September 2015

BUSINESS BRIEFING INTERNATIONAL TAX LAW Newsletter



Editorial

Inhalt

Liebe Leserin, lieber Leser

I. Verlustverrechnung: In guten wie in schlechten Zeiten!

ich freue mich sehr, Ihnen die erste Ausgabe des Business Briefing International Tax Law Newsletters vorstellen zu dürfen.

II. Steuer-Controlling: Keine Steuern auf heiße Luft!

Business Briefing International Tax Law ist das Ergebnis einer interdisziplinären und grenzüberschreitenden Zusammenarbeit mit dem Schwerpunkt „Internationales Steuerrecht“. Die erste Ausgabe widmet sich einem Thema, das häufig für heftige Dis­ kussionen mit dem Fiskus sorgt: Die (grenzüberschreitende) Verrechnung und Nutzung von Verlusten. Erfolgreiche Unternehmen blicken oftmals auf dynamische Expansionsphasen zurück, die zunächst betriebswirtschaftlich und steuerlich mit Verlusten einhergehen. Dem stehen häufig höhere Gewinne aus anderen Aktivitäten oder Perioden gegenüber, so dass sich die Ergebnisse insoweit betriebswirtschaftlich ausgleichen. Der Knackpunkt besteht darin, dass die steuerliche Verrechnung von Verlusten dabei regelmäßig Beschränkungen unterliegt, die ins­ besondere für grenzüberschreitend tätige Unternehmen beachtlich sind. Während Sie in den ersten beiden Teilen eine Darstellung der steuerlichen und betriebswirtschaftlichen Grundlagen der Verlustverrechnung finden, stellen wir Ihnen – mit Unterstützung von Partnerkanzleien – im dritten Teil Verlustnutzungsmöglichkeiten in Deutschland, Frankreich, Österreich und Russland vor. Die Berichte aus anderen Rechtsgebieten widmen sich diesmal den oft unterschätzten Risiken einer möglichen Geschäftsführerhaftung bei Verlusten in Deutschland sowie Überlegungen zum Transfer von Zahlungsmitteln aus China heraus. Ich wünsche Ihnen eine informative und unterhaltsame Lektüre. Mit besten Grüßen

III. Grenzüberschreitende Verlustnutzung in ausge­wählten Ländern 1. Deutschland

2. Frankreich (August & Debouzy Avocats)

3. Österreich (Aigner Buzanich Rechtsanwälte) 4. Russland IV. Aus anderen Rechtsgebieten

1. Deutschland: Verluste und Geschäftsführer­haftung



2. China: Transfer von Geldern beim Verkauf chinesischer Unternehmensanteilen

Hinweise und Impressum

I. Verlustverrechnung: In guten wie in schlechten Zeiten! 1 Die Steuerrechtsordnungen der meisten Staaten berücksich­ tigen im Rahmen der Besteuerung nicht nur Gewinne, sondern auch Verluste. Dabei können Steuerpflichtige in der Regel nicht nur die Ergebnisse einer Periode, sondern die Ergebnisse verschiedener Perioden miteinander verrechnen. Daneben ermöglichen viele Staaten auch die periodische Ergebnisverrechnung verschiedener Rechtsträger. Die Grenzen sind – wie so oft – Normen, die missbräuchliches Verhalten verhindern und möglicherweise fiskalorientierten Zwecken dienen sollen. Das innerstaatliche Steuerrecht vieler Staaten ermöglicht den Steuer­pflichtigen grundsätzlich ihre laufenden Gewinne und Ver­-

Helmut König Steuerberater, Partner, Leiter der Praxisgruppe Steuern



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Die länderspezifischen Angaben dieses Teils stammen von den jeweiligen Autoren unter Teil III.

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BUSINESS BRIEFING INTERNATIONAL TAX LAW luste aus unterschiedlichen Quellen einer Periode untereinander auszugleichen („Verlustausgleich“). Der Verlustausgleich ist in der Regel nicht unbeschränkt möglich, sondern bestimmte Vorschriften können diesen beschränken. Körperschaften können ihre Gewinne und Verluste untereinander grundsätzlich nicht ausgleichen, da sie als eigenständige Personen steuerlich grundsätzlich getrennt voneinander zu betrachten sind („Trennungsprinzip“). Dennoch kann der Anfall von Gewinnen und Verlusten bei verschiedenen Rechtsträgern durch zulässige Gestaltungen gesteuert werden (z. B. Abschreibungen, Verrechnungspreissysteme). Insbesondere beinhalten unterschiedliche Rechtsordnungen Gruppenbesteuerungssysteme, die eine Verlustverrechnung zwischen verschiedenen Körperschaften ermöglichen. Für die in dieser Publikation behandelten Staaten lassen sich die Systeme vereinfachend wie folgt charakterisieren:

verändert („Change of Control-Regelungen“). Die Beschränkungen in den in dieser Publikation behandelten Staaten lassen sich vereinfachend wie folgt charakterisieren:

Staat

Anknüpfungspunkt

Deutschland

■■

der Beteiligungs-

Deutschland

■■

Konzern

■■

Stille Reserven

■■

Minister­erlaubnis

■■

Sanierung

■■

Rationalisierung

■■

Stille Reserven

■■

Konzern

verhältnisse Frankreich

■■

Veränderung der Wirtschafts­ tätigkeit oder Wegfall der Produktions­mittel

Österreich Staat

Veränderung

Ausnahmen

Wesentliche

Funktionsweise

Ver­änderung der

Ergebnisverrechnung

■■

organisato­­­rischen Struktur;

Frankreich

Ergebnisverrechnung

Österreich

Ergebnisverrechnung

Russland

Ergebnisverrechnung oder Anerkennung

■■

wirtschaftlichen Struktur; und

■■

struktur

besonderer Verpflichtungen Russland

Daneben ermöglichen viele Staaten in der Regel die Verrechnung der steuerlichen Ergebnisse unterschiedlicher Perioden („Verlustabzug“). Der Verlustabzug kann der Art oder der Höhe nach beschränkt sein. Die periodenübergreifende Verlustverrechnung kann unter bestimmten Voraussetzungen sowie Beschränkungen als Verlustrücktrag in Vorperioden und als Verlustvortrag in Folgeperioden erfolgen. Die Verlustabzugsmöglichkeiten in den in dieser Publikation behandelten Staaten lassen sich vereinfachend wie folgt charakterisieren: Staat

Verlustrücktrag

Verlustvortrag

Deutschland

1 Jahr

Unbegrenzt

Frankreich

1 Jahr

Unbegrenzt

Österreich

–

Unbegrenzt

Russland

–

10 Jahre

Dabei beschränken die Rechtsordnungen vieler Staaten den Verlustabzug anhand von Verlustvorträgen, wenn sich die Geschäftstätigkeit einer Gesellschaft und / oder deren Gesellschafter signifikant

Gesellschafter­

■■

Veränderung der Beteiligungsverhältnisse

Neben der Verrechnung von Gewinnen und Verlusten innerhalb eines Landes können Steuerpflichtige diese in der Regel grundsätzlich auch mit den ausländischen Ergebnissen aus einem anderen Staat verrechnen, wenn sie mit ihrem Welteinkommen in ihrem Ansässigkeitsstaat steuerpflichtig sind. Häufig kann und muss der Steuerpflichtige im Ausland erwirtschaftete Verluste zunächst im Entstehungsland ansetzen. Je nach Sachverhalt sind die nationalen und die ausländischen Regelungen sowie die Doppel­besteuerungsabkommen zu beachten. Die Möglichkeiten einer grenzüberschreitenden Verlustnutzung in ausgewählten Staaten skizziert der Teil III. Helmut König, Steuerberater, Partner, Leiter der Praxisgruppe Steuern, BEITEN BURKHARDT Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, E-Mail: [email protected] Tel.: +49 211 518989-120

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BUSINESS BRIEFING INTERNATIONAL TAX LAW II. Steuer-Controlling: Keine Steuern auf heiße Luft! Gewinne und Verluste verursachen auf der steuerlichen Ebene unterschiedliche Liquiditätswirkungen. Neben diesen Wirkungen durch tatsächliche Steuern können aktive latente Steuern auf Verlustvorträge die Konzernsteuerquote reduzieren und somit Kennziffern beeinflussen. Daher sind eine Verlustursachen­analyse sowie eine Verlustnutzungsplanung und -gestaltung unerlässlich. Gewinne und Verluste einer Periode verursachen divergierende steuerliche Liquiditätsfolgen. Während Gewinne zu einem Liquiditätsabfluss in Form von Steuerzahlungen führen, erfolgt in der Regel keine Steuererstattung im Verlustfall. Zwar beinhalten die Steuersysteme vieler Länder Regelungen für einen Verlustabzug, sodass ein Steuerpflichtiger diese Verluste mit Gewinnen aus Vor- oder Folgeperioden verrechnen kann. Erfolgt die Verrechnung anhand eines Verlustvortrages, tritt neben den Liquiditäts- ein Zinsnachteil. Ein Verlustrücktrag wirkt umgekehrt. Das Trennungsprinzip für Kapitalgesellschaften kann bei verbundenen Unternehmen dazu führen, dass ein Rechtsträger auf seine Gewinne Steuern zahlen muss und ein anderer Rechtsträger seine Verluste nur zukünftig im Rahmen eines Verlustabzuges nutzen kann. Aus der Gesamtperspektive kommt es zu einem zu hohen Liquiditätsabfluss, da der Gesamtgewinn rechtsträgerübergreifend niedriger ist. Daher ist zu überprüfen, ob verbundene Unternehmen durch ein Gruppenbesteuerungssystem oder andere Maßnahmen eine rechtsträgerübergreifende Ergebnisverrechnung herbeiführen können. Der Verlustabzug in einem Staat kann sowohl sachlichen als auch zeitlichen Beschränkungen unterliegen, sodass ein Unternehmen die steuerliche Verlustverrechnung und deren Liquiditätseffekte in seiner Überwachung sowie Planung berücksichtigen und durch entsprechende Maßnahmen systematisch nutzen sollte. Dabei ist im Rahmen dieses Prozesses zu empfehlen zunächst die Verlustursachen zu analysieren. Verlustnutzungsmaßnahmen können sich auf die Konzernsteuerquote auswirken. IAS 12 und die nationalen Rechnungslegungsvorschriften vieler Staaten ermöglichen den Ansatz von latenten Steuern auf Verlustvorträge, wenn die steuerliche Verrechnung mit zukünftigen Gewinnen wahrscheinlich ist. Diese Wahrscheinlichkeiten können durch sachverhaltsgestaltende Maßnahmen beeinflusst werden. Der erfolgswirksame Ansatz von aktiven latenten Steuern senkt unmittelbar die Konzernsteuerquote und mittelbar weitere Kennziffern. Für die in dieser Publikation behandelten Staaten lässt sich die Ansatzmöglichkeit von aktiven latenten Steuern für Verlustvorträge nach den nationalen Rechnungslegungsnormen wie folgt vereinfachend zusammenfassen:

Staat

Ansatz

Besonderheit

Deutschland

Ansatzpflicht

Grundsätzlich fünfjähriger Prognosezeitraum

Frankreich

Ansatzpflicht (Konzernabschluss)

Minister­erlaubnis

Österreich

Ansatzwahlrecht

Ausreichend passive Steuerlatenzen oder ausreichend Hinweise auf zukünftiges zu versteuerndes Ergebnis (Kriterien nach IAS.12.36 anwendbar)

Russland

Ansatzwahlrecht

Zehnjähriger Prognosezeitraum

Zusammenfassend besteht die Aufgabe des Steuercontrollings darin, steuerliche Verluste zu identifizieren sowie deren Nutzung unter der Berücksichtigung von anderen betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten zu planen und zu gestalten. Birgit Faßbender, Steuerberaterin, Partnerin, Fachberaterin für Internationales Steuerrecht, BEITEN BURKHARDT Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, E-Mail: Birgit.Faß[email protected] Tel.: +49 211 518989-1633

III. Grenzüberschreitende Verlust­­nutzung in ausgewählten Staaten 1. Deutschland Das deutsche Steuerrecht ermöglicht in bestimmten Sachverhaltskonstellationen die grenzüberschreitende Verlustverrechnung mit Verlusten von ausländischen Betriebsstätten und Personengesellschaften. In bestimmten Sachverhalten sollte unter Berücksichtigung des ausländischen Steuerrechts und des Europarechts auch eine rechtsträgerübergreifende Verrechnung mit Verlusten einer Tochterkapitalgesellschaft möglich sein. Die Grenzen können hierbei ein fiskalorientierter Gesetzgeber und eine entsprechende gesetzesanwendende

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BUSINESS BRIEFING INTERNATIONAL TAX LAW Finanzverwaltung sein. Erfreulicherweise ist die Rechtsprechung nicht fiskalischen Erwägungen verpflichtet und fängt die anderen Gewalten gelegentlich ein. Nur bei der Umsetzung zeigen sich diese wiederholt zurückhaltend.

stätten­einkünfte freizustellen (DBA-Fall mit Freistellung), sind nach

Ist ein Unternehmen in Deutschland unbeschränkt steuerpflichtig, unterliegt es mit seinem Welteinkommen der deutschen Besteuerung. Dies führt dazu, dass grundsätzlich sowohl die im Inland als auch im Ausland erwirtschafteten Gewinne und Verluste bei diesem Unternehmen zu berücksichtigen sind.

teilweise immer noch europarechtliche Bedenken.

Dabei ist die Verrechnung von inländischen Gewinnen mit ausländischen Verlusten steuerlich in der Regel in Deutschland nicht vollständig „grenzenlos“. Bestimmte innerstaatliche Regelungen und ein bestehendes Doppelbesteuerungsabkommen können die grenzüberschreitende Ergebnisverrechnung ausschließen. Zudem machen eine fiskalorientierte Gesetzgebung und eine entsprechende Gesetzesauslegung der Finanzverwaltung eine vorausschauende Steuerplanung unerlässlich.

im EU- und EWR-Fall sowohl für die Körperschaftsteuer als auch

der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes grundsätzlich sowohl die Gewinne als auch die Verluste nicht in Deutschland zu berücksichtigen. Gegen diese Vorgehensweise bestanden und bestehen

Eine Ausnahme besteht – in Folge der Rechtsprechung des EuGHs in den Rs. Marks & Spencer und Lidl Belgium –, wenn die Verluste in einem EU oder EWR-Staat nicht mehr genutzt werden können (J“finale Verluste“). Der Steuerpflichtige kann die finalen Verluste für die Gewerbesteuer nutzen. Den Begriff der Finalität präsezierte der Bundesfinanzhof zwar im Jahr 2014 in einem Sachverhalt mit finalen Verlusten durch eine Konzernumstrukturierung, aber viele Punkt sind weiterhin ungeklärt. Zudem enthält die Begründung des EuGHs in der Rs. Nordea-Bank Ausführungen, die möglicherweise eine Abkehr von den Grundsätzen der Rs. Lidl-Belgium darstellen könnten. Folglich ist die Rechtsentwicklung weiterhin im Rahmen der Steuerplanung zu berücksichtigen.

Ausländische Betriebsstättenverluste (Nicht-DBA-Fall oder DBA-Fall mit Anrechnung) Ein Unternehmen kann deutsche Gewinne steuerlich grundsätzlich für körperschaftsteuerliche Zwecke mit ausländischen Betriebs­ stättenverlusten verrechnen, wenn kein Doppelbesteuerungsabkommen (Nicht-DBA-Fall) oder ein Doppelbesteuerungsabkommen mit vereinbarter Anrechnungsmethode (DBA-Fall mit Anrechnung) mit dem Betriebsstättenstaat besteht. Für die Gewerbesteuer ist die Verrechnung nicht möglich. Diese grenzüberschreitende Verlustverrechnung war dem Gesetzgeber zu weitgehend. Mit der Zielsetzung der Missbrauchsbekämpfung (Stichwort: Verlustzuweisungsgesellschaften) und wohlmöglich auch aus fiskalischen Gründen führte der Gesetzgeber eine Regelung ein, die die Verlustverrechnung mit Verlusten aus passiven Tätigkeiten ausschließt. Über viele Jahre war die Regelung unabhängig von dem jeweiligen Betriebsstättenstaat anzuwenden. Aufgrund eines Vertragsverletzungsverfahrens der damaligen EG-Kommission und einer Entscheidung des EuGHs (Rs. Rewe Zentralfinanz) ist die Vorschrift grundsätzlich seit 2009 in allen offenen Fällen im Nicht-DBA-Fall und im DBA-Fall mit Anrechnungsmethode nur noch auf passive Verluste von in Drittstaaten belegenden Betriebsstätten anzuwenden. Hingegen können Steuer­ pflichtige in entsprechenden Fällen EU-Betriebsstättenverluste grundsätzlich mit inländischen Gewinnen verrechnen.

Daneben gilt es zu beachten, dass das innerstaatliche Steuerrecht und viele Doppelbesteuerungsabkommen Regelungen enthalten, die unter bestimmen Voraussetzungen (z. B. Einkünfte aus passiven Tätigkeiten) einen Wechsel von der Freistellungs- zur Anrechnungsmethode herbeiführen. In bestimmten Fällen gilt dieser Wechsel sowohl für positive als auch negative Einkünfte, sodass es sinnvoll sein kann, diese Systematik zu nutzen. Im Hinblick auf natürliche Personen ist zu beachten, dass die Verluste einer ausländischen Betriebsstätten bei der Bestimmung des Steuersatzes für die restlichen Einkünfte zu berücksichtigen, sodass sich ein Steuersatz von Null Prozent ergeben kann. Verluste von ausländischen Personengesellschaften Die Ausführungen zu den ausländischen Betriebsstättenver­lusten gelten grundsätzlich sinngemäß auch für Verluste von auslän­ dischen Personengesellschaften. Dabei können sich Abweichungen in bestimmten Sachverhalten durch verschiedene Beschränkungen ergeben. Verluste von ausländischen Tochtergesellschaften Inländische Anteilseigner können Verluste von ausländischen Tochtergesellschaften grundsätzlich nicht mit ihren sonstigen Gewinnen verrechnen.

Ausländische Betriebsstättenverluste (DBA-Fall mit Freistellung)

Auf der einen Seite können Anteilseigner Abschreibungen auf

Besteht mit dem Betriebsstättenstaat ein Doppelbesteuerungs­ abkommen und sind nach diesem die ausländischen Betriebs­-

lich je nach Sachverhalt ganz, nicht oder nur teilweise steuerlich

den Beteiligungsbuchwert ihrer Tochtergesellschaft grundsätzgeltend machen. Auf der anderen Seite beinhaltet das deutsche

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BUSINESS BRIEFING INTERNATIONAL TAX LAW Steuerrecht keine grenzüberschreitende Gruppenbesteuerung, die eine Ergebnisverrechnung ermöglicht. Unter der Beachtung der Rechtsprechung des EuGH seit der Rs. Marks & Spencer könnte zumindest europarechtlich eine grenzüberschreitende Verlustverrechnung mit den Gewinnen der Muttergesellschaft geboten sein, wenn die Verluste der Tochtergesellschaft im ausländischen Staat keine Berücksichtigung mehr finden können. Diese Rechtsfrage ist jedoch bisher nicht abschließend geklärt. Es kann aus steuerlicher Perspektive in bestimmten Fällen ratsam sein, ein Auslandsengagement im Hinblick auf mögliche Auslandsverluste nicht durch eine Tochterkapitalgesellschaft, sondern durch eine Betriebsstätte oder eine Personengesellschaft zu verfolgen. Sollte bereits eine Tochtergesellschaft im Ausland vorhanden sein, sind Umstrukturierungen unter Berücksichtigung der Regelungen des deutschen Umwandlungssteuergesetzes und der Steuerfolgen im jeweils anderen Staat in Betracht zu ziehen. Je nach Sach­ erhalt können diese Umstrukturierungen mit keiner oder nur einer geringen Steuerbelastung verbunden sein. Dabei kann es sogar für die Verlustnutzung sinnvoll sein, stille Reserven im auslän­ dischen Staat aufzudecken. Solche Strukturen vermeiden zudem Aus­schüttungssteuern im anderen Staat. Möchte das Unternehmen seinem ausländischen Engagement weiterhin durch eine Tochtergesellschaft nachgehen, können Gestaltungen eine faktische steuerliche Ergebnisverrechnung zwischen inländischer Mutter- und ausländischer Tochtergesellschaft herbeiführen. Dabei ist für die Wirksamkeit der Gestaltungen unerlässlich, das Gesellschafts- und Steuerrecht des anderen Staates zu berücksichtigen. Fazit Die grenzüberschreitende Verlustnutzung ist aus deutscher Sicht komplex, aber in Grenzen gestaltbar. Das deutsche Steuerrecht ermöglicht in bestimmten Sachverhaltskonstellationen und unter bestimmten Voraussetzungen inlän­ dische Gewinne mit Verlusten aus ausländischen Betriebsstätten oder Personengesellschaften zu verrechnen. Die Verrechnung mit den Verlusten einer ausländischen Tochterkapitalgesellschaft ist nicht unmittelbar möglich. Verschiedene Sachverhaltsgestaltungen können jedoch eine Verlustverrechnung herbeiführen, bei welcher die Tochterkapitalgesellschaft als eigener Rechtsträger fortbestehen kann. Birgit Faßbender, Steuerberaterin, Partnerin, Fachberaterin für Internationales Steuerrecht, BEITEN BURKHARDT Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, E-Mail: Birgit.Faß[email protected], Tel.: +49 211 518989-1633

2. Frankreich (August & Debouzy Avocats) Under French tax law, the core principle which is applicable to companies is the principle of territoriality („principe de territorialité“), according to which the profits that are subject to the French corporate income tax (CIT) are only those derived from French businesses, the profits from the foreign businesses being excluded. Therefore, the cross-border tax loss utilization issue in France and the below developments have to be considered, given this keyprinciple. Consequently, with respect to the territoriality principle, to be deductible in France, any expense or loss has to be related to the French operated business, without prejudice of few specific tax regimes, which allow an indirect or direct use of the foreign losses: Tax losses of a foreign permanent establishment: Conditions for the deductibility of the business subsidy granted by the French company For a long time, the French tax administration has considered that, as a permanent establishment does not have any own legal personality, there could not be any debt or debt waiver between the seat (the French company) and its branch. However, in 2003, through the important “Telecoise“ case-law, the French Administrative Supreme Court decided that a subsidy granted to a foreign branch may give rise to a tax deduction in France, given the tax personality of that branch (and despite the absence of legal personality). The French Administrative Supreme Court stated that if a branch has business relations with the seat which fosters the sustainability or the development of the activities in France of the company, the losses incurred, further to the subsidies granted by the French company to its branch, can be deducted from its taxable result. In 2013, in the Société Kepler Equities case-law, the French Administrative Supreme Court confirmed that principle and mentioned, concerning debt waivers that were granted by a French company to its Dutch and Swedish branches that only the portion of the subsidy that directly allowed the sustainability or the development of the business operated in France, was deductible. However, the Telecoise case-law may only allow the deductibility of subsidies of business character. Losses incurred by French companies further to financial (but not commercial) subsidies granted to support the activity of their foreign permanent establishments, cannot be offset against taxable profits in France. Tax losses of a foreign permanent establishment: Stricter conditions for the deductibility of the subsidy granted to the foreign branches of a foreign subsidiary

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BUSINESS BRIEFING INTERNATIONAL TAX LAW The case of subsidies granted by a French company to the foreign branches of its foreign subsidiary (indirect branches), has to be distinguished, insofar as, in that case, the deductibility of those subsidies is appraised in view of the financial situation of the foreign subsidiary and not only in respect to the relationships between the French company and the branches.

in the State where they had been incurred (“definitive losses”),

In this regard, in 2008, in the SA Guerlain case-law, the French Administrative Supreme Court stated that the subsidies may be deductible provided that the French parent company has (i) a business interest – business and strategic interest for the sustainability and the development of its business outlets – in granting those subsidies to the foreign branches (in the case at hand, the branches were the distributors in Asia of the products manufactured in France by the French Guerlain company), and (ii) if the subsidiary has financing needs in relation with such interest of the business development of the French company.

previous accounting periods and where there is no possibility for

Therefore, if the foreign subsidiary is still profitable and has recently distributed significant dividends to its French parent company as in the case at hand, the business subsidies, granted to the foreign branch cannot be considered as normal from a French tax perspective in respect to the financial situation of the foreign subsidiary, and thus are not deductible from the taxable results of the French parent company. Consequently, as regards the territoriality principle, the deductibility of business subsidies may be considered as being an indirect means to take into account the losses incurred abroad, as long as a business interest of the French company exists. Still, financial subsidies are not deductible and the deductibility of debt waivers related to business subsidies to indirect foreign branches may be challenged if the foreign subsidiary does not have itself an actual financing need (its profitable situation being not, in itself, likely to exclude the deductibility of the subsidy). Tax losses of foreign subsidiaries: No deductibility in France of the losses incurred abroad In France, the tax consolidation (“intégration fiscale”) is the sole tax regime that enables a parent company to take into account the profits or losses incurred by its subsidiaries. However, foreign subsidiaries cannot be part to the tax consolidated group. Indeed, as their profits cannot be taxed in France, it is thus impossible to offset them against profits of French source. According to the ECJ X Holding BV case-law, dated 25 February 2010, the application of the territoriality principle to the French tax consolidation cannot be challenged in that respect. However, after the ECJ Marks & Spencer case-law, the issue as to whether losses incurred by a foreign subsidiary had to be used by the French parent company when they were not usable anymore

was raised in France, as in several Member States. Those “definitive losses” refer to those incurred by a non-resident subsidiary that has exhausted the possibilities available in its State of residence of having the losses taken into account for the accounting period concerned by the claim for relief and also for those losses to be taken into account in its State of residence for future periods either by the subsidiary itself or by a third party, in particular where the subsidiary has been sold to that third party. The Marks & Spencer case-law was recently reconsidered by the ECJ Commission / United-Kingdom case-law dated 3 February 2015, according to which losses incurred by a non-resident subsidiary cannot be considered as being definitive with respect to the fact that the Member State, where it is located, excludes any possibility of losses carry forward. In this regard, in a decision “Société Agapes“ dated 15 April 2015, the French Administrative Supreme Court stated that the State of residence of the parent company does not have to provide for the neutralization of the tax burden that is (or will be) borne by the subsidiary further to the decision of the Member State where it is located, to limit the right to offset its losses. In the case at hand, the French parent company (head of a French tax consolidated group) asked to the French tax administration the set-off of the losses of its Polish and Italian subsidiaries against the French tax consolidated result, given the expiration of such losses offsetting rights under Polish and Italian tax laws. Referring to the needs for coherence of the French tax consolidation regime, the rapporteur public – whose position on that case was followed by the French Administrative Supreme Court – stated that the Marks & Spencer case-law should not be considered as allowing the offsetting of losses incurred by foreign subsidiaries against French tax consolidated profits, even if they cannot be used locally anymore further to the subsidiary liquidation. Tax losses of foreign subsidiaries: Limited indirect use of the foreign losses through debt waivers Since the Finance Bill dated 16 August 2012, the tax treatment of intragroup subsidies has been fully amended in France, especially in order to stop tax optimization schemes involving financial subsidies to French – or foreign subsidiaries. According to the French Government, before the reform, some parent companies might have preferred granting tax deductible subsidies to their distressed subsidiaries rather than recapitalizing them, with sole purpose to preserve the value of their

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BUSINESS BRIEFING INTERNATIONAL TAX LAW shareholdings. The justification of that reform also mentioned that those practices (were) mainly used with foreign subsidiaries.

3. Österreich (Aigner Buzanich Rechtsanwälte) Das österreichische Steuerrecht trägt der Bedeutung grenz-

Since financial years ending as from 4 July 2012, intragroup sub-

überschreitender Verlustverwertung für international tätige

sidies are not deductible anymore, except those of business cha-

Unternehmen durch spezielle gesetzliche Bestimmungen

racter or those that are granted to distressed companies under a

über die steuerliche Behandlung ausländischer Verluste Rech-

conciliation or workout plans.

nung. In mancher Hinsicht gehen diese Bestimmungen über

That reform definitively prevents the deductibility of any debt waiver (or any similar subsidy) of financial character whatever the beneficiary company (French or foreign one) and whatever may be the form of the subsidy and its tax regime at the level of the beneficiary.

die unionsrechtlichen Vorgaben hinaus. Im Grundsatz sollen ausländische Verluste in Österreich für steuerliche Zwecke gleich behandelt werden unabhängig davon, ob sie aus einer ausländischen Betriebsstätte oder einer ausländischen Tochter­gesellschaft eines in Österreich steuerlich ansässigen Steuer­ pflichtigen stammen. Dementsprechend folgen die Bestim-

However, subsidies of business character granted to foreign subsi-

mungen über die Berücksichtigung ausländischer Verluste aus

diaries are still tax deductible in France, provided they are propor-

einer ausländischen Betriebsstätte und einer ausländischen

tioned to their purpose (with respect to their amount) and justified

Tochtergesellschaft eines in Österreich steuerlich ansässigen

(commercial counterparties for the French parent companies:

Steuerpflichtigen, von bestimmten Unterschieden im Detail

preservation of the business outlets or of sources of supply, etc.).

abgesehen, denselben Grundsätzen.

In that respect, the current case-law concerning the deductibility of business subsidies being quite favorable to the French parent

Ausländische Betriebsstättenverluste

companies, business debt waivers remain – for the time being –

(Nicht-DBA-Fall oder DBA-Fall mit Anrechnung)

a way to take into account foreign losses provided they are com-

Verluste aus einer ausländischen Betriebsstätte eines in Österreich

pliant with the statutory requirements.

steuerlich ansässigen Steuerpflichtigen sind grundsätzlich bei der Gewinnermittlung des österreichischen Steuerpflichtigen insoweit

Conclusion

zu berücksichtigen, als sie nicht im Ausland berücksichtigt wer-

From a French tax perspective, cross-border losses set off may be,

den. Die Berücksichtigung ausländischer Verluste in Österreich

prima facie, considered as being not possible in itself.

liegt dabei nicht im Ermessen des Steuerpflichtigen. Die auslän-

However, in some circumstances, the French tax law allows to

berücksichtigten. Insoweit die ausländischen Verluste im Jahr ihrer

indirectly take into account subsidies granted by French companies to their foreign permanent establishments or subsidiaries, provided that the business interest of the French company exists and provided that those subsidies are really justified with respect to the financing needs abroad and are adapted in their amount in due proportion.

dischen Verluste sind in Österreich im Jahr deren Entstehung zu Entstehung in Österreich nicht mit Gewinnen verrechnet werden können, sind sie in den Verlustvortrag einzubeziehen. Die in Österreich zu berücksichtigenden ausländischen Verluste sind unter Anwendung der Bestimmungen des österreichischen Steuerrechts zu ermitteln. Der Höhe nach sind die ausländischen Verluste grundsätzlich mit dem nach dem anwendbaren auslän­ dischen Recht ermittelten Betrag gedeckelt. Weil diese Deckelung

Xavier Rohmer, Laywer, PhD, Partner, Member of the Paris and Brussels bars August & Debouzy avocats, E-Mail: [email protected] Tel.: +33 1 45 618314 Emilie Lecomte, Laywer, Senior Associate, Member of the Paris bar, August & Debouzy avocats, E-Mail: [email protected] Tel.: +33 1 45 615921

aber das Ziel hat, die Nachversteuerung ausländischer Verluste in einer späteren Periode sicherzustellen, sollte diese Einschränkung nur unter einem Doppelbesteuerungsabkommen mit Freistellung zur Anwendung kommen (siehe unten). Unter einem Doppelbesteuerungsabkommen mit Anrechnungsmethode werden hingegen ausländische Verluste, die in Österreich berücksichtigt wurden, im Ausland mit späteren ausländischen Gewinnen verrechnet, wodurch sich die in Österreich in dieser späteren Periode anzurechnenden ausländischen Steuern entsprechend verringert. Die Berücksichtigung ausländischer Verluste in Österreich kann versagt werden, wenn im Ausland bestimmte generelle Steuerbefreiungen (wie etwa Tax Holidays) zur Anwendung kommen.

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BUSINESS BRIEFING INTERNATIONAL TAX LAW Ausländische Betriebsstättenverluste (DBA-Fall mit Freistellung) Wie oben zu ausländischen Verlusten unter einem Doppelbesteuerungsabkommen mit Anrechnungsmethode ausgeführt, sind auch unter einem Doppelbesteuerungsabkommen mit Freistellung Verluste aus einer ausländischen Betriebsstätte eines in Österreich steuerlich ansässigen Steuerpflichtigen grundsätzlich bei der Gewinnermittlung des österreichischen Steuerpflichtigen insoweit zu berücksichtigen, als sie nicht im Ausland berücksichtigt werden. Unter einem Doppelbesteuerungsabkommen mit Freistellung sind die in Österreich berücksichtigten ausländischen Verluste allerdings insoweit nachzuversteuern, als die ausländischen Verluste im Ausland berücksichtigt werden oder berücksichtigt werden könnten. Die Nachversteuerungsregeln gehen davon aus, dass die ausländischen Verluste im Ausland in einer späteren Periode berücksichtigt werden können. Anderenfalls, etwa wenn das anwendbare ausländische Recht keinen Verlustvortrag vorsieht, sollte es zu keiner Nachversteuerung der ausländischen Verluste in Österreich kommen. Ob die ausländischen Verluste in Österreich bereits mit Gewinnen verrechnet worden sind oder in einen Verlustvortrag eingegangen sind, hat für die Anwendung der Nachversteuerung keine Bedeutung. Zu einer zwingenden Nachversteuerung kommt es, wenn die ausländischen Verluste aus einer Betriebsstätte in einem Staat stammen, mit dem keine umfassende Amtshilfe besteht. Solche Verluste sind spätestens im dritten Jahr nach deren Ansatz nach­zuversteuern. Verluste von ausländischen Personengesellschaften Geht man davon aus, dass eine ausländische Personengesellschaft für steuerliche Zwecke als transparent behandelt wird und eine ausländische Betriebsstätte des in Österreich steuerlich ansässigen Personengesellschafters begründet, sollten die vorstehenden Regeln zur Berücksichtigung ausländischer Verluste in Österreich auch bei der Gewinnermittlung des österreichischen Personengesellschafters zur Anwendung kommen. Die Berücksichtigung ausländischer Verluste bei einem beschränkt haftenden österreichischen Personengesellschafter einer ausländischen Personengesellschaft könnte aber versagt werden, wenn die Verluste der ausländischen Personengesellschaft nach dem anwendbaren ausländischen Recht ausschließlich unbeschränkt haftenden Personengesellschaftern zugerechnet werden.

Gruppenmitglied, das zu mehr als 50 Prozent an dem ausländischen Gruppenmitglied beteiligt ist, oder den Gruppenträger im Ausmaß aller unmittelbaren Beteiligungen der Gruppenmitglieder und des Gruppenträgers an dem ausländischen Gruppenmitglied. Um als Mitglied einer österreichischen steuerlichen Unternehmensgruppe in Betracht zu kommen, muss die ausländische Tochtergesellschaft (unter anderem) in einem anderen EU-Mitgliedsstaat oder einem Staat mit dem eine umfassende Amtshilfe besteht ansässig sein. Die ausländischen Verluste sind nach den Bestimmungen des österreichischen Steuerrechts zu ermitteln und der Höhe nach mit dem nach dem anwendbaren ausländischem Recht ermittelten Betrag gedeckelt. Die Verrechnung zuzurechnender ausländischer Verluste ist in Österreich auf 75 Prozent der gesamten Einkommen sämtlicher österreichischer Gruppenmitglieder und des Gruppenträgers beschränkt. Darüber hinausgehende zugerechnete ausländische Verluste gehen in den Verlustvortrag des Gruppenträgers ein. Zugerechnete ausländische Verluste sind in Österreich nachzuversteuern, insoweit die ausländischen Verluste im Ausland verrechnet werden oder verrechnet werden könnten. Zur Nachversteuerung kommt es auch, wenn das ausländische Gruppenmitglied (das für zumindest drei Jahre ein Gruppenmitglied war) verkauft wird, aus der steuerlichen Unternehmensgruppe tatsächlich ausscheidet oder, weil sich der Umfang des Betriebs des ausländischen Gruppen­mitglieds in einem Ausmaß verringert hat, dass er in einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung nicht mehr mit dem Umfang zum Zeitpunkt des Entstehens der ausländischen Verluste vergleichbar ist, wirtschaftlich aus der steuerlichen Unternehmensgruppe ausscheidet. In diesen letzteren Fällen kommt es zu einer endgültigen Nachversteuerung sämtlicher in Österreich zugerechneter ausländischer Verluste, die zu diesem Zeitpunkt noch nicht nachver­steuert worden sind. Wenn im Ausland generelle Steuerbefreiungen (wie etwa Tax Holidays) anwendbar sind, kann die Zurechnung ausländischer Verluste an das in Österreich steuerlich ansässige Gruppenmitglied oder den Gruppenträger versagt werden.

Dr. Herbert Buzanich, LL.M. (NYU), Rechtsanwalt, Partner, Aigner Buzanich Attorneys at law, E-Mail: [email protected] Tel.: +43 1 581 0579-12

Verluste von ausländischen Tochtergesellschaften

4. Russland

Nach dem österreichischen Gruppenbesteuerungsregime erfolgt eine (sofortige) Zurechnung der Verluste eines ausländischen Gruppenmitglieds an das unmittelbar beteiligte österreichische

Die russische Steuergesetzgebung erkennt die in ausländischen Rechtssystemen entstandenen Verluste lediglich in einzelnen Fällen als Aufwendungen für Besteuerungszwecke an. Deswegen

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BUSINESS BRIEFING INTERNATIONAL TAX LAW ist es für die Steuerplanung zweckmäßig, die russischen Steuer­rechtsvorschriften hinsichtlich der Anerkennung der in ausländischen Steuerrechtssystemen entstandenen Verluste als Aufwendungen sowie die Bestimmungen über die Zulässigkeit der Anwendung alternativer Mechanismen der Verrechnung der in ausländischen Rechtssystemen entstandenen Verluste zu berücksichtigen.

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Ausländische Betriebsstättenverluste einer russischen Gesellschaft Grundsätzlich werden für Gewinnbesteuerungszwecke die begründeten und dokumentarisch belegten Aufwendungen der Aus­landsbetriebsstätte des russischen Unternehmens berücksichtigt. Dabei hat die jeweilige Betriebsstätte eine auf Gewinnerzielung gerichtete Tätigkeit auszuüben. Unter den genannten Voraussetzungen werden die Betriebsstättenverluste mit den Unterneh­mensgewinnen verrechnet (gemäß Art. 252 und 311 des Steuergesetzbuches der Russischen Föderation). Zur Vermeidung der Doppelbesteuerung werden die von einer russischen Gesellschaft nach ausländischem Recht entrichteten Steuerbeträge bei der Steuerabführung in Russland auf Grundlage einer Steuererklärung über das von der russischen Gesellschaft aus den außerhalb der Russischen Föderation liegenden Quellen erwirtschaftete Einkommen angerechnet. Dabei darf die Höhe der anzurechnenden außerhalb Russlands errichteten Steuern die Höhe der von der jeweiligen Gesellschaft in Russland abzuführenden Steuer nicht überschreiten. Zusätzlich sollte beachtet werden, dass die Regelung zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf die im Ausland entrichtete Umsatzsteuer keine Anwendung findet. In diesem Fall können die entrichteten Steuern als Aufwendungen qualifiziert werden. Nicht-DBA-Fall oder DBA-Fall ohne ausschließliches Besteuerungsrecht des Quellenstaates Besteht kein Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) oder enthält dieses keine Vorschrift über die ausschließliche Besteuerung der Betriebsstätte (z. B. bei Vorliegen eines Mechanismus zur Verrechnung der in einem anderen Staat entrichteten Steuern), so kommt Folgendes zur Geltung. In diesem Fall gilt die allgemeine Regelung nach Art. 311 des Steuer­­gesetzbuches der Russischen Föderation. Die Steuergesetz­ gebung legt somit keine Beschränkungen für die Anerkennung der Aufwendungen fest. Dies gilt selbst dann, wenn die Tätigkeit der Betriebsstätte zu einem Verlustergebnis geführt hat. Gleichzeitig sollte berücksichtigt werden, dass für die Anerkennung eines solchen Verlustes folgende Anforderungen an die Unterlagen der russischen Gesellschaft erfüllt sein sollen:

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die von der Unternehmensbetriebsstätte außerhalb Russlands erwirtschafteten Erträge sowie die diesen Erträgen entsprechenden Aufwendungen müssen bei der Festlegung der Besteuerungsgrundlage für die Berechnung der Gewinnsteuer berücksichtigt sein; es müssen dokumentarische Nachweise über die tatsächliche Entrichtung (Einbehaltung) der Steuer außerhalb Russlands vorliegen und entsprechend den gesetzlichen Anforderungen beglaubigt sein; es muss eine spezielle Steuererklärung über das Einkommen, das die russische Gesellschaft aus den außerhalb Russlands liegenden Quellen erwirtschaftet hat, erstellt werden; es muss der Höchstbetrag der zu verrechnenden Steuer festgelegt sein; es muss eine Gewinnsteuererklärung erstellt werden, in der der Höchstbetrag der Verrechnung haushaltskontenmäßig verteilt wird. Diese Gewinnsteuererklärung ist samt der speziellen Steuererklärung und den Nachweisunterlagen der Steuerbehörde vorzulegen.

DBA-Fall mit ausschließlichem Besteuerungsrecht des Quellenstaates Ist ein Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) vorhanden, das die ausschließliche Besteuerung der Betriebsstätte in einem anderen Staat vorsieht, gilt Folgendes: Da die Bestimmungen eines internationalen Abkommens nach der allgemeinen Regel vorrangig gegenüber den Vorschriften des Steuergesetzbuches der Russischen Föderation gelten, erfolgt die Besteuerung der Betriebsstätte im Land ihres Sitzes. Dies führt dazu, dass die entsprechende Erfassung der Erträge und Aufwendungen für Besteuerungszwecke der Betriebsstätte nicht in Russland, sondern in einem Auslandsstaat gemäß den in diesem Staat geltenden Vorschriften erfolgt. Die Aufwendungen, wie auch die von der Betriebsstätte erzielten Verluste beeinflussen die Besteue­ rungsgrundlage in Russland nicht. Zu diesem Punkt besteht keine Rechtsprechung. Verluste der im Ausland liegenden Unternehmenszentrale bzw. einer sonstigen ausländischen Betriebsstätte, die sich auf eine Betriebsstätte in Russland beziehen Die russische Betriebsstätte einer ausländischen Gesellschaft darf die Verluste ihrer Unternehmenszentrale bzw. sonstiger im Ausland liegender Betriebsstätten nicht als Aufwendungen erfassen. Dennoch kann sie die durch den Bedarf der russischen Betriebsstätte hervorgerufenen Aufwendungen der Unternehmenszentrale und sonstiger im Ausland liegender Betriebsstätten für

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BUSINESS BRIEFING INTERNATIONAL TAX LAW Besteuerungszwecke anerkennen, soweit dies durch das zwischen Russland und dem Staat des Sitzes der Unternehmenszentrale abgeschlossene Doppelbesteuerungsabkommen vorgesehen ist. Beispielsweise wird durch Art. 7 Pkt. 3 des zwischen der Russischen Föderation und der Bundesrepublik Deutschland abgeschlossenen Abkommens vom 29.05.1996 festgelegt, dass bei der Ermittlung der Gewinne einer Betriebsstätte die für diese Betriebsstätte entstandenen Aufwendungen, einschließlich der Geschäftsführungs- und allgemeinen Verwaltungskosten, abzugsfähig sind. Dies gilt unabhängig davon, ob sie in dem Staat, in dem die Betriebsstätte liegt, oder anderswo entstanden sind.

„Muttergesellschaft“ zu, gleichgültig, in welcher Gerichtszuständigkeit die jeweiligen Gesellschaften liegen.

Anna Afanasyeva, Diplom-Juristin, Partnerin, BEITEN BURKHARDT Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, E-Mail: [email protected] Tel.: +7 812 4496000

Statt der Verlustverrechnung mit der Betriebsstätte wird also im Rahmen der internationalen Abkommen der Mechanismus der Übertragung der für diese Betriebsstätte entstandenen Aufwendungen angewendet.

IV. Aus anderen Rechtsgebieten

Bei der Anwendung können Schwierigkeiten im Zusammenhang mit dem Nachweis der im Ausland getragenen Aufwendungen entstehen. Nach der Auffassung der russischen Kontrollbehörden soll die Übertragung der Aufwendungen auf die in Russland liegende Betriebsstätte auf Grundlage der Bezogenheit dieser Aufwendungen auf ihre Tätigkeit und bei Vorliegen dokumentarischer Nachweise erfolgen.

So interessant Verluste steuerlich sein können, so problematisch können sie jedoch für den Geschäftsführer einer deutschen GmbH sein, nämlich dann, wenn die Verlustsituation zunächst zu einer Krise des Unternehmens und schlussendlich zu seiner Insolvenz führt.

Verluste von Personengesellschaften, an denen ausländische Gesellschaften beteiligt sind Es sollte beachtet werden, dass die russische Gesetzgebung zwei Arten von Personengesellschaften unterscheidet, die keine juristischen Personen sind: einfache Personengesellschaft und Investitionspersonengesellschaft. Im Hinblick auf die Besteuerung der Tätigkeit einer einfachen Personengesellschaft setzt das Steuergesetzbuch der Russischen Föderation besondere Regeln fest, insbesondere darüber, dass die Erträge und Aufwendungen der Personengesellschaft für Besteuerungszwecke vom russischen Gesellschafter zu erfassen sind, sowie darüber, dass die Verluste der Personengesellschaft weder unter ihren Gesellschaftern verteilt, noch für Besteuerungszwecke berücksichtigt werden. Wird die Tätigkeit der russischen und ausländischen Gesellschaften im Rahmen einer Investitionspersonengesellschaft ausgeübt, können die Verluste von jedem Gesellschafter einer solchen Personengesellschaft im Proportionsverhältnis zu dem Anteil des jeweiligen Gesellschafters am Gewinn der Investitionsgenossenschaft berücksichtigt werden. Verluste der ausländischen Tochtergesellschaften Die russische Steuergesetzgebung lässt keine direkte Berücksichtigung der Verluste der „Tochtergesellschaften“ durch die

1. Deutschland: Verluste und Geschäftsführerhaftung

Der sodann unter Umständen berufene Insolvenzverwalter, der nach deutschem Rechtsverständnis in erster Linie mit der Sanierung und Weiterführung des Unternehmens und – anders als beispielsweise im niederländischen Insolvenzrecht – nicht vorrangig mit der Abwicklung des Unternehmens beauftragt ist, hat im Rahmen der Unternehmens-sanierung unter anderem dafür Sorge zu tragen, dass sämtliche Forderungen des Unternehmens eingezogen werden. Hierbei sind für ihn folgende potenzielle Schuldner besonders interessant: Zum einen wird er, sofern Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, Ansprüche gegen den Geschäftsprüfer prüfen, zum anderen wird er versuchen, möglichst viele vorangegangene Vermögensverfügungen, insbesondere Zahlungen, anzufechten, und von den betreffenden Zahlungsempfängern die Rückzahlung der erhaltenen Beträge zu fordern. Insbesondere ausländischen Geschäftsführern einer deutschen GmbH ist in der Regel völlig unklar, welchem immensen Haftungsrisiko sie sich vor diesem Hintergrund in einer möglichen Verlust­ situation des Unternehmens unter Umständen aussetzen: Gerät ein Unternehmen in die Krise, ist die Verantwortung des Geschäftsführers ohnehin immens: So muss er z. B. Lieferanten, die die Zahlung offener Forderungen verlangen und anderenfalls mit Lieferstopp drohen, zum anderen aber gleichzeitig Belegschaft und Kreditgeber „bei Laune“ halten, damit der Geschäftsbetrieb aufrechterhalten werden kann. Während der Geschäftsführer somit in der Regel mit allen Seiten verhandelt und auf diese Weise versucht, „alle Bälle in der Luft zu halten“, rutscht das Unternehmen häufig – mehr oder weniger unbemerkt – in die Zahlungsunfähigkeit. Spätestens ab diesem Zeitpunkt sieht sich der Geschäftsführer einer deutschen GmbH nicht nur einer möglichen Haftung

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BUSINESS BRIEFING INTERNATIONAL TAX LAW gegenüber der Gesellschaft gemäß § 64 GmbHG, sondern auch und insbesondere der Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266a StGB beispielsweise gegenüber den Sozialversicherungsträgern oder dem Finanzamt ausgesetzt. Die Haftung gründet sich darauf, dass der Geschäftsführer im Falle der Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens nach deutschem Recht dazu verpflichtet ist, unverzüglich – mithin innerhalb von maximal drei Wochen – Insolvenzantrag beim zuständigen Amtsgericht zu stellen. Unterlässt er dies oder stellt er den Insolvenzantrag zu spät, haftet er persönlich und unbeschränkt, d. h. mit seinem gesamten Privat­­vermögen. Im Verlustfalle ist es daher für den Geschäftsführer einer deutschen GmbH existenziell, eine Zahlungsunfähigkeit zu erkennen und entsprechend zu reagieren; dabei erweist sich in der Praxis die Abgrenzung zur bloßen „Zahlungsstockung“ in der Regel als zumeist sehr schwierig. Die aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verlangt vom Geschäftsführer einer GmbH im Verlustfalle, ständig, d. h. gegebenenfalls täglich, eine ausreichende Liquiditätsberechnung und zwar auf der Grundlage verlässlichen Zahlenmaterials vorzunehmen bzw. vornehmen zu lassen. Kommt er dieser Anforderung nicht nach, freut sich der Insolvenzverwalter über einen weiteren, häufig sogar solventen Schuldner – den ahnungslosen Geschäftsführer! Regine Nuckel, Rechtsanwältin, Partnerin, Leiterin des Dutch Desks, BEITEN BURKHARDT Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, E-Mail: [email protected] Tel.: +49 211 518989-114

Business License der Zielgesellschaft entsteht. In der Vergangenheit war es möglich die Transaktion nach Genehmigung aber vor Ausstellung der neuen Business License zur Steuer zu erklären und eine Zahlungsfreigabe durch die zuständige SAFE zu erwirken. Inzwischen wird eine Freigabe der Zahlung durch die SAFE erst nach Erneuerung der SAFE Registrierung der Zielgesellschaft, also nach Erteilung der neuen Business License ermöglicht, wenn der Käufer schon als Gesellschafter registriert ist. In der Verhandlung ist daher Klarheit über folgende Punkte zu erreichen: a) den Prozess der Steuerzahlung; b) den Prozess der Erneuerung der SAFE Registrierung der Zielgesellschaft; c) die Mitwirkungspflichten und Kontrollrechte der Parteien in diesem Prozess; d) die Absicherung und Kontrollrechte des Verkäufers vor Erhalt des Kaufpreises. Die Lösungsansätze Transaktion außerhalb Chinas Es kann sinnvoll sein, statt der Zielgesellschaft eine ausländische Gesellschaft, die die Anteile an der Zielgesellschaft hält, zu ver­ äußern und die Transaktion gänzlich nach ausländischem Recht mit Zahlung im Ausland abzuwickeln, wo chinesische Devisenkontrollvorschriften nicht greifen. Bei diesem Weg ist unbedingt die steuerliche Komponente der Transaktion sowohl aus chinesischer Sicht, als auch aus Sicht der Jurisdiktion der Holding und des Verkäufers zu prüfen. Wenn sich diese Möglichkeit bietet, so ist dies eine sichere Methode die oben beschriebenen Probleme zu vermeiden. Zahlung außerhalb Chinas

2. China: Transfer von Geldern beim Verkauf chinesischer Unternehmensanteilen Beim Verkauf von Anteilen an chinesischen Unternehmen durch ausländische Gesellschafter muss die Zahlung des Kaufpreises an den ausländischen Verkäufers für diesen sicher gestaltet werden. Die für den Devisenverkehr zuständige Behörde, die State Administration for Foreign Exchange, sehr treffend gemeinhin mit dem Kürzel „SAFE“ bezeichnet, verlangt für die Freigabe einer Zahlung ins Ausland die Vorlage bestimmter Dokumente. Die Schwierigkeit besteht darin, dass der Anteilskaufvertrag rechtlich erst wirksam wird, wenn dieser von der zuständigen Genehmigungsbehörde genehmigt wurde und die Gesellschafterstellung vom Käufer automatisch schon mit Ausstellung der neuen

Zwar wirft die Zahlung des Anteilskaufpreises außerhalb Chinas bei einem in China befindlichen Käufer Fragen hinsichtlich der legalen Herkunft der Mittel, deren Versteuerung und der Legalität ihrer Verbringung ins Ausland auf. Dieser Weg kann im Einzelfall aus Verkäufersicht dennoch erwogen werden, da die Risiken vor allem solche des Käufers sind. Verwendung eines „echten“ Anderkontos Auch in China werden inzwischen vermehrt Anderkonten (sog. Escrow Accounts) zur Absicherung von Zahlungen eingesetzt. Fast alle großen Banken bieten solche Produkte an. Ein echtes Anderkonto ist ein bei der Bank geführtes Konto von dem Gelder lediglich bei Vorliegen bestimmter Bedingungen

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BUSINESS BRIEFING INTERNATIONAL TAX LAW ausgezahlt werden. Dies sind bei einem Anteilsverkauf i. d. R. neben der neuen Business License der Zielgesellschaft auch ein Nachweis der Steuerzahlung und die Freigabe durch die SAFE. Damit sichergestellt ist, dass die Zahlung des Anteilskaufpreises letztendlich vom Käufer an den Verkäufer erfolgt, muss das Anderkonto aus SAFE - Sicht im Namen des Käufers geführt werden. Ein Hindernis dieser Lösung kann in der Praxis insbesondere bei kleinen oder privaten Käufern die „Know Your Customer“ („KYC“) Prüfung durch die Bank sein, die oft sehr hohe formelle Anforderungen stellt die mehr Transparenz erfordern, als viele chinesische Partner bereit sind herzustellen. In solchen Fällen kann es notwendig sein eine Bank zu nutzen, bei der der Käufer bereits Kunde ist. Verwendung eines „unechten“ Anderkontos Manchmal bietet sich die Einrichtung eines „unechten“ Ander­ kontos an. Dies ist ein Bankkonto bei dem nur auf Grundlage zweier Unterschriften eine Auszahlung erfolgen darf, von denen eine die eines Vertreters des Verkäufers ist. Diese Option ist nicht so sicher wie ein echtes Anderkonto, da der Käufer die Bank an­weisen kann die Unterschriftenregelung für das in seinem Namen geführte Konto zu ändern. Dieser Weg sollte daher nur als Not­lösung gewählt werden.

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Redaktion (verantwortlich) Helmut König

Absicherung durch Bankgarantien Ein weiteres Sicherungsmittel ist die Absicherung der Kaufpreiszahlung durch eine Bankgarantie Hierzu muss der Käufer willens und in der Lage sein der Bank ausreichend Sicherheiten zu geben. Alle hier aufgezeigten Wege zur Lösung des oben geschilderten Problems sollten sorgfältig erwogen werden. Matthias Müller, Rechtsanwalt, Partner, Standortleiter Shanghai, BEITEN BURKHARDT Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, E-Mail: [email protected] Tel.: +86 21 60391215

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