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JUZGADO CIVIL 37

84525/2007 P. P. I. Y OTRO Y OTROS c/ GOBIERNO DE LA CIUDAD

DE

BUENOS

AIRES

Y

OTROS

s/DAÑOS

Y

PERJUICIOS Buenos Aires,

de 2015.-

Y VISTOS: Estos autos caratulados: “P. P. I. y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios-ordinario. Monto del juicio: $3.858.000”, que se encuentran en estado de dictar sentencia y de los cuales, Resulta: a) A fs. 40/53 comparecen P. I. P. y L. A. S., por su propio derecho y en representación de sus hijos menores de edad J. C., O. I., F. B. y S. C. promoviendo demanda por daños y perjuicios cuya cuantía estiman en la suma de pesos tres millones ochocientos cincuenta y ocho mil ($ 3.858.000) contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y/o el Hospital General de Agudos Carlos G. Durand y/o contra su director T. H. D. P.. Relatan que el día 8 de mayo de 2007 P. P. se dirigió junto a su esposo L. A. S. al Hospital General de Agudos Carlos G. Durand a fin de internarse para el alumbramiento de su hijo S. C. que se había pronosticado para el mediodía del día 9 de mayo pero el parto se adelantó y fue atendida a la madrugada de ese mismo día por el servicio de guardia. Luego del nacimiento de su hijo permaneció internada por cuatro días hasta que el 13 de mayo fue dada de alta, oportunidad en que se le indicó una serie de revisaciones periódicas de control. Continúan narrando que comenzó a sentir malestar, por lo que el día 8 de junio de 2007 se dirigió junto a su esposo al hospital, donde la atendieron por guardia, le practicaron una revisación, le tomaron una placa RX y les informaron que se encontraba ginecológicamente bien. Luego, a las 23.30 horas, le hicieron firmar a P. P. el consentimiento para ser intervenida quirúrgicamente.

Explican que a las 00.10 horas del día 9 de junio de 2007 P. P. fue trasladada de urgencia a cirugía en malas condiciones físicas, estado de shock y con trastornos circulatorios. En esa intervención le extrajeron tres litros de pus y le realizaron una histerectomía. Luego fue trasladada a la unidad de terapia intensiva con asistencia respiratoria mecánica. El día 22 de junio de 2007 se le practicó una nueva intervención en la que le amputaron un brazo y unos días después, en una nueva intervención le amputaron el otro brazo y las dos piernas y la trasladaron

nuevamente

a

la

unidad

de

terapia

intensiva.

Permaneció internada por cuatro meses y luego fue dada de alta. Sostienen que al momento del ingreso de P. P. al hospital no se le realizó una correcta evaluación clínica y se demoró la intervención quirúrgica, todo lo cual profundizó el estado de shock y obligó al uso de altas dosis de drogas vasoactivas que generaron vasocontricción con el objeto de sostener la circulación de los sectores vitales, generando isquemia y necrosis en los miembros y finalmente la amputación de las extremidades. Fundan

en

derecho.

Explican

los

rubros

cuya

reparación reclaman y ofrecen prueba. b) A fs. 101/117 se presentan los apoderados de los actores (ver copia del poder glosada a fs. 86/89) y amplían la demanda contra E. R. J., G. G. C., C. T., L. M., V. C., A. R., A. A. y F. P. y formulan una nueva estimación de la cuantía del daño en la suma de pesos ocho millones trescientos cincuenta y seis mil ($8.356.000). A continuación, amplían y modifican el relato de los hechos, en especial con relación al período comprendido entre el día 13 de mayo de 2007, cuando P. P. fue dada de alta, y hasta el momento en que se produjo el shock séptico. Expresan que egresó del hospital en el posparto con indicación de ATB Cefalexina cada seis horas en dosis terapéuticas para así completar el tratamiento iniciado durante la internación.

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El primer control ambulatorio se realizó el día 17 de mayo de 2007, oportunidad en que se le rotó el ATB por un antibiótico de mayor espectro (amoxi-clavulónico), también en dosis terapéuticas. Con fecha 30 de mayo de concurrió a la segunda cita programada, en la que fue atendida por la Dra. L. M., quien ante la presencia de flujo vaginal le prescribió óvulos. Afirman que dicha manifestación fue menospreciada por la médica interviniente, quien no realizó ni una observación sobre el microscopio ni solicitó un cultivo de flujo. Siguen diciendo que a los pocos días de aquella cita, la actora comenzó a padecer fiebre y a las 48 horas, ante el inicio de dolor abdominal y la sensación de falta de aire, concurrió junto a su marido al hospital. A partir de este momento, se remiten al relato ya efectuado. Indican los rubros que constituyen objeto del reclamo y ofrecen nueva prueba. En el escrito glosado a fs. 118/119 requieren que, en forma cautelar y conforme lo establecido por la ley 24.901, la demandada provea a los actores una vivienda adecuada a las necesidades del grupo familiar, una asistente para los quehaceres domésticos y una enfermera para la atención exclusiva de P. P.. c) A fs. 121 tomó intervención en este proceso el Sr. Defensor de Menores. d) A fs. 126/127 se desestimó el pedido de tutela anticipada. e) A fs. 309/352 se presenta el apoderado

del

Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (ver poder glosado a fs. 292) y contesta la demanda. Inicialmente, formula una serie de consideraciones sobre la gravedad del hecho que aquí se debate y afirma que no existe relación entre la atención médica y el daño que sufrió la paciente. En este sentido, destaca que P. P. sufrió una gravísima infección y necrosis, causada por una bacteria denominada

estreptoco beta hemolítico del grupo A (EBHGA) que fue adquirida cuando ya no se encontraba en el hospital y que fue la demora en consultar a los médicos la circunstancia que selló la suerte de la patología e hizo que resultase imprescindible, al estar instalada la infección, amputar los cuatro miembros para salvarle la vida. Luego, en cumplimiento del imperativo procesal, niega en forma genérica y específica los hechos expuestos en la demanda, rubros reclamados y la documentación acompañada. A continuación relata que P. P. fue internada en el servicio de tocoginecología del Hospital Durand el día 8 de mayo de 2007 con diagnóstico de embarazo de 38.6 semanas y con antecedente de tres cesáreas anteriores, habiéndose programado la cesárea abdominal para el día siguiente. Pasada la medianoche se constató que la paciente había iniciado el trabajo de parto y que había roto bolsa, razón por la cual para evitar el riesgo de rotura uterina y hemorragia interna se decidió adelantar la intervención cesárea, en la que intervinieron los Dres. E. J., C. T., J. G. C. y el anestesista de guardia Dr. M.. Afirma que la intervención se desarrolló en el modo adecuado y habitual, adoptándose todos los recaudos exigidos por el estado de la paciente. Describe el estado de la paciente luego de la operación y explica que, como cumplía con los requisitos, se le otorgó el alta de

internación

con

indicación

de

analgésicos,

antibióticos,

cefalexina 500 ms. cada seis horas para cobertura posoperatoria por dos días más, control por consultorios externos en siete días y las siguientes pautas de alarma: consultar inmediatamente si presentaba fiebre, dolor abdominal, si los loquiloquios tuvieran mal olor o fuesen muy abundantes y si presentaba herida quirúrgica con secreciones o inflamación. Sigue diciendo que el día 17 de mayo de 2007, cuatro días después del alta de internación, P. P. se presentó en los consultorios externos del servicio de obstetricia, donde fue atendida por la Dra. V.C.. Como datos positivos del examen físico se constató una ligera flogosis (inflamación) de la herida quirúrgica y secreción ligeramente maloliente, junto con foliculitis en axila

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izquierda

de

aproximadamente

cinco

pequeños

nódulos

eritematosos superficiales. No presentaba signos ni síntomas de infección ginecológica, estaba afebril, con frecuencia cardíaca y respiratoria normales, clínicamente estable, con abdomen blando, depresible, indoloro, sin defensa ni reacción peritoneal, útero retraído y loquios fisiológicos compatibles con la normalidad y el resto del examen físico fue normal. En esa oportunidad se le indicó un antibiótico de amplio espectro -Optamox- durante siete días para tratar la inflamación de la herida, se le reiteraron las pautas de alarma y se la citó a un nuevo control para el día 24 de mayo, al que no se presentó. Narra que el día 30 de mayo de 2007 concurrió a los consultorios externos del servicio de obstetricia, donde fue atendida por la Dra. L. M., quien le realizó el examen físico correspondiente al puerperio. En ese momento se encontraba lúcida, afebril, clínicamente

estable y se observó la herida

quirúrgica en buena evolución, por lo que se le retiraron los puntos. Además se le realizó el examen de los genitales internos, constatándose el útero retraído y no se evidenció la salida de loquios

por

genitales

externos.

Afirma

que

el

cuadro

era

incompatible con una infección puerperal. Al examen se constató como único dato positivo la presencia de flujo, por lo que se le indicó tratamiento con óvulos polivalentes. Afirma que entre los días uno al cuatro de junio de 2007, ya sea en su hogar o en cualquier otro lado, estuvo expuesta a una bacteria llamada estreptococo beta hemolítico del grupo A (EBHGA), cuyo período de incubación es de entre uno y tres días hasta el primer síntoma. Continúa narrando que el día 8 de junio de 2007 P. P. concurrió

a

la

guardia

del

servicio

de

tocoginecología

aproximadamente a las 16.00 horas refiriendo presentar fiebre de tres días de evolución, disnea y dolor abdominal. Allí fue atendida y evaluada por los Dres. U. y Ponce quienes solicitaron análisis de laboratorio en sangre y la derivaron a la guardia general para ser evaluada por el médico clínico y cirujano de guardia.

Explica que a partir de ese momento la evolución fue tórpida hasta que se presentaron signos de shock séptico que determinaron la necesidad de una laparotomía exploradora de urgencia, para la cual se recabó su consentimiento luego de informarle las características de la cirugía, sus riesgos y opciones. En la cirugía participaron los Dres. A. B. y Z. A. del servicio de cirugía y Ponce y U. del servicio de tocoginecología. Los profesionales

constataron

peritonitis

purulenta

generalizada,

tomaron muestras para cultivo, lavaron la cavidad abdominal con suero fisiológico y tras realizar una exploración concéntrica del abdomen visualizaron área en la cicatriz de la histerorrafia, útero que impresionaba con zonas de necrosis y el anexo derecho con signos de sufrimiento vascular. En ese contexto, se decidió realizar una histerectomía total más anexectomía derecha, como medida extrema para salvar la vida de la paciente. Luego del

acto

operatorio pasó a la unidad de cuidados intensivos. Dice que hasta ese momento los médicos no sabían ni podían conocer que la infección se debía al EBHGA pues los estudios

de

laboratorio

requieren

cuatro

días

para

su

confirmación. Sin perjuicio de ello, en cumplimiento con la obligación de implementar un tratamiento antibiótico empírico, le indicaron ceftriaxona más metronidazol que se rotó a las pocas horas a vancomicina más imipenem, procurando cubrir la mayoría de las bacterias que pudiesen estar involucradas en el gravísimo cuadro que presentara la actora. Luego, el día 11 de junio de 2007, ante la sospecha clínica de EBHGA, se agregó clindamicina, pero para ese momento la paciente ya padecía cianosis en sus extremidades y la necrosis era evidente. En ese momento, presentaba cinco fallas multiorgánicas: hemodinámica, renal, respiratoria, hematológica y hepática. El día

13 de junio de 2007, al confirmar con los

estudios de laboratorio la presencia de EBHGA se decidió rotar al antibiótico ceftriaxona y se planteó por primera vez la posibilidad de

amputación,

pero

se

decidió

mantener

una

conducta

expectante. Los antibióticos suministrados impidieron que las

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toxinas avancen y por ello no hubo nuevas áreas de

necrosis

desde su ingreso. El día 19 de junio se realizó una nueva cirugía de laparotomía por fiebre persistente y sospecha de foco abdominal residual en la que se procedió al lavado de cavidad y exploración. El día 22 de junio de 2007 debido a la presencia de necrobiosis de mano derecha se decidió junto con los servicios de traumatología, cirugía vascular, obstetricia, infectología y cirugía general

la

amputación

supracondílea

del

miembro

superior

derecho. Esta indicación fue aceptada por la actora y su cónyuge. Por las mismas razones, el día 26 de junio de 2007, previo consentimiento de la paciente, se amputaron los restantes miembros. Formula consideraciones médico legales. Funda en derecho y ofrece prueba. f) A fs. 358 los actores requirieron la citación en garantía de Seguros Médicos SA. Y, a fs. 383, desistieron de la demanda con relación a J. C.. g) A fs. 442/447 se presenta el apoderado de Seguros Médicos SA (ver copia del poder agregada a fs. 438/441) y contesta la citación en garantía. Inicialmente, opone excepción de falta de legitimación pasiva con relación a los codemandados Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires-Hospital General de Agudos Dr. Carlos G. Durand, J. C. y la médica identificada como Marcela matrícula 100085. Luego, reconoce que al ocurrir los hechos los Dres. T. H. D. P., E. R. J., J. G. C., C. T., L. M., V. C., A. R. y F. P. estaban asegurados por su mandante en virtud de la póliza nº 800.037 y A. A. en virtud de la póliza n° 800.034, que comprenden un descubierto obligatorio de $15.000 y un límite de $150.000. Se adhiere en forma íntegra a las contestaciones de demanda presentadas por los asegurados y ofrece prueba.

h) A fs. 451/469 se presenta el apoderado de C. E. T. (ver poder agregado a fs. 450) y contesta la demanda. Niega en forma genérica y específica los hechos expuestos en la demanda, documentación acompañada y la procedencia del reclamo pero reconoce que la accionante fue asistida el día 9 de mayo de 2007 por el servicio de guardia. Relata que al momento de los hechos su mandante se desempeñaba como médica interina de guardia del Hospital Durand, prestando labores los días martes desde las 8.00 horas hasta las 8.00 horas del día miércoles y explica que su primer contacto con P. P. fue el día 9 de mayo de 2007, cuando estaba a cargo de la guardia junto con el Dr. E. J.. Sigue diciendo que en esa oportunidad, luego de constatar que la paciente había roto bolsa y se encontraba en trabajo de parto, se decidió la operación cesárea, que tenía indicación absoluta debido a sus antecedentes. La operación se inició a las 2.15 horas, en la que intervinieron los Dres. T. y J., la Dra. G. C. como ayudante y el anestesista Dr. M..

Luego del

alumbramiento, y de acuerdo al consentimiento firmado por la paciente, se procedió a la ligadura tubaria. Durante la operación la paciente

recibió

la

dosis

de

antibióticos

de

profilaxis

intraoperatotio. Afirma que el postoperatorio inmediato transcurrió sin

complicaciones

y,

finalizado

el

período

de

observación

correspondiente a las primeras horas del puerperio subió a la sala de internación. Aclara que la Dra. T. no participó del control del resto del puerperio de la paciente, pues su trabajo es por guardia y una vez que el paciente pasa a la sala de internación queda a cargo del personal médico permanente. En virtud de ello, todo lo atinente a los controles puerperales no le consta por cuanto no participó de la atención por consultorios externos. Por otra parte, teniendo en cuenta las constancias de la historia clínica, relata que la paciente fue reinternada el día 8 de junio de 2009 con un cuadro clínico de abdomen agudo, dehiscencia y necrosis de la histerorrafia y el compromiso

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infeccioso del anexo derecho y que los gérmenes rescatados del cultivo de la secreción peritoneal fueron estreptococo betahemolítico del grupo A y estafilococo aureus meticilino resistente. Dice que no puede descartarse que la adquisición del germen se haya producido en el domicilio de la paciente pues por el corto tiempo de incubación de la patología –de uno a tres días- de ninguna manera pudo vincularse con la cesárea efectuada treinta días antes de la internación de la actora. Opone excepción de falta de legitimación activa con relación al reclamo por indemnización del daño moral que efectuaron L. A. S. y sus hijos J. C., O. I.e, F. B.y S. C.S.. Funda su derecho y ofrece prueba. Y, para el caso que se admita la demanda, requiere la atenuación de la indemnización por razones de equidad en los términos del art. 1069 del Código Civil. i)

A

fs.

479/486

la

parte

actora

plantea

la

inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil. j) A fs. 488/506 se presenta J. G. C., por su propio derecho, y contesta la demanda. Siguiendo el imperativo procesal, niega en forma genérica y específica los hechos expuestos en la demanda, rubros reclamados y la documentación acompañada. Relata que al momento de los hechos se desempeñaba como médica concurrente de cuarto año de tocoginecología del Hospital Durand, realizando una guardia semanal dentro del programa de formación, por lo que su actividad profesional fue supervisada por un médico con mayor formación. Continúa narrando que su primer contacto con P. P. fue el día 9 de mayo de 2007 cuando fue convocada como segundo ayudante por los médicos internos de la guardia Dres. T. y J.. Relata de los hechos en términos similares al de la Dra. T. y, en cuanto a su intervención en la operación, afirma que

se limitó a “separar, sacar y aspirar” y destaca que no participó del control del resto del puerperio de la paciente. Opone excepción de falta de legitimación activa con relación al reclamo por indemnización del daño moral que efectuaron L. A. S. y sus hijos J. C., O. I.e, F. B.y S. C.S.. Funda su derecho y ofrece prueba. Y, para el caso que se admita la demanda, requiere la atenuación de la indemnización por razones de equidad en los términos del art. 1069 del Código Civil. k) A fs. 515/533 se presenta F. A. P., por su propio derecho, y contesta la demanda. Niega en forma genérica y específica los hechos expuestos en la demanda, rubros reclamados y la documentación acompañada. Expresa

que

al

momento

de

los

hechos

se

desempeñaba como médico tocoginecólogo suplente de guardia, los días sábado desde las 8.00 horas hasta las 8.00 horas del día domingo. Explica que como los días del fin de semana los médicos de planta que realizan las actualizaciones de los pacientes no concurren al hospital, se dirigió al piso de internación para recorrer la sala junto con los residentes y realizar la evolución de las pacientes internadas. Así, dice que su único contacto con la paciente fue el día 12 de mayo de 2007 por la mañana cuando se encontraba comenzando su cuarto día post operatorio de cesárea. En esa oportunidad se encontraba lúcida, afebril, normotensa, con frecuencia cardíaca de 80 por minuto, el abdomen se encontraba blando, depresible indoloro sin defensa ni reacción peritoneal, el útero de encontraba bien retraído con loquios normales, la herida con buena evolución, se encontraba lactando sin dificultad y sin ninguna particularidad que pudiera llamar la atención. En suma, afirma que en ese momento se encontraba dentro de los límites normales desde el punto de vista clínico y de acuerdo al laboratorio realizado.

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Destaca que su actuación profesional no se apartó de las reglas del ejercicio profesional y no guarda relación de causalidad con la complicación que presentó con posterioridad. Opone excepción de falta de legitimación activa con relación al reclamo por indemnización del daño moral que efectuaron L. A. S. y sus hijos J. C., O. I.e, F. B.y S. C.S.. Funda su derecho y ofrece prueba y, para el caso que se admita la demanda, requiere la atenuación de la indemnización por razones de equidad contemplada en el art. 1069 del Código Civil. l) A fs. 556 corre glosada la cédula que da cuenta de la notificación del traslado de la demanda a V. C. C. . m) A fs. 565/584 se presenta L. G. M. , por su propio derecho, y contesta la demanda. Inicialmente, niega en forma genérica y específica los hechos expuestos en la demanda, rubros reclamados y la documentación acompañada. Explica que al momento en que ocurrieron los hechos se desempeñaba como médica residente de primer año de tocoginecología del Hospital Durand, realizando una guardia semanal dentro del programa de formación. Por ello, su actividad era siempre supervisada por un médico con mayor formación. Luego de narrar los antecedentes médicos de la P. P. sobre la base de las constancias de la historia clínica afirma que su primer y único contacto con ella fue el día 30 de mayo de 2007, ocasión en que le correspondía la rotación por los consultorios de puerperio del hospital, siempre bajo la supervisión de superiores. Afirma que al momento de su evaluación P. P. se presentaba

afebril

y

hemodinámicamente

compensada,

con

abdomen sin datos semiológicos particulares, útero retraído y sin loquios. La herida quirúrgica se encontraba en buena evolución, siendo este dato concordante con lo expuesto por los profesionales que la asistieron en su reingreso del día 9 de junio.

Sigue diciendo que procedió

a retirar los puntos de

sutura de la herida y como la paciente presentaba flujo vaginal le indicó tratamiento con óvulos polivantes. Afirma que ese fue su único contacto con la paciente, quien no regresó al nosocomio hasta su reinternación del día 8 de junio de 2007. Destaca que su actuar fue en todo correcto y de acuerdo a la lex artis y que no existe relación de causalidad entre los daños invocados en el escrito inicial y su actuación profesional. Opone excepción de falta de legitimación activa con relación al reclamo por indemnización del daño moral que efectuaron L. A. S. y sus hijos J. C., O. I.e, F. B.y S. C.S.. Funda su derecho y ofrece prueba. Y, para la eventualidad que se admita la demanda en su contra, requiere que se atenúe la indemnización con fundamento en el art. 1069 del Código Civil. n) A fs. 597/615 se presenta T. H. D. P., por su propio derecho, y contesta la demanda. Niega en forma genérica y específica los hechos expuestos en la demanda, rubros reclamados y la documentación acompañada. A continuación expresa que nunca atendió a P. I. P. ni tuvo contacto con sus familiares, motivo por el cual le resultan ajenos los hechos vinculados a su atención médica. Explica que se desempeña como director del hospital y, en esa marco, sus funciones se circunscriben a la conducción y organización del nosocomio y no le corresponde ejercer el contralor de la actividad asistencial prestada por los médicos que son profesionales con autonomía científica contratados por la Ciudad de Buenos Aires. Afirma que no existe nexo adecuado de causalidad entre las conductas médicas que se reprochan y su labor como director del hospital. Recuerda que todos los profesionales que integran el plantel médico del hospital dependen del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires e ingresan por concurso de oposición o bien por selecciones internas con jurados y refrendados por el

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Consejo Asesor Técnico Administrativo. Por tanto, concluye que no reviste el carácter de principal con relación a los médicos. Luego, relata la atención médica brindada a P. P. con fundamento en las constancias de la historia clínica. Opone excepción de falta de legitimación activa con relación al reclamo por indemnización del daño moral que efectuaron L. A. S. y sus hijos J. C., O. I.e, F. B.y S. C.S.. Funda su derecho y ofrece prueba. Y, para la eventualidad que se admita la demanda en su contra, requiere que se atenúe la indemnización con fundamento en el art. 1069 del Código Civil. ñ) A fs. 617 la parte actora desiste de la acción respecto de A. R. y a fs. 621 respecto de A. A.. o) A fs. 658/660 obra el acta que da cuenta que se realizó la audiencia prevista en el artículo 360 del Código Procesal y, posteriormente, se produjo la

prueba que ilustran las

constancias de autos (ver certificado de fs. 1186/1188). En esa oportunidad, se presentó E. R. J. . p) A fs. 1388 se puso el expediente en Secretaría para que las partes hicieran uso del derecho de alegar sobre el mérito de la prueba, habiendo hecho uso de su derecho la parte actora a fs. 1404/1417 y el Sr. Defensor de Menores a fs. 1421/1423. q) A fs. 1436 se dictó la providencia de

autos para

sentencia. Y CONSIDERANDO: I. El caso. Como ha quedado expuesto en la relación de causa que antecede, P. I. P. y L. A. S., ambos por su propio derecho y en representación de sus hijos menores de edad J. C., O. I., F. B.y S.

C. , demandan a E. R. J., J. G. C., C. T., L. M., V. C., F. P. , T. H. D. P. y al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Hospital General de Agudos Carlos G. Durand), pretendiendo el resarcimiento de los daños y perjuicios que afirman haber sufrido por el shock séptico padecido por P. P. el día 9 de junio de 2007 que derivó en la histerectomía total con anexectomía derecha realizada ese mismo día, amputación supracondílea del miembro superior derecho practicada el día 22 de junio y de los restantes miembros el día 26 de junio que atribuyen a la mala atención médica prestada por los profesionales que la atendieron en el Hospital General de Agudos Carlos G. Durand. A su turno, los accionados contestaron la demanda – con excepción de R. J., quien se presenta en la audiencia preliminar, y V. C. C. - negando los hechos, centralmente que el shock séptico hubiese sido causado por la mala praxis en la atención médica recibida durante el alumbramiento por cesárea del día 9 de mayo de 2007 y en los controles puerperales posteriores. Además, T. H. D. P. expresó que no existe nexo de causalidad adecuado entre la labor que desempeña como director del nosocomio y las conductas médicas que se reprochan, pues su función se limita a la conducción y organización del hospital y no le corresponde ejercer el contralor de la actividad asistencial prestada por los médicos. Como se aprecia, la cuestión central a dilucidar es si el referido shock séptico padecido por P. P. el día 9 de junio de 2007 que derivó en la histerectomía total con anexectomía derecha y amputación de sus cuatro miembros tuvo su origen en un incumplimiento de los médicos que le proporcionaron los médicos demandados, pues en ese caso los médicos demandados y/o el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires deberán responder por los daños que resulten debidamente probados. Ha quedado acreditado el marco fáctico que da lugar a estas

actuaciones,

desplegadas

por

los

restando

determinar

demandados

han

si tenido

las

conductas

entidad para

configurar los presupuestos de la responsabilidad civil.

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Así, de los elementos adunados, surge que P. P. fue internada en el servicio de tocoginecología del Hospital Durand el día 08/05/2007 con diagnóstico de embarazo de 38.6 semanas y con antecedente de tres cesáreas anteriores (1992, 1999 y 2002). Se había programado una cesárea abdominal para el día siguiente. Pasada la medianoche se constató que la paciente había iniciado el trabajo de parto y que había roto bolsa, razón por la cual se adelantó la intervención cesárea. En la misma intervinieron los demandados Dres. E. J., C. T., J. G. C. y el anestesista de guardia Dr. M.. El 13/05/2007, luego de la operación se le otorgó el alta de internación con indicación de analgésicos, antibióticos, cefalexina 500 ms. cada seis horas y con indicación de pautas de alarma y control por consultorios externos. El alta fue otorgada por la Dra. M. M. V. R. (MN X) El 17/05/2007, cuatro días después del alta de internación, P. P. se presentó en los consultorios externos del servicio de obstetricia. Allí fue atendida por la Dra. V. C.s quien constató una ligera flogosis (inflamación) de la herida quirúrgica y secreción ligeramente maloliente, junto con foliculitis en axila izquierda

de

aproximadamente

cinco

pequeños

nódulos

eritematosos superficiales. En esa oportunidad se le indicó un antibiótico de amplio espectro -Optamox- durante siete días para tratar la herida, se le reiteraron las pautas de alarma y se la citó a un nuevo control para el día 24 de mayo, al que no se presentó. El

día

30/05/2007

la

actora

concurrió

a

los

consultorios externos del servicio de obstetricia, donde fue atendida por la Dra. L. M., quien le realizó un examen físico. En ese momento se encontraba –según refiere la médica en la historia clínica- lúcida, afebril, clínicamente estable y agrega que observó la herida quirúrgica en buena evolución, por lo que se le retiraron los puntos. Afirma que al examen se constató como único dato positivo la presencia de flujo, por lo que se le indicó tratamiento con óvulos polivalentes.

El día 08/06/2007 P. P. concurrió a la guardia del servicio de tocoginecología refiriendo presentar fiebre de tres días de evolución, disnea y dolor abdominal. Allí fue atendida y evaluada por los Dres. U. y Ponce quienes solicitaron análisis de laboratorio en sangre y la derivaron a la guardia general para ser evaluada por el médico clínico y cirujano de guardia. A partir de ese momento, se consigna que la evolución fue tórpida hasta que se presentaron signos de shock séptico que determinaron la necesidad de una laparotomía exploradora de urgencia. En la cirugía participaron los Dres. A. B.y Z. A. del servicio de cirugía y Ponce y U. del servicio de tocoginecología. Los profesionales

constataron

–según

indica

la

historia

clínica-

peritonitis purulenta generalizada, y se tomaron muestras para cultivo, lavaron la cavidad abdominal con suero fisiológico y tras realizar una exploración concéntrica del abdomen visualizaron área en la cicatriz de la histerorrafia, útero que impresionaba con zonas de necrosis y el anexo derecho con signos de sufrimiento vascular. En ese contexto, se decidió realizar una histerectomía total más anexectomía derecha. Luego del acto operatorio pasó a la unidad de cuidados intensivos. A la actora se le indicó ceftriaxona más metronidazol que se rotó a las pocas horas a vancomicina más imipenem, tratando de cubrir la mayoría de las bacterias que pudiesen estar involucradas en el gravísimo cuadro que presentara la paciente. El 11/06/2007 refieren que -ante la sospecha clínica de EBHGA-, se agregó clindamicina, pero para ese momento la paciente ya padecía cianosis en sus extremidades y necrosis. En ese

momento,

presentaba

cinco

fallas

multiorgánicas:

hemodinámica, renal, respiratoria, hematológica y hepática. El 13/06/2007, al confirmar con los estudios de laboratorio la presencia de EBHGA –según surge de la historia clínica-, se decidió rotar al antibiótico ceftriaxona.

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El 19/06/2007 se realizó una nueva cirugía de laparotomía por fiebre persistente y sospecha de foco abdominal residual en la que se procedió al lavado de cavidad y exploración. El

día

22/06/2007

debido

a

la

presencia

de

necrobiosis de mano derecha se decidió junto con los servicios de traumatología, cirugía vascular, obstetricia, infectología y cirugía general

la

amputación

supracondílea

del

miembro

superior

derecho. El

día

26/06/2007

se

amputaron

los

restantes

miembros. II. La responsabilidad de los médicos demandados. A) Marco normativo aplicable: Con posterioridad al 01/08/2015 se encuentra vigente el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, corresponde determinar cuál es el concreto marco normativo aplicable al caso de autos. En tal sentido, cabe destacar que la doctrina y jurisprudencia coinciden en que la responsabilidad civil se rige por la ley vigente al momento del hecho antijurídico dañoso (Roubier, Le droit transitoire (Conflits des lois dans le temps), p, 189; Kemelmajer de Carlucci, Aída “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 100 y 158). De este modo, como señala Kemelmajer de Carlucci, la mayoría de las reglas establecidas en los arts. 1708 y siguientes se aplican sólo a los daños producidos después de agosto de 2015, e igual conclusión cabe respecto de otros artículos referidos a la responsabilidad distribuidos en el resto del articulado (en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ob. cit., p. 158). De todos modos, coincido con la distinguida profesora mendocina cuando señala que, de cualquier modo, la mayoría de estas normas no deberían causar problemas de derecho transitorio porque sólo recogen y ordenan el articulado del CC y su doctrina y jurisprudencia interpretativas.

Atento a lo dispuesto por el art. 7 del CCyC al señalar que “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, volveré sobre este tema al referirme a los rubros de la cuenta indemnizatoria, en caso de corresponder. Ello porque el nuevo Código

distingue

responsabilidad

entre civil

el

daño

(art.1737)

y

como

presupuesto

la

indemnización,

de

la

como

consecuencia de la lesión dañosa (art. 1738). B) Responsabilidad profesional: Habiendo delimitado el reclamo de autos y el marco normativo aplicable corresponde adentrarme

en

el

análisis

de

los

presupuestos

de

la

responsabilidad civil médica. La responsabilidad profesional es aquella en la que incurren quienes ejercen determinadas profesiones liberales al faltar a los deberes especiales que su arte o ciencia les imponen (En este caso, conf. ley 17.132, reglas de la ciencia médica y Código de Ética). Entonces, dentro del marco legal aplicable al caso de marras

–Código

de

Vélez-

para

su

configuración

dicha

responsabilidad profesional requiere de los mismos elementos comunes a la responsabilidad civil. En el ordenamiento del Código de Vélez no encontramos disposiciones específicas relativas a la materia, quedando regida por los principios que gobiernan la responsabilidad civil contenidos en el Código de fondo, sin perjuicio de ciertos matices particulares derivados de la naturaleza de la obligación comprometida, las circunstancias del caso, y la prestación que hubiere sido contratada, pero que en modo alguno permiten descartar la premisa antes enunciada. De este modo, es necesario analizar si ha existido una conducta antijurídica de los demandados (arts. 19 CN, art. 1066 y 1197 del CC) que conlleve un defecto de conducta –culpa, que se pueda manifestar como negligencia, imprudencia o impericia- (art. 512 y 1109 del CC) por parte de los médicos que asistieron a la actora, y/o el incumplimiento de la obligación de seguridad por

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parte del ente de salud demandado (art. 1198 del CC), que sea causalmente relevante (art. 901 y 906 del CC) para provocar los daños en razón de los cuales se reclama (arts. 1068, 519, 520, 522, 1079, 1078 y concordantes del CC); todo ello a la luz de las normas generales de la responsabilidad civil y las cuales deben ser interpretadas conforme a lo dispuesto por la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional. En

este

orden,

tales

presupuestos

deben

ser

estudiados a la luz de las nuevas tendencias de la responsabilidad civil que han sido recogidas en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que rige a partir del 01/08/2015. Imperiosamente debe tenerse en cuenta la constitucionalización del derecho privado que es una pauta orientadora fundamental y cardinal en los casos de grave lesión a los derechos personalísimos y a la integridad psicofísica. En tal sentido, afirma Ricardo Luis Lorenzetti en su destacado libro “Responsabilidad civil de los médicos” (RubinzalCulzoni Editores, Tomo II, págs. 209 y sgtes.) que es sabido que el Derecho de Daños se ha orientado hacia la protección de la víctima y una de las principales preocupaciones ha sido la de aligerar la carga probatoria “con el fin de restituir un equilibrio afectado por la masividad y la producción anónima de daños”. En este punto se advierte una profunda preocupación de la doctrina que ha señalado en el II Congreso Internacional de Derecho de Daños, Buenos Aires, 1991, (Comisión nº 1) “La inviolabilidad de la persona hU., como fin en sí misma, supone su primacía jurídica como valor absoluto” (unanimidad). C) Ámbito de la responsabilidad civil: El Código Civil velezano estructura a partir del art. 1107 dos órbitas de la responsabilidad civil, a saber, la contractual y la extracontractual. Si bien se trata de una distinción que no tiene justificación ontológica y que desde hace años la doctrina y encuentros jurídicos han reclamado la unificación–y a la cual he adherido desde hace muchos años-, lo cierto es que la misma es aplicable al

caso de autos, y por ende debe ser tenida en cuenta a fin de dar adecuado encuadre y fundamento jurídico a la solución del mismo. Esta postura ha sido receptada por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación sobre la base de la unidad del fenómeno de la ilicitud. En razón de ello la doctrina ha sostenido que “los tribunales no se preocupan por la naturaleza –contractual o extracontractual- de la responsabilidad más que allí donde existe interés en hacerlo” (Mazeaud – Tunc citados por Alterini, A. – Ameal, O. – López Cabana, R., Derecho de Obligaciones civiles y comerciales, ob.cit., p. 158); y en el concreto caso de autos es imprescindible formular tal distinción por el modo en que se ha trabado la litis. En el Código de Vélez la responsabilidad es contractual cuando hay un deber preexistente que es específico y determinado, tanto en relación al objeto como al sujeto obligado. En cambio es extracontractual cuando existe un deber preexistente que es genérico (deber general de no dañar) e indeterminado en cuanto a los sujetos pasivos, que viene impuesto por la ley, y que rige por el mero hecho de la convivencia social (Alterini, A. – Ameal, O. – López Cabana, R., Derecho de Obligaciones civiles y comerciales, AbeledoPerrot, Bs. As., 2003, p. 153). Respecto de la coactora y paciente P. I. P. la responsabilidad es evidente que debe emplazarse en la órbita contractual, ya que ella habría sido víctima directa –en caso de configurarse los presupuestos de la responsabilidad civil-, en tanto que los demás coactores serían damnificados indirectos a quienes se debe emplazar en la órbita extracontractual. Esta distinción – reitero- resulta fundamental para determinar el correcto marco aplicable en cada caso. D) Prueba: Antes de entrar en el examen de la prueba, que

permitirá

contestar

los

interrogantes

planteados,

debo

recordar que los jueces no estamos obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo

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aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (C.S. FALLOS 258:304; 262:222; 265:301; 272:225) y que tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el caso (CS, Fallos 274:113; 280:320; 144:611). Se ha recibido en estas actuaciones la causa penal iniciada por L. A. S. radicada por ante la Seccional 11° de la PFA – sumario 1748/07- y tramitó bajo el número 31.993/2007 ante el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción N° 31 Secretaría N° 119 cuyo titular declinó la competencia a favor del fuero Correccional, por lo que el sumario quedó radicado ante el Juzgado Nacional en lo Correccional n° 12 Secretaría n° 77 (causa n° 31.021). En la misma se imputó a E. R. J., Claudia Elba T., J. G. C., M. M. V. R., V. C. C. , L. G. M., A. B. U., L. L. , A. H. M. , M. I. R. y Z. A. por haberse apartado de las normas de la lex artis médica al haber brindado deficiente atención médica a P. I. P. en el periodo comprendido desde su internación a los fines de

la

cesárea que se le practicó el 09/05/2007 hasta el 09/06/2007 en el Hospital Durand. A fs. 373/379 de la causa penal se agrega el dictamen del Cuerpo Médico Forense, en el cual a fs. 374 se señala que “…desconocemos el motivo por el cual se le otorga el alta con indicación de antibióticos (cefalexina) cada seis horas”. En primer lugar destaco esta circunstancia porque es un dato fáctico fundamental para comprender, luego, cómo han ido transcurriendo los hechos. A fs. 377 el CMF ya destaca que la actora en las evaluaciones del 13/05/2007 y 17/05/2007 presentaba un foco infeccioso y que para el 17 no presentaba compromiso sistémico, no contando con otra evaluación médica hasta el 30/05/2007. A fs. 378 el CMF sostiene que con una reinternación a los 9 días de su último control médico (del 30/05/2007) se interpreta que no surgía de los controles del 17/05/2007 y del 30/05 /2007 evidencias francas de pautas de alarma que obligaran a realizar otras conductas médicas. Más allá de que en

tales actuaciones existieron varias discrepancias entre el informe del CMF y el dictamen del consultor médico de la querella, lo que motivó la intervención de la Junta Médica de la Facultad de Medicina de la UBA, entiendo que también existen coincidencias que merecen y deben ser destacadas. De este modo, y volviendo al informe del CMF, refiere que “ESTAS PAUTAS (SIGNOS Y SÍNTOMAS DE ALERTA INFECCIOSA) PUDIERON HABER SIDO YUGULADOS POR LA ANTIBIOTICOTERAPIA RECIBIDA EN FORMA AMBULATORIA COMO SURGE DE LA DOCUMENTAL MÉDICA REMITIDA…”. Como puede advertirse, en este punto comienza a advertirse la incidencia causal de haber prescripto Cefalexina (del 13/05/2007) sin que en la historia clínica se haya consignado justificación alguna para este proceder. Por otro lado, a fs. 395 el CMF informa que, del estudio de las constancias médicas remitidas, no surge del protocolo

quirúrgico

de

la

operación

cesárea

realizada

el

09/05/2007 el recuento de gasas e instrumental, aun cuando en el parte quirúrgico de la intervención realizada el 09/06/2007 (laparotomía) no se describe hallazgo de ningún oblito, que de haber existido debió consignarse en dicha foja quirúrgica. A fs. 397 el CMF refiere que de haberse practicado un

examen

ecográfico

o

una

tomografía

computada

(el

08/06/2007) muy probablemente hubieran demostrado la presencia de los 3 litros de pus. Luego agrega que es posible que el resultado de dichos estudios hubiese motivado adelantar la intervención quirúrgica, no obstante la decisión de una cirugía debe ser oportuna con una evaluación completa de la paciente, interconsultas y estudios complementarios. También cabe destacar que los médicos concluyen que dada la gravísima evolución posterior la anticipación en horas de la cirugía no influyó sobre el resultado final. Es decir, este yerro -por sí mismo y en forma aislada- no tuvo entidad causal para provocar ni agravar el resultado final. De todos modos, entiendo que este informe pone de resalto varias “negligencias abstractas” que deben ser analizadas

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junto con el resto de las pruebas, a las cuales me referiré inmediatamente. A mayor abundamiento, a fs. 498 el CMF reitera que en las atenciones médicas de los días 17/05/2007 (a cargo de la Dra. C.s) y 30/05/2007 (a cargo de la Dra. M.) surge la presencia de un foco infeccioso de piel a nivel de la herida quirúrgica y que el 17/05/2007 se le indicó un antibiótico de mayor espectro, no contando con otra evolución médica hasta el día 30/05/2007. Reitero que a fs. 378 el CMF ya había sostenido que “ESTAS PAUTAS (SIGNOS Y SÍNTOMAS DE ALERTA INFECCIOSA) PUDIERON

HABER

SIDO

YUGULADOS

POR

LA

ANTIBIOTICOTERAPIA RECIBIDA EN FORMA AMBULATORIA COMO SURGE DE LA DOCUMENTAL MÉDICA REMITIDA…”. Destaco, aunque ello resulta una obviedad, que todas estas consideraciones –así lo expresan los médicos del CMFresultan de las constancias consignadas en la historia clínica por los propios demandados, por lo que debo ser sumamente prudente en su valoración y teniendo en cuenta estas pautas. Si bien es cierto que a fs. 502 el CMF informa que frente al diagnóstico del 30/05/2007 no es habitual realizar los estudios mencionados en el punto de pericia (frotis-test de aminas – cultivo) ante una paciente con flujo vaginal, advierto que la paciente venía tomando medicamentos desde principios de mayo, tal dato debe ser tenido en cuenta. Es más, fue dada de alta de la internación el 13/05/2007 encuentren

explicación

y ya entonces –sin que los médicos

para

ello-

se

le

habían

prescripto

antibióticos (fs. 374 – cefalexina). Y lo cierto es, y lo vuelvo a repetir, que “ESTAS PAUTAS (SIGNOS Y SÍNTOMAS DE ALERTA INFECCIOSA) PUDIERON HABER SIDO YUGULADOS POR LA ANTIBIOTICOTERAPIA RECIBIDA EN FORMA AMBULATORIA COMO SURGE DE LA DOCUMENTAL MÉDICA REMITIDA…”. Otra deficiencia de la historia clínica, que dificulta la reconstrucción de los hechos, consiste en el desconocimiento de si al 30/05/2007 la paciente continuaba con antibióticos (ver fs. 502 de la CP –informe del CMF).

A fs. 503 se interroga al CMF “…si la indicación de cefalexina primero y luego, a continuación de Optamox, sin antibiograma previo, pudo enmascarar el cuadro infeccioso abdominal e impedir su diagnóstico precoz”. Ante lo cual responde que es importante aclarar, que es esencial tratar, ante un foco de infección, tomar muestra contributiva de la secreción para envío a cultivo y antibiograma para poder tipificar el o los gérmenes causantes del proceso. Entiendo que esa es la conducta

debida

dentro

del

marco

del

análisis

de

la

culpabilidad civil que determina el art. 512 del CC con su correlato en el art. 1109 del mismo cuerpo legal. Sin embargo, luego agrega el CMF que la decisión de la toma del material de cultivo y antibiograma la decide el médico de acuerdo al cuadro de la paciente. Y a continuación expone que en el caso que nos ocupa no se aclara la cantidad de secreción y el tipo de la misma, no obstante lo cual se rota el antibiótico por uno de más amplio espectro que debe interpretarse dirigido al proceso de la herida quirúrgica y de los mentados pequeños nódulos eritematosos superficiales en axila observados. Nótese que la historia clínica se presenta en este aspecto incompleta y que a partir de ello se formulan suposiciones sobre lo que se pretendía tratar, sin que se pueda tener certeza absoluta de lo observado en la paciente ni la motivación o fundamento de las decisiones de la médica interviniente. En este punto, tengo presente que el art. 173 del Código de Ética para el Equipo de Salud de la AMA establece que “En la Historia Clínica se deberá hacer una descripción exacta de todos los estudios y análisis que se vayan practicando….”. A su vez, el art. 176 establece que “no deberán omitirse datos imprescindibles para mejor tratamiento….”. Por su parte, el art. 178 determina que “La Historia Clínica completa y escrita en forma comprensible es una de las mayores responsabilidades del Equipo de Salud y su redacción defectuosa es un elemento agravante en los juicios de responsabilidad legal”.

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Luego, la conclusión del CMF a fs. 503 señala que “Esta conducta, a tenor de lo escrito el día 30/05/2007 en donde no se constataron pautas de sepsis y se retiraron los puntos de la herida, fue correcta”. No obstante lo cual el CMF, inmediatamente, refiere que “Hemos dicho que la antibioticorerapia indicada pudo haber yugulado signos y síntomas de alerta infecciosa” (fs. 503). Desde ya que esta prueba, más allá de la ponderación que ha formulado el juez penal y a la que me referiré más adelante, la he de considerar a la luz de lo normado por los arts. 386 y 477 del CPCCN. A fs. 519/528 obra el informe del consultor técnico propuesto por la parte actora quien a fs. 521 expresamente señala que en una mujer en periodo de post parto por cesárea el flujo vaginal podría ser considerado singo de atención preferencial, a diferencia de la mujer no operada recientemente. Agrega, en consonancia con lo referido ut supra, que la médica actuante en ocasión de la detección del flujo no describe sus características, no informa

sus

características

infecciosas,

ni

evidencia

haber

efectuado un examen ginecológico. Agrega que ordenó antibióticos siendo inespecífica la elección o bien empírica. También señala que tampoco se evidencia haber efectuado un examen ginecológico. Sostiene que ante la falta de estudios específicos se ignora si la secreción evaluados

por por

vía el

vaginal útero.

contenía En

ya

definitiva,

entonces

elementos

considera

que

son

insuficientes los elementos de registro para hacer un estudio retrospectivo del tipo de secreción. Reitera que no debió perderse de vista la fecha reciente de operación. Al igual que el CMF, a fs. 521 vta el consultor de parte también destaca que a la actora se le indicaron antibióticos (cefalexina)

posteriormente

a

la

cesárea,

sin

aclarar

la

documentación obrante por qué razón. Agrega que luego se prosiguió con la cefalexina y posteriormente con Optamox.

Sostiene que ello coincide en el tiempo con la descripción de una infección de la herida quirúrgica en piel de la operación cesárea. A fs. 521 vta el consultor técnico también describe que “el empleo de antibióticos –como el caso de la Sra. P.-, puede yugular, modificar, retardar, la evolución de un cuadro infeccioso, de diversa naturaleza, incluida una infección abdominal. En tal supuesto, puede interferir o impedir el diagnóstico de dichos cuadros, en algunas de sus etapas evolutivas. El antibiograma previo a la administración de un antibiótico, permite determinar la sensibilidad al mismo (al antibiótico) del germen (o gérmenes) involucrado en el cuadro tratado. Para ello, se debe diagnosticar cuál es el germen, mediante estudios adecuados”. Al ser preguntado el consultor técnico de la parte actora respecto del accionar de los doctores U., M., Z. y R.(fs. 522 pregunta l), el experto señala que el cuadro integral descripto en la historia clínica por ellos no resulta coherente con lo que horas después se comprobó respecto de que la actora contenía 3 litros de pus con una peritonitis generalizada a punto de partida uterino, con salida de material necrótico purulento a través del aludido útero, en la zona de la histerorrafia, asimismo necrótica según se documentó

(aun

cuando

refiere

no

hallar

los

informes

macroscópico y microscópico de anatomía patológica). Concluye que “De todo ello, resulta que no es posible admitir llanamente, dichos

diagnósticos,

como

acertados.

Dado

que

no

se

corresponden en esencia, con lo que luego, demostró la situación a graves, principalmente, de la operación quirúrgica…”. Inclusive el recuento de glóbulos blancos (5030) se presenta inconsistente frente a tamaña infección. En definitiva, considera que el incorrecto diagnóstico del 08/06/2007 a las 16.00 hs (momento aproximado del ingreso) demoró injustificadamente la intervención que se realizó al día siguiente, apenas pasada la medianoche, con el consiguiente atentado de la buena evolución

posterior y

aumento del riesgo de vida. En

este

punto,

advierto

que

se

produce

una

discrepancia con el informe del CMF (fs. 397), por lo que debe ser

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ponderada la opinión de la Junta Médica de la UBA, a la que me referiré más adelante. También destaca el consultor de la querella (fs. 525 vta y 526) que la ausencia del informe de Anatomía Patológica, macroscópico y microscópico, que hubiera dado la oportunidad de corroborar cuestiones relacionadas con los mencionados en el expediente (temas de cuerpos extraños, oblitos, infecciones, lesiones orgánicas y otros), priva al proceso de un muy importante medio probatorio que no es posible examinar. Destaca que ello constituye una rareza. Luego, a fs. 757/761 de la causa penal obra el informe elaborado por el Comité de peritos médicos de la Asociación Médica Argentina, solicitada por el Juzgado Penal. A fs. 759 vta informa que “No se explica en el caso de la actora cuál fue la razón de extender el plazo e incluso cambiar de antibiótico durante el postoperatorio alejado”. En este punto señalo que la misma consideración o pregunta se realizan los médicos del Cuerpo Médico Forense (fs. 374) y el Consultor de la parte actora (fs. 521 vta). Agrega el Comité (fs. 759 vta) que si no se sospecha infección, y así se afirma en los controles postoperatorios de consultorio externo, no es aconsejable administrar antibióticos, salvo como profilácticos, en el tiempo señalado (máximo de tres días). Concluye que “En el caso de la paciente, se desconoce la razón por la cual se indicó a la actora un antibiótico al momento del alta médica y tampoco se explica el motivo por el cual el día 17 de Mayo, cuatro días después del alta se cambió el antibiótico indicado por otro”. Luego, a fs. 760 vta el Comité reafirma su postura señalando “Según la historia clínica la paciente evolucionó de manera normal, sin complicaciones motivo por el cual fue dada de alta. No se explica por qué se indicó la administración de un antibiótico para después del 5° día de cesárea”. A fs. 761 agrega que en tales casos “Ya deja de tratarse de un plan profiláctico”.

El Comité también refiere que “No se establece en la historia clínica que se haya investigado en los informes de consultorio que antes de cambiar el antibiótico, se hubiera determinado el origen de la posible infección, tampoco se añadió al Expte. el informe histológico y macroscópico del Servicio Anatomopatología, donde se podría haber conocido el origen de la infección y necrosis del útero y anexo”. Agrega

el

Comité

que

“La

conducta

médica

aconsejada es suspender el antibiótico hacer cultivos y conociendo el germen recurrir al antibiótico adecuado”. En relación al origen de la infección el Comité refiere que “no quedan dudas que el único foco infeccioso encontrado en la exploración del abdomen fue la necrosis de la sutura del útero, y la salida de líquido purulento a través de esa herida”. En cuanto al examen clínico del 08/06/2007 el Comité expone

que

el

tacto

ginecológico

hubiera

demostrado

el

abombamiento de los fondos de saco dada la relación entre el antecedente de cesárea y el cuadro que presentaba la paciente un mes

después.

También

la

ecografía

y

mejor

aún

la

TAC

seguramente hubieran demostrado la patología dada la magnitud del mismo (fs. 759 vta y 760). Al igual que los dictámenes anteriores, el Comité señala a fs. 760 que “La administración de antibióticos puede enmascarar el cuadro infeccioso. En sangre no es dable esperar un gran ascenso de los leucocitos (glóbulos blancos) si el paciente estuvo medicado previamente con antibióticos)”. A fs. 761 el Comité señala que la administración de dos diferentes antibióticos distintos debió enmascarar el cuadro séptico en curso. A fs. 868/870 obra el informe de la Junta Médica del Consejo Departamental (CoDep) de Medicina de la Facultad de Medicina de UBA quien refiere que con respecto a la indicación de alta –Cefalexina- no existe en la documentación clínica evidencias que respalden su prescripción. Asimismo, refiere que la indicación de Optamox fue empírica y no hay datos

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en la historia clínica que permitan evaluar su adecuación. También señala que previo al suministro del Optamox debió efectuarse la toma de muestras de la supuración de la herida quirúrgica para estudios microbianos y que una ecografía de partes blandas podría haber aportado datos de interés. A fs. 869 el Comité informa que la demora entre el inicio de los síntomas (06/06/2007) y la cirugía (09/06/2007) tuvo influencia en el resultado final, pero aclara que la paciente consultó en el Hospital el 08/06/2007. En cuanto al lapso de demora entre el ingreso de la paciente el 08/06/2009 y su intervención quirúrgica al día siguiente no fue definitorio para la evolución. Es decir, desde el punto de vista de la causalidad adecuada la demora no ha tenido incidencia en la producción del resultado final. Expone que la realización de estudios previos, el 08/06/2007,

como

placas

radiográficas,

ecografías

y/o

tomografías no hubieran modificado la conducta quirúrgica ni el resultado final. Destaca que durante la evolución el tratamiento antibiótico pudo haber atenuado la sintomatología infecciosa. En cuanto al origen de la infección refiere que la misma

fue

localmente

ginecológica el

y

17/05/2007.

que

empezó

Agrega

que

a el

manifestarse proceso

fue

oligosintomático hasta el 06/06/2007 según consta en la historia clínica. Afirma que aun cuando el flujo vaginal es un signo inespecífico y que por ende debe ser indagado en su contexto clínico general, sí debió efectuarse un examen ginecológico. Asimismo, para determinar el tipo de secreción que presentaba P. se requería el estudio microbiológico de flujo. E) Prueba: continuación - E. R. J., C. E. T., G. C. y M. M. V. R.: Ya puedo adelantar que de la prueba colectada puede concluirse que la atención médica dispensada el día de la cesárea (09/05/2007) fue acorde con las normas que expone la práctica

obstétrica –no se ha acreditado la existencia de oblito quirúrgico-; aunque sin embargo, no se puede explicar el motivo o razón por la cual se le prescribió a la actora P. el antibiótico Cefalexina cada seis horas, indicado por la médica M. M. V. R.. A fs. 931/955 obra el auto de procesamiento de la causa penal referida ut supra. A fs. respecto

de

los

médicos

944 vta se determina que

intervinientes

en

la

cesárea

del

09/05/2007, a saber los médicos E. R. J., C. E. T. y J. G. C. quienes participaron como cirujanos los dos primeros y ayudante la última –desde el punto de vista penal- no ha quedado fehacientemente acreditado que la infección que posteriormente origina el desenlace lesivo se haya originado en el momento de la intervención. Agrega que tampoco se ha comprobado que en ello haya tenido incidencia el accionar de cada uno de los encartados, por lo que no se les puede endilgar una acción contraria al deber de cuidado. Así, concluye el juzgador penal que luego de la ponderación de los elementos colectados los mismos resultan insuficientes para formar juicio recriminatorio en contra de los nombrados médicos, puesto que respecto de ellos no se ha configurado una conducta negligencia en el ejercicio de su profesión. Estos profesionales fueron sobreseídos a fs 931/955, y ello fue confirmado por el Superior a fs. 992/994. Debe tenerse especialmente en cuenta que conforme lo determina la Junta Médica la infección habría tenido origen ginecológico el 17/05/2007, descartándose su inicio en la cesárea. Y si bien en este punto ha existido discrepancia entre los distintos informes médicos, lo cierto es que no advierto que hayan incurrido en una conducta antijurídica y culpable –ni dolosa- que permita tener por configurado algún factor de atribución en grado de causalidad adecuada con el resultado dañoso final, y que pueda comprometer su responsabilidad. No hay prueba colectada y rendida en autos para la atribución de responsabilidad.

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Por todo lo expuesto, entiendo que respecto de aquellos médicos tampoco se configura una conducta antijurídica y culposa desde el punto de vista de la ley civil fuente de daños (art. 499 del CC), por lo que la demanda habrá de ser rechazada a su respecto. En cuanto a la médica M. M. V. R. cabe destacar, en primer término, que la misma no ha sido demandada en autos. A fs. 945 vta de la causa penal se determina que su conducta está exenta de reproche por la conducta tipificada por el art. 94 del CP, para lo cual se tuvo en cuenta fundamentalmente el dictamen de la Junta Médica que concluyó que la infección de la actora se comenzó

a

manifestar

localmente

el

17/05/2007.

Tiene

especialmente en cuenta que la circunstancia de que de la documentación médica no surja evidencia clínica que respalde la prescripción de Cefalexina al momento del alta no modifica lo expuesto ya que los galenos afirmaron que la paciente fue dada de alta en condiciones médicas adecuadas. Por lo tanto, se está a esas constancias y al hecho de no haber sido demandada en autos. F) Prueba. Continuación – V. C. C.: En relación a la codemandada

V.

C.

C.

se

encuentra

acreditado

que

el

17/05/2007 la paciente P. concurrió a control y allí se cambió la prescripción del antibiótico Cefalexina prescripto por V. R., según consta en la historia clínica, por Optamox, como antibiótico de mayor espectro. Se determinó la herida quirúrgica flogótica con secreción maloliente. En la causa penal se le imputó a la codemandada C. haberse apartado de las normas de la lex artis médica al incurrir en una deficiente prestación de servicios médicos, desatendiendo el rol que le incumbía como profesional de la ciencia médica, respecto de la paciente P. P. en oportunidad de realizarle el control medido del 17/05/2007 en el Hospital Durand luego de la cesárea que se le efectuara el 09/05/2007; y que con posterioridad a que ésta consumiera la dosis de antibióticos que se le indicara, le prescribió el cambio de antibiótico –Optamox por Cefalexina-

sin haber efectuado previamente la toma de muestras de la supuración

de

la

herida

quirúrgica

para

estudios

microbiológicos y habría omitido disponer la realización de una ecografía de partes blandas a la paciente pese a las pautas de alerta que se asentó como existentes. El 09/06/2007 la actora sufrió un shock séptico que le ocasionó las secuelas ya descriptas. Luego de referir el descargo realizado por la encartada a fs. 922/923 al ampliar la declaración a tenor del art. 294 del CPPN, a fs. 950 el juez penal señala que distinta de sus consortes de causa ha de ser la situación de la Dra. C. en virtud de las respuestas brindadas por la Junta efectuada por los médicos de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires a fs. 868/870 ya que no es factible arribar a un pronunciamiento libertorio. Conforme

lo

exponen

estos

profesionales,

el

17/05/2007 la demandada C. debió efectuar toma de muestras de la supuración de la herida quirúrgica para estudios microbiológicos y disponer la realización de una ecografía de partes blandas a la paciente, ya que esta última podría haber aportado datos de interés (pto 5 fs. 868). A ello se suma que la indicación del Optamox fue empírica (pto 3 de fs. 868) no surgiendo datos de la historia clínica que permitieran evaluar su adecuación. Además, al responder a la pregunta 10 (fs. 869) refiere que los signos clínicos de la infección pudieron ser cubiertos por los antibióticos que recibió la paciente, puesto que la evolución del tratamiento antibiótico pudo haber atenuado la signo-sintomatología infecciosa. Ya puedo adelantar que el no haber advertido las posibles consecuencias de la inexplicable prescripción de la Cefalexina (de fecha 13/05/2007) en el ocultamiento de signos o síntomas de infección, y a mayor abundamiento las deficiencias señaladas en la atención –omisión de estudios microbiológicos y ecografía- más la rotación de un medicamento de forma empírica

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constituyen un defecto de conducta que es captado por el art. 512 del CC. Volviendo

al

auto

de

procesamiento,

más

precisamente a fs. 950 el juez penal señala que si bien la sepsis tuvo su origen con el comienzo del cuadro febril lo cierto es que previo a ese estado P. cursaba una infección que podría haber sido detectada y en su caso, detenida a tiempo, a lo que debe sumarse que durante la evolución del tratamiento, el antinbiótico pudo haber atenuado al signo-sintomatología infecciosa. La propia C. asentó en la historia clínica el 17/05/2007 “herida quirúrgica ligeramente flogótica con secreción ligeramente maloliente… Se indica Optamox, se cita en una semana. Se dan pautas de alarma”. De este modo, y tal como lo señala el juez en lo penal, de haberse llevado a cabo los estudios por imágenes y tomado muestras de la supuración de la herida conforme lo expresaron los integrantes de la Junta Médica, el resultado pudo haber sido más favorable a la víctima brindándole una chance de que la infección no avanzara. Se agrega que la médica C. pudo y debió haber adoptado una conducta distinta a la efectivamente obrada ya sea realizando estudios o realizando exámenes específicos y ello no ocurrió; concluyendo de esta manera que existe una relación de causalidad entre su accionar y el resultado final. Tal como se expone a fs. 951 su actuar ha creado una situación de riesgo vinculado (causalmente) con el resultado. Desde el punto de vista de la responsabilidad civil, la creación de esa situación de riesgo ha configurado una conducta culposa merecedora de reproche (conf. art. 512 del CC). G) Prueba: continuación – L. G. M.: En relación al accionar de la codemandada M. ha quedado acreditado que el 30/05/2007 la paciente fue nuevamente controlada constatando la presencia de flujo vaginal y se indicaron óvulos. La atención médica en esta ocasión estuvo a cargo de la referida médica.

El

Juez

penal

luego

de

hacer

referencia

a

la

declaración indagatoria de la médica a fs. 924/925, al igual que respecto de la codemandada C.s, refiere que atendiendo a las respuestas brindadas por la Junta Médica de los médicos de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires obrante a fs. 868/870 no resulta factible arribar a un pronunciamiento liberatorio a su respecto. Concretamente la médica L. G. M. omitió ordenar un estudio microbiológico de flujo y la realización del examen ginecológico de la paciente, especialmente atendiendo a las pautas

de

alarma

asentadas

en

la

historia

clínica

el

17/05/2007 por la consorte de causa C. (ptos 14 y 15 fs. 869). La referida profesional, pese a haber advertido una situación

de

ginecológicos

alarma,

omitió

correspondientes

efectuarle y

ordenar

los

estudios

un

estudio

microbiológico de flujo que también podría haber variado el curso de los hechos conforme surge del informe final de fs. 868/70 de la causa penal. Al igual que respecto de la médica C.s, desde el punto de vista de lo normado por el art. 512 del CC es notorio y evidente que ha existido un defecto de conducta que le es atribuible a la demandada M.. Lo cierto es que esta médica también pudo haber adoptado, y debió hacerlo, una conducta distinta ya sea ordenando estudios o realizando exámenes específicos y ello no ocurrió; y esta conducta omisiva está causalmente conectada con el resultado acreditado en autos. Coincido con el juez penal cuando señala que de haberse adoptado otra conducta el resultado final hubiera sido distinto. Al

igual

que

respecto

de

la

médica

C.,

puede

sostenerse que la conducta de la demandada M. ha actuado culposamente en grado de negligencia y vinculado al resultado al no haber hecho lo debido, y que a la luz de la normativa civil ello se traduce en una conducta culposa y reprochable.

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H) Prueba: continuación - el procesamiento: En tal contexto, el juez penal sostuvo que las encartadas –C. y M.habrían infringido el deber objetivo de cuidado que el arte de curar les imponía de acuerdo a las circunstancias en que acontecieron los hechos (fs. 953). De este modo, se concluyó en el procesamiento de V. C. C. y L. G. M. por considerarlas “prima facie” autoras del delito de lesiones culposas gravísimas previsto y reprimido en el art. 94 del CP (fs. 955). Contra dicha resolución, a los efectos que interesa en estas actuaciones, a fs. 962/964 las codemandadas C. y M. interpusieron recurso de apelación, el cual a fs. 982 fue declarado mal concedido. No obstante lo cual, a fs. 992/994 el Superior toma intervención con motivo de la apelación interpuesta por la querella respecto del sobreseimiento de los demás encartados. Allí sostuvo que “…corresponde señalar que la Dra. C. que atendió a la víctima el 17 de mayo de 2007 en los consultorios externos, sin asentar datos que permitan evaluarlo, cambió el antibiótico dado el momento del alta –Cefalexina- por Optamox. Sin embargo, la junta médica sostuvo que previo a ello, “debió efectuarse la toma de muestras de la supuración de la herida quirúrgica para estudios microbiológicos. Una ecografía de partes blandas podría haber aportado datos de interés. Es que a diferencia de lo ocurrido en el caso anterior, la médica tratante detectó, y así lo asentó, que la herida quirúrgica se encontraba ligeramente flogótica con secreción ligeramente maloliente. En consecuencia, teniendo en cuenta la toma anterior de antibióticos así como que se ha concluido que ha sido ese día que comenzó a manifestarse localmente la infección,

la

indicación

de

nuevo

antibiótico

sin

el

correspondiente cultivo, por lo menos, ha coadyuvado en el resultado” (fs. 993). Agrega

que

“…no

podemos

soslayar

que

la

prescripción fue sólo por una semana, debiendo regresar para

nuevo control, lo que no sucedió sino hasta a los 13 días, Sin embargo, como se dijo, la conducta de la Dra. C. ha elevado el riesgo jurídico permitido, por cuanto teniendo en cuenta no sólo el cuadro de la paciente de ese día sino también que 8 días

antes

había

sido

intervenida

quirúrgicamente,

la

prescripción antibiótica sin una evaluación completa del cuadro que presentaba P. ocasionó, por mas no sea de manera concurrente, el resultado final” (fs. 993 vta). Y sostiene que esa mención se efectúa debido a la responsabilidad que considera acreditada –para esa etapa del proceso- respecto de la Dra. M., y nuevamente sin un análisis integral frente a la presencia de flujo indicó tratamiento con óvulos. Ello porque aun cuando ese era el tratamiento adecuado para dicha afección y se trata de un signo inespecífico, justamente como lo menciona la Junta Médica, considerado dentro de un contexto clínico general, debió haberse efectuado un estudio microbiológico dado no sólo al cuadro clínico de ese día sino de los anteriores, y con una ingesta importante de antibióticos que, en el caso, pudo haber atenuado el signo infeccioso. I) Responsabilidad del director del Hospital: En cuanto al codemandado T. H. D. P., quien se desempeñaba en ese momento como director médico del hospital, la demanda en su contra será desestimada. Es que, según se desprende del dictamen presentado a fs. 1148 y con las constancias de la historia clínica se acredita que no ha dado indicaciones médicas relacionadas con la atención médica brindada a P. P.. Él no le realizó tratamientos médicos en forma directa, no tuvo tampoco intervención en la atención médica ni en las cirugías que se llevaron a cabo. Entonces, como la función del director no se asimila a la del jefe del equipo, pues no le compete ni elegir a los médicos ni brindarles directivas o instrucciones, el rechazo se impone (Conf. CNCiv, Sala M “D., A. V. c/ Obra Social

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del Personal de la Industria Lechera (OSPIL) s/ daños y perjuicios” del 12/03/2014). J) Responsabilidad de los demás médicos: Igual temperamento absolutorio habrá de corresponder respecto del codemandado F. A. P. ya que de la prueba colectada en autos no surge que su conducta haya reunido los requisitos para configurar los presupuestos de la responsabilidad civil. Este médico atendió a la paciente P. P. el 12/05/2007 sin que su actuar haya tenido incidencia causal en el resultado dañoso final. Tampoco advierto que en la demanda se haya formulado imputación concreta alguna a su respecto. Por lo tanto, la demanda habrá de ser rechazada a su respecto. Recuérdese que los médicos R. y A. han sido desistidos. K) Incidencia de la sentencia penal: Habiendo efectuado las consideraciones que preceden corresponde que me refiera a la trascendencia probatoria de la misma. En la causa penal referida, cuyas copias certificadas en este acto tengo a la vista y han quedado definitivamente incorporadas a la causa, surgen los hechos referidos y las pruebas que he descripto. Dichas constancias de la causa penal han quedado incorporadas

al

pleito

de

forma

definitiva,

beneficiando

o

perjudicando por igual a todos, por estricta aplicación del principio de adquisición procesal (conf. Palacio, “Derecho Procesal Civil”, T.1, “Nociones Generales”, pág. 283 y sgtes., Ed. Abeledo Perrot, 2° Edición; Incivil, Sala A, del 17/12/97, autos “Huidobro, Ángel H. c/Russo, Mario L. y otros s/ds. y ps.”; ídem., Sala H, del 19/2/97, autos “Martínez Figueredo de Gómez, Juana M. c/Ferrocarriles Argentinos s/ds. Y ps.”). Las diligencias llevadas a cabo en dicho proceso penal tienen el carácter de instrumento público y de acuerdo con el

artículo 993 del Código Civil, para impugnar esta clase de actuaciones es necesaria la querella de falsedad en sede penal o la redargución de falsedad en sede civil y en cuanto al valor probatorio constituyen verdad impuesta. Por lo que no basta la tacha de falso y/o su impugnación recién en sede civil. L) Factores de atribución de los profesionales médicos: Habiendo referido la prueba colectada corresponde el estudio de los presupuestos de la responsabilidad civil en orden a determinar si los mismos se han configurado en estas actuaciones. La doctrina ha sostenido que la culpa es un concepto unitario que resulta idéntico en el derecho penal y en el derecho civil (Echevesti, Carlos, La culpa, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 50; Pizarro, R. – Vallespinos, C., Instituciones de Derecho Privado Obligaciones, Tº 2, Hammurabi, p. 621; Alterini, A. – Ameal, O. – López Cabana R., Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, ob. cit, p. 184 y 185). En

el

esquema

de

Vélez

el

art.

512

define

normativamente la culpa, en tanto que el Código Penal se limita a describir las distintas formas en que ella puede presentarse, a saber, imprudencia, negligencia, impericia, o inobservancia de reglamentos o deberes (arts. 84 y 94 CP) (Echevesti, C., La culpa, ob. cit., p. 51; Bustamante Alsina, J., Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo Perrot, p. 330 y 331; Zavala de González, M., Resarcimiento de daños, T 4, Hammurabi, p. 377). Cabe aclarar que, aun frente a la identidad conceptual de la noción del culpa civil y penal, se han distinguido las diversas apreciaciones de una y otra cuando se trata de la eficacia de la sentencia penal respecto del proceso civil (Bustamante Alsina, J., Teoría general de la responsabilidad civil, ob. cit., p. 331; Alterini, A. – Ameal, O. – López Cabana R., Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, ob. cit, p. 185). En tal sentido, como expresara Zavala de González, el juez penal examina con sumo cuidado la configuración de culpabilidad, la cual debe estar debidamente comprobada en el

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proceso, y en caso de duda sobre su existencia absuelve. De allí que la absolución penal por falta de culpa no hace cosa juzgada en sede civil. En materia civil la más leve culpa puede servir para fundar una condena resarcitoria. Esta solución se justifica porque en materia penal se procura no condenar a un inocente, en tanto que en sede civil se pretende no dejar sin reparación a la víctima de un daño causado injustamente (En Resarcimiento de daños, T 4, ob. cit., p. 378). En relación a los factores de atribución civiles, más precisamente en relación a la culpa, la jurisprudencia argentina se ha pronunciado en numerosas oportunidades, sosteniendo que no existe un concepto de culpa profesional diferente al que se describe en el art. 512 del Código Civil; esta norma nos proporciona el concepto de culpa civil, al decir que la culpa consiste en la "omisión de aquellas diligencias que exigiera la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a la circunstancia de las personas, del tiempo y del lugar". Esto viene a significar que cuando el facultativo incurre en la omisión de tales diligencias, ya sea por imprudencia, impericia o negligencia, falta a sus obligaciones y se coloca en la posición de deudor culpable (conf. recordado voto del doctor Greco en fallo de la Excma. CNApelaciones en lo Civil, Sala G, publicado en L.L. 1992-A-93). A los fines de complementar el criterio expuesto, se acude a las directivas que emanan del art. 902 del Código Civil, en cuanto dispone que "cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos", lo cual resulta lógico en vista de los mayores deberes que incumben sobre quienes se hallan habilitados para desempeñarse como profesionales por la capacitación que supone el título universitario o especializado que hubieren alcanzado (conf. Borda, "Obligaciones", 8ª ed., t. I, nº 93; Orgaz, "La culpa", p. 132, nº 48; Mayo, Jorge A., en: Belluscio - Zannoni, "Código Civil comentado", t. 2, comentario al art. 512, p. 637, § 38 y sus citas).

Supone una confrontación entre el actuar real y el actuar debido por el sujeto en un caso concreto dado (conf. Bueres, Alberto J., en: Bueres-Highton, "Código Civil comentado", t. 2-A, Bs. As., Hammurabi, 1998, comentario al art. 512, § 8). La culpa, en general, predica el obrar negligente o imprudente mediante comparación objetiva con la conducta que habría observado una persona prudente y diligente (arg. arts. 902 y 909, Cód. Civil), ubicada en similares circunstancias externas de personas, de tiempo y de lugar (conf., voto del doctor Greco en fallo publicado en LL, 1992-A-93). Supone una confrontación entre el actuar real y el actuar debido por el sujeto en una emergencia dada (conf. Bueres, Alberto J., en: Bueres-Highton, Código Civil comentado, t. 2-A, Bs. As., Hammurabi, 1998, comentario al art. 512, n° 8). Aun

cuando

deben

diferenciarse

claramente

los

presupuestos de la responsabilidad civil, éstos no representan compartimentos estancos. En tal sentido, el comportamiento culpable –reprochable- presupone en su conformación estructural una dosis de ilicitud (subjetiva). En general, la culpa estricta supone un deber jurídico violado, es decir, supone ilicitud (Bueres, Alberto J., en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, dir: A. Bueres, coord: E. Highton, T. 2A, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 131). La noción de culpa contenida en el art. 512 del CC ha sido elogiada por la doctrina y jurisprudencia ya que refleja adecuadamente el concepto; y tal es así que el art. 1724 del CC ha mantenido en esencia la figura con algunas correcciones que no alteran su espíritu o esencia. Tal como ya lo he referido sobre la base de las pruebas colectadas en autos, la médica M. M. V. R. –no demandada en autos- en fecha 13/05/2007 dio el alta a P. P. con indicación de antibióticos “Cefalexina” cada seis horas, aun cuando no se encuentra justificación para tal proceder (fs. 374, 521 vta, 759 vta y 868 de la CP). Tal prescripción configura un dato que debió ser tenido en cuenta por la demandada C. en la atención médica del

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17/05/2007, lo cual no ocurrió. No podía desconocer la incidencia que podía tener la prescripción de un antibiótico anterior a la luz de la evaluación que hacía y los claros signos de infección. La médica C. se ha apartado de las normas de la lex artis médica al incurrir en una deficiente prestación de servicios médicos, desatendiendo el rol que le incumbía como profesional de la ciencia médica respecto de la paciente P. P. en oportunidad de realizarle el control medido del 17/05/2007. Le prescribió el cambio de antibiótico –Optamox por Cefalexina- sin haber efectuado previamente la toma de muestras de la supuración de la herida quirúrgica para estudios microbiológicos y omitió disponer la realización de una ecografía de partes blandas a la paciente pese a las pautas de alerta que se asentó como existentes. El 17/05/2007 la demandada C. debió efectuar toma de muestras de la supuración de la herida quirúrgica para estudios microbiológicos y disponer la realización de una ecografía de partes blandas a la paciente, ya que esta última podría haber aportado datos de interés (pto 5 fs. 868 de la CP). A ello se suma que la indicación del Optamox fue empírica (pto 3 de fs. 868 de la CP y fs. 1132 de autos) no surgiendo datos de la historia clínica que permitieran evaluar su adecuación. Además, a fs. 869 el informe médico de la Junta Médica refiere que los signos clínicos de la infección pudieron ser cubiertos por los antibióticos que recibió la paciente, puesto que la evolución del tratamiento antibiótico pudo haber atenuado la signo-sintomatología infecciosa. Y reitero que la prescripción de ese antibi{otico anterior no debía serle indiferente. Reitero

que

no

haber

advertido

la

inexplicable

prescripción de la Cefalexina (de fecha 13/05/2007), y las deficiencias señaladas en la atención –omisión de estudios microbiológicos y ecografía- más la rotación de un medicamento de forma empírica constituyen un defecto de conducta que es captado por el art. 512 del CC. Tal como lo señala el juez en lo penal, de haberse llevado a cabo los estudios por imágenes y tomado muestras

de la supuración de la herida conforme lo expresaron los integrantes de la Junta Médica, el resultado pudo haber sido más favorable a la víctima brindándole una chance de que la infección no avanzara. La médica C. pudo y debió haber adoptado una conducta distinta a la efectivamente obrada ya sea realizando estudios o realizando exámenes específicos y ello no ocurrió. Sostiene el juez penal que (fs. 951 de la CP) el actuar de la médica C. ha creado una situación de riesgo vinculado (causalmente) con el resultado. Y tal como lo he dicho, desde el punto de vista de la responsabilidad civil, ha configurado una conducta culposa merecedora de reproche (conf. art. 512 del CC). Por su parte, a fs. 1132 de estas actuaciones los peritos médicos sostienen que “Podría haberse efectuado toma de muestras para estudios microbiológicos y una ecografía tal vez hubiera mostrado signos de compromiso de tejidos blandos”. En relación al accionar de la codemandada M. ha quedado acreditado que el 30/05/2007 revisó a la actora P. P. constatando la presencia de flujo vaginal y le indicó óvulos. El Juez penal refiere que atendiendo a las respuestas brindadas por la Junta Médica de los médicos de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires obrante a fs. 868/870 no resulta factible arribar a un pronunciamiento liberatorio a su respecto. Concretamente la médica L. G. M. omitió ordenar un estudio microbiológico de flujo y la realización del examen ginecológico de la paciente, especialmente atendiendo a las pautas

de

alarma

asentadas

en

la

historia

clínica

el

17/05/2007 por la médica C. (ptos 14 y 15 fs. 869 de la CP). La referida profesional, pese a haber advertido una situación

de

ginecológicos

alarma,

omitió

correspondientes

efectuarle y

ordenar

los un

estudios estudio

microbiológico de flujo que también podría haber variado el curso de los hechos conforme surge del informe final de fs. 868/70 de la causa penal. Desde el punto de vista de lo normado por el art. 512 del CC es notorio y evidente que ha

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existido un defecto de conducta que le es atribuible a la demandada M. a título de culpa. Esta médica también pudo haber adoptado, y debió hacerlo, una conducta distinta ya sea ordenando estudios o realizando exámenes específicos y ello no ocurrió; y allí es donde se pone patente la configuración de una conducta culposa. Finalmente, destaco que la historia clínica ha sido confeccionada

por

las

demandadas

en

autos

–entre

otros

profesionales- y que las deficiencias en su confección le son atribuibles. M)

Relación

de

causalidad:

El

otro

de

los

presupuestos de la responsabilidad civil consiste en la relación de causalidad, y teniendo en cuenta las consideraciones que he formulado ut supra, se encuentra configurada con claridad meridiana. Goldenberg sostiene que el nexo causal es el enlace material entre un hecho antecedente y un resultado (daño), que es conocido en doctrina como imputabilidad o atribución objetiva, imputatio facti o vínculo material; en tanto que la reelaboración a nivel jurídico de dicha conexión, con las particularidades que le atribuyen las teorías de la relación de causalidad, nos conduce a la “relación de causalidad” (En “La relación de causalidad en la responsabilidad civil”, 2º edición, La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 1.). Aun

cuando

la

causalidad

es

material

o

física

(encadenamiento de sucesos externos o humanos conectados en una sucesión infinita) ello no impide que el derecho compute un aspecto de la misma, que es el que interesa en este plano (Gesualdi, Dora M., Responsabilidad civil. Factores objetivos de atribución. Relación de causalidad. 2º edición, Hammurabi, Buenos Aires, 200, p. 72 y 73; Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, T1, 2º edición 1º reimpresión, Hammurabi, Buenos Aires, 1994, p. 298 y 299).

Se ha definido a la relación de causalidad como la “adecuada relación de causa – efecto que ha de existir entre la conducta antijurídica y el resultado dañoso” (Medina, G. – Hooft, I., Código Civil Comentado, Dir: Julio César Rivera – Graciela Medina, p. 38). Importa una imputación fáctica objetivada entre la causa y su resultado (Compagnucci de Caso, R., en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Dir: Alberto J. Bueres – Coord: Elena Highton de Nolasco, T 2B, ob. cit., p. 432; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible (actos ilícitos), Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1952, p. 59; Zavala de González, M., Resarcimiento de daños, T 4, ob. cit., p. 244). Permite, de conformidad con lo establecido en la ley, determinar cuándo y con qué criterio un resultado debe ser atribuido a una persona determinada (Orgaz, A., El daño resarcible, ob cit., p. 89), o a una cosa o a una actividad. Pero a su vez, permitirá conocer cuál será la extensión del resarcimiento. La

relación

de

causalidad

permite

aglutinar

los

presupuestos de la responsabilidad civil, ya que enlaza la conducta antijurídica del agente dañador, o riesgo o vicio de la cosa o de la actividad, con el daño o perjuicio sufrido. Para que nazca la obligación resarcitoria no basta con la comprobación de la existencia de un daño ni de un acto ilícito imputable a su autor ya sea en virtud de un factor subjetivo u objetivo

de

responsabilidad,

sino

que,

además

de

tales

presupuestos, es necesario establecer que dicho acto es la causa del daño (Medina, G. – Hooft, I., Código Civil Comentado, Dir: Julio César Rivera – Graciela Medina, ob. cit., p. 38 y 39). Nuestro derecho positivo adopta la teoría de la causalidad adecuada que computa en relación de causa-efecto, con criterio de previsibilidad en abstracto, las consecuencias que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas. Para establecer la vinculación de causa a efecto entre dos sucesos, es necesario realizar un juicio retrospectivo de

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probabilidad o idoneidad cuya formulación es la siguiente: ¿la acción u omisión que se juzga era per se apta o adecuada para provocar normalmente esa consecuencia? (Goldenberg, Isidoro H., “El principio de causalidad adecuada en esclarecedor fallo”, JA 1997-II, 190 y en La relación de causalidad en la responsabilidad civil, ob. cit., p. 24; Brebbia, R., La relación de causalidad en derecho civil, p. 40; Orgaz, A., El daño resarcible, ob cit., p. 72; Bustamante Alsina, J., Teoría general de la responsabilidad civil, ob. cit., p.264; Cazeaux, P. – Trigo Represas, F., Derecho de las obligaciones, T I, ob. cit., p. 375; Medina, G. – Hooft, I., Código Civil Comentado, Dir; Julio César Rivera – Graciela Medina, ob. cit., p. 39). En la praxis el operador jurídico deberá recurrir a un método de supresión hipotética. De este modo, irá suprimiendo mental e hipotéticamente cada uno de los hechos eslabonados condiciones-, hasta llegar a aquel cuya supresión importe la eliminación

del

resultado.

Aquella

condición

que

una

vez

suprimida conlleve la desaparición del resultado es la que debe ser erigida a la calidad de causa. Se concluye que si la acción u omisión era de ordinario apta o idónea para provocar el resultado (daño) éste será objetivamente atribuible al agente por guardar con dicha conducta una relación de causalidad adecuada (Goldenberg, I., La relación de causalidad en la responsabilidad civil, ob. cit., p. 24). Las características del análisis de la relación de causalidad son: 1) Es retrospectivo y prospectivo, ya que se analiza no sólo lo que sucedió sino también los efectos futuros que tendrá la decisión (Lorenzetti, R., “La responsabilidad civil”, LL 2003-A, 973). 2) Y, es abstracto, ya que el estudio causal se ocupa de la regularidad, según el curso normal y ordinario de las cosas (Orgaz, A., El daño resarcible, ob. cit., p. 72 y 158; Brebbia, R., La relación de causalidad en derecho civil, ob. cit., p. 40 y 69; Bustamante Alsina, J., Teoría general de la responsabilidad civil, ob. cit., p. 264; Cazeaux, P. – Trigo Represas, F., Derecho de las

obligaciones, T I, ob. cit., p. 375; Gesualdi, D., Responsabilidad civil. Factores objetivos de atribución. Relación de causalidad, ob. cit., p. 76; Medina, G. – Hooft, I., Código Civil Comentado, Dir: Julio César Rivera – Graciela Medina, ob. cit., p. 39; Goldenberg, I., La relación de causalidad en la responsabilidad civil, ob. cit., p. 24; Lorenzetti, R., “La responsabilidad civil”, LL 2003-A, 973). Lorenzetti (“Responsabilidad civil de los médicos”, Tomo II, ob. citada, ps. 115 y sgtes) afirma que el Juez “debe practicar un juicio de razonabilidad que contemple no sólo las relaciones causales físicas sino lo efectivamente calculado por el sujeto como agente supercausal. Además de la noción de causa que suministran los peritos, debe aplicarse sobre ella la noción de lo justo, que permitirá evaluar hasta dónde debe hacerse responsable a una persona por sus actos...”. Sostiene Soler (“Derecho Penal Argentino”, Tomo I, pág. 265) que el Derecho recurre a la causalidad para resolver un problema de responsabilidad y, por consiguiente no importa establecer el problema filosófico o científico sino el dilema práctico de determinar hasta dónde quiere la ley que los hombres respondan por sus actos. En el marco de la responsabilidad médica hay que tener en cuenta si el hecho galénico ha sido causa de un efecto que se traduce, en la mayoría de los casos, en un daño. Cualquier condición del hecho no es causa sino aquella que generalmente es apta para determinarlo (conf. Mosset Iturraspe, Jorge “Responsabilidad por daños”, Tomo I, p. 191). Por lo tanto es imprescindible el estudio pormenorizado de la prueba aportada al proceso para determinar si el acto médico ha sido la causa adecuada del daño que invoca el paciente. Señalan Alterini, Atilio y López Cabana Roberto M. (“Cuestiones modernas de responsabilidad civil”, Editorial La Ley, pág. 37) conjuntamente con el Prof. Oscar J. Ameal (“Derecho de Obligaciones, obra citada) que el damnificado debe demostrar la causa física del daño que consiste en el contacto físico o material entre la conducta y un resultado. Probado ello se presume que

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cierto resultado acaece conforme al orden natural y ordinario de las cosas, adecuado para ocasionar el daño, salvo que puedan acreditarse las conocidas eximentes de responsabilidad. En las Segundas Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal celebradas en Junín, Pcia. de Buenos Aires en 1986 se sostuvo que la prueba de la relación causal en lo que hace al contacto físico o material entre la conducta y un resultado corresponde a la víctima. Una vez realizada dicha operación, en ciertos casos podrá presumirse la adecuación de la condición que concurrió a la causación del daño. En el caso de marras, la conducta de las médicas demandadas C. y M. ha sido idónea para causar el resultado dañoso acreditado en autos. Las omisiones antijurídicas y culpables a las que me he referido tienen entidad para actuar como causa fuente de las severas lesiones padecidas por la paciente P. P.. Se trata de una causalidad acumulativa que queda alcanzada por el art. 1109 del CC, lo que hace que las coautoras del daño deban responder en forma solidaria por los daños causados. Por todo lo expuesto, la demanda habrá de prosperar contra las codemandadas V. C. y L. M., en forma solidaria, y la que se hará extensiva a la aseguradora Seguros Médicos SA conforme al reconocimiento de póliza que se efectúa en la presentación de fs. 442/447 en los términos de la ley 17.418 (conf. póliza 800.037) IV. La responsabilidad del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires: La comprobación de la deficiente prestación médica recibida por P. P. en el Hospital General de Agudos Carlos G. Durand por parte de las médicas V. C. y L. M. conlleva sin lugar a dudas la responsabilidad del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. La existencia de la culpa médica de las profesionales referidas ha puesto de resalto la violación del deber de indemnidad

a cargo del Hospital demandado, y por ende, del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. En este punto, cabe destacar la gran cantidad de yerros del equipo médico que ha atendido a la actora consistentes en la falta de recuento de las gasas (fs. 395 de la CP), la falta de fundamento en la prescripción de la Cefalexina (fs. 374, 521 vta, 759 vta y 868 de la CP), la omisión en la realización de las ecografías

(fs. Fs. 397, 759 vta y 868 de la CP), la falta de

descripción y análisis del flujo vaginal el 30/05/2007 (fs. 503, 521 y 869 de la CP), la omisión del antibiograma, la inexistencia de información derivada de los análisis micro y macroscópicos de Anatomía Patológica (fs. 525 vta y 761 vta de la CP), entre otros. A ello debe sumarse que no se ha acreditado que las médicas residentes que atendieron a la paciente P. I. P. hayan sido efectivamente controladas y supervisadas por un médico residente superior o un médico de planta o jefe del sector. Ello también evidencia deficiencias en la prestación del servicio de salud, para ese caso en concreto y particular. Pero fundamentalmente, reitero que tengo en cuenta las conductas culpables en que han incurrido las médicas V. C. y L. M., las cuales he descripto ut supra y a las que me remito en honor a la brevedad. Es que, reiteradamente se ha determinado que la responsabilidad civil del sanatorio, clínica y/u hospital en que es asistido el paciente se funda en una obligación de seguridad de la conducta de los dependientes, subordinados, sustitutos en la ejecución de la prestación, o del hecho de las personas que emplea lícitamente en el cumplimiento de su obligación, o por la circunstancia de que el deudor responde siempre de las diligencias de las personas mediante las cuales se debe realizar la prestación, todo

ello

sin

independiente

perjuicio de

los

de

una

profesionales

eventual (conf.

responsabilidad

Acuña

Anzorena,

"Responsabilidad contractual por el hecho del otro", J.A., Sec. Doctrina, 53-64/5; Bustamante Alsina, "Responsabilidad Civil de los médicos en el ejercicio de la profesión", LA LEY, 1976-C, 63;

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Busso, "Código Civil Anotado", t. III, artículos 511 y 512, n° 96; CNCiv. Sala "C", LA LEY, 1976-C, 63; CNCiv., Sala "A", E. D. 88423). Tal como lo sostiene Bustamante Alsina en su trabajo citado y en "Teoría General de la Responsabilidad Civil", pág. 295 en adelante, en el contrato médico y de hospitalización existe una obligación de seguridad que se halla implícita en la obligación principal que forma el objeto del contrato y que consiste en el deber de proporcionar al paciente asistencia médica por medio de los profesionales de su cuerpo médico, la cual debe prestarse en forma tal que el enfermo no sufra daño por deficiencia de la prestación

prometida,

por

lo

que

la

entidad

responderá

directamente de los daños que sufra el paciente cuando el médico incurra en la omisión de la prudencia y la diligencia que el caso requiere. A tales conclusiones arriba Belluscio en "Obligaciones de medio y de resultado. Responsabilidad de los sanatorios" (LA LEY, 1979-C, 19). Desde otra óptica, Bueres sostiene que existe una estipulación a favor de terceros (art. 504 CC) donde el ente asistencial es el estipulante, el médico es el promitente y el paciente el beneficiario. En este contexto, la responsabilidad del ente frente al paciente es directa y de naturaleza contractual. Esta tesis tiene la particularidad de superar la observación de la autonomía técnica y científica de los médicos en orden a la exoneración de responsabilidad de los sanatorios. El deber de las clínicas o sanatorios se origina en la existencia de una obligación de seguridad con fundamento legal en el art. 1198 del CC que contiene el principio de buena fe. En tal orden, el paciente está necesitado de probar la culpa del médico, pero no ya con la finalidad de poner de manifiesto el deber reflejo del ente asistencial,

sino

para

patentizar

la

transgresión

de

dicha

obligación de seguridad por parte del ente (Bueres Alberto, Responsabilidad Civil de los Médicos, T° 1, Hammurabi, Bs. As., 1994, p. 385 y ss; Bustamante Alsina, Jorge, “Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio de su profesión”, LL 1976-C, 68).

Dicha responsabilidad de los entes de salud es objetiva y se torna inexcusable o irrefragable y queda de manifiesto por la violación del crédito a la seguridad. Así, el establecimiento no puede probar su no culpa en la elección o en la vigilancia. La jurisprudencia es conteste en afirmar la obligación de seguridad que se halla implícita en la prestación suministrada por los centros de salud, no bastando con suministrar al paciente profesionales habilitados para el ejercicio de la medicina, sino que deben

asegurar

una

prestación

médica

diligente

e

idónea,

técnicamente irreprochable (arts. 512, 901, 904, 909, 1198 y cc. del C.C.). En el caso de autos, no se ha brindado esa prestación eficiente y técnicamente irreprochable a la paciente P. P., sino que por el contrario ha sido víctima de una serie de incumplimientos que la han afectado de manera gravísima, lo que ha de determinar la extensión de la condena, en forma concurrente, a la demandada Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. V. Los Daños: a) Aclaración previa: Antes de entrar en la consideración particular de cada uno de los rubros indemnizatorios reclamados, cabe señalar que sólo habré de indemnizar los daños debidamente probados y que resulten ciertos no la mera posibilidad o hipótesis de daño, también hay que tener en cuenta que el monto estimado por las actoras no marca el límite de la pretensión y conceder más de lo pedido no importa incongruencia por ultra petita, ya que la utilización, como ha ocurrido en el caso de la fórmula “y/o en lo que en mas o en menos resulte de las pruebas” (ver fs. 40 vta. y fs. 101

vta.)

habilita

al

magistrado

a

estimar

el

quantum

indemnizatorio en atención a la índole de la afección sufrida, pues no se encuentra obligado por la suma requerida tanto para el caso de que aquélla resulte ser mayor o menor a la reconocida. Además, no debe olvidarse que estamos en presencia de una deuda de

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valor. Se ha sostenido, siguiendo a Nussbaum y Ascarelli, que el dinero no constituye el objeto de la prestación sino el medio para satisfacer la misma al tiempo del pago (deudas de valor), distinguiéndolas de las dinerarias, donde la prestación es una suma de dinero (deuda dineraria) ( ver en este sentido CNCivil, Sala “K”, in re, Barbosa, Hernán Diego c. Batistuta, Federico Orlando

del

08/06/2007,

publicado

en

La

Ley

on

line,

AR/JUR/5448/2007 y autores allí citado en voto de la Dra. Lidia Hernández). Por otra parte, aclaro respecto de los diferentes rubros que integran el reclamo que “la guerra de las etiquetas” o debate sobre si esos daños integran la categoría de los no patrimoniales o patrimoniales o, por el contrario, si tienen autonomía o forman una categoría propia, es un quehacer que no afecta el fondo de la cuestión (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “El daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad”, publicado en la Revista de Daños Privado y Comunitario, Tomo 1, Daños a la persona, pág. 9/39, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1992). Lo importante es indemnizar íntegramente el daño efectivamente causado, no como se lo denomine o rotule. Hecha esta aclaración, pasaré seguidamente y por razones de orden expositivo a considerar por separado los distintos aspectos del reclamo que realiza la actora. b) Marco normativo aplicable. Si bien no existen mayores discrepancias en torno a las normas aplicables a los elementos constitutivos de la responsabilidad civil, las mismas sí se han generado respecto de las disposiciones aplicables a sus consecuencias. Lo cierto es que conforme lo determina el art. 7 del CCyC el mismo se aplica a las consecuencias que no están consumadas al momento de la entrada en vigencia (Kemelmajer de Carlucci, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ob. cit., p. 100).

Considero que el daño definido en el art. 1737 del CCyC se centra en el daño-lesión, en tanto que la indemnización definida en el art. 1738 del CCyC capta las concretas y reales consecuencias de aquella lesión. Estas consecuencias se irán cristalizando y consolidando con el paso del tiempo, y prueba de ello es lo que determina el art. 1748 en relación al curso de los intereses. Por lo expuesto, los rubros indemnizatorios son consecuencias existentes, y corresponde aplicar la nueva ley vigente (conf. art. 7 del CCyC). Pero más allá de las discusiones teóricas en torno a la materia, lo cierto es que aun antes de la reforma personalmente aplicaba las pautas jurisprudenciales y doctrinarias que fueron recogidas por la reforma y hoy se plasman en los arts. 1738, 1739, 1740, 1741, 1745 y 1748. En ese momento entendí, y hoy lo reafirmo que las mismas son las que mejor se adaptan a la interpretación constitucional y convencional que corresponde dar a las normas de derecho privado. De este modo, aun cuando aplicara las normas del Código de Vélez la valoración de las consecuencias no diferiría, con la excepción del método matemático para estimar la incapacidad sobreviniente, ya que aún las normas del Código velezano deben ser ponderadas a la luz de los mandatos constitucionales y convencionales. Esta tesitura es la que expresamente adopta el art. 1 del CCyC al sostener que “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte…”. Se ha señalado que mientras el Código Civil velezano “…refleja un paradigma de Estado legislativo de derecho (que siempre estuvo en gran tensión con el modelo constitucional argentino), el Código Civil y Comercial refleja el paradigma de Estado Constitucional y convencional de derecho argentino vigente desde la reforma constitucional de 1994. Quizás allí radique una de las claves para poder entender, de qué manera funcionará el

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art.

7,

donde

necesariamente

se

deberá

mirar

más

a

la

Constitución y a los Instrumentos Internacionales de derechos humanos que a la tradicional doctrina civilista” (Gil Domínguez, Andrés, “El art. 7 del Código Civil y Comercial y los procesos judiciales en trámite –una mirada desde el sistema de fuentes constitucional

y

convencional-“

en

Revista

Código

Civil

y

Comercial, Año 1, número 1, Julio 2015, Thomson Reuters La Ley, p. 16). Retomando el art. 1 del CCyC se ha sostenido que “Cuando el Código enuncia que los casos deben ser resueltos según

las

leyes

que

resulten

aplicables,

conforme

con

la

Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte se refiere a dos aspectos. En primer lugar, que la ley se mueve dentro de un marco constitucionalconvencional, pero donde culmina la argumentación jurídica racional no es en la ley, sino en interpretación, que se configura como centro de gravedad del Derecho de un sistema dinámico (que desplaza al Código como sistema estático) alimentado por la argumentación racional. En segundo lugar, que existe una aplicación operativa y directa del sistema de fuente del Estado constitucional

y

convencional

de

derecho

argentino…”

(Gil

Domínguez, “El art. 7 del Código Civil y Comercial y los procesos judiciales en trámite –una mirada desde el sistema de fuentes constitucional

y

convencional-“

en

Revista

Código

Civil

y

Comercial, Año 1, número 1, Julio 2015, Thomson Reuters La Ley, p. 17). Considero que el nuevo Código se adapta de cara a la Constitución Nacional y a los Tratados de derechos humanos, respecto a la reparación de las consecuencias dañosas producidas a las personas. Pero aun en caso de aplicar el Código de Vélez las normas deben ser interpretadas acorde con la Carta Magna. Cabe preguntarse, tal como lo hace Gil Domínguez, “¿por qué si los jueces deberán aplicar el Código según el caso que tengan que resolver realizando interpretaciones conforme a la Constitución y a los Instrumentos Internacionales de derechos

humanos o bien aplicándolos directamente ante las lagunas del derecho secundario, estarían inhabilitados para realizar el mismo procedimiento frente a una antinomia normativa entre el viejo y el nuevo Código? ¿Si por imperio del art. 7 los jueces deben aplicar las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo en los contratos en curso de ejecución porqué van a estar inhibidos para aplicar la norma que mayor tutela constitucional y convencional otorgue a la persona respecto de

las normas de

transición? (Gil Domínguez, “El art. 7 del Código Civil y Comercial y los procesos judiciales en trámite –una mirada desde el sistema de fuentes constitucional y convencional-“ en Revista Código Civil y Comercial, Año 1, número 1, Julio 2015, Thomson Reuters La Ley, p. 18). Y es en tal sentido que deben interpretarse las normas sobre cuantificación de la reparación de los daños experimentados por las personas hU.s. c) La excepción de falta de legitimación activa de L. A. S. J. C., F. B., O. I. y S. C.S. para reclamar la indemnización del daño moral –hoy denominado daño no patrimonial(opuesta a fs. 455 punto 1.3, 492 punto 1.3, 518 vta. punto 1.3

y

569

punto

1.3,

606

vta)

y

el

planteo

de

inconstitucionalidad del art. 1078 introducido por la parte actora a fs. 479/486 y por el Sr. Defensor de Menores a fs. 1421/1423. Previo a adentrarme en el estudio de la excepción interpuesta también corresponde que formule precisiones en relación al marco legal aplicable respecto de la legitimación de las personas referidas en el título de este acápite (conf. art. 7 del CCyC). Se ha sostenido que “…por ser la legitimación una cuestión referida a la constitución del derecho, se ha sentenciado que si a la fecha del fallecimiento del trabajado no existía ninguna legislación que otorgara a la concubina el beneficio de una indemnización por fallecimiento del trabajador, no es posible

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aplicar una reforma legislativa posterior de modo retroactivo imponiendo

al

afectación

de

empleador los

una

derechos

obligación

que

amparados

implica

por

una

garantías

constitucionales” (Kemelmajer de Carlucci, A., “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ob. cit., p. 102; SCBA, 13/09/1977, LL 1979-B, 45). Por ello, resulta aplicable en este aspecto el Código de Vélez por ser el vigente al momento de determinarse la legitimación de los accionantes. A fs. 110 vta. punto F)

los actores reclamaron la

reparación del daño moral, no solo para P. P. sino también para su cónyuge L. A. S. y los hijos de la pareja J. C., F. B., O. I. y S. C.S.. Por su parte, C. E. T., J. G. C., F. A. P. y L. G. M. opusieron la excepción de falta de legitimación activa de los damnificados indirectos con relación a este aspecto del reclamo. Luego, a fs. 478/486 la parte actora planteó la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil. Igual planteo introdujo el Sr. Defensor de Menores en oportunidad de alegar sobre el mérito de la prueba (ver fs. 1421/1423). Si bien en algunos casos, y partiendo de las especiales características de los mismos, he reconocido legitimación a los damnificados indirectos para reclamar la reparación del daño moral por la vía del art. 1079 del CC en consonancia con la doctrina expuesta en por la Sala K de la Excma Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que sostuvo “Procede otorgar una indemnización en concepto de daño moral a la concubina del causante con fundamento en una interpretación amplia del art. 1079 del Código Civil, pues ha quedado acreditada su convivencia con la víctima” (CNCiv, sala K, 10/06/2008,“B., O. B. y otros c/ Línea 60 Microómnibus Norte S.A. y otros”, RCyS 2009-X, 81); entiendo que en el caso de autos las específicas circunstancias puntuales que lo rodean me llevan a adentrame en el análisis de la constitucionalidad del art. 1078 del CC que veda acción a los niños y a su padre para reclamar la reparación del daño moral.

En este caso puntual vienen a mi mente las palabras del juez Roncoroni de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en los autos (SCBA, 16/05/2007, “L. A. C. y otro c/ Provincia de Buenos Aires y otro”,DJ 2007-II, 453 con nota de Marisa G. López Bravo, RCyS 2007, 854, LLBA 2007 (junio), 505, DJ 2007-II, 680 con nota de Matilde Zavala de González, LL del 16/07/2007, 5 con nota de Juan Carlos Boragina; Jorge Alfredo Meza, LL 2007-F, 73 con nota de María M. Agoglia, JA 2007-III, 222, LLP 2008 (marzo), 260 con nota de María M. Agoglia) cuando sostuvo que “… no puedo dejar de extrovertir la conmoción que embarga mi conciencia como ser humano y como juez de cara a la tragedia que se ha instalado en la vida de

los

progenitores

del

menor

(…)

tener

que

afrontar

diariamente la realidad que ha sido descripta por los expertos que dictaminaron en este proceso demanda, de quienes la deben afrontar, una cuota de sacrificio y heroísmo fuera de lo común. Son ellos quienes deben soportar recurrentemente el acicateo espiritual que les impone la presencia de ese querido cuerpo inerte, ese mismo que otrora, las horas previas a la intervención quirúrgica durante la cual se desencadenó el infortunio, condensaba en sí toda la vitalidad posible de un sano infante de cuatro años”. Aun cuando difieren los hechos entre ambos casos tengo la certeza que también en este caso el esposo y los hijos de P. P. deben atravesar una situación tan penosa y dolorosa como la que embargó a los actores en aquel fallo. Y es frente a este escenario que se erige el art. 1078 como valla para reconocerles legitimación al Sr. S. y a sus hijos en orden a reclamar la reparación del tremendo sufrimiento moral que han atravesado y atraviesan. Pero esa valla no puede ser infranqueable. Dicha norma sólo reconoce legitimación al damnificado directo para reclamar la indemnización de dicho daño. Si la víctima sobrevive a las lesiones sufridas, por más real, intenso y profundo que fuese el sufrimiento espiritual de las otras personas -

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en este caso su esposo e hijos menores de edad- éstas carecen de legitimación por ser damnificados indirectos. En otras palabras, si P. P. hubiera fallecido como consecuencia de la mala praxis, sus hijos y esposo hubieran podido reclamar la reparación del daño moral, pero no en el marco que efectivamente ocurrió ya que ella logró salvar su vida. Ello lleva –en este caso puntual- a la pregunta sobre la constitucionalidad de un precepto limitante como el que contiene el art. 1078 del Código Civil, cuya iniquidad resulta ostensible. Es doctrina de nuestra Corte Suprema que "es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta

atribución

moderadora

uno

de

los

fines

supremos

y

fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos" (CSJN, 27/11/2012, “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/daños y perjuicios”, Fallos 335:2333,LL 2012-F, 559, JA 2013II, 133, DJ 05/06/2013, 9). Tal es así que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en consonancia con el derecho constitucional a la reparación, en su art. 1741 amplía la legitimación activa para reclamar la reparación de las consecuencias extrapatrimoniales ocurridas en casos como el de autos. Reiteradamente nuestra Corte Suprema ha sostenido que la violación del deber de no dañar a otro es lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado y tal noción comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades. Dicha reparación no se logra si

los daños subsisten en alguna medida, motivo por el cual la indemnización debe ser integral (conf. Fallos: 324:2972 y arg. Fallos: 326:2329); ni tampoco si el resarcimiento -derivado de la aplicación de un sistema resarcitorio especial o producto de utilización de facultades discrecionales de los jueces- resulta en valores irrisorios o insignificantes en relación con la entidad del daño resarcible (Fallos: 314:729, considerando 4°; 316:1949, considerando 4°; entre otros). Considero que en este caso puntual, y por las especiales características que lo rodean, el camino que cabe transitar

es

el

de

la

declaración

de

inconstitucionalidad

peticionada. Nuevamente coincido con el Juez Roncoroni, en el precedente señalado de la SCBA, cuando expone que “…en la faena jurisdiccional se llevan a cabo, esencialmente, dos valoraciones. El juez debe valorar los hechos que vienen confirmados

y

se

constituyen

como

las

circunstancias

particulares del caso y, además, debe valorar las normas jurídicas que resultan aplicables en función de tales hechos. Si en el presente caso coincidimos en que la norma aplicable es el art. 1078 del Código Civil, él define claramente que los progenitores no se encuentran legitimados para reclamar, como damnificados indirectos, la reparación del agravio moral. Otra posibilidad sería que dicha norma se valorara como no aplicable al caso, supuesto en el que el error in iudicando es evidente, configurándose violación de la ley por omisión de aplicación al caso concreto. Tal la queja del recurrente. Lo que a mi juicio no es posible hacer, es valorarla como aplicable y no aplicarla, quedando en foco en tal caso la vivencia de contradicción que embargaría la conciencia del juez. La única forma posible de hacer desaparecer semejante compromiso, es examinar la validez formal y material de la norma jurídica en cuestión, habida cuenta que la infracción en cualesquiera de dichos planos habilita, por el ejercicio del control difuso que tienen los jueces, la declaración de inconstitucionalidad”

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(SCBA, 16/05/2007, “L. A. C. y otro c/ Provincia de Buenos Aires y otro”, DJ 2007-II, 453). Agrega el prestigioso juez que “Tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que debe ser descalificada por arbitraria la sentencia que, reconociendo que una norma integra el orden jurídico positivo, no la aplica al caso concreto sin debate y resolución sobre su constitucionalidad. Es decir, que la sentencia, no resultaría en tal caso derivación razonada del derecho vigente (conf. C.S.J.N., D-359, sentencia del 14-VI1965;

citado

por

extraordinario

por

Carrió

G.

sentencia

y

Carrió

A.,

arbitraria",

"El

recurso

Abeledo-Perrot,

Buenos Aires, 1987, t. I, p. 178, nota 3)” (SCBA, 16/05/2007, “L. A. C. y otro c/ Provincia de Buenos Aires y otro”, DJ 2007II, 453). Los

jueces,

en

ejercicio

del

control

difuso

de

constitucionalidad, no sólo pueden sino que deben declarar de oficio la invalidez de una norma pues la Constitución no rige cuando alguien lo pide, sino siempre (art. 31 CN). “El respeto al principio republicano se encuentra asegurado, evitándose una ilegítima intromisión judicial en la esfera de atribuciones que la Constitución asigna a otros Poderes

del

Estado.

En

efecto,

la

declaración

de

inconstitucionalidad de la norma (o más exactamente, la inconstitucionalidad de su aplicación al caso), no se proclama en abstracto, sino en una causa abierta. Tampoco se trata de un dictum, u opinión de los miembros del tribunal, sino de una declaración

estrictamente

determinada,

provocada,

por

pretensión de mejoramiento del resultado del proceso en que el recurso intentado consiste” (SCBA, 16/05/2007, “L. A. C. y otro c/ Provincia de Buenos Aires y otro”, DJ 2007-II, 453). “Dos normas, ambas del Código Civil, resuelven con distinto criterio la situación de los damnificados indirectos. El art. 1078, consagrando, en la esfera del daño moral, que los únicos que pueden reclamar su resarcimiento son los perjudicados directos. El art. 1079, esta vez en el ámbito del daño patrimonial,

tematizando la legitimación de los damnificados indirectos. Bien señalan Bueres y Highton (conf. op. cit., p. 181) que esta disparidad de tratamiento implica una desigualdad ante la ley y que por ello no debería superar con éxito el control de constitucionalidad (art. 16 de la Constitución nacional). Se trata en efecto de un caso de incompatibilidad material entre la norma inferior y la norma superior (art. 31 de la Constitución citada), al establecer la primera una diferenciación para la categoría de damnificados indirectos que no es razonable, pues si el daño es moral carecen ellos de la legitimación que sí se les concede cuando el daño sufrido es patrimonial (arts. 1078 y 1079 del Código Civil). La ley, tal como lo ha expresado la Corte Suprema, debe ser igual para los iguales en igualdad de circunstancias (conf. C.S.J.N., Fallos 16:118; íd. 200:424; íd. 1198:112; íd. 312:826; íd. 200:428; cf. Quiroga Lavié, H. y otros, "Derecho Constitucional Argentino", Rubinzal-Culzoni, 1ª edición, Buenos Aires, t. I, p. 376; Gelli, M. A., "Constitución de la Nación Argentina", La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 136; González, J. V., "Manual de la Constitución Argentina", La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 70), resultando arbitrario el criterio empleado al radicarse en la necesidad de evitar la proliferación de acciones que pudieran proponerse, cómo si ello pudiera ocurrir sólo cuando el daño es moral. La existencia de un daño cierto y la relación causal adecuada son, a mi entender suficientes, para poner coto al desmadre que se quiere evitar desconociendo legitimación activa en casos como el que nos ocupa y que se nos presenta como un supuesto de especial gravedad que no puede ser resuelto sin más bajo el principio restrictivo indicado (conf. Pizarro, Ramón D., "Daño moral", Hammurabi, Buenos Aires, 1996, ps. 212-213)” (SCBA, 16/05/2007, “L. A. C. y otro c/ Provincia de Buenos Aires y otro”, DJ 2007-II, 453). Pero

más

allá

del

control

de

constitucionalidad

también debe estarse al concreto control de convencionalidad. En el caso "Mazzeo" la CIDH ha señalado que "…es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el

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ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos". Concluyó que "[e]n otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de 'control de convencionalidad' entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos" (caso "Almonacid", del 26 de septiembre de 2006, parágrafo 124, considerando 21) (CSJN, 27/11/2012, “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis

y

otra

c/

Ejército

Argentino

Fallos 335:2333,LL 2012-F, 559,

s/daños

y

perjuicios”,

JA 2013-II, 133,

DJ 05/06/2013, 9). Debe tenerse presente que el art. 5° de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos determina que “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”. También ha dicho nuestro Máximo Tribunal que “…en diversas ocasiones posteriores la CIDH ha profundizado el concepto fijado en el citado precedente "Almonacid". En efecto, en el caso "Trabajadores Cesados del Congreso" precisó que los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también "de convencionalidad" ex officio entre las normas internas y la Convención Americana ["Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú", del 24 de noviembre de 2006, parágrafo 128]. Tal criterio fue reiterado

algunos

años

más

tarde,

expresado

en

similares

términos, en los casos "Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia" (del Io de septiembre de 2010, parágrafo 202); "Gomes Lund y otros ('Guerrilha do Raguaia') vs. Brasil" (del 24 de noviembre de 2010, parágrafo 176) y “Cabrera García y Montiel Flores vs. México" (del 26 de noviembre de 2010, parágrafo 225)” (CSJN, 27/11/2012, “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército

Argentino s/daños y perjuicios”, Fallos 335:2333,LL 2012-F, 559, JA 2013-II, 133, DJ 05/06/2013, 9). Y

en

este

contexto

la

CSJN

afirma

que

“La

jurisprudencia reseñada no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22) , incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa formulada

por

su

intérprete

auténtico,

es

decir,

la

Corte

Interamericana de Derechos Humanos- que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango” (CSJN, 27/11/2012, “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/daños y perjuicios”, Fallos 335:2333,

LL 2012-F, 559,

JA 2013-II, 133,

DJ 05/06/2013, 9). Por otro lado, también tengo especialmente en cuenta que en el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño se establece que “…la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales”. Por su parte, el art. 3° establece un principio rector en la interpretación de las medidas concernientes a los niños señalando que las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, entre otros, deben tener una consideración primordial en la tutela del interés superior del niño. Acorde con ello, en resguardo de los derechos de los niños los Estados deben adoptar las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convención. El art. 16 de la Convención establece que “1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida

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privada o familiar…”; y luego agrega “2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques”. A mayor abundamiento se registran numerosos casos en la jurisprudencia que, atendiendo a las particularidades del caso, han declarado la inconstitucionalidad del art. 1078 del CC. Así, a modo de breve reseña cabe citar los siguientes casos: “El art. 1078 del Código Civil que limita la legitimación para reclamar la indemnización del daño moral a los herederos forzosos del causante es inconstitucional, por cuanto viola el principio de reparación integral contemplado en el art. 19 de la Constitución Nacional”(Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, 26/12/2007,“Camargo, Mónica y otro c/ Lima, Roberto y otra”,RCyS 2008, 449, con nota de Edgardo I. Saux; LL del 30/05/2008, 5, con nota de Graciela B. Ritto; LL 2008-C, 553). “La limitación a la reparación del daño moral de los damnificados indirectos prevista en el art. 1078 del Código Civil — en el caso, respecto de una gemela que fue separada de su hermana durante treinta años— no solo conspira contra el principio de reparación integral del daño y el derecho a la integridad personal sino que resulta discriminatoria frente a gravámenes de igual naturaleza, como los previstos en segundo párrafo de la norma citada, vulnera los preceptos constitucionales de protección familiar y, atento su irrazonabilidad, viola lo dispuesto por el art. 28 de la Constitución Nacional” (Cámara 3a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, 23/09/2014, “C., P. M. c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza s/ d y p.”, LLGran Cuyo 2015 (marzo), 203). “La limitación contenida en el art. 1078 del Código Civil en cuanto a la legitimación del reclamo resarcitorio del daño moral por parte de los damnificados indirectos en caso de muerte de la víctima de un hecho ilícito, es inconstitucional” (CNCiv., sala F, 11/06/2013, “F., V. C. c/ O., A. M. y otro s/ daños y perjuicios”, La Ley Online AR/JUR/40937/2013). “El art. 1078 del Código Civil en tanto limita el reclamo por daño moral al damnificado directo —en el caso, excluyendo al

padrastro y a los hermanos de la víctima —, es inconstitucional, pues, se vulnera el principio de igualdad, en tanto se discrimina injustificadamente a los “herederos forzosos” de los restantes damnificados, violentando el derecho a obtener una reparación integral del daño por parte de los accionantes, así como también lesiona el principio de protección integral de la familia al no permitir que se repare el inconmensurable dolor producido” (CNCiv., sala J, 12/04/2012, “Soria, María Ester y otros c/ Gatti, Santiago Tomás y otros s/ Daños y Perjuicios”, RCyS 2012XII, 91). “El art. 1078, 2do. párrafo, del Código Civil en tanto limita

el

reclamo

por

daño

moral

al

damnificado

directo,

excluyendo al progenitor, es inconstitucional, toda vez que degrada el derecho a la reparación integral del daño injustamente sufrido por aquél ascendiente, y la igualdad ante la ley —art. 16, Constitución Nacional y art. 24, Convención Americana sobre Derechos Humanos—, en tanto discrimina injustamente a quienes sufren directamente en su espíritu frente a la amplia gama de legitimación de los damnificados indirectos en sus intereses patrimoniales”

sala

(CNCiv.,

M,05/10/2011,

“Ríos,

Claudia

Marcela c/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca S.A. s/ daños y perjuicios”,RCyS 2012-I, 146). “Corresponde otorgar una indemnización en concepto de daño moral al damnificado que quedó en estado vegetativo y a la madre y hermana de éste, debiendo cuantificarse al rubro referido con criterio comprensivo de la estrecha vinculación interactiva

entre

supervivencia

los

de

reclamantes, la

víctima,

ya

que

quienes

no

obstante

la

experimentan

preponderantemente el daño espiritual son los familiares que deben hacerse cargo de su atención y sufrir el padecimiento que naturalmente conlleva la situación” (Cámara de Apelaciones en lo Civil del Neuquén, sala I, 09/09/2008, “C.,C.B y otros c/ Municipalidad de Neuquén”, LLPatagonia 2008 (diciembre), 596). A mayor abundamiento, tal como ya lo he referido, tengo en cuenta el art. 1741 del nuevo Código Civil y Comercial

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determina que “Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible”. También tengo en consideración que el hecho dañoso de marras ha afectado la tranquilidad familiar y en este orden, el art. 17° de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos establece que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”. Reitero que el Poder Judicial es parte del Estado y por ende, desde el lugar que le corresponde, también es llamado a bregar por la tutela efectiva de este derecho. En igual sentido, el art. 23 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos establece que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. Coincido plenamente con la tesis que sostiene que frente al daño, el juez tiene una misión preventiva que debe ejercitar con responsabilidad social. Se trata de una de las perspectivas de la función judicial, promovidas por el movimiento del "acceso a la justicia": en el marco del proceso debe emerger el compromiso jurisdiccional hacia una evolución jurídica que agilice la satisfacción de las exigencias sociales. La neutralidad de los magistrados no obsta al despliegue de una actitud humanista y solidaria (Stiglitz, Gabriel A., "Tutela procesal de los intereses difusos y prevención de daños", en JA, 1995-IV-217; CNCiv., sala H, 07/12/1999, “González, Miguel A. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, La Ley Online AR/JUR/4339/1999). Y frente a esta realidad creo que tal función se desenvuelve también en la necesidad de un juez activo llamado a aplicar la Constitución en

todos

los

casos,

declarando

inconvencionalidad de las normas lega el caso en concreto y particular.

la

inconstitucionalidad

o

es cuando así lo requiere

La función del magistrado tiene un alto contenido social, que le impone analizar la trascendencia que para la sociedad puede tener el caso o su temática, junto con todos los demás elementos particulares que lo rodean, de manera de encontrar la medida más correcta posible de la aplicación de la ley. Como señala Cipriano, al juzgar a personas, relaciones jurídicas, hechos, el juez no puede caer en automatismo, ni en mecanización. subsunción

No

debe

automática

apoyar del

toda

precepto

su

misión

legal

al

en

una

caso.

Ello

importaría restringir la propia capacidad de horizonte y aminorar en sustancia la propia misión. A él atañe convertir la norma estática en fenómeno dinámico, esto es, hacer vivir el derecho y realizar la justicia ("Misión y jerarquía de abogados y jueces", 1990, Ed. Depalma, p. 20 y sus citas; CNCiv., sala H, 07/12/1999, “González, Miguel A. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, La Ley Online AR/JUR/4339/1999). Finalmente coincido con la doctrina sentada por la prestigiosa Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires que determina el carácter propio del rubro indemnizatorio daño moral y por ello sostiene que “El daño moral, en caso de muerte de un padre de varios hijos, no puede ser considerado globalmente, sino que debe considerarse víctima por víctima” (SCBA, 11/02/2015, “P., M. G. y otros c/ Cardozo, Martiniano Bernardino y otros s/ daños

y

perjuicios

y

su

acumulada”

La

Ley

Online

AR/JUR/12189/2015). Obviamente que salvando las distancias del caso, pues aquí se trata de una mala praxis médica que derivó en gravísimas amputaciones. Por todo lo expuesto, puedo concluir que en este caso en particular, se impone la declaración de inconstitucionalidad e inconvencionalidad del art. 1078 del CC en cuanto veda a los menores J. C., F. B., O. I. y S. C. la posibilidad de reclamar el daño moral por ellos experimentados como consecuencia de los graves hechos sufridos por su madre. Asimismo, corresponde declarar la inconstitucionalidad e inconvencionalidad del art. 1078 del CC en relación al Sr. S. ya que las mismas razones fácticas, que respecto

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de los hijos, hacen que dicha norma sea inconstitucional e inconvencional para este caso en concreto. Por

tal

motivo,

ante

la

declaración

de

inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil, que conlleva su inaplicabilidad al caso concreto, es que corresponde desestimar la excepción de falta de legitimación opuesta a fs. 455 punto 1.3, 492 punto 1.3, 518 vta. punto 1.3 y 569 punto 1.3, 606 vta, con fundamento en la limitación contenida en la norma citada, costas a cargo de los excepcionantes. d) Los daños reclamados por P. I. P.. d.1.) Incapacidad sobreviniente: Los daños físicos, por los que se reclaman $1.200.000; el daño psíquico, por el que se pretenden $600.000 y los gastos de tratamiento psicológico por los que se piden $108.000 (ver fs. 102 vta. punto a, 107 punto b.1 y 110 punto c). En primer lugar y luego de un detenido estudio sobre el tema, comparto plenamente los fundamentos expresados en reiterados fallos de la Sala A de nuestra Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en el sentido de que los perjuicios físicos y psíquicos deben ser ponderados en forma conjunta, porque los porcentajes de incapacidad padecidos por la víctima repercuten de manera unitaria, lo cual aconseja “que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos ya que, en rigor, si bien conformarían dos índoles diversas de lesiones, se traducen en el mismo daño, que consiste, en definitiva, en la merma patrimonial que sufre el damnificado por la disminución de sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales” (ver “Heredia, Ricardo A. c/ Empresa Ciudad de San Fernando y otros s/ daños y perjuicios, L. N° 610.399 del 12 de marzo de 2013; “Rein, Flavio Eduardo c/ Bayer S.A. y otros, L N° 584.026 del 22 de agosto de 2012; “Ibrai, Luisa Susana c/ Pietragallo, Fabián Jorge y otros s/ daños y

perjuicios”, L.N° 60.156/2010 del 27 de mayo de 2014, entre tantos otros). Se debe dar a la incapacidad un tratamiento unitario pero estableciendo, de manera adecuada el tipo de perjuicios. A fin de tratar el tema en cuestión es necesario, en primer lugar, detenerse en los fundamentos de la Comisión integrada por los doctores Ricardo L. Lorenzetti, como Presidente, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci en el marco de la presentación del promulgado Código Civil y Comercial de la Nación que entró en vigencia el 01/08/2015, en los que se detalla tanto el método como los principios que inspiraron el profundo y destacado trabajo. Señalan que se “distingue entre daño e indemnización sobre la base de los siguientes criterios: El daño causa una lesión a un derecho o a un interés que no sea contrario al ordenamiento. Cuando ese derecho o interés es individual recae sobre la persona o el patrimonio y esto significa que los derechos tienen un objeto…Esta caracterización hace que distingamos entre la definición del daño-lesión y la indemnización, lo que aporta más claridad en la redacción. La responsabilidad es uno de los instrumentos de protección de los mencionados derechos, siendo una de sus funciones la reposición al estado anterior al hecho generador o la indemnización. Por lo tanto, la indemnización es una consecuencia de la lesión…”. La indemnización por la incapacidad sobreviniente está dirigida a establecer la pérdida de potencialidades futuras, causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento necesario para la debida recuperación, sin que resulte decisivo a ese fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluarse la disminución de beneficios, a través de la comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores (conf. CNCiv., Sala A, 16-06-2009, “Mokpetrona y otro c/Calfat Hugo Mitre y otros s/daños y perjuicios”).

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El

resarcimiento

por

incapacidad

sobreviniente

comprende, con excepción del daño moral, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluidos los daños a la salud y a la integridad física y psíquica, lesión estética, y demás proyecciones patrimoniales de la secuela incapacitante (conf. CNCiv., Sala C, 2000-09-05, “Moyano, Juan C. c/KraftSuchard de Argentina S.A.”, LL, 2000-F, 989, 43.255-S). Señala Zavala de González (“Resarcimiento de Daños”, Hammurabi) que “la salud e incolumnidad de la persona deben ser adecuadamente protegidas, tanto como fundamentales derechos del individuo como en interés de la comunidad”. Las lesiones a la integridad de una persona pueden afectar no solamente la anatomía del sujeto sino también un desmedro funcional. Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación reiteradamente que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes

físicas

o

psíquicas

de

manera

permanente,

esta

incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (Fallos: 308:1109; 312:752 y 2412; 315:2834; 327:3753; 329:2688 y 334:376, entre muchos otros). El respeto y la tutela del derecho a la integridad psicofísica de las personas goza de rango constitucional a partir de la jerarquización de los tratados de derechos humanos (conf. art. 75 inc. 22 CN). La Convención Americana Sobre Derechos Humanos establece en su art. 5 que “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”. Según informó el perito médico legista, y tal como ya se ha señalado, a P. P. se le efectuó una cesárea electiva, luego una laparotomía exploradora con histerectomía y en la evolución del cuadro se llevó a cabo la amputación de los cuatro miembros. Con motivo de ello, padece una incapacidad de carácter permanente total (ver fs. 1137/1145).

Con relación al alcance de la secuela física, es preciso destacar que si bien el experto la estima en el 100% de la total obrera, es evidente que se extiende a todos los aspectos de su vida y no solo al ámbito laborativo. Y digo esto, porque es evidente que en su estado actual la coactora está imposibilitada de realizar cualquier tipo de actividad por sí sola,

requiriendo

asistencia

incluso

para

realizar

las

actividades vinculadas con su propia subsistencia, tales como alimentarse, higienizarse o abrigarse; desplazarse por sus propios medios y realizar las actividades de la vida diaria. Entonces, no se trata solamente de una incapacidad total, sino que va más allá y se proyecta a la gran invalidez puesto que la actora P. necesitará para realizar los actos de su vida cotidiana personal y familiar de la permanente asistencia de terceras personas. En esa postura se enrola Mosset Iturraspe, quien señala que "(...) la incapacidad física muestra dos rostros: uno, que se traduce en la minoración de las posibilidades de ganancias, `connatural con el ser humano en el empleo de sus energías', y otro, relacionado con las restantes actividades de la persona, disminuida por una incapacidad" ("El valor de la vida hU.", ps. 63 y 64). En suma, a diferencia del derecho laboral -que computa la capacidad funcional o productiva- el derecho civil atiende a la tutela de la integridad psicofísica de la víctima en cualquiera de sus manifestaciones. Por consiguiente, la reparación comprende no sólo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias

que

afectan

la

personalidad

íntegramente

considerada (Zavala de González, "Resarcimiento de daños", p. 379, C. Nac. Civ., sala D, 9/10/1979, LA LEY, 1981-A, 561, S. 35573; íd., sala E, 25/9/1969, LA LEY, 138-353). Lo que interesa, en definitiva, es la concreta proyección de las secuelas del infortunio en la existencia dinámica del damnificado, atendiendo a las particularidades de cada caso (CNCiv., sala H, 07/12/1999,

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“González, Miguel A. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, La Ley Online AR/JUR/4339/1999). También en este aspecto tengo en cuenta las concretas y específicas consecuencias patrimoniales derivadas de la lesión estética (a las consecuencias extrapatrimoniales o morales me referiré más adelante, al tratar el daño no patrimonial). Estas secuelas son notorias y evidentes, y es innegable que tienen una proyección patrimonial sobre su vida. Sobre este punto, el perito médico explicó que la lesión estética es notoria e imposible de restaurar ad integrum por cirugía plástica (ver fs. 1139 respuesta al punto F). En el plano de la psiquis, la perito explica que el hecho constituye un suceso externo que ejerció una acción violenta y sorpresiva

y alcanzó para la subjetividad de P. P. el rango de

traumático, pues excedió la capacidad de respuesta de su aparato psíquico, provocando alteraciones en las esferas volitiva y afectiva de su personalidad que redundan en una disminución de su capacidad de goce en las áreas de despliegue vital, individual, familiar, de las relaciones interpersonales, laboral y recreativa. Explica que el impacto en el psiquismo ha dejado marcas irreversibles de carácter traumático vivenciado a nivel inconsciente como injuria producto de una acción padecida experimentada como persecución y destrucción

y que las pérdidas corporales

sufridas provocaron alteraciones en el esquema corporal, que constituye el factor de identidad que representa al cuerpo en el núcleo del yo (ver fs. 935). Afirma la experta que como reacción al impacto traumático P. P. ha desarrollado conductas de retracción social, se ha alterado la expresión emocional y se han visto perturbadas las relaciones interpersonales, cuadro que guarda relación causal directa con el hecho de autos. Expresa que por sus características de base ha instrumentado defensas sobrecompensatorias, que han resultado insuficientes para la tramitación psíquica del impacto traumático (ver fs. 369). Agrega que padece un duelo bloqueado,

congelado, relacionado a las amputaciones corporales sufridas, vivenciadas como muerte parcial (ver fs. 937). En suma, concluye que presenta un desarrollo reactivo de grado severo que se correlaciona con una incapacidad del 35% y aconseja realizar tratamiento psíquico por al menos dos años, con una frecuencia de dos veces por semana, estimando el costo promedio de la sesión en la suma de $120. De todos modos, debo señalar –tal como lo he sostenido reiteradamente- que los porcentajes de incapacidad determinados no son más que meros indicadores a tener en cuenta para cuantificar la indemnización, sin que sean vinculantes para el juzgador ni el único elemento a tener en cuenta. Así lo ha entendido

la

jurisprudencia

al

señalar

que

“A

efectos

de

determinar el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente que corresponde otorgar a la víctima que sufrió graves lesiones a raíz de una accidente de tránsito, debe establecerse la pérdida de potencialidades futuras causadas por las secuelas permanentes, y el resarcimiento necesario para la debida recuperación, ponderando las condiciones personales del damnificado, sin que resulte decisivo a este fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluarse la disminución de beneficios a través de la comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores(CNCiv., sala A, 19/10/2007, “Mercado Belia c/ Empresa Mayo Sata y otros”, La Ley Online AR/JUR/7541/2007). En orden a la cuantificación de la indemnización el art. 1746 establece que la indemnización por incapacidad físico o psíquica permanente, total o parcial, debe ser evaluada mediante la determinación de un capital de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizados tales actividades. Como se advierte, el nuevo Código recurre a la utilización de criterios matemáticos que, partiendo de los ingresos

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acreditados de la víctima (y/o de la valuación de las tareas no remuneradas, pero económicamente mensurables) y computando sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a una suma tal que invertida a alguna actividad productiva permita a la víctima obtener mensualmente (entre ese margen de beneficios y el retiro de una porción del capital) una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho ilícito, de tal modo que ese capital se agote al término del periodo de vida económicamente activa que restaba al damnificado. De este modo, se tiene en cuenta por un lado la productividad del capital y la renta que puede producir y por el otro, que el capital se agote al finalizar el lapso resarcitorio (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, T° 2° a, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, p. 521). Si bien los fallos y los autores emplean distintas denominaciones (Fórmulas Vuoto, Marshal, Las Heras Requema, etc) en realidad se trata, en todos los casos, de la misma fórmula que es la conocida y usual ecuación para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua (Acciarri, Hugo – Testa Matías, “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muerte”, LL del 09/02/2011, p. 9; Voto en minoría del Dr. Picasso Sebastián en CNCiv., sala A, del 22/05/2014, en los autos “Ibrain Luisa Susana c/ Pietragallo Fabian y otros s/ Daños y perjuicios”, expte: 60.156/2010). Reitero que las fórmulas utilizadas por los distintos fueros y Departamentos Judiciales son análogas, tomando en cuenta la siguiente:

Donde: A: es la ganancia afectada para cada período que pueden ser mensuales o anuales. Si del hecho resulta que la víctima padece una incapacidad total se suele considerar que la

privación de ganancias es del total de su ingreso. En cambio, si la incapacidad es parcial, se suele extraer el producto de la incapacidad por la ganancia obtenida por la víctima. En este punto existen muchas posibilidades para determinar la base, por ejemplo: de la presunción de ingresos base diferentes de los actuales o efectivamente acreditados, o de considerar que la ganancia proviene, al menos parcialmente, de ciertas fuentes de renta que no guardan relación con la capacidad de trabajo (Acciarri, H. – Irigoyen Testa, M., “Utilización de fórmulas matemáticas y baremos”, en obra colectiva Reparación de daños a la persona, T III, Dir: F. Trigo Represas – M. I. Benavente, Coord: A. Fognini, ob. cit., p. 528). “i”: es la tasa de interés a devengarse durante el periodo de extracción considerado, decimalizada. Habitualmente se tomaba una tasa de interés del 6 % anual; sin embargo, a partir del precedente “Anrique” (CCiv. y Com., Bahía Blanca, Sala I, 18/04/2007, “Anrique, Sergio A., y otros c/ Santamarina, Martín y otros”, Abeledo Perrot Nº 70040954), la sala I de la Cámara departamental de Bahía Blanca pasó a adoptar una tasa del 4% anual. “n” son los períodos restantes hasta el límite de la edad productiva o expectativa de vida presunta de la víctima (se trata de una determinación judicial y no necesariamente debe coincidir con la edad jubilatoria). Destaco que exponer el cálculo actuarial a partir del cual se toma la base para cuantificar el rubro en cuestión viene impuesto por el art. 3 del CCyC. Pero

debo

señalar,

tal

como

lo

he

venido

sosteniendo, que aun cuando el art. 1746 del nuevo CCyC establece criterios matemáticos o aritméticos para cuantificar este rubro, entiendo que es meramente indicativo ya que las variables numéricas utilizadas por tales fórmulas son idóneas en este caso en particular, por las consideraciones a las que me he referido, para abarcar y reparar en forma adecuada y plena (tal como lo impone el art. 1740) la totalidad de las

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consecuencias patrimoniales derivadas de la afectación a la integridad psicofísica, por lo que en este caso puntual, reitero, el guarismo que arroja –aun para el caso de concluir que dicho artículo es aplicable al caso de marras- es meramente indicativo. Como señala Picasso, se trata de umbrales (Su voto en CNCiv., sala A, 23/05/2014, “Ibrain, Luisa Susana c/ Pietragallo, Fabian Jorge y otros s/ daños y perjuicios” (Expte. 60.156/2010), o como he sostenido con anterioridad pisos mínimos a considerar. No resulta similar la situación de quien padece una incapacidad total (del 100%) pero que aun así puede realizar por sí mismo los actos de la vida diaria, de aquella persona que requiere para esos actos el auxilio permanente de terceros. Ello debe ser considerado en el quantum de la indemnización. El art. 1746 del CCyC debe ser interpretado a la luz del derecho constitucional y convencional a la reparación plena y a la tutela de la persona hU. (conf. art. 1 CCyC). Para este caso en concreto, tengo en cuenta la edad de la Srta. P. al tiempo del siniestro que era de 37 años, la incapacidad física (100 %) determinada por el perito en autos, la tasa de interés a devengarse durante el período de extracción considerado decimalizada será del 4% -tal como lo adopta la doctrina y jurisprudencias mayoritarias) y con una expectativa de vida de productividad o expectativa de vida de 75 años. Debe tenerse especialmente en cuenta que se trata de una persona que al momento del siniestro no trabajaba ni producía ingresos, sin embargo, la persona debe ser considerada en su integralidad y más allá de lo que produce o puede producir. Concretamente el art. 1746 establece que se deben ponderar las actividades productivas o económicamente valorables. Por otro lado, desde el punto de vista de la responsabilidad civil se tiene en cuenta no sólo el aspecto laborativo de la persona sino también cómo se afecta la vida de la relación de la persona. En consecuencia, sobre la base de lo establecido por los arts. 1740 y 1746 del CCyC y del art. 165 del Código Procesal

fijo la indemnización por los aspectos detallados de la pretensión comprensiva de la incapacidad sobreviniente (física y psíquica) en la suma actual de pesos cuatro millones ($ 4.000.000) y la suma de pesos

noventa y seis mil ($ 96.000) por los gastos de

tratamiento psicológico. d.2) El daño estético, por el que se pretenden $500.000 (ver fs. 111 punto I). Ya he adelantado que las consecuencias estéticas padecidas

por

la

actora

se

proyectan

sobre

los

aspectos

patrimoniales y extrapatrimoniales de la indemnización. Así, tales proyecciones han sido consideradas en el rubro incapacidad sobreviniente (física y psíquica), y en el rubro daño moral, por lo que no corresponde que lo indemnice como rubro autónomo o independiente. d.3) Los gastos de farmacia y asistencia médica por los que se pretenden $1.500.000; los gastos derivados de la colocación de prótesis, por los que se piden $750.000 y los gastos de traslado, por los que se reclaman $30.000 (ver fs. 110 punto d, 110 vta. punto e y fs. 111 vta. punto H). Si bien no se ha acreditado documentalmente la totalidad de los desembolsos que pretende la accionante, lo cierto es que el criterio jurisprudencial sobre el tema es conocido en el sentido de que se deben, aún si no hubieren sido probados de manera directa y acabada, y aun si el damnificado se hubiese atendido en un hospital público y gratuito, obra social o sistema de salud. El art. 1746 del CCyC establece que se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. Entiendo que los gastos por prótesis quedan comprendidos en esta enunciación ejemplificativa, máxime en casos como el de autos. Tengo especialmente en cuenta las notorias secuelas invalidantes que presenta P. P., y ello hace evidente la necesidad

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de contar con personal permanente para su atención y cuidado, tal como lo expone en su ampliación de demanda a fs. 110, cuando hace referencia a los gastos de “asistencia”. Es notorio y evidente que por sus especiales secuelas –amputaciones- se hace necesaria la asistencia de una persona que la atienda en sus quehaceres personales y que la asista con las tareas hogareñas. Como señala Iribarne “La discapacidad de la madre de familia

generará

total

o

parcialmente

la

imposibilidad

de

realización de sus actividades domésticas…” (De los Daños a la persona, Ediar, Buenos Aires, 1995, p. 553). También tengo en cuenta que las limitaciones son permanentes, y aun cuando pueda contar con prótesis, lo cierto es que las mismas no le permitirán realizar dichas tareas de forma similar a como lo hacía antes, por lo que de todos modos necesitaría contar con asistencia de otras personas. Entonces, como el desembolso de estos gastos se presenta razonable a partir de las lesiones, las características del daño y sus secuelas, lo dispuesto por el art. 1746 del CCyC, en uso de la facultad conferida por el art. 165 del Código Procesal, fijo la indemnización por este concepto en la suma actual de pesos un millón quinientos mil ($1.500.000). Del mismo modo, cabe admitir el reclamo por los gastos de traslados, los que también aparecen como razonables en orden a las lesiones ocasionadas, en la suma actual de pesos cincuenta mil ($ 50.000). Finalmente, con relación al reclamo efectuado por la colocación de prótesis, es claro que se trata de una consecuencia o proyección patrimonial derivada de los hechos de marras y cuya responsabilidad se ha determinado en cabeza de las demandadas. Es indudable que se trata de una consecuencia inmediata derivada del incumplimiento y que por ende se presenta como plenamente resarcible a la luz de lo normado por el Código Civil de Vélez (arts. 901 y 903 del CC). Idéntica solución cabría en virtud de los arts. 1726 y 1727 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.944) que lo tengo en cuenta como pauta

hermenéutica orientadora respecto de la tendencia del moderno Derecho de Daños. En consecuencia, ponderando el informe remitido por la

Ortopedia Alemana SACI

del que se desprende que el costo

total del equipamiento asciende a la suma de $1.120.000 y que la duración

de

las

prótesis,

el

período

de

reemplazo

es

de

aproximadamente cuatro años (ver fs. 740), la edad de la Sra. P., y que puede estimarse un tiempo de vida de hasta 75 años, fijo la indemnización por esta partida en la suma de pesos siete millones ochocientos cuarenta mil ($ 7.840.000). d. 4). El daño no patrimonial, por el que se reclaman $700.000 (ver fs. 110 vta. punto F). Por daño moral debe entenderse la modificación disvaliosa del equilibrio espiritual del sujeto a raíz de un hecho antijurídico, que no necesita ser probado por no ser autónomo de la lesión misma, la sola turbación de un derecho de la personalidad es “daño moral” y con ello, sin más, nace el derecho a la reparación (conf. Brebbia, Roberto “El daño moral”, pág. 57 y sigas. Rosario 1967). A los efectos de determinar su cuantía, tomar en cuenta las consecuencias de la lesión, su gravedad, intensidad, extensión y los tratamientos padecidos para procurar que la indemnización otorgada cumpla la función de enmendar o neutralizar en la víctima el sufrimiento experimentado (conf. Zavala, Matilde, “El concepto de daño moral”, J.A., Sec. Doctrina del 6-2-85), en el sublite se ha agredido el derecho a la integridad corporal de la víctima, se le ha inferido un perjuicio no patrimonial, lesionándose su derecho a la incolumidad física reconocido jurídicamente.El dinero, el “quantum” reparatorio no cumple aquí una función valorativa exacta, sino de satisfacción –si ello es posible al menos mínimamente frente a la magnitud de las tremendas secuelas del caso de autos- frente al sufrimiento de espíritu, de la angustia que necesariamente ha producido a la

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víctima, temor por las consecuencias definitivas, de las heridas sufridas y la alteración perpetua de sus legítimos hábitos de vida.No

puedo

ser

indiferente

ante

la

ingente

transformación de la vida de la actora, quien por el resto de su vida se verá impedida de realizar los más elementales actos de la vida. Nunca más podrá abrazar a sus hijos, no podrá atender sus necesidades personales más básicas a menos que cuente con la ayuda o colaboración de terceras personas, no podrá realizar la misma vida de que gozaba antes de la mala praxis. No se trata de una mera incapacidad total –ya grave de por sí-, sino de una tremenda

gran

invalidez

o

discapacidad

de

consecuencias

devastadoras en el ánimo de la actora. En cuanto al daño estético reclamado por la Sra. P., cabe recordar que es todo menoscabo, disminución o pérdida de la apariencia física de la persona, siendo una alteración que se traduce en una mengua o deterioro de esa armonía corporal, y su consideración debe estar presente al momento de la determinación del quantum por incapacidad sobreviniente o por daño moral, pues no configura un elemento autónomo. De este modo, la alteración de ese aspecto físico del que gozaba la actora más allá de las concretas

consecuencias

patrimoniales

–ya

consideradas

al

referirme a la incapacidad sobreviniente física y psíquica- debe ser ponderado

en

sus

consecuencias

o

proyecciones

extrapatrimoniales o morales. La Sra. P. tenía un determinado aspecto físico y tenía derecho a mantenerlo de tal manera, y no existe razón alguna para que debiera soportar su afectación, alteración o mengua. Reitero que

tal

transformación

configura

una

consecuencia

extrapatrimonial que debe ser reparada con finalidad satisfactiva. Reitero

aquí

lo

ya

expuesto

al

considerar

la

incapacidad sobreviniente, sobre la irreversibilidad de la lesión estética que no podrá ser reparada con cirugía plástica. De todos modos, sea cual fuere la naturaleza jurídica que se le asigne al daño moral, su entidad se traduce en vivencias personales del afectado y en general no se exterioriza fácilmente.

De ahí que resulte útil al juzgador tener en cuenta algunas pautas que pueden orientarle para intentar mensurar este daño. En este sentido, corresponde evaluar las características de las lesiones sufridas,

el

modo

traumático

en

que

se

produjeron,

los

tratamientos suministrados en su consecuencia, las gravísimas secuelas físicas permanentes padecidas, así como la alteración del proyecto de vida que la mutilación corporal ha provocado y provocará en la víctima. También debe tenerse en cuenta al mensurar el rubro que el tiempo no aminora el daño moral cuando se trata de "una invalidación que subsiste" (Zavala de González, "Cuanto por daño moral", LL, 1998-E, 1057; CNCiv., sala H, 07/12/1999, “González, Miguel A. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, La Ley Online AR/JUR/4339/1999). También tengo en cuenta que las secuelas padecidas por la actora se han proyectado negativamente en su proyecto de vida. La incidencia, afectación o demora en el proyecto de vida es una de las pautas que tiene en cuenta el art. 1741 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación cuando se refiere al daño extrapatrimonial. La noción del proyecto de vida ha sido magistralmente desarrollada

por

el

profesor

Fernández

Sessarego,

y

luego

adoptada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH, 27/11/1998, “María Elena Loayza Tamayo”). En este sentido el Maestro peruano enseña que “La nueva concepción del ser humano, que necesariamente repercute en los fundamentos mismos del Derecho, nos mueve a pensar que la finalidad de nuestra disciplina es proteger la libertad de cada persona en el seno de la sociedad con el propósito de que, cada cual, pueda cumplir con su destino, realizar su proyecto de vida, acatar el silencioso pero profundo llamado de su vocación, otorgarle una razón de ser, un destino valioso a su vida” (Fernández Sessarego, Carlos, Aproximación al escenario jurídico contemporáneo, LL del 01/08/2007, pág. 1 y ss). En este contexto surgen las nuevas ideas en la evolución de Derecho acorde con la nueva concepción del ser

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humano. Se advierte una tendencia que se mueve de un cerrado individualismo hacia una vivencia más acentuada del valor solidaridad, de una mayor socialización en cuanto al contenido y dirección de la normatividad jurídica (Fernández Sessarego, C., Aproximación al escenario jurídico contemporáneo, ob. cit., pág. 1 y ss). Mosset Iturraspe afirma que “La víctima merece una reparación. El derecho brega porque toda víctima sea reparada. El estado de justicia busca que no haya más víctimas o las menos víctimas posibles o que, frente a un daño, se repare” (En Temas de Derecho Privado III, Ciclo de Mesas Redondas desarrolladas durante 1990 como contribución académica para las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, edición del Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Bs. As., 1991, pág. 179). Por su parte Brebbia apunta su enfoque en que “En el estado actual de la evolución, con prescindencia del fundamento que se les asigne, es admitido universalmente que existen derechos llamados derechos del hombre o derechos humanos, que son indispensables para que el hombre cumpla su destino con la dignidad que le impone su condición de ser humano dotado de conciencia” (“La Lesión del patrimonio moral”, en obra colectiva Derecho de Daños, Primera parte, Directores: Félix Trigo Represas y Rubén Stiglitz, en homenaje a Jorge MossetIturraspe, La Rocca, Bs. As., 1991, pág. 231). Enseña Zavala de González que el daño a la libertad, que tiene como presupuesto un daño psicosomático, generalmente se trata de lesiones graves y perdurables que repercuten en la integridad psicofísica de la persona (“Daños a proyectos de vida”, en LL del 4 de julio de 2005). Pero ello no obsta a que un daño menor pueda afectar irreversiblemente o retrasar la concreción de un proyecto de vida. También la privación de la libertad puede conculcar el plan existencial. Ello en atención a las infinitas y variadas opciones que tiene la persona para desarrollar en su vida. El reconocimiento del derecho a la libertad tiene fuente constitucional y convencional. El art. 7° de la Convención

Americana Sobre Derechos Humanos establece que “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales”. El daño psicosomático puede influir de diversas maneras y en distintos grados en la libertad. Esta mengua en la libertad de la persona incidirá en la realización del proyecto de vida la persona. La libertad del hombre sólo se pierde con la muerte, sin embargo, hay casos en los cuales se afecta la posibilidad de elegir o decidir sobre la propia vida. El hombre no deja de ser libre, pues la libertad hace a su propia esencia, pero sí se puede incidir en su ejercicio. Indudablemente en el caso de marras las secuelas que experimenta la víctima tienen la entidad para cercenar ese proyecto de vida. El ser humano es el único ser que vivencia valores y crea normas; y ello se explica porque naturalmente está dotado para

sensibilizar

valores

y

para

formular

prescripciones

normativas. El hombre al ser libre necesita de normas que lo protejan y le permitan realizarse conforme a su proyecto de vida (Fernández Sessarego, C., El Derecho de las personas (en el umbral del siglo XXI), ob. cit., pág. 73.). En la medida que el hombre es libre, elige su proyecto de vida. De este modo, una afectación de la unidad psicofísica puede llevar a una frustración, aniquilamiento, menoscabo o retardo en el plan de vida trazado por la persona, o en otras palabras a su proyecto de vida. El daño consiste en la afectación de un interés serio y lícito, que produce consecuencias desfavorables. No cabe duda que la afectación del proyecto de vida conlleva la afectación de un interés de la persona que eligió un determinado modo de vida, un proyecto existencial. El hombre es libertad, es un ser ontológicamente libre, coexistencial y temporal. Libertad que hace al hombre un ser espiritual, sensibilizador y vivenciador de valores, los que le otorgan un sentido a su vida. La libertad no es un atributo de la

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persona

sino

su

mismo

ser

(Fernández

Sessarego,

C.,

“Aproximación al escenario jurídico contemporáneo”, LL del 01/08/2007, pág. 1). Además, “el hombre sólo existe como tal junto a otros hombres” (Carpio, Adolfo P., Principios de filosofía, sexta reimpresión, Glanco, Bs. As., 2007, pág. 336). Como señala Sartre “…de hecho somos una libertad que elige, pero no elegimos ser libres, nosotros estamos condenados a la libertad” (Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, ob. cit., T III, pág. 79). En todo momento elige y dirige su vida. La persona no es algo dado y terminado, sino que se va construyendo día a día con cada elección. No podemos decir lo que una persona será, puesto que es libre y el resultado final dependerá de las decisiones que tome y deje de tomar. La libertad que es el hombre se manifiesta a través de sus actos. No basta con un querer interno que nunca trasciende al mundo exterior, sino que son necesarias conductas exteriores por las cuales se materialicen estas decisiones. Con relación a la obra de Hegel se ha dicho que “Esta libertad interior es puramente abstracta, es decir, no es verdadera libertad; para serlo, tiene que objetivizarse, realizarse, manifestarse en el mundo exterior” (Carpio, Adolfo P., Principios de filosofía, sexta reimpresión, Glanco, Bs. As., 2007, pág. 336). Fernández Sessarego define al proyecto de vida como “aquel que elige y decide la persona y que marca el rumbo o destino que otorga a su vida” (Fernández Sessarego, C., “Nuevas reflexiones sobre el daño al proyecto de vida”, ob. cit., pág. 265). El proyecto de vida contiene el sentido existencial de una persona, la decisión sobre su vida que se traduce en una previa valoración ante una innumerable e infimita variedad de opciones o posibilidades, en base a lo que le ofrece su entorno y sus circunstancias personales. La persona tiene el derecho a contar con estas opciones y posibilidades para elegir, y el cercenamiento de su derecho a elegir se traduce en un daño injusto que debe ser

reparado. Sería injusto que el Derecho se mantenga indiferente ante esta franca afectación a la esencia del hombre, puesto que la finalidad del Derecho consiste en la protección de la libertad de la persona. En la vida no sólo elegimos qué trabajo haremos, sino también vivenciamos valores y elegimos objetivos que van más allá de una actividad económica. Optamos por formar una familia, tener hijos, desarrollar una vocación, una C., realizar deportes, gozar de la amistad, entre tantas opciones que ofrece la vida. La persona elige lo que hará con su vida. El proyecto de vida se asocia con la realización personal del ser humano (CIDH, 27/11/1998, “María Elena Loayza Tamayo”). Todas las personas tenemos capacidad para formular y desarrollar nuestro proyecto de vida. Todos podemos tener un proyecto, por lo que en cada caso habrá que analizar si la disminución o afectación de la integridad psicofísica lo afecta, cómo y en qué medida. El Derecho surge para que los seres humanos podamos convivir, lo que supone que cada uno cuente con un espacio en el cual pueda realizarse como persona, es decir, desarrollar su proyecto de vida. De este modo, el Derecho protege la libertad ontológica, es decir, el ser mismo del hombre que sólo se pierde con su muerte; como también la libertad fenoménica, o sea, la exteriorización de decisiones libres en el mundo exterior a través

de

actos

Aproximación

al

o

conductas

escenario

(Fernández

jurídico

Sessarego,

C,

LL

del

contemporáneo,

01/08/2007, ob. cit.). “Un principio de justicia que goza de amplio consenso es aquel que manda desarrollar las libertades y derechos individuales hasta el nivel mas alto compatible con su igual distribución entre todos los sujetos que conviven en una sociedad dada…”(Rawls, John, A theory of Justice, 1971, Harvard Collage, citado por Lorenzetti en su voto en el caso “Itzcovich”). Cruz Vélez, al estudiar la obra de Heidegger ha sostenido que “Si el hombre es ese todo, entonces la libertad no es

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un propiedad que tiene el hombre como una cosa tiene su color o su figura. El hombre es mas bien una posibilidad de la libertad. La libertad es lo que hace posible al hombre en cuanto hace posible la totalidad de los momentos que designan los otros nombres”. Agrega que “Gracias a esa libertad puede el hombre trascender los entes, quitándose así sus cadenas”. Concluye que “La libertad es el fundamento de la relación del hombre con el ser…”(Cruz Vélez, Danilo,

Filosofía

sin

supuestos.

De

Husserl

a

Heidegger,

Sudamericana, Bs. As., 1970, pág. 188-214). Las determinaciones del hombre no están en su esencia, no le han sido dadas, sino que resultan del hombre con sus posibilidades. Lo que el hombre resulta ser en cada caso está precedido de la relación con su poder ser, una relación de un posible modo de ser, una decisión de llevar adelante lo elegido (Cruz Vélez, Danilo, Filosofía sin supuestos. De Husserl a Heidegger, Sudamericana, Bs. As., 1970, pág. 188-214). Reitero que el hombre no es una cosa hecha y terminada, sino que por el contrario es lábil y fluido, desplegado en el tiempo, proyectándose permanentemente (Fernández Sessarego, Carlos, Daño al proyecto de vida, ob. cit.). Se ha dicho que el hombre es “alguien único, inabarcable, originario, no fungible, no compendiable en procesos totalizadores, libre, inédito, moral” (Negri, Héctor, ponencia presentada en XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, (Bariloche, 1989), comisión nº 8). En este sentido reflexiona Marías que “La libertad hU. es constitutiva e irrenunciable, porque al hombre no le es dado su ser hecho, sino que su vida, una vez dada, le es impuesta como quehacer” (Marías, Julián, Introducción a la filosofía, ob. cit., pág. 255). Por todo lo expuesto, ponderando la repercusión que en los sentimientos de la actora debió generar la ocurrencia de la mala praxis; las secuelas que da cuenta la pericia médica en especial el tiempo de internación, las cirugías a las que fuera sometida, la angustia que produce en la víctima el tener que depender constantemente de otras personas en casi todos los actos

de su vida cotidiana por carecer de la totalidad de sus miembros superiores e inferiores, vale decir, la subordinación a personas y a elementos artificiales en desmedro de su autonomía vital y funcional, el sentimiento de inferioridad de la víctima a raíz de la frustración

de

las

más

sanas

y

legítimas

expectativas

de

desarrollar una vida normal. No se trata de simples hobbies, de la posibilidad de trabajar o estudiar, sino prácticamente de todo lo que torna agradable y deseable la existencia: la salud, la potencialidad física para practicar deportes, manejar un auto, una computadora u otras máquinas sin limitaciones funcionales, relacionarse sin el complejo por el rechazo o la compasión ajenas dada su incapacidad permanente y casi absoluta, la imposibilidad de trasladarse por sus propios medios como lo hacía antes del hecho dañoso, la imposibilidad de abrazar a sus hijos, de asistirlos como pudo hacerlo antes –lo cual no puede ser desconocido por cualquier madre-, la afectación de su libertad y consiguiente frustración del proyecto vital y la afectación estética. En consecuencia, sobre la base de lo expuesto y considerando que cabe pronunciar en este rubro un juicio prudencial (art. 165, del Código Procesal), toda vez, que son obvias las

dificultades

que

existen

para

mensurar

en

dinero

un

detrimento de tal naturaleza, razón, por la cual ha de procurarse que atienda apropiadamente a la magnitud del menoscabo espiritual (T. Colegiado Oral, Rosario N° 2, marzo 18-988 “Lafuente de Albanese, Elsa c/ Cofré Enrique C. y otros” J. 81-346; Rep. LL., “L” 1990 A-I, pág. 584 N° 387), en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Código Procesal, y atendiendo a las especialísimas y particularísimas circunstancias de este caso hago lugar al rubro por la suma actual de pesos dos millones ($ 2.000.000). e) Los daños reclamados por L. A. S..

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e. 1) El daño psíquico, por el que se reclaman $400.000 y los gastos de tratamiento psicológico por el que se piden $72.000 (ver fs. 108 punto B.2 y fs. 110 punto c). Según informó la perito psicóloga (ver fs. 939/951), luego de llevar a cabo la entrevista personal y analizar el resultado de las distintas técnicas administradas, L. A. S. registra un incremento

significativo

de

sentimientos

intensos

de

stress

emocional, ansiedad e indicadores de angustia y ansiedad elevada, con tendencia a la cavilación excesiva, a la melancolía y conducta ambivalente. Explicó que como consecuencia del hecho que motiva esta litis se produjeron cambios en el área afectiva que han generado estados de ansiedad, sentimientos de culpa, depresión, pensamientos perturbadores e intrusivos con creencias de ser maltratado e incomprendido e indicadores de preocupación excesiva ante la enfermedad en virtud de la situación que a diario debe enfrentar. A su vez explicó que por el cambio de hábitos vitales se han afectado sus funciones superiores y elementales, pues actualmente

padece

problemas

de

concentración,

apetito,

disturbios del sueño y sentimientos de infelicidad y también en el área

laboral

produciendo

interferencias

vinculadas

a

baja

autoestima, dificultades de concentración, tensión e indecisión. Destacó también que el rol al que ha quedado subsumido “brazos y piernas de ella” le genera gran ansiedad y frente a la percepción de rasgos dominantes en la figura de su pareja

se

produce

un

conflicto

interno

caracterizado

por

sentimientos negativos y ambivalentes, tales como rechazo, hostilidad, angustia y culpa, todo lo cual se traduce en un sentimiento de pérdida de su integridad yoica. Afirmó también que el hecho y sus consecuencias han trastornado áreas de despliegue vital significativas provocando deterioro en las relaciones interpersonales, pensamiento matizado por la idea de agresión y daño con presencia de conductas hostiles y de descarga ante el ambiente junto a hipersensibilidad del

rechazo y a la crítica, reaccionando con defensas para anticipar cualquier tipo de ataque. En suma, concluyó que las amputaciones realizadas a su cónyuge y su consiguiente minusvalía le provocaron un trastorno adaptativo crónico con alteración mixta de las emociones y el comportamiento que de acuerdo al baremo de los Dres. Castex y Silva se califica como desarrollo reactivo de grado moderado y se correlaciona

con

una

incapacidad

del

25%.

Recomendó

la

realización de un tratamiento psicológico individual por al menos un año y con frecuencia semanal estimando el costo promedio de plaza de la sesión en la suma de $120.Teniendo en cuenta lo expuesto, las condiciones personales de L. A. S. que se desprenden de este expediente y del beneficio de litigar sin gastos, en uso de la facultad que me otorga el art. 165 del Código Procesal, fijo la indemnización por esta partida en la suma actual de pesos cuatrocientos mil ($ 400.000) por la daño psíquico y pesos diez mil ($ 10.000) por los gastos de tratamiento psicológico. e. 2) El daño no patrimonial, por el que se pretenden $400.000 (ver fs. 110 vta. punto F). En cuanto a las consideraciones de orden jurídico relativas al daño extrapatrimonial me remito a lo ya expuesto ut supra en honor a la brevedad. En cuanto a la legitimación para reclamar este rubro indemnizatorio también me remito a lo ya expuesto. En cuanto al caso particular del Sr. S. tengo especialmente en cuenta lo expuesto en la pericia psicológica. Surge del informe que él mismo se ocupa de las principales actividades del cuidado de su esposa lo que ha conllevado la pérdida de la continuidad laboral. Además, vive en un clima de gran tensión familiar, caracterizado

por

peleas

diarias

generadas

por

situaciones

cotidianas relacionadas con las tareas que debe llevar a cabo para el cuidado de su esposa e hijos.

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Destacó también que se ha modificado su relación de pareja por la pérdida del deseo sexual, siente exacerbación de la irritabilidad, sentimientos de enojo y tensión y cambio en los hábitos diarios, de sueño y alimentación (ver fs. 943). Es notorio y evidente que, al igual que su esposa P., su proyecto vital también se ha visto notoriamente afectado en sentido negativo. La modificación disvaliosa de su vida se reitera día tras día, y por ello no me quedan dudas que ha experimentado una profunda afectación de su espíritu que necesariamente debe ser reparada. En cuanto a la cuantificación de este rubro, tengo especialmente en cuenta la finalidad compensatoria y satisfactiva que para este rubro refiere el art. 1741 del CCyC. Por lo tanto, en uso de la facultad conferida por el art. 165 del Código Procesal, y acorde con lo establecido por el art. 1741, fijo la indemnización por esta partida en la suma actual de pesos ochocientos mil ($ 800.000). e. 3) El lucro cesante, por el que se piden $300.000 (ver fs. 111 punto G). Según declararon Carla Patricia Isabel Pastor y Samara Wandolin Cerenela Kwist y Nadia Martínez antes de la ocurrencia de los hechos que motivan esta litis L. A. S. trabajaba en una casa de ortopedia pero ahora no puede conseguir un trabajo fijo pues tiene que ocuparse de los hijos de la pareja, llevarlos y retirarlos del colegio como así también de la atención de su esposa, por lo que no puede cumplir con las horas que demanda un trabajo fijo (ver fs. 801/802, fs 803/804, fs. 805). Concretamente, el art. 1738 del CCyC establece que la indemnización comprende, entre otros aspectos, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención. Es evidente la imposibilidad de procurar recursos económicos para su propia subsistencia y la de su familia y

desarrollar labores por parte de quien debe ocuparse en forma constante del cuidado de su esposa e hijos. Por lo tanto, en uso de la facultad conferida por el art. 165 del Código Procesal, y en consonancia con el art. 1738 del CCyC, fijo la indemnización por esta partida en la suma actual de pesos cuatrocientos mil ($ 400.000). f) Los daños reclamados por J. C., F. B., O. I. y S. C.S.. f. 1) El daño psicólogico, por el que se pretenden $200.000 para J. C., F. B. y O. I. S. y $350.000 para S. C.S. y los gastos de tratamiento psicológico, por los que se reclaman $72.000 para cada uno (ver fs. 108 vta. punto B.3 y fs. 110 punto c). Surge del dictamen pericial (ver fs. 951/961) que el hecho ocurrido ha provocado en el niño J. C. una exacerbación de las características de base, el empleo rígido y extendido de mecanismos defensivos con fijación y regresión a modalidades de respuestas inmaduras en relación a lo esperable para su edad. Según describió la experta configuró un suceso externo disruptivo y desestabilizante que aportó un caudal de energía importante que, dada la inmadurez de su aparato psíquico (al momento del hecho tenía ocho años), sus características de base y recursos defensivos, no pudo ser asimilado adecuadamente por su subjetividad y excedió la capacidad de respuesta de su aparato psíquico. Ello provocó una alteración en la esfera afectiva de su personalidad que redundó en una disminución de su capacidad de goce en las áreas de despliegue vital, familiar y de ajuste en las relaciones interpersonales. Concluyó que padece un trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo que guarda relación causal con la mala praxis y las secuelas físicas que ésta le provocó a su madre y que de acuerdo al baremo de los Dres. Castex y Silva se

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clasifica como desarrollo reactivo en grado moderado y le corresponde un porcentaje de incapacidad del 15%. En cuanto a F. B., explicó la perito que el hecho ha causado una profunda impresión en su psiquis, pues fue vivenciado como la muerte parcial y anticipada de su madre y, como persisten sentimientos de enojo e impotencia frente a lo ocurrido y dificultad para aceptar la realidad. Afirmó que el niño no ha elaborado la situación.Explicó que el hecho tuvo la entidad de un evento estresor-caracterizado por el riesgo y amenaza para la vida de su madre con significativos cambios en su esfera familiar tales como una mudanza, intensas tensiones y el cambio de roles en relación a

las

situaciones

cotidianas-

que

generó

respuestas

sobrecompensatorias que se manifestaron mediante síntomas en la esfera del comportamiento: cambios de conducta, inquietud, susceptibilidad,

oposicionismo,

irritabilidad,

impulsividad

y

agresividad dirigida al ambiente. En suma, explica que se han perturbado gran parte de las esferas de su despliegue vital, esto es, la individual, familiar, de relación interpersonal y de estudios.Concluyó que padece un trastorno adaptativo con alteración de comportamiento con alteración de comportamiento con manifestación predominante de su conducta social, dificultad para respetar convenciones y normas apropiadas a la edad que de acuerdo al baremo de los Dres. Castex y Silva se clasifica como desarrollo reactivo de grado moderado al que le corresponde un 25% de incapacidad. En cuanto a O. I. (ver fs. 972/980) explicó que el hecho tuvo carácter traumático y causó significativos cambios en sus áreas de despliegue vital. Aclaró que si bien se trata de una niña con buenos recursos de base que le permiten en esta etapa instrumentar defensas insuficientes para funcionar con ajuste a las exigencias de la realidad en términos generales, el hecho genera una adaptación impostada con el consiguiente costo energético para el psiquismo.

Concluyó que padece un trastorno adaptativo no especificado que de acuerdo al baremo de los Dres. Castex y Silva se clasifica como desarrollo reactivo de grado moderado que le provoca una incapacidad del 20%. Con relación a S. C. explicó que el hecho ha causado consecuencias en el plano psíquico por la conexión a su nacimiento, por el momento vital en el que acaeció y por el grado de alteración que provocó en la dinámica familiar. Afirmó que presenta indicadores de confusión vinculados a sus primeros tiempos

de

vida

y

en

las

circunstancias

de su nacimiento. Como suceso externo, ejerció una acción violenta y sorpresiva que impactó en forma traumática en su subjetividad y excedió la capacidad de respuesta defensiva de su aparato psíquico. Y, si bien ha instrumentado recursos que le permitieron avanzar en su desarrollo, presenta fallas en áreas de despliegue vital vinculados a la comunicación y a la estructuración de la percepción que afectan la cognición y su capacidad de organización de la conducta. Concluyó que el hecho ha resultado disruptivo, deviniendo en un trastorno adaptativo mixto con conductas regresivas, dificultad en la aceptación de límites y síntomas de confusión, afectando las áreas de despliegue vital individual, familiar, de las relaciones interpersonales y capacidad de producir, que de acuerdo al baremo de los Dres. Castex y Silva, se clasifica como desarrollo reactivo de grado moderado que le provoca una secuela incapacitante del orden del 20%. En todos los casos, sugirió tratamiento psicológico por el lapso de un año con frecuencia semanal y estimó el costo promedio de la sesión en ámbito privado en la suma de $120. Teniendo en cuenta lo expuesto y los demás elementos que se desprenden de este expediente, fijo la indemnización por esta partida haciendo uso de la facultad que me confiere el art. 165 del Código Procesal: a) para J. C. S. la suma actual de pesos ciento treinta y cinco mil ($ 135.000); por la incapacidad psíquica sobreviniente y pesos diez mil ($ 10.000)

por los gastos de

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tratamiento psicológico; b) para F. B.la suma actual de pesos doscientos veinticinco mil ($ 225.000); por la incapacidad psíquica sobreviniente y pesos diez mil ($ 10.000)

por los gastos de

tratamiento psicológico; c) para O. I. la suma actual de pesos ciento ochenta mil ($ 180.000); por la incapacidad psíquica sobreviniente y pesos diez mil ($ 10.000) por los gastos de tratamiento psicológico y d) para S. C.la suma actual de pesos ciento ochenta mil ($ 180.000); por la incapacidad psíquica sobreviniente y pesos diez mil ($ 10.000)

por los gastos de

tratamiento psicológico. f. 2.) El daño no patrimonial, por el que se reclaman $200.000 para cada uno (ver fs. 110 vta. punto f). Ya me he referido a las consideraciones de orden jurídico en relación al daño moral, a las cuales me remito en honor a la brevedad. En lo que respecta a las consideraciones fácticas por las cuales se materializa este perjuicio, tengo especialmente en cuenta las constancias que surgen de la pericia psicológica. Respecto de J. C. S., al ser preguntado por la significación del evento, el niño le refirió a la perito psicóloga haber sentido tristeza (ver fs, 954). Sin embargo, la experta destaca que el cuerpo de su madre le produjo gran impresión y ello le generó sentimientos de culpa y enojo con los que debe convivir que, junto con las alteraciones en la dinámica familiar, generaron aislamiento tanto de sus padres como fraterno (ver fs. 957). Los aspectos patrimoniales ya los he considerado en el ítem anterior, por lo que en este punto sólo consideraré las proyecciones extrapatrimoniales en los términos del art. 1741 del CCyC. Respecto de F. B., le describió a la perito que luego del hecho sus padres se pelan mucho y que, desde la internación de su mamá, se volvió agresivo. Le refirió pelas con adultos y con sus pares en la escuela, pues tiene la impresión que todos están en contra suya.

Además, refiere que durante los primeros tiempos “le daba cosa” acercarse a su madre y que siente rechazo por la utilización de las prótesis, ya que siente que no es natural (ver fs. 964). En relación a O. I. refiere los siguientes cambios: durante la internación de su mamá ni ella ni sus hermanos fueron al colegio (estaba en sala de 4) y se ocupa desde pequeña del cuidado de su madre, en especial darle de comer en el hospital o participar del cuidado de las curaciones luego del alta. Destacó también la modificación en la dinámica familiar, hace las cosas sola desde muy chica, cocina siguiendo instrucciones de su madre y duerme en la cama con ella (su padre usa la suya) (ver fs. 974). Finalmente, respecto de S. si bien conoce lo evidente, durante los primeros meses de vida debió interrumpirse la lactancia y permaneció por lo menos un mes al cuidado de terceros fuera del hogar durante el día, ante la dificultad de la familia para reorganizarse. Luego, el grupo familiar se ocupó de su cuidado. Por su parte, se desprende del dictamen que existe dificultad en el vínculo con el padre, con presencia de ceñimientos de rechazo. (ver fs. 983). En especial, se destaca la alteración en la dinámica familiar (ver fs. 983). Por todo lo expuesto, y los demás elementos que se desprenden de este expediente a los cuales me he referido, fijo la indemnización por esta partida haciendo uso de la facultad que me confiere el art. 165 del Código Procesal y en consonancia con el art. 1741 del CCyC: a) para J. C. S. la suma actual de pesos trescientos mil ($ 300.000); b) para F. B. la suma actual de pesos trescientos mil ($ 300.000); c) para O. I. la suma actual de pesos trescientos mil ($ 300.000); y d) para S. C.la suma actual de pesos trescientos mil ($ 300.000). VI. Síntesis. La demanda interpuesta prospera únicamente contra V. C. C. , L. G. M. y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por

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JUZGADO CIVIL 37

la suma de pesos diecinueve millones cincuenta y seis mil ($ 19.056.000), que se distribuyen del siguiente modo: a) $ 15.486.000 para P. I. P.; b) $ 1.610.000 para L. A. S.; c) $ 445.000 para J. C. S.; d) $ 535.000 para F. B. S.; e) $ 490.000 para O. I. S. y f) $ 490.000 para S. C.S.. VII. El pedido de atenuación de la indemnización por razones de equidad. Luego de tratados cada uno de los rubros y establecido el monto por el cual prospera la demanda corresponde tratar el pedido de atenuación de la indemnización por razones de equidad introducido por L. G. M. , pues los planteos efectuados por los demás codemandados devinieron abstractos luego del rechazo de la demanda en su contra. Ahora bien, el art. 1069 del Código Civil autoriza a los jueces a reducir las indemnizaciones por razones de equidad y con fundamento en la situación patrimonial del deudor. Sin embargo, se trata de una norma de interpretación restrictiva pues pugna con el principio de reparación integral y, por ello, es necesario que quien lo pide produzca prueba suficiente sobre su situación patrimonial, la imposibilidad de obtener recursos y las cargas familiares, entre otros (Conf. Belluscio, Código Civil-Comentado, Anotado y Concordado, Editorial Astrea, T. 5, Pág. 36 y sgtes.) Entonces, como en el caso L. G. M. se limitó a pedir la atenuación de la indemnización, pero no ofreció ni produjo prueba sobre su situación patrimonial, cabe rechazar su pedido. Solo a mayor abundamiento, destaco que su planteo tampoco hubiese prosperado en caso de juzgarse este proceso conforme las normas del Código Civil y Comercial. Es que, el vigente art. 1742 propone como pautas orientativas no solo la situación patrimonial del deudor, sino también la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho. Por tanto, no solo la falta de prueba sobre su situación patrimonial sino también las particularidades del presente caso y la situación de toda la

familia que aquí reclama, impediría también aceptar la petición sobre la base de esta norma. VIII. Intereses: El art. 1747 del nuevo CCyC determina que el resarcimiento del daño moratorio es acumulable con el daño compensatorio o, en el caso de las obligaciones de fuente contractual, con el valor de la prestación y en su caso con la cláusula penal compensatoria, sin perjuicio de la facultad morigeradora del juez cuando la acumulación resulte abusiva (conf. arts. 9 y 10 del CCyC). De este modo, a la luz del nuevo Código Civil y Comercial

de

la

Nación

corresponde

distinguir

entre

la

indemnización compensatoria y la moratoria. A su vez, el art. 1748 establece, también como principio general, que el curso de los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio, receptando de esta manera la doctrina del viejo fallo plenario “Gomez c/ Empresa de Transporte” del 06/12/1958. De todos modos, tal como lo establecen los arts. 1 y 2 del CCyC, el nuevo cuerpo legal debe ser interpretado de manera sistemática. El art. 772 del CCyC establece que si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Finalmente agrega que, una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de las obligaciones de dar sumas de dinero. En

tal

contexto,

destaco

que

algunos

rubros

indemnizatorios, tal como lo he expuesto ut supra al referirme a cada uno de ellos, se han fijado a valores actuales, en atención a las particularidades de este caso, es decir han sido ponderados y/o cuantificados al momento de este pronunciamiento. De todos modos, en cada caso debe estarse a la mentada distinción entre indemnización moratoria y compensatoria.

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JUZGADO CIVIL 37

Por ello, y previo a determinar el curso de los intereses en cada rubro en particular, corresponde destacar que tal como lo señaló el Dr. Hugo Molteni en el acuerdo 29/13, “la reciente ley 26.853 de Creación de Cámaras Federales de Casación derogó el art. 303 del Código Procesal (art. 12 de la citada ley), norma ésta que asigna fuerza obligatoria a la interpretación establecida en una sentencia plenaria. No obstante y sin perjuicio de la postura que se adopte sobre la vigencia temporal de tal derogación, lo cierto es que comparto la interpretación legal que resulta del voto de la mayoría en el citado plenario, razón por la cual me remito a sus términos” (Conf. Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Sala “A”, “Paradiso Esteban E. C/ Rodmir S.R.L s/ daños y perjuicios”, del 31/05/2013). En los autos “Samudio de Martinez, Ladislao c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, la mayoría decidió votar por dejar sin efecto la doctrina obligatoria fijada en re, “Vazquez Claudia c/ Bilbao, Walter s/ daños y perjuicios” del 2/8/93, que fuera ratificada in re, “Alaniz Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios” del 23/3/2004, y estableció la tasa de interés moratorio, fijando a tales fines la “tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina”, como así también que dicha tasa de interés fijada “debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido…”. Sobre la base de lo expuesto, los intereses moratorios corresponde liquidarlos conforme “tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina”. Ahora

bien,

debe

evitarse

que

en

el

período

comprendido transcurrido desde el inicio de la mora hasta esta sentencia se produzca, por aplicación de la tasa activa fijada, “una

alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”. Por

su

lado,

los

intereses

compensatorios

se

calcularán a la tasa de interés del 8% anual. En el caso puntual, respecto del rubro incapacidad sobreviniente (física y psíquica), daño extrapatrimonial, y los gastos médicos, de tratamiento médicos y traslados, y lucro cesante se han fijado a valores actuales, por lo que corresponde adicionarles el interés compensatorio del 8 % anual referido desde la fecha de la ocurrencia del hecho dañoso (del 17/05/2007) y hasta la fecha fijada para el cumplimiento de la presente sentencia, y desde allí y hasta el efectivo cumplimiento se aplicará la tasa activa referida para enjugar el daño moratorio. En cuanto a los gastos de tratamiento psicológico y prótesis la indemnización se fija a valores actuales al momento del dictado de la sentencia, toda vez que no encuentro constancia de su realización y/o adquisición. Por ello, los intereses se aplicarán a razón de la tasa activa referida desde la fecha de vencimiento para el cumplimiento de la presente sentencia y hasta el efectivo pago. IX. Citación en garantía: Seguros

Médicos

SA

queda

sujeta

a

este

pronunciamiento en los términos del contrato de seguro cuya existencia y vigencia reconociera al contestar la citación que se le cursara. X. Costas: Las costas del proceso se imponen a la parte demandada vencida (Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires – Hospital Durand, L. M. y V. C.) y a la aseguradora, con los alcances de la ley 17418, al no encontrar mérito para apartarme del principio objetivo de la

derrota que, en este aspecto consagra nuestro

ordenamiento procesal (Conf. art. 68 del Código Procesal), con la excepción de las costas que se imponen por su orden.

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En relación a las costas por el rechazo de la demanda respecto de E. R. J., G. G. C., Claudia T., F. P.y T. H. D. P., las mismas se imponen en el orden causado. Ello porque la parte actora sobradamente pudo creerse con derecho para litigar. El único modo con que contaba para conocer la realidad de lo sucedido, y la consiguiente atribución de responsabilidad civil, era entablando la demanda del modo en que lo hicieron, y ello queda corroborada con la ardua discusión y distintos puntos de vistas expuestos en los diferentes dictámenes médicos a los que me he referido (art. 68 2° párrafo del CPCC). XI. Fallo. Por estas consideraciones, juzgando en definitiva, FALLO: I) Rechazando la demanda interpuesta por P. I. P. y Luis A. S., por sí y en representación de sus hijos menores J. C., O. I., F. B.y S. C. contra E. R. J., G. G. C., C. T., F. P. y T. H. D. P., II) Por el rechazo de la demanda las costas se imponen en el orden causado porque los actores se pudieron creer con derecho para demandar como lo hicieron, III) Haciendo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por

P. I. P. y L. A. S., por sí y en

representación de sus hijos menores J. C., O. I., F. B.y S. C. contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y/o Hospital General de Agudos Carlos G. Durand, V. C. C.

y L. G. M.

condenando a éstos a pagar $ 15.486.000 a P. I. P., $ 1.610.000 a L. A. S., $ 445.000 a J. C. S., $ 535.000 a F. B. S., $ 490.000 a O. I. S. y $ 490.000 a S. C.S., dentro del plazo de diez (10) días de notificados de la

presente, condena extensiva a la citada en

garantía Seguros Médicos SA, en la medida del seguro, con más los intereses previstos en el considerando respectivo a la/s tasa/s fijada/s y desde la/s fecha/s consignada/s. IV) Costas a cargo de la demandada y citada en garantía (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), con los alcances expuestos en el considerando respectivo, V) Rechazando la excepción de falta de falta

de

legitimación

activa

interpuesta,

con

costas

a

los

excepcionantes VI) Rechazando el pedido de aplicación del art. 1069 del CC. Los importes fijados para J. C. S., F. B. S., O. I. S. y S. C.S. deberán ser depositados en una cuenta a abrirse en el Banco de la Nación Argentina a nombre del Juzgado y como perteneciente a estos actuados hasta tanto se apruebe una inversión adecuada. Difiérase la regulación de honorarios para cuando exista liquidación judicial aprobada. Regístrese, Notifíquese por Secretaría a las partes y éstas al Mediador interviniente (art. 485 del Código Procesal), al Sr. Defensor de Menores en su despacho y consentida o ejecutoriada que sea, archívese.