo XXI en donde se supone que el sólo avance de la tecnología va a permitir que todos los problemas se solucionen. Ojalá fuera tan sencillo pero no ha funcionado en el Siglo XX, digamos, la energía atómica que es una gran fuente de posibilidades positivas fue utilizada para otros objetivos y si los nazis se hubieran llegado a apoderar de la energía atómica, el mundo habría tenido otro destino histórico totalmente diferente, ¿no? Gran parte de nosotros no existiríamos porque matar a todas las razas inferiores, un millón y medio de gitanos, 6 millones de judíos, es mi pueblo, todos los discapacitados, todos los homosexuales, etc., y así sucesivamente seguía la lista preparada. Entonces, hay un tema del uso ético de estos progresos gigantescos del género humano y de por qué no están llevando a bajar este sufrimiento social extendido con la rapidez y profundidad con la que debería suceder. Cuando hablo de sufrimiento social extendido hablando, estoy hablando de temas que les voy a enumerar rápidamente por el problema del tiempo pero temas como los siguientes: primero, en el planeta hay hambre en gran proporción. Hay 805 millones de personas con hambre según los datos de la FAO, los últimos datos de la FAO y esa cifra no ha avanzado mayormente, se mantiene dentro de ese orden. Son 7 mil doscientos millones de habitantes, o sea, tenemos 800 millones con hambre. El hambre no es una cuestión de las que nos pasan a nosotros cuando nos salteamos un almuerzo o una cena, etc., estamos hablando de hambre sistemática que particularmente afecta a los niños. 62

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Según la UNICEF, si un niño no come bien los primeros 1000 días de vida, las secuelas son imborrables, quedan grabadas para siempre, o sea, si no va a tener las sustancias nutricionales básicas los primeros 1000 días de vida, sus riesgos de salud de contraer virus y bacterias que no afectan a un niño bien alimentado son altísimos, su posibilidad de desenvolver su estructura ósea es baja, su posibilidad de desenvolver el cerebro está comprometida. UNICEF ha demostrado que no se producen las conexiones inter neuronales si hay hambre durante los primeros 1000 días de vida y además muchas de estas cosas son irreversibles. La pobreza es lo que yo apunto en los 60 y pico de libros que con ayuda de Dios he podido escribir sobre estos temas, la pobreza en general es irreversible muchas veces, no todos los tipos de pobreza pero ésta del hambre es irreversible, o sea, después no es cuestión de sobrealimentarlo, va a quedar con dificultades fundamentales. Estamos hablando de 805 millones de personas, de una especie de pobreza dura, pobreza de alimentos y el mundo resulta que está produciendo alimentos actualmente, aplicando nuevas tecnologías que han permitido avanzar de un modo muy importante, no se produce como se producía hace 50 años atrás, hay la incorporación de nuevas tecnologías en zonas significativas del planeta. En nuestro país hay muchísimos avances en ese terreno. He tenido oportunidad de acompañar la producción del Plan Agropecuario Alimentario Nacional y la aplicación de las nuevas tecnologías, permitían prever horizontes de producción muchísimos más amplios que los actuales. El mundo está produciendo alimentos para más de 10 mil millones de personas, tiene 7 mil doscientos y hay 805 que tienen hambre. A eso yo lo llamo un tema ético de primera línea, cómo no ha habido posibilidad de juntar esas cifras y transformar esas realidades de un modo rápido, que se están cobrando vidas permanentemente. Ante todo, el tema del hambre no es un tema de producción. Cuantos más alimentos se produzcan, mejor, y hay que hacer todo lo posible para seguir avanzando sobre las fronteras agrícolas, sobre los procesos de tecnificación, pero hay un tema central que es el tema de acceso a los alimentos. El tema del hambre está hoy altamente vinculado al tema del acceso a los alimentos. Hay hambre en lugares de la geografía del género humano donde la capacidad de producción de alimentos potencial o real incluso, es altísima. Y menciono 63

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un país latinoamericano, Guatemala. Guatemala es un gran productor de alimentos y un gran exportador de alimentos, el 48% de sus niños están desnutridos. Y esa cifra se mantiene casi estática hace décadas en Guatemala. Lo que rebota desde ya finalmente en mortalidad infantil, en bajísimos niveles de rendimiento escolar, combinados con otros fenómenos que siempre actúan que son complejos y que actúan sobre estas situaciones sociales. Pero ahí hay un tema, que no está asegurado el acceso y no está asegurado el acceso porque 1200 millones de personas ganan menos de 1,25 dólar diario en el planeta, están en lo que llamamos pobreza extrema, no tienen los ingresos mínimos para comprar una dieta básica, básica de alimentos. Y hay otros 2 mil millones que están en el borde entre pobreza y pobreza extrema y que caen abajo de la pobreza hacia la pobreza extrema con facilidad de acuerdo a las políticas económicas, a las oscilaciones de las políticas económicas que se adopten. Entonces, casi la mitad del género humano es muy vulnerable al problema o está inmerso en el problema. Agréguenle un tercer factor que son la especulación en el mercado de alimentos. La especulación es un problema económico muy importante pero sobre todo, en la base, es un problema ético. Tanto es un problema ético que la Biblia se ocupa específicamente de prohibir la especulación en alimentos. Si ustedes revisan el texto bíblico que es el texto de referencia de varias civilizaciones, la civilización católica, la civilización judía, y es fundamental en la musulmana, van a encontrar la referencia permanente al tema que debe haber lo que nosotros llamaríamos regulaciones hoy en nuestra jerga, que las pesas y las medidas no pueden ser falsas, que no se puede engañar. No me puedo extender, si a alguno le interesa he escrito un libro exclusivamente sobre esto, sobre la inmensa legislación social que existe en el texto bíblico, una parte de ella es contra el acaparamiento de alimentos y contra la especulación en los alimentos. Hoy en día, los precios de los alimentos del mundo están absolutamente incididos por los juegos a futuro en los grandes mercados de alimentos que buscan ganancias especulativas y nosotros somos expertos en buitres pero no buitres en los mercados especulativos alimentarios, bueno, o el mismo tipo de filosofía, digamos, económica básica, está presente en esos mercados.

Mi segundo tema ético es el agua. Suelo poner este tema con mucha 64

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frecuencia y normalmente causa alguna extrañeza, agua. Será el agua para usos industriales, será que llueve demasiado en algunos lugares y épocas del año ligado al cambio climático. No, es mucho más profundo: sin agua no podemos vivir. El ser humano necesita por lo menos 20 litros de agua potable mínimo como diario para poder tomar el agua y asearse mínimamente. Los que están en pobreza extrema y parte de los que son vulnerables tienen menos de 5 litros diarios de agua y buena parte del agua que toman es agua contaminada que la van a buscar muy lejos y a donde la encuentren y se enferman, el agua contaminada es totalmente tóxica y particularmente afecta a los niños e incide muy fuertemente en la diarrea infantil que es uno de los principales asesinos de niños actualmente en el planeta. Hay todas las posibilidades técnicas actualmente y hay una revolución fenomenal en de dónde se puede sacar el agua y cómo se puede producir el agua, etc., pero no se conecta con ninguna fluidez el sufrimiento con la revolución tecnológica porque los pobres que no tienen agua no son demanda apetecible para las leyes de funcionamiento de los mercados altamente concentrados si no interviene la política pública activamente para reestablecer equilibrios y la función de ustedes es fundamental como abogados del Estado. Hay 900 millones de personas que no tienen agua potable. En tercer lugar, un tema que casi nadie trae y que humildemente voy a traer con ayuda de Dios siempre que tenga las fuerzas para hacerlo, es las instalaciones sanitarias. Parece un tema de mal gusto que, en un salón tan lindo, vamos a hablar del tema de las instalaciones sanitarias. Si no hablamos de las instalaciones sanitarias estaríamos en, para decirlo de algún modo, falta o en pecado, realmente, de omisión muy serio porque resulta que hay 1400 millones de personas en el planeta según las Naciones Unidas que no tienen instalaciones sanitarias saludables y entonces se las arreglan como pueden y ese “como pueden” significa un impacto sobre la salud pública, y particularmente, nuevamente sobre los niños, las madres embarazadas, de gran magnitud. Les menciono un ejemplo muy rápido. La India es un paraíso de tecnología actualmente, tiene grandes avances tecnológicos, el segundo país más poblado del planeta, 1200 millones de habitantes y es un exportador de alta tecnología y sub contratador por parte de todo el planeta por sus grandes avances tecnológicos. Pero 65

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Amartya Sen que es hindú, en su reciente libro sobre la India que se llama algo así como, digamos la idea básica es un programa no logrado, un desarrollo no logrado. Dice que de los 1200 millones de habitantes de la India, 600 millones hacen sus necesidades a campo abierto o en las calles porque carecen de instalaciones sanitarias. Y esto que escribió Amartya Sen lo asumió formalmente el actual Primer Ministro de la India cuando asumió el mandato, dijo “hay 600 millones, la mitad de la población de la India”, o sea, el país se ha desenvuelto un valle, una especie de Tennessee, de Silicon Valley de la tecnología pero no dio instalaciones sanitarias a sus habitantes y los efectos son muy concretos. Los chicos se enferman y se mueren con muchísima frecuencia, tienen una altísima tasa de mortalidad infantil, tienen 43% de desnutrición y, últimamente, los datos son muy aplastantes porque se hizo la experiencia así, les narro muy brevemente, niños que pasaban, que no tenían instalaciones sanitarias y que tenían hambre por un lado, y niños que no tenían instalaciones sanitarias pero que se les dio un programa nutricional adecuado para nutrirlos. Los dos siguieron igual en materia de desnutrición porque ahí se arma un circuito perverso, infernal, que es que los chicos a los que se les daba los alimentos no tenían instalaciones sanitarias. La combinación de escases de agua potable, falta de instalaciones sanitarias y la contaminación masiva que significa los desechos de 600 millones de personas, etc., creó una serie de bacterias que los niños vulnerables se infectan con facilidad y esas bacterias destruyen parte de la capacidad de absorción de alimentos del sistema digestivo. Además esas bacterias producen infecciones bacterianas repetidas, los llama la investigación. Investigaciones posteriores, esto es todo en el último año, fueron más lejos todavía y mostraron que la reacción de los médicos cuando llegan los chiquitos con alguna reacción bacteriana repetida que tiene que ver con la contaminación, vuelvo a decir, de este medio ambiente infestado, recuerden la Madre Teresa de Calcuta, cuáles eran las imágenes que normalmente acompañaban a su sacrificado trabajo, la gente viviendo sobre las calles de barro, etc., los médicos responden con antibióticos y entonces la respuesta masiva con antibióticos ha creado nuevas bacterias resistentes a los antibióticos y eso se teme que pueda tener efectos más allá de la India. Constituye 66

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actualmente un problema de la agenda la Organización Mundial de la Salud. Mi cuarto y último problema, ético es, la condición de la mujer. Me ocupo siempre de la condición de la mujer, primero por una cuestión elemental de que no sólo la mitad del género humano significa la condición de la mujer sino yo tengo el más profundo respeto a esta discriminación de milenios sin justificación alguna que se ha practicado. No hemos sido liberados, ha habido avances fenomenales y nuestro país es uno de los países que mejor y más avanzada legislación ha dictado en ese plano y que se ha puesto a la cabeza en temas como las cuotas en los parlamentos y muchos otros temas. Pero según los datos de ONU Mujer hay 603 millones de mujeres que viven en países donde no está penado legalmente practicar la violencia contra la mujer, o sea, no hay disposiciones legales que lo penen. 600 y pico de millones. Según los datos de las Naciones Unidas, 1 de cada 3 mujeres vivas actualmente en el planeta tierra ha sido objeto de violencia y hay áreas del mundo donde el derecho de la mujer a ir a una escuela primaria está totalmente cuestionado y ahí está Malala con las 16 balas que recibió a los 15 años de edad, el Premio Nobel de la Paz reciente, por defender los derechos de las niñas en Pakistán a ir a la escuela en zonas rurales de Pakistán, la respuesta fue esa. En América Latina ha habido avances muy importantes pero seguimos teniendo un porcentaje de violencia doméstica muy alto y hay un gran problema pendiente que es el manejo institucional de la violencia doméstica, digamos, hay áreas de América Latina que no funcionan como en la Argentina donde la mujer que se anima a hacer la denuncia, digamos, es maltratada institucionalmente. Todos conocemos eso, no es sólo en América Latina, la violencia doméstica se presenta en muchas sociedades. La violencia doméstica es la punta del iceberg, después tenemos lo que denunció Susan Arquette, ¿no? Cuando le dieron el Oscar la semana pasada a la mejor actriz de reparto y muy valientemente y provocando el criticismo de los actores más conservadores de la sociedad dijo “yo voy a dedicar mi Oscar a que nos pagan a las mujeres actrices, nos pagan 30, 40% menos que a los hombres actores, digamos, de igual trabajo, y eso sigue absolutamente vigente y no voy a perder esta oportunidad para señalar eso”. Esa es la condición normal en los mercados de trabajo más las discriminaciones en la integración de los boards de los ejecutivos, en los 67

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ascensos más el mal tratamiento de la condición de embarazo por parte de todavía sectores muy amplios, etc. Queda muchísimo camino a recorrer para que la humanidad pueda decir “estamos tratando éticamente este tema” que es totalmente fundamental y es absolutamente casi imposible de entender. Pensar que en 1948 la mujer no votaba en nuestro país, que fue una mujer como todos sabemos, Eva Perón, la que logró, con su entrega total cambiar esa situación. Hay un camino muy amplio a recorrer en el mundo en este tema absolutamente central para la condición humana. Mi último de los cinco puntos éticos antes de tratar de extraer algunas conclusiones, tenía 8, debería hablarles del cambio climático, desde ya no voy a poder hacerlo por el tiempo pero es sólo un indicio, nos tenemos que despertar porque de los 15 últimos años que han transcurrido desde 1999 al 2014, 14 de los 15 han sido los más calientes que haya habido desde 1890 que es cuando se empezaron a tomar los registros de temperatura. Entonces la advertencia de las Naciones Unidas, de los científicos independientes sobre este tema, los que obtuvieron el Premio Nobel de la Paz, es significativa. No me puedo extender por la falta de tiempo y hay otros temas como el de la desocupación juvenil en gran escala, etc. y otros. El último que quiero tocar es decisivo, se menciona cada vez más, está omitida totalmente su referencia por parte de la economía ortodoxa durante décadas, éramos muy poquitos los que hablábamos del tema hace 20 ó 30 años atrás y la sola mención del tema despertaba olas de descontento profundo en los sectores más conservadores de las sociedades. Se llama desigualdad y es el tema ético probablemente eje para entender el Siglo XXI y para entender esta pregunta que yo hacía inicialmente sobre la disparidad entre los progresos tecnológicos y la situación de sufrimiento social extendido en buena parte del género humano. No vamos a ir muy lejos porque no tenemos el tiempo. Simplemente el informe que termina de publicar sobre la desigualdad en el planeta Oxfam Internacional. Oxfam Internacional se dedica a la lucha contra la pobreza, tiene 90 años de existencia, está en 70 países y tiene una trayectoria muy respetada, digamos, en estos temas de publicar datos serios, muy basados, no he visto a nadie cuestionar datos de Oxfam Internacional. Termina de publicar 68

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ahora, hace muy poco tiempo, 3 meses, la actualización de los datos de la desigualdad en el planeta. Las Naciones Unidas ha publicado permanentemente sobre esto pero estos son los datos más actualizados que hay. Humildemente, en plena década de los 80 y 90 escribí varios libros sobre la desigualdad cuando nada neoliberal podía ser cuestionado. Vean los datos recientes sobre la desigualdad: en el 2014, de 1% más rico era dueño del 48% de la riqueza del mundo; el 99% restante del planeta le quedaba el 52% pero al interior de ese 99%, el 20% más rico tenía el 46,5%. Así que el 80% de los habitantes del planeta tenían el 5,5% del Producto Bruto mundial. Es decir, de un lado tienen el 1% más rico con el 48% del Producto Bruto mundial, del otro lado tienen el 80% de la población del planeta con el 5,5% del Producto Bruto mundial. Dentro de esa desigualdad que es el peor coeficiente Gini que haya tenido el planeta después de la Segunda Guerra Mundial según la Universidad de Stanford, por mencionar alguna de las tantas mediciones de este tipo, pasan muchas cosas porque resulta que dentro del 1% más rico a su vez, hay fenómenos de concentración muy importantes. Según una fuente muy difícil de cuestionar, resulta que uno de los bancos suizos tiene una base de datos de los ultra ricos porque son sus clientes entonces Oxfam Internacional toma datos de esta base de datos y muestra que los niveles de concentración dentro del 1% vienen aumentado todos los años y el rol del 1% en el Producto Bruto mundial lo mismo, desde 2010 hasta la fecha. Si se mantiene la tendencia según Oxfam Internacional en el 2016 van a tener el 50% del Producto Bruto mundial y en el 2019 el 54% del Producto Bruto mundial. En el 2010 había 388 súper ricos, ultra ricos, ya no hay nombre para describir, entonces Oxfam le puso un nuevo nombre que se llama “milmillonarios” porque tienen miles de millones, millonarios es una cosa modestita. Había en el 2010, 388 milmillonarios, que tenían el mismo patrimonio que la mitad más pobre del género humano. O sea, 388 tenían lo mismo o más que el 50%, hoy serían 3600 millones de personas. Pero ahora no son 388, se siguió concentrando la riqueza y entonces en el 2011 eran 177 los que tenían más que la mitad, en el 2012 159, en el 2013 92 y ahora, 80, 80 personas tienen más que 3600 millones de personas. Es muy difícil hacer esto si no median una serie de políticas económicas que, de hecho, generan 69

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desigualdad y de procesos que hacen reproducir la desigualdad. Yo menciono, no es un plan maléfico, no es Satanás, no, son cosas muy concretas. Una muy concreta es la especulación en gran escala. La “buitrización” digamos de la economía desde ya que genera desigualdad en gran escala y la especulación financiera se da o tiene amplios campos de desarrollo. Otra es el monopolio, el monopolio y el oligopolio, o sea, la concentración extrema en los mercados que es la que permite los márgenes de ganancia más altos y los mercados cautivos. Otra es la destrucción sistemática del movimiento obrero organizado que normalmente no se menciona con la suficiente frecuencia. Acá tengo una cifra reciente, muy reciente que lo mide, está sacada del New York Times, de febrero 8, todas las citas que menciono pueden encontrarlas, la nota se llama “La clase obrera de los Estados Unidos en reducción” y dice que los afiliados a sindicatos en el sector privado eran el 24,2% en 1973 y ahora son el 6,6%. En el medio ha habido todo tipo de procesos en esa dirección. Agréguenle una cuarta muy al pasar que es la ilusión fiscal, o sea, el G20 se está ocupando activamente de este tema, algunas de las multinacionales más prósperas del planeta en el mundo de la globalización, como es sabido, hacen una contabilidad creativa, está dentro de la ley porque no ha habido un desarrollo de una legislación para estos nuevos fenómenos pero no está dentro del mundo del que yo me estoy ocupando, que es el mundo de la ética, declaran sus utilidades en los paraísos fiscales y sus costos en los lugares donde los impuestos son más altos, etc., y entonces consiguen pagar el 3 o el 4% cuando los ciudadanos promedios de sus países pagan más del 30%. Todo esto contribuye a generar desigualdad creciente. La Directora de Oxfam Internacional termina el informe con una expresión, es una mujer y termina el informe con una expresión muy significativa, dice, además de presentar un plan de 9 puntos que no voy a tener ninguna posibilidad de comentar ahora por el tiempo, es decir, que la desigualdad es enfrentable, por lo pronto debería ser incluida, sugiere, en las propias Metas del Milenio, erradicar la desigualdad, hay un fuerte impulso en esa dirección actualmente en la revisión de las Metas del Milenio, “¿Queremos nosotros –dice la señora Byanyima, asiática– realmente vivir en un mundo donde el 1% posee más que todos los demás combinados? La escala de la desigualdad 70

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global es, simplemente, abrumadora.” La Iglesia Católica en una Encíclica sobre este tema la llamó “disparidades hirientes” y el Papa Francisco menciona el tema permanentemente con toda razón. Las Naciones Unidas la llamó en el Informe sobre Desarrollo Humano “las desigualdades groseras”. Las desigualdades están detrás de los graves problemas éticos que les mencioné anteriormente. Porque si los bienes terrenales están repartidos de un modo tan, pero tan desigual, ya está hoy en el mainstream de la economía, lo que se llama la dirección central, que las desigualdades son nocivas totalmente para el desarrollo. Hasta el Fondo Monetario Internacional ha publicado recientemente informes señalando eso, una de sus unidades de investigación, que son nocivas para el desarrollo. Son nocivas para el desarrollo y son fatales totalmente para la idea de acceso a alimentos, acceso a agua potable, acceso a instalaciones sanitarias, eliminación de las discriminaciones de género, inserción laboral de los jóvenes, para la cohesión social porque significan una violación total de reglas del juego razonables. Yo evoco con alguna frecuencia porque es tan gráfico cuando quebró Lehman Brothers, la quiebra de Lehman Brothers afectó muy duramente a la economía mundial y al pueblo americano, a los pequeños ahorristas, a los deudores hipotecarios en gran escala, o sea, creó, fue el disparador final que precipitó la crisis del 2008, 2009, la mayor crisis del mundo de la economía mundial desde la del año de 1930, creó un sufrimiento social fenomenal. El Congreso de los Estados Unidos entre las interpelaciones llamó al Presidente de Lehman Brothers y el Presidente de la Comisión del Congreso que lo interpeló, Henry Waxman, demócrata por Florida, le mostró: “Señor, usted ha hecho quebrar un banco que tenía 156 años de existencia, lo hizo quebrar, el tercer banco del mundo y lo hizo quebrar y causó tales y tales y tales daños. La crisis europea tuvo uno de sus detonantes en la quiebra de Lehman Brothers y usted ganó en los últimos 5 años 500 millones de dólares, entonces ¿cómo explica esto?” Las utilidades del presidente de la empresa estaban ligadas a las ganancias a corto plazo de la compañía, entonces, él se dedicó a llenar el banco de activos basura, digamos, que eran tóxicos para el patrimonio pero que eran altamente rentables a corto plazo, entonces los paquetes de hipoteca basura, los derivativos en base patrimonial, todo esto ha sido documentado 71

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hasta el cansancio. Y recibió las utilidades que recibió. El Presidente de la Comisión del Congreso le dijo: “Is it fair?” o sea, introdujo la ética en el razonamiento, ¿es esto juego limpio para el pueblo americano? El tema es que no se trataba sólo del Presidente de Lehman Brothers sino la cultura de la especulación financiera iba mucho más lejos. El Washington Post escribió una editorial esos días diciendo no creamos que es solamente el tema de algunas manzanas podridas en el barril. Revisemos las regulaciones que han permitido que, y este es el último punto, la desregulación, la desregulación salvaje de las economías, que es parte central de la argumentación ortodoxa en economía. Ojalá funcionara así la realidad, ojalá desregulando totalmente las fuerzas del mercado aseguranrán el bienestar colectivo y el empleo masivo pero ¿dónde, dónde está el ejemplo realmente de que eso haya sucedido allí? Porque lo que imaginaba Adam Smith era muy diferente. Adam Smith creía que podía ser posible la competencia perfecta del mercado de pequeños productores, con total transparencia, que compitan permanentemente entre sí. Actualmente no es esa la presentación que tienen en la mayor parte de los mercados. Lester Thurow dice que la mano invisible en la que pensaba Adam Smith que iba a lograr todo esto de los actores todos compitieran y a través de eso se transformó, dice Lester Thurow, un pensador muy significativo en los Estados Unidos y a nivel internacional, se transformó dice en la mano del carterista, entonces armó los monopolios y los oligopolios y dónde está la competencia perfecta. Una de las razones por las que le dieron el Premio Nobel de Economía a Stiglitz fue por haber mostrado que la transparencia no funciona y que se impone tratar de regular para crear condiciones que preserven el bienestar colectivo. La desigualdad es central y actuar respecto a las desigualdades es fundamental. Y llego al último momento de esta reflexión. Les he tratado de asomar una serie de problemas que se leen normalmente sólo desde el punto de vista económico o desde el punto de vista médico. Lula cuando lanzó “Hambre cero” que se convirtió en el programa referencia a nivel internacional y que logró reducir sustancialmente el hambre en un país que era uno de los países con más hambre del todo el planeta, tenía 45 millones de personas con hambre, Lula, dijo “yo quiero transformar el problema del 72

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hambre, que normalmente es visto como un problema médico en un problema político”, dijo. Un problema de toda la sociedad, por lo pronto, no sólo de los médicos que van a atender las secuelas finales del hambre sino un problema que esté en la agenda pública y que lo coloquemos como prioridad central de la sociedad, en el lugar donde debe estar. Todos estos problemas que yo les he mencionado deberían estar en el centro total de la agenda pública, el problema del hambre, el problema del agua potable, el problema de las instalaciones sanitarias, la discriminación de la mujer y una lista que sigue, no son sólo estos, pero estos son absolutamente centrales. La desigualdad trabaja todos los días para que estos problemas sean más graves porque si las obreras en Bangladesh ganan 38 dólares por mes, estamos aumentando, 38 dólares por mes significa que van a estar por debajo de la línea de la pobreza, en riesgo total de caerse en la pobreza y además, todos ustedes son hombres de derecho, y acá tenemos el gusto de tener al Secretario de Justicia, además todos conocen el edificio donde trabajaban muchas de ellas, más de 10.000 obreras, se cayó pero no se cayó porque sopló un huracán, se cayó después de varios años de prever que se iba a caer en cualquier momento porque no había mantenimiento de ningún tipo y murieron 1.200, 1.300 obreras y quedaron lesionadas gravemente, seriamente, varios miles más porque la cosa era que había que tener el costo lo más bajo posible para que los compradores internacionales que eran monopsónicos, eran los únicos compradores virtualmente, todo ese círculo infernal finalmente estalló en muerte y grandes protestas nacionales e internacionales. Si hubiera habido regulación no hubieran muerto las pobres chicas que murieron ganando 38 dólares por mes. La desigualdad aumenta y exacerba permanentemente todos los problemas éticos que yo he mencionado y la desigualdad es enfrentable, claro que es enfrentable porque, yo lo menciono con frecuencia, me baso en cifras. ¿Qué países tienen el coeficiente Gini más bajo de todo el planeta tierra? O sea, son los países que tienen mayor igualdad medida por ese indicador y pueden medirlo por otros indicadores que existen y que son muy importantes también pero no tengo tiempo de revisarlos pero este es el indicador más frecuente. Son los países nórdicos. Tienen 0.25 de coeficiente Gini. Guatemala, para darles alguna comparación, tiene 0.59 de coeficiente 73

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Gini. Hay un 48% de hambre crónica en los chicos en Guatemala; hay 4, 5 años de escolaridad promedio, no terminan la escuela primaria; los chicos hambrientos y excluidos del sistema escolar son indígenas en su inmensa mayoría. Noruega, toda la población, Suecia, Dinamarca, toda la población termina el secundario, está terminando un porcentaje muy alto de la población la universidad y el que quiere estudiar tiene una beca desde preescolar hasta terminar un posgrado, hay una política pública muy sostenida en ese campo y eso produce un efecto igualación. Educación abierta para todos al mismo tiempo que salud, un paraguas de protección total en salud pública produce la igualdad, no es cosa de magia sino educación para todos, salud para todos, oportunidades, en una palabra, para todos, no descalificación de los que quedaron totalmente excluidos. Sabemos en nuestro continente, no tengo tiempo de detenerme en el tema de la criminalidad juvenil, pero en nuestro continente ser joven y pobre significa ser sospechoso y de ahí a un paso de ser discriminado policialmente. Yo recuerdo siempre, he tenido muchas anécdotas, muchos años de trabajar en estas cosas pero me decía un indígena en Guatemala, un líder indígena en un programa de Gerencia Social para Líderes Indígenas en municipios pobres de Guatemala, me decía que en Guatemala hay un delito que es la portación de cara, es decir, si uno tiene cara de indígena y es joven entonces ya está, ya tipifica una de las presunciones para…Es posible enfrentar las desigualdades, los países nórdicos lo han hecho y América Latina ha hecho avances significativos. Me va a tener que invitar Angelina otra vez para que yo pueda hablar de América Latina porque la idea de hoy era darles un panorama mundial pero claramente América Latina es una de las pocas áreas del planeta, desde ya con diferencias muy marcadas, particularmente en el UNASUR, donde ha habido intentos de frenar los monopolios, ha habido intentos de alentar el desarrollo de formas de economía social, ha habido intentos de fortalecer la organización de los trabajadores, y habido regulación por parte de las políticas públicas en áreas críticas, tratando de frenar la especulación financiera. Todo eso revierte, finalmente, no en un proceso automático sino en un proceso muy peleado, conflictivo históricamente, revierte finalmente el mejoramiento de desigualdades, reducción de desigualdades y reducción de pobreza. Ahora, yo no les voy a 74

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decir nada que no esté avalado por cifras. América Latina, desgraciadamente, sigue siendo la región más desigual del planeta, o sea, cuán desiguales éramos que con todos los avances, si no fuera por esos avances, estaríamos en una situación infinitamente peor pero con todos esos avances de los 15 países más desiguales del planeta, actualmente 10 están en América Latina. La distancia entre el 10% más rico y el 10% más pobre para toda América Latina es 27 veces, en Noruega puede ser menos de 3 veces, falta muchísimo por hacer. O sea, hay un largo camino delante para seguir en todas las direcciones que reducen desigualdad. Algunas de ellas que son tan evidentes como cuando uno dice más educación, menos inseguridad ciudadana. No es una expresión de deseo, está chequeado científicamente. Si se logra en América Latina que todos los jóvenes terminen el colegio secundario, reducimos dramáticamente los índices de inseguridad ciudadana. El de Noruega, Suecia, Dinamarca está en el orden del 0.6 por 100.000, o sea, 0.6 crímenes cada 100.000 habitantes por año. En América Latina, según la sociedad que tomemos pero para el conjunto de la sociedad, cerca del 20. No sólo la educación, desde ya, hay que desarticular las mafias del narcotráfico, las nuevas formas del crimen organizado, etc., pero la educación es un instrumento absolutamente potente. Uno pregunta ¿por qué tienen un 0.6 por 1000, la tasa más baja, infinitamente más baja, que la de la mayor parte de los países desarrollados? Y bueno, la tentación del delito, la posibilidad de ser reclutado para el delito, cuando hay por delante todas las posibilidades para terminar un posgrado, se desea, todos los igualadores de partida, el incentivo es de otras características que en sociedades en donde, como decía a un sacerdote católico prominente que hizo un gran trabajo con las maras en Centroamérica, les preguntaba a miembros de las maras, bueno ¿Tú por qué estás acá? Si te van a matar, o te va a matar la policía o te van a matar miembros de la mara o te va a matar una mara rival pero no vas a estar vivo mucho tiempo, entonces ¿tú por qué estás acá?” Y la respuesta fue “Porque es el único lugar donde nos aceptan”; Porque no hay ningún lugar en la sociedad que se ocupe seriamente de los jóvenes pobres. Adoptaron un recurso adicional, un fenómeno sociológico casi inédito en la historia del género humano: 70.000 chicos se escaparon de sus países en Guatemala, en El Salvador y en Honduras en 9 meses para 75

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irse a la frontera con Estados Unidos, para tratar de entrar en Estados Unidos solos, sin sus padres y sin documentos y con el riesgo infernal de los coyotes. Y cuando se les preguntó en Estados Unidos, el New York Times por ejemplo, “¿Y por qué se fueron?” “Porque la mara nos dijo: o ustedes entran en la mara o los matamos” Y el que contestó dijo “y mataron a todos mis amigos”. Se puede mejorar la pobreza, se puede mejorar la desigualdad, es una patraña que nacimos para la desigualdad o que una parte importante del género humano nació para la pobreza, esa patraña alimentada durante siglos, tiene ahora expresiones de economía ortodoxa. Empecé con la ética y termino con la ética. No sólo se puede sino que no hay otra alternativa porque a mí me preguntan con alguna frecuencia “Bueno y estas cosas que usted dice que se pueden hacer y demás ¿realmente se pueden hacer?” Es que si no se hacen, la pregunta sería al revés, es inviable, es totalmente explosiva, es infernal, es abrumadora como decía, la Presidenta de Oxfam, la situación, no hay ninguna otra alternativa humana. Pero además, mi humilde optimismo viene de los buenos ejemplos de haber participado y visto reducción de pobreza y desigualdad en América Latina, de las referencias que hice puede haber otras desde ya muy significativas, y de la naturaleza del ser humano porque nos han tratado de convencer que somos un homo economicus, que sólo actuamos de manera egoísta, que sólo actuamos de manera hedonista, de mil formas, de formas directas ideológicamente pintando al ser humano de esa manera, y de formas indirectas, a través de convertirnos en criaturas exclusivamente ávidas de bienes y de materialismo. El Papa Francisco hablaba hace poco de un alzhéimer espiritual como uno de los peligros mayores, de inutilizar nuestras capacidades espirituales. Vean ustedes algunas de las cosas que decía Adam Smith, estoy hablando del creador de la economía de mercado virtualmente, pero mi amigo Amartya Sen suele decir con frecuencia “los que citan a Adam Smith actualmente, en la economía ortodoxa, sólo leyeron la anécdota del carnicero, no leyeron la `Teoría de los sentimientos morales´”, es un libro de muchísimas páginas que es parte central del libro de Amartya Sen que les recomendé anteriormente sobre la idea de justicia. Pueden encontrar mucho más también en alguno de mis libros recientes como “Escándalos éticos”. Bueno, dice Adam Smith “Por más egoísta que 76

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un ser humano se suponga que sea, hay evidentemente –estoy traduciendo del inglés– algunos principios en su naturaleza que están interesados en que le vaya bien a los otros y que le vaya bien a los otros lo hace feliz.” Entonces, es complejo, “Teoría de los sentimientos morales”, dice por más que suponemos que la gente es totalmente egoísta, no, hay en la naturaleza algo que hace que cuando alguien ayuda el otro, es solidario, ve que el otro progresa, ve que la gente tiene agua potable, no tiene hambre, etc., etc., eso lo hace feliz. Y hay una historia que contó el Presidente del Banco Central de los Estados Unidos, Ben Bernanke, el anterior Presidente del Banco Central de los Estados Unidos, ante un auditorio de economistas que lo miraron estupefactos, resolvió hablar sobre la economía de la felicidad y dijo muchas críticas a algunas de las cosas que se estaban diciendo, y contó esta anécdota que es muy interesante, es de Abraham Lincoln, historia real, y Abraham Lincoln que pagó con su vida su lucha contra la esclavitud, estaba con un amigo en un carruaje en un día de lluvia por la carretera y le estaba explicando que él creía en la teoría económica utilitaria, maximizar el utilitarismo, que estaba muy de moda en aquella época de nacimiento de la economía y que la gente trata siempre de maximizar su propia felicidad. El carruaje cruzó un puente y Lincoln vio que había un cerdo que estaba en el barro y que se estaba hundiendo. Le dijo al que manejaba el carruaje que parara. Se bajó y la lluvia, agarró al cerdo del barro, lo rescató y lo puso en un lugar seguro. Cuando mojado retornó al carruaje el amigo le dijo que había negado su propia hipótesis al ponerse él mismo en riesgo y en problema para salvar a un cerdo. “De ninguna manera” le dijo Lincoln, “lo que yo hice fue perfectamente consistente con mi teoría, si yo no hubiera salvado al cerdo me hubiera sentido terriblemente”. Hay algo muy especial que nos hace, en mi opinión, es un don divino que nos ha entregado la divinidad, que nos hace vivir un tipo de felicidad cuando se trabaja por construir un país para todos, cuando se trabaja por construir un mundo mejor, cuando desde todos los planos de la actividad de cada uno y la de abogado del Estado es un plano muy estratégico, muy importante para la Argentina, para América Latina y para el mundo actual. Hay algo que nos hace vibrar de un modo distinto. Que nos hace sentir lo que puede ser un sentimiento único de armonía interior, de compromiso, que es irremplazable. Y permítanme 77

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terminar con el modo en que lo condensó un sabio judío del Siglo I que se llamó Jelque, fue un gran maestro, y Santo Tomás de Aquino se apoyó en una de sus reflexiones. En el Siglo I trató de condensar muy brevemente de modo tal que cualquier ser humano pudiera tenderle un plan de vida para los seres humanos. Cuando yo escucho al Papa Francisco, claramente, como él menciona con frecuencia a hermano mayor, hermanos menores, este es el mismo tipo de acercamiento. Dijo tres cosas, como instrucciones de caminos, como guía para el caminante: primero, si no yo por mi ¿quién?, nadie me puede reemplazar en los roles en los que soy insustituible, el rol de preservar mi salud, por ejemplo, el rol de padre, el rol de madre, el rol de abuelo, de abuela, de buen hijo, de buena hija, de buen amigo, de buena pareja, roles en los que nadie puede sustituirlo a uno mismo. Pero ahí no se acaba, dijo Jelque, si no yo por mi ¿quién? Si sólo yo por mi ¿para qué? Si creo que estoy en este mundo sólo para trabajar para mí y mi entorno inmediato no he comprendido el sentido profundo de la vida, esto fue desarrollado in extenso por Martin Buber en “Yo y tu”, por Teilhard de Chardin, el sentido profundo está en trabajar por el otro, en trabajar por el prójimo, ama a tu prójimo como a ti mismo como lo dijo Jesús de Nazaret y finalmente Jelque en su “Guía para el caminante” dijo algo tan aplicable a América Latina y al conjunto del mundo actual: si no ahora, ¿cuándo? Muchas gracias.

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Hacia un nuevo paradigma en el saber de los juristas Dr. Eduardo Barcesat Profesor Titular Consulto, Departamento de Teoría General y Filosofía del Derecho y de Derecho Público II, Universidad de Buenos Aires. Co-Director de la Maestría en Derechos Humanos, Estado y Sociedad de la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado y la Universidad de Tres de Febrero.

1: Introducción: Muchas gracias por esta invitación y este honor de dirigirles la palabra en un cierre de ciclo de la Maestría en Derechos Humanos y de la Escuela de Capacitación de Abogados del Estado. Créanme que he tomado un tema difícil, el de la construcción de un nuevo paradigma jurídico, lo que por supuesto puede provocar alguna irritación cuando uno se refiera a las doctrinas instaladas en el saber de los juristas.

Yo les pido que sean compasivos y me dejen llegar al final. Espero que 79

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valga la pena así proceder. 2: Deconstruyendo atavismos epistemológicos: La primera parte de esta exposición es precisamente la de la deconstrucción y, con un título -tal vez un poco fuerte-, la he calificado como los “Atavismos epistemológicos en la teoría del Estado y del Derecho”. Y me he centrado en dos enunciaciones que todos nosotros las conocemos muy bien: la primera de ellas, la del llamado “contrato social”; la segunda, “que nadie puede excusarse de cumplir una obligación bajo invocación de no conocer el derecho vigente o aplicable”. Son dos hipótesis ficcionales pero fíjense que bajo estas dos hipótesis ficcionales está en buena parte resumido el fundamento del Estado y del Derecho y de la imperatividad de la normativa jurídica y, sin embargo, son hipótesis ficcionales. Como enseñaba el Jefe de Escuela de la lógica de las ficciones, Hans Vaihinger, una ficción es un enunciado que se precede de la expresión “como si” y que no se corresponde con ninguna realidad presente al momento de la producción del enunciado. Vaihinger distinguía dos formas de las ficciones, las débiles y las fuertes. Las débiles son aquellas en las que pudiera ser que el enunciado “como si” se corresponda con algún acaecer pasado o futuro, pero no presente al momento de la producción del enunciado ficto; y ficciones fuertes son aquellas que, o son enunciados auto-contradictorios, o que jamás pueden darse, ni en el pasado, ni en el presente, ni en lo futuro. Creo que esta ficción del contrato social –que la voy a calificar de ficción fuerte–, deriva precisamente de la importancia de la hegemonía y diría también de la prepotencia de la figura del contrato en la formación del saber de los juristas. No puedo dejar de mencionar que cuando cursaba la materia “Contratos” con un profesor, cuyas ideas políticas por supuesto nunca he compartido, pero que admito que era un excelente docente en materia

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de contratos, que fue Ministro de la Corte Suprema de Justicia, claro que de una usurpación del poder político (la llamada “Revolución Argentina”); me refiero al Dr. Marco Aurelio Risolía. Risolía acostumbraba a preguntar en los exámenes de fin de curso cuáles son las fuentes de las obligaciones. Los que ya conocían lo que en la jerga estudiantil se llama “el chimento de cátedra”, tenían que responder “el contrato” y ante el gesto fingido de sorpresa del docente “¿Cómo? ¿Solamente los contratos?”, el alumno que quería granjearse la simpatía de la Cátedra tenía que responder “Lo que pasa Dr. es que la ley y la costumbre nacen del contrato social, por lo tanto, la única fuente del derecho, es el contrato”. Y esta prepotencia del contrato se exhibe en todos los tramos de la dogmática jurídica. El matrimonio –que está puesto entre los contratos-; ahora se lo ha rescatado pero, en el Código de Vélez, está entre los contratos. Hablando del matrimonio, ¿saben cómo definía Immanuel Kant al matrimonio?: “Contrato de compraventa de los sexos de los contrayentes entre sí, a perpetuidad”. Y créanme que era un pensador genial, no tengo que decírselos, sin embargo, la prepotencia del contrato impregna de tal forma que ve la unión matrimonial como una compraventa. Bueno, Immanuel Kant, allá él. Un gran historiador, Arnold J. Toynbee, fallece en 1976, su monumental obra, “El estudio de la Historia”, en su periodización de la historia, los dos últimos períodos se corresponden a la era del contrato, y luego del contrato regulado. De manera que su formulación, que es de la década de 1960, concluye su pauta de periodización de la historia con el contrato regulado. Todos nosotros sabemos que buena parte de la normativa de los actos jurídicos, en nuestro Código Civil, está en el segmento de los contratos; es decir, todo es contrato. Ahora, si uno piensa tratando de superar la ficción ¿en qué momento pudo haberse firmado ese contrato? ¿Y a qué escribanía concurrimos en cuatro extremidades y en taparrabos, para salir erectos, en dos extremidades y vestidos como seres civilizados, por haber firmado el contrato? Esto es como “el Rey está desnudo”; todos lo estamos viendo desnudo, sin embargo, seguimos repitiendo “el Rey, qué bien vestido está”; o lo que es lo mismo, 81

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de elusivo, que todo el orden jurídico proviene de un contrato social. El contrato social pervive. La Facultad de Derecho (UBA) tiene un instituto de estudio, Mariano Moreno. En hora buena que tenga un nombre racional, pero el subtítulo es “Hacia un nuevo contrato social”. Aún autores inscriptos en la Teoría Crítica del Derecho, y me refiero al Profesor lusitano, Boaventura de Sousa Santos, habla también del contrato y de la reformulación del Contrato Social. Una vez que tuve la oportunidad de dialogar con él y decirle “pero ¿por qué utiliza la categoría del contrato?” quedó un poco perplejo y me dijo “¿y hay otra? ¿Hay alguna otra categoría?”. Bueno, sobre la segunda parte de la exposición vamos a tratar de buscar esa otra categoría. Pero ninguna duda que el contrato social es una explicación ficcional, casi diría mitológica, porque es una leyenda indocumentada. Nadie puede establecer en qué momento se firmó, se celebró, quiénes fueron las partes y quién el notario que consignó el contrato social. De manera que vamos a empezar por despojarnos de esta primera ficción. La segunda, sobre ella descansa la imperatividad del derecho, que el derecho se presume conocido por todos y ninguno puede excusar el cumplimiento de una obligación con invocación de ignorancia del derecho. Yo no quiero hacer algo de mal gusto como es decir “saquen una hoja y les voy a tomar tres artículos de una ley”; yo tampoco lo podría responder, anticipo. Ninguno de nosotros conoce todo el derecho positivo. Creo que esta es simplemente otra ficción que sirve, por supuesto, para que se pueda aplicar imperativamente la ley, pero que no reposa en ningún hecho cierto ni describe ninguna realidad pasada, presente ni futura. Por tanto, que estamos en presencia de otra contradicción fuerte. En este inicial capítulo voy a incorporar –es uno de mis predilectos en las clases, les anticipo– lo que denomino “el síndrome mitológico”: la preocupación que tienen los juristas por encontrar el primer acto de creación normativa, la primera forma jurídica, la primera norma. Creo que aquí estamos contaminados por el pensamiento filosófico, cuando se busca el primer hombre, el primer acto de creación, el primer 82

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motor aristotélico. ¿Tiene tanta importancia ubicar esto? ¿No forma parte también de una leyenda indocumentada? Vuelvo a mis días de alumno y recuerdo que cuando un querido profesor de derecho, en este caso por su postura y por su saber, Ignacio Winitzky, nos explicaba papeles de comercio, se venía a la primera clase con un ejemplar de la obra de Don Miguel de Cervantes Saavedra, “El Quijote de la Mancha”, voluminoso tomo por cierto porque era el texto completo, y se tomaba el trabajo de leernos un párrafo que describía, efectivamente, una letra de cambio. Con aire triunfal, el profesor nos miraba, con el libro en la mano y nos decía. “esta es la primer letra de cambio de la Historia Universal”. Y los alumnos “…Aahhh…”, deslumbrados de que habíamos encontrado la primer letra de cambio. Claro, un tiempo después uno reaccionaba y decía pero si en la época que escribió Don Miguel de Cervantes ya el comercio en los burgos se había desarrollado y por supuesto la letra de cambio era un instituto conocido. Ahora, más allá de la belleza literaria que pudiera tener el texto, ¿tiene alguna importancia encontrar la primera letra de cambio? No constituye esto una especie de síndrome mitológico que nos debería, realmente, no sé si decir angustiar o avergonzar, en todo caso los dos, angustiar y avergonzar por la endeblez epistemológica que exhibe. Entre mis humoradas docentes, apenas había ingresado a la docencia en el Departamento de Filosofía, dominado por el pensamiento kelseniano y la idea de una norma básica, hipotética, fundamental, grundnorm, que era el supuesto último de validez de todo el derecho. Era mi primer viaje a Europa, con mi esposa, y en Florencia, en la Plaza de Su Señoría, Frente a la célebre Galería de los Oficios, veo una hermosa estatua que muestra un hombre fornido con un tremendo garrote y otro arrodillado, tomado de los pelos por el fornido y con el garrote amenazante sobre su cabeza. Así que no pude resistir la tentación de sacarle una foto y enviarla al Departamento de Filosofía manifestando “encontré la grundnorm”, acá está el fundamento último de validez del derecho, el acto de fuerza interpretado normativamente a que se refería el maestro vienés. Este “síndrome mitológico” también está en ese lenguaje cotidiano, de los fallos judiciales, como cuando la Corte dice “esta Corte ha dicho 83

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desde antiguo” y ¿vale la pena expresarse así? ¿No será que cuando uno dice que algo viene “desde antiguo” sería bueno revisarlo? Fíjense lo ocurrido con el Código de Justicia Militar, cuántos años y frente a tantas impugnaciones, nuestra Corte Suprema de Justicia dijo “esta Corte tiene dicho desde antiguo” (que el CJM es constitucional). Aún en el inicio de la transición democrática dijo “esta Corte tiene dicho desde antiguo”, cuando un iluso –que es el que está hablando– planteó la inconstitucionalidad del Código de Justicia Militar. Yo me imagino si un paciente, –hago un ejercicio “usurpativo” de la medicina– un paciente que tiene una gangrena es conducido hacia el quirófano y el médico le dice: “Mi querido amigo, lo vamos a operar con una técnica muy acendrada de la guerra de secesión; le voy a dar un buen trago de whisky, muy buen whisky; luego, le voy a poner un taco de goma entre los dientes y después empiezo a serruchar”. Yo creo que nuestro paciente huiría despavorido frente a esta técnica “desde antiguo”. De modo que voy a tomar la metodología de Karl Marx cuando habla de que por aquella figura que tiene el mayor número de determinaciones se explica lo existente y no por un regreso atávico y mitológico a una primera forma o, en el campo del derecho, a una primera norma que podría explicar, en su devenir histórico, las formas normativas actuales. Creo también que este es el concepto metodológico de Gastón Bachelard, quizás uno de los filósofos más prominentes del siglo pasado. Cuando él habla de “ruptura epistemológica” como un requisito de construcción del saber científico; el de atender a las determinaciones del objeto de conocimiento y no estarse entreteniendo en ver si lo pueden reducir o explicar, lo nuevo, por alguna figura anterior que en algún momento histórico haya existido, en lugar de explicarlo en la riqueza de lo actual. Desde ya, que esto tiene múltiples aplicaciones metodológicas; quiero referirme a las peleas que asistimos en la dogmática jurídica, sobre el “franchising” o el “leasing”; que si el “leasing” es un contrato de compraventa “sui generis”, -nadie explicó nunca qué es “sui generis”-, o que es una locación, también “sui generis”, porque no encaja, en lugar de explicar la nueva figura o instituto jurídico como leasing, y no romperse la 84

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cabeza buscando de reducirlo a una figura conocida. Contra todo esto creo que debemos alzar nuevos criterios metodológicos y proponernos efectivamente una deconstrucción de estos atavismos. ¿Cómo ha sido presentado el orden jurídico en el saber, hasta aquí, dominante? Me estoy refiriendo al positivismo jurídico y muy particularmente a su indiscutible jefe de escuela, Hans Kelsen. Quiero aclarar, para que no parezca una falta de respeto mía al criticar la teoría pura del derecho que, gracias a ella, yo me incliné por internarme y ejercer la docencia en la Filosofía del Derecho. Terminando la carrera de abogado, la obra de Kelsen me mostró que el Derecho podía ser explicado en 250 páginas y exhibido coherentemente. De manera que si, por alguna razón, hace 50 años que ejerzo docencia en Filosofía del Derecho, se lo debo fundamentalmente a Hans Kelsen. Queda hecho el reconocimiento, ¿Qué nos decía este jus-filósofo? Decía: “el Derecho es un orden coactivo de la conducta humana”. Y lanza un anatema tremendo en su Teoría General del Derecho y del Estado: “todo derecho que haya existido, históricamente, ha sido un orden coactivo de la conducta humana. Todo orden jurídico presente, es un orden coactivo de la conducta humana”. Y el tercer segmento, el más terrible, “y todo orden futuro que se denomine Derecho será un orden coactivo de la conducta humana”. Bueno, tan fuerte esta formulación que él distinguía entre norma primaria y norma secundaria; norma primaria es la que contiene la sanción, norma secundaria la que contiene el deber jurídico; y el deber jurídico que puede ser deducido por una operación lógica de opuesto contradictorio con aquello que constituye el acto antijurídico. Cumplo mi deber jurídico si realizo la conducta opuesta contradictoria a aquella que es acto antijurídico, antecedente de la sanción. Uno piensa ¿y todo el orden jurídico y todo el conjunto de sus deberes, pueden ser explicados como lo opuesto contradictorio al catálogo de las sanciones? Me parece que no. H.J. Hart y G. Carrió ya habían trabajado en este orden de ideas, de pensar que el orden jurídico no crece mucho por el lado del catálogo sancionatorio, el orden jurídico crece por el lado 85

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de establecimiento de derechos y deberes, que tal vez en última instancia puedan reposar en una sanción jurídica, pero lejos estaríamos de poder describir el orden normativo si solamente reposáramos en la idea de una conducta socialmente disvaliosa a la que se asocia una sanción. Pero esto le presentaba además a Kelsen otro problema: él decía que el Derecho no es el único orden coactivo de la conducta humana, también la religión y la moral son órdenes coactivos de la conducta humana. Pero –sostenía Kelsen- “voy a establecer diferencias para esta puridad de la epistemología jurídica, sosteniendo que es distinto el mecanismo de la sanción en el derecho, en la religión y en la moral. En el derecho, porque es una sanción socialmente organizada, aplicado por individuos que fungen en calidad de órganos de la comunidad organizada. Esta es la sanción jurídica. La religiosa es aquella que aplica un ser trascendental, generalmente en otro mundo, pero también puede ser en este porque si uno obró mal y le cayó un ladrillo en la cabeza mientras iba caminando, probablemente entienda que: “Dios me castigó”. Bueno, claro que esto reposa en buena medida en la fe del que recibe el ladrillazo y no lo ve en la ley de gravedad como seguramente podría explicarse y en que se trata de algún edificio vetusto. Pero bueno, esta es la sanción religiosa, la aplica un ser trascendente. Y la sanción moral es aquella que es aplicada por seres humanos pero que no son órganos, es decir, es una sanción donde no hay órganos diseñados, establecidos para la aplicación de la sanción. Es el repudio que pueda hacer alguien de otra persona, son las formas de exclusión que a veces se aplican en sociedad, estas son las sanciones morales. Ahora bien, los tres, religión, moral y derecho, siguen siendo órdenes coactivos de la conducta humana. El jurista tiene que preguntarse si realmente se puede escindir el derecho de la moral y de la religión en tanto sean tres órdenes que tienen la misma técnica de ordenamiento y motivación de la conducta humana, que es la aplicación de sanciones por las conductas consideradas disvaliosas. Lo dejo de momento como interrogante; pero ya previniendo: me parece que esta conceptuación puede ser también superada.

Bueno, ahora dejo un poco tranquilo a Kelsen y voy a ingresar a 86

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considerar qué cosa es el patrimonio, qué y quién es el sujeto del derecho, si el ser humano o el patrimonio, y si el orden jurídico que conocemos puede ser descripto esencialmente como un orden jurídico de la regulación de las cosas y del tránsito patrimonial. Kelsen decía que él no había inventado nada; lo dijo en el ´49 cuando polemizó con Cossio; que él –Kelsen- solamente había sistematizado más de 200 años de dogmática jurídica o de positivismo jurídico. Es decir, la sistematización de todo lo que estaba dicho ya en esa dogmática. Kelsen, lo que hizo, fue ponerlo en un sistema con criterios metodológicos para darle organicidad a ese conjunto tan disperso de las nociones de la dogmática jurídica. Y cuando Kelsen habla de la persona jurídica sostiene que es un concepto normativo y no el ser humano, primer cosa chocante, tal vez. Es decir, es un conjunto de normas que se refieren a un mismo individuo o unidad, puede ser la persona física, puede ser la persona de existencia ideal, pero en definitiva lo que hay es un conjunto de normas que se refieren a derechos y obligaciones de una misma unidad imputativa, sea física o jurídica. Y si ustedes revisan las notas del codificador, Vélez Sarsfield, a los artículos 2311 y 2312 del C. Civil, van a encontrar que Kelsen “no tiró la pelota afuera”; la embocó bastante bien. En esa normativa y sus notas se dice que el patrimonio es un conjunto de cosas con las características de bienes; es decir, que tienen o portan valor, incorporan valor, y ese conjunto de cosas bajo la forma de derechos y obligaciones, constituyen el patrimonio que es la persona misma; es decir, el hombre puesto en su relación con las cosas. Esto no dista mucho de lo que señaló Kelsen. Pero nosotros vamos a dar un pasito más. Ese pasito va a tomar en cuenta la nota al otro artículo, el 2312, donde nuestro codificador dice que hay bienes muy importantes pero que no son bienes propiamente dichos. La libertad, el honor, las relaciones de familia; y yo agregaría la vida humana. Y que ingresan al derecho sólo y en tanto sean equiparados a los bienes propiamente dichos, es decir, las cosas que portan valor. Un orden jurídico cosificado que lleva a una forma que luego analizaré bajo la noción de fetichismo jurídico, que es quizás la forma más elevada del fetichismo. Recuerden que el fetichismo era considerar a las cosas inanimadas como 87

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si tuvieran alma y la misma virtud o la misma condición que el ser humano. Esta relación con las cosas. O sobre las cosas, impregna todo el orden jurídico. Si ustedes se fijan en el capítulo del Código de Procedimientos Civil y Comercial, que refiere a la demanda ordinaria (art. 320 CPCC), hay que especificar la cosa reclamada y abajo dice el mismo artículo “y el monto tiene que estar claro, si no al principio, antes del dictado de sentencia”. Reclamamos cosas con monto determinado y no derechos. Si miramos nuestra ley arancelaria –perdón que toque la parte más sagrada del saber de los juristas-, en la ley arancelaria todo está en función de una tabulación del monto de la cosa reclamada. Uno puede entregar la vida haciendo habeas corpus, haciendo acciones de defensa de la vida, de la libertad y la integridad del ser humano, y los jueces no van a regular honorarios porque no tienen una tabla que les diga cuánto vale el ser humano, cuánto vale la libertad, cuánto vale la integridad física o psíquica del ser humano. Hemos despojado a la tarea quizás más elevada de la abogacía, la defensa de lo humano, de la posibilidad de que sea también un medio de subsistencia, simplemente porque no es una cosa que porta valor. Y esto conduce a la parte más intrincada del tema. Para ello voy a seguir una formulación de Louis Althusser, el libro es “Para una crítica de la praxis teórica”. En una nota al pie de página (pag. 7) dice: “las nociones más importantes de la filosofía general han sido tomadas de la dogmática jurídica”. Es bastante hermoso; es decir, que no solamente nos perjudicamos a nosotros, los juristas, sino que también hemos perjudicado a la filosofía, trasvasándole las nociones fundantes. Althusser pone dos ejemplos: la categoría de acto y la categoría de sujeto. Pero yo me he encontrado con otra, que es el último puntito tan simbolizado y tan enigmático que ustedes están viendo en la lámina espero: S/O o S/S y subyacente O. ¿Qué es esto? Y es la relación de propiedad, sujeto-objeto, es decir, tenemos relaciones jurídicas con las cosas, las cosas que por portar valor califican como bienes. ¿Cómo? ¿Relación jurídica? ¿Yo estoy casado con mi heladera, con el auto, con la casa? Me parece que las relaciones jurídicas son siempre entre seres humanos. Encuentro en Jürgen Habermas en “Teoría de la acción comunicativa” una ruptura del 88

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paradigma del conocimiento y digo paradigma del conocimiento porque este se expresa bajo la misma simbología: sujeto-objeto, es decir, que también esto se lo pasamos nosotros nada menos que a la gnoseología general. Sujeto-Objeto. No, no, dice Habermas, la relación es entre sujetos a propósito de los objetos, cómo no, pero es entre sujetos; el conocimiento no es una relación directa de alguien con este vaso. Yo sé que esto es un vaso porque hay un saber social que me indica que esto es un vaso. Y yo podré teorizar y podré modificar el formato y hacer mil cosas para embellecerlo, pero ninguna duda que mi obrar va a estar influido por ese conocimiento ya establecido en la sociedad. Y esto que podría parecer una observación meramente filosófica quiero aclararles que hoy en día es algo que está en una ley de Ecuador donde no se reconoce más la propiedad privada, que pasa a ser social, sobre lo que es objeto de conocimiento. Está en la ruptura que provoca este grupo tan juvenil y tan rebosante de ideas de “Podemos”, en España, que al copyright le ha opuesto el copyless y que ha establecido todo un sistema informatizado para transmitir sus conocimientos, sus experiencias, sus puntos de vista, su política, diciendo “cualquiera puede subirse, tomarlo y que no nos cite porque el conocimiento es un producto social”. Pero vuelvo a la gráfica “sujeto con sujeto sobre objeto”. Allí arribé a la convicción que esta forma de relación es lo que también tendríamos que establecer en el derecho. Toda relación jurídica, para ser tal, es una relación entre seres humanos, sobre los objetos, y tiene que ser así reconocida en toda dogmática o epistemología jurídica. Bueno, ahora voy a ingresar a la parte más compleja, o sencillamente “fea”. Ya era bastante feo esto de exhibir la cosificación del derecho y su “atraso” epistemológico, no hacía falta empeorarlo, pero bueno este es mi cometido. Para ponerlo en un ejercicio que espero despierte vuestra atracción, imagínense un quiosco y un joven que se acerca, saca un billete y se lleva una barrita de chocolate. En ese momento, mágicamente, como ocurre con todas las cosas en los relatos jurídicos, aterrizan cuatro espíritus fantasmáticos. Uno de ellos con ropajes de toga, puede ser Ulpiano o alguien similar, y le lanza una serie de sentencias en latín que nuestro joven 89

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apenas comprende pero le dice que tiene un dominio, que el dominio es perpetuo, es perfecto, etc., y el joven se queda estupefacto porque en realidad él solamente pensaba comerse la barrita de chocolate, no pensaba que tuviera connotaciones tan importantes como para que este espíritu fantasmático bajara y le señalara todo lo que había de mágico o de metafísico en esa relación entre él, el quiosquero y la barrita de chocolate, compraventa mediatizada por la mercancía de las mercancías, el dinero. A su lado, hay otro espíritu, pobre espíritu este porque tiene la cabeza en la mano, se la separaron del cuerpo a través de eso que Foucault llamó “la muerte abstracta”, la guillotina, y es el señor Antoine de Lavoisier y Lavoisier le explica todo el proceso de transformación que ha tenido la materia hasta convertirse en esa barrita de chocolate y le dice al joven: “en la naturaleza nada se crea y nada se pierde, todo se transforma. Hijo, cuando comas esta barrita, una parte de eso va a ser energía para tu cuerpo y la otra va a ser un desecho no muy memorable pero ciertamente de perpetuo no le veo nada”. Y ahí nomás salta otro señor con una barba imponente, aire de moro, que era su apodo; es Karl Marx, que le empieza a explicar al estupefacto joven: “para que este acto de intercambio haya sido posible tu llevaste dinero, que es la mercancía de las mercancías y una cierta cantidad de dinero llevó a que te entregaran esta barrita de chocolate y esto es lo que Aristóteles no pudo ver: ¿qué era lo que tenían en común ciertos objetos para que pudieran, una “x” cantidad de ellos ser intercambiada por otra “y” cantidad de otros objetos que satisfacen necesidades diferentes y si, fíjate, A (comprador es distinto de B (vendedor); la mercancía A es distinta de B y con el vehículo que es el dinero tú has convertido ese dinero que simboliza cierta cantidad de trabajo tuyo en esta barrita de chocolate; y en la medida en que puedas satisfacer la necesidad estás llevando adelante la idea jurídica de la libertad y de la igualdad, en la medida en que puedas satisfacer tu necesidad”. Ya el joven está totalmente estupefacto frente a esto, no pensaba que una barrita de chocolate le pudiera aparejar tantas complicaciones. Y aparece el cuarto espíritu, que es una cabeza muy conocida y que tiene una foto donde se lo ve sacando la lengua a la humanidad. Es el señor Alberto Einstein y pregunta “¿perpetuo?” refiriéndose por supuesto al de la toga que ya está medio arrugado. “¿Perpetuo? ¿Qué hay de perpetuo? Apenas 90

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sabemos que hay tiempo y espacio y que todo transcurre en un tiempo y en un espacio pero no hay nada en la ciencia que se llame perpetuo, nada”, pero en los textos jurídicos sí está, es decir que, o estamos muy adelantados o estamos muy atrasados. Me temo que la segunda es la hipótesis fuerte. Bueno, que finalmente nuestro amiguito se aleja del quisco, se lleva la barrita de chocolate, la ingiere y eso es todo para él; el problema ha sido resuelto. Pero nosotros seguimos viviendo con esto del dominio, del dominio “perfecto”, del dominio “perpetuo” y perdemos de vista lo que hay detrás de todo esto que es trabajo humano socialmente objetivado, que satisface necesidades humanas diversas. Esto no lo dijo Marx, lo dijeron sus antecesores Adam Smith y David Ricardo. Ellos despejaron la incógnita que Aristóteles había anunciado en “La Política” pero que no pudo llevar a cabo porque en su tiempo, en su época social, todo trabajo humano era trabajo esclavo. Y son ellos, los padres de la economía clásica, quienes dicen “lo que tienen de común distintas mercancías es la cantidad de trabajo humano socialmente objetivado”. Lo que agregó Marx a esto es que no es cualquier cantidad de trabajo. Es la cantidad de trabajo socialmente necesario para producir la mercancía. Esto que tan bien han aprendido, fundamentalmente, las grandes empresas japonesas cuando reducen el tiempo de trabajo para hacer una misma mercancía de mejor calidad y con menor costo. Eso es lo que fija el valor de las cosas. Por supuesto que esto lleva a cuestionarse si hoy día tiene sentido que mantengamos una distinción entre derechos personales y derechos reales. Formulo mis votos para que en algún momento podamos superar esta falsa dicotomía. Y tomando el modelo de Kelsen que fue un hombre que cultivó el monismo jurídico, no generar categorías artificiosas y a-sistémicas; poder ver lo que hay de común y pasar por alto pequeñas diferenciaciones que, en definitiva, se van a constituir en obstáculos epistemológicos para poder desentrañar nuestro objeto de conocimiento. Bueno hasta acá he terminado –sintéticamente, por supuesto– con lo que considero las críticas. Ahora viene otra parte, más difícil, alguien que

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me pregunte “¿y vos que proponés, papá?” Vamos a ver si los puedo convencer, o dejarlos pensando, cuando menos. 3: Ahora sí; hacia un nuevo paradigma en el saber de los juristas: A la primera cuestión atávica, ¿qué es esto del contrato social? La noción que me parece pertinente, es la idea de proceso, de proceso social sin fin ni fines, ni sujeto o sujetos, que tan lúcidamente enunciara Louis Althusser. Es decir, no buscamos ni un inicio ni un fin, no podemos dar cuenta ni del uno ni del otro, lo que conocemos es proceso y en ese proceso se ha formado el Estado/Nación, por relaciones sociales de dominación que hacen no solamente a la forma o al modo de producción, hacen también a la producción y circulación de las formas políticas en que se induce el poder y con el que se controla y normaliza a la sociedad. Todo esto forma parte de la idea de proceso. Es complejo, pero la sociedad es compleja. Me viene a cuento el debate entre el padre del empirismo Karl Popper y Theodor Adorno –que no es el nombre del gato de Julio Cortázar; vaya con el humor de Cortázar, de ponerle al minino el nombre

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de Theodor Adorno, uno de los popes de la escuela marxista alemana- y Popper decía que el atraso en las ciencias sociales era porque no teníamos un método riguroso como las ciencias de objeto formal o las ciencias de la naturaleza y por eso preconizaba que adoptáramos esa metodología. Adorno le responde “adoptar el método de las ciencias lógico-formales o de la naturaleza es mutilar nuestro objeto de conocimiento”. En aras de un saber máximamente sencillo y de enunciados decidibles y testeables, estaríamos sacrificando la complejidad del saber sobre la sociedad, que es racional e irracional, mensurable y no mensurable, que contiene factores emotivos, situaciones de clase, de lucha y antagonismo social. Ninguno de ellos puede ser formalizado en una lógica de los enunciados ni reducido tampoco a las ciencias de la naturaleza, pero el peor hacer que podría reprochársele a los cientistas sociales es que en aras de esa decidibilidad de sus enunciados sacrificaran la riqueza, la multiplicidad y la complejidad del objeto de conocimiento. De manera que vamos a tomar esa complejidad, esa multiplicidad, ese sentido de lucha y de antagonismo de clase que está en la historia social y que se resume y unifica en la idea de un proceso sin inicio, sin fines y donde no hay sujetos hacedores de la historia sino relaciones sociales que modelan a los sujetos y que, por lo tanto, son esas relaciones sociales a las que tenemos que prestar mayor atención por su función y su calidad descriptiva. Esto nos lleva, volviendo a aquella idea de Kelsen del derecho como un orden coactivo de la conducta humana, a pensar si no podemos abordar un orden jurídico donde la sanción sí va a seguir siendo parte bajo ese molde de culpa y de castigo, pero donde va a haber enormes movimientos sociales, reparatorios, de facilitación en el acceso a derechos que no transcurran por el viejo molde de los derechos subjetivos de “acreedor vs. Deudor” y de una acción por la que el acreedor puede compeler al deudor a dar, hacer o dejar de hacer algo. Creo que este es el desafío, comprender que nuestra sociedad tiene algo más que culpa y castigo que ofrecer bajo el nombre de derecho, tiene también para ofrecer un ordenamiento regulador de dispositivos de recomposición y de inclusión social que no pasan por el episodio de culpa y del castigo. Y para ya mismo permitirme fundamentar esto pongo el ejemplo de “los sin techo”. ¿Quién es el culpable de que “los sin 93

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techo” no tengan techo? ¿Será el mismo que está sin techo? Bueno, podría ser una respuesta simplista. ¿Es el gobierno actual, de determinado país? Y, podría ser, pero ¿y el anterior? Y…también. Y así un regreso nuevamente al síndrome mitológico hasta que termináramos en Adán y Eva. Probablemente el derecho se despoje ahora de esa idea de culpa y del castigo y vea que hay una situación disvaliosa de desposesión y ordene reparar esa situación de desposesión sin atender a ninguna situación de culpa y de castigo, despojándose de esa técnica coactiva de la conducta humana de la idea del entrelazamiento con moral y con religión. Vamos a ver si se sostiene. En medio de este mundo dominado por los derechos subjetivos, interés jurídicamente protegido como se los define, aparece un emergente nuevo: los derechos humanos. La única filosofía política y social que ha dado el siglo XX genuina. Capitalismo, liberalismo, socialismo, comunismo, pertenecen en su formulación, al menos, a siglos anteriores. Ahora tenemos una filosofía político-social nueva, la de los derechos humanos, expresión de la conciencia jurídica universal y donde leyendo los textos sacrales de estos derechos uno no encuentra el capítulo de las sanciones. Pareciera que el positivismo jurídico se ha desvanecido en materia de derechos. Desde luego, yo sé cuál es la respuesta del positivismo jurídico, la puedo recitar, va a decir que son derechos imperfectos porque en definitiva no hay un gran garrote como aquel que mencioné de la Plaza de Su Señoría, no está, hay descripciones de derechos y no reposan sobre una idea sancionatoria como supuesto último de efectividad del orden jurídico. Se nos ha ocurrido sostener que así como el sustrato material de los derechos subjetivos es el interés jurídicamente protegido, en derechos humanos lo es la necesidad. La necesidad y el modo en que se satisface la necesidad son lo que subyace y la necesidad lleva una idea de lo universal, esa idea que está expresada semánticamente en las constituciones, en los textos normativos de derechos humanos, en todos los tratados internacionales cuando se encabezan diciendo “todos” o “para todos los individuos” y viene el catálogo de derechos. Bueno, evidentemente el interés es una cosa y la necesidad otra, no es que haya un hito demarcatorio claro, lineal, geométrico, 94

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milimetrado y matemático, pero sí ciertamente que podemos distinguir entre un yate lujoso como interés y una vivienda digna como necesidad. Y apuntamos en los derechos humanos a esta segunda formulación. Un gran autor, simple en sus formulaciones, pero un gran creador, un calificado experto en derechos humanos de Naciones Unidas, el Profesor Asbjorn Eide, lo van a encontrar en esas dos obras monumentales que colectó Karel Vasak “Las dimensiones internacionales de los derechos humanos” y “Los fundamentos filosóficos de los derechos humanos”. Eide es el autor intelectual de los Pactos Internacionales de Naciones Unidas de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Y en un trabajo que está en la primer revista de Naciones Unidas sobre derechos humanos que es del año 92 y donde trata el tema del alimento adecuado como derecho humano, Eide postula: “Los derechos económicos, sociales y culturales no solamente implican para los Estados que los receptan una obligación de no interferir en el goce efectivo de los derechos, como se trata genéricamente en materia de derechos civiles y políticos. En materia de derechos civiles y políticos –esto es mío, no de Eide– con no cortar las cabezas, no abollarlas y no encerrarlas se cumple un 80% de los Pactos de Derechos Civiles y Políticos. Pero en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales hay algo distinto, el Estado tiene que intervenir, el Estado es garante del resultado comprometido en la norma. Y ahí Eide hace una formulación muy sencilla, dice, cuando se adopta por los Estados un Pacto o un texto de derechos económicos, sociales y culturales se está adquiriendo una obligación de resultado y ese resultado es exigible, porque si no fuere exigible no sería derecho, sería una monserga moral, un discurso político pero no derecho. Derecho es aquello que puede ser exigido. Creo que sigue la línea de pensamiento de Ihering en la lucha por el derecho. Bueno, a mí me pareció sencilla y fabulosa esta formulación pero claro, jurista a la antigua, yo también, me he preguntado ¿y cuál es la causa fuente de esa obligación de resultado, el texto de la ley o hay algo más? Y ahí acudí nuevamente a Althusser. Althusser, en uno de sus trabajos (“La Filosofía como arma de la Revolución; Las Categorías fundamentales del Materialismo Histórico”). 95

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dice “en todo proceso de constitución de un campo de conocimiento científico media una ruptura con la ideología que le precede, hay un proceso de –esta es la palabra– descentramiento de sujeto”. Y lo explica en el paso de la astrología a la astronomía, cuando uno deja de pensar que el planeta tierra es el centro del universo, porque lo habita el ser humano, y empieza a ver que el planeta tierra está en un sistema, y que ese sistema se mantiene en equilibrio por los volúmenes de los cuerpos celestes y distancia entre esos cuerpos. Opera allí un descentramiento del sujeto y constituye el nacimiento de la astronomía y la configuración de un campo científico de conocimientos, la astronomía. Y así sigue con la química. diferenciándola de la alquimia en que en lugar de estar pensando en alguna pócima que nos convierta en eternamente jóvenes –lamento que esto se haya dejado de lado– o cómo convertir cualquier metal en metal precioso –también, que bien valdría–, pero en algún momento se empiezan a explicar los procesos de transformación de la materia y nace un nuevo campo de conocimiento por un descentramiento de sujeto porque se lo saca de la idea de aquello que sirve para que uno sea eternamente joven y lo más poderoso posible. El tercer campo que señala Althusser es el de la historia. La historia que, como la conocimos en la época en la que yo transité el colegio secundario, era una colecta de biografías, de batallas, y uno tenía que recitar biografías y batallas y para nada las relaciones sociales que llevaron a esas biografías y a esas batallas. Hoy día, afortunadamente, los libros de Historia explican las relaciones sociales de por qué el 25 de mayo de 1810 existió, que no fue solamente porque había patriotas ilustrados, sino porque precisamente portaban las ideas de la Revolución Francesa. Por eso los llamaban “los afrancesados”. Bueno, ya tenemos otro campo de conocimiento científico, dice Althusser, la Historia. A mí se me ocurre pensar: y si dejamos la idea de la culpa y del castigo y vemos que en la situación de desposesión de los sujetos que son titulares jurídicos de estos derechos humanos hay una antijuridicidad objetiva, esto me parece que da una causa fuente para la obligación de resultado de la que hablaba Eide.

Eide me ha aceptado esto y entonces su formulación sobre los 96

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derechos económicos, sociales y culturales como obligaciones de resultado tiene como causa fuente la antijuridicidad objetiva de la desposesión del derecho reconocido en la norma. Es decir, es esta desposesión la que obliga a los Estados, como garante último, a satisfacer el derecho comprometido en la norma. Y esto es lo que nosotros nominamos políticas de derechos humanos. Porque hacer catálogos es muy fácil, uno generosamente va y pone todo, pero hacer las políticas de derechos humanos es mucho más que poner un cartel. Como les digo a los alumnos de la Facultad de Derecho “imagínense un cartel que diga Acceso Sur o Acceso Oeste y nuestro automovilista se lanza de lleno y resulta que no hay una obra de ingeniería civil que se corresponda con lo que se llama Acceso Sur o Acceso Oeste, y se pega tremendo porrazo en un lodazal.” Los carteles ya los tenemos puestos en los catálogos de derechos humanos, nos falta realizar la obra de ingeniería social, la inmensa obra de ingeniería social que ponga en conexión esa necesidad y la satisfacción social de esa necesidad. Y esto habrá de transcurrir fundamentalmente por fuera de la vieja escena de la culpa y del castigo de los derechos subjetivos. Claro, al decir esto estamos diciendo un nuevo campo de conocimiento. Yo no me atrevo a poner la palabra científico porque sería muy petulante pero digo que configura una ruptura epistemológica con lo anterior. A mí se me ocurre que una pieza también basal de este nuevo paradigma de los juristas es el que se consagró en el artículo 36 de la Constitución Nacional. allá en 1994, cuando establece que es nulo el acto de la usurpación del poder político, son nulos los actos realizados en ejercicio de las potestades que le corresponden al Gobierno Federal y lo único que se preserva de ese obrar es la responsabilidad penal y patrimonial imprescriptibles, la inhabilitación para ocupar cargos de función pública bajo Estado de Derecho y el máximo anatema que tiene nuestra Constitución, la del artículo 29 de infames traidores a la patria. A esta cláusula constitucional, en varios certámenes de la abogacía, la hemos nominado como la lección de derecho, es decir, hemos roto el viejo molde del positivismo jurídico que decía “si hay eficacia de los mandatos, debe ser la validez del nuevo orden 97

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surgido del golpe de estado”. No, a partir de aquí nace un nuevo paradigma o apotegma, como lo queramos nominar, que dirá “el derecho sólo se crea y sólo se aplica desde el derecho”. Y esto no transcurre solamente en la Argentina, es un movimiento latinoamericano generado tras las dolorosas experiencias de las dictaduras que han asolado nuestro continente. Entonces eso es parte de ese acervo y de este nuevo paradigma. Todo puede ser hecho desde el derecho y con el derecho. La vieja formulación anarquista de que las revoluciones se hacen contra el derecho y no con el derecho, pasa a dar lugar a esta, de que toda transformación o cambio social puede y debe hacerse desde el derecho con la convicción racional de que el instrumento jurídico aporta, y no mediante andar blandiendo fierros sobre las cabezas del adversario. El artículo 75 inciso 22 de la Constitución creo que cierra este fundamento del nuevo paradigma cuando establece que la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos son ahora la hipótesis última de validez de todo el orden jurídico porque son las normas de mayor jerarquía. Despejamos la búsqueda mitológica de aquella norma primera, etc., y basamos en que la Constitución positiva y los tratados internacionales de derechos humanos que consagran la conciencia jurídica universal, son la fuelte última y superior de la validez del derecho. Allí reposa su imperatividad. Echamos fuera el síndrome mitológico e instalemos lo que hemos construido y logrado en procesos de lucha y de racionalización por un nuevo humanismo. Creo que esto también habrá de redundar, andando el tiempo, porque a veces las constituciones se modifican como en este caso en 90 días, pero modificar el ordenamiento jurídico y ponerlo en consonancia, lleva su tiempo. Yo me alegro de que el artículo primero del nuevo Código Unificado Civil y Comercial establezca que la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos son la fuente de validez de todas las disposiciones civiles y comerciales contenidas en el Código y que esto esté también traducido en la cláusula de la interpretación. Concluyo diciendo que creo que en este descentramiento de sujeto, en esta ruptura del molde de la culpa y del castigo, en pasar hacia un orden 98

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que establece movimientos sociales y reparaciones sin atender a episodios necesarios de culpa o de dolo, están las bases de un nuevo paradigma jurídico; creo también que es una parte del proceso de humanización de los seres humanos. Esta afirmación no es una redundancia. Creo que en cada una de estas evoluciones avanzamos. Creo que los derechos humanos son el mejor legado y la mejor filosofía que nos ha dado el siglo XX. Nuestra misión ahora es llevarlos a cabo, con la misma finalidad que consignann los Pactos Internacionales de la ONU: seres humanos -y pueblos, agrego- libres respecto del temor y libres respecto de la miseria. Para eso estamos trabajando.

Muchas gracias.

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