12 U 250/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht 3 O 396/04 Landgericht Cottbus

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Anlage zum Protokoll vom 07.06.2007 Verkündet am 07.06.2007

… als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes U rt eil In dem Rechtsstreit

des F… D…,

Klägers und Berufungsklägers, Prozessbevollmächtigte:

Rechtsanwalt …

gegen

T… T…, Beklagten und Berufungsbeklagten, Prozessbevollmächtigte:

Rechtsanwälte …

hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 10.05.2007 durch den Richter am Oberlandesgericht Beckmann, ZP 650

Urteil OLG allgemein - MEGA

-2den Richter am Oberlandesgericht Funder und die Richterin am Landgericht Kyrieleis für R e c h t

erkannt:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 6. November 2006 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Cottbus, Az. 3 O 396/04, teilweise abgeändert und der Beklagte verurteilt, an den Kläger weitere 20.000 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.11.2004 zu zahlen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben, die Kosten der Berufung fallen dem Beklagten zu 2/3 und dem Kläger zu 1/3 zur Last. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor der Kläger Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe:

I.

Der Kläger verlangt von dem Beklagten Schadensersatz für Rückenverletzungen, die er aufgrund einer Auseinandersetzung mit dem Beklagten am 26.06.2002 erlitten hat. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist nur noch die Höhe des Schmerzensgeldes. Wegen der Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

In erster Instanz hat der Kläger einen unbezifferten Schmerzensgeldantrag gestellt und angegeben, 100.000,00 € für angemessen zu erachten. Daneben beantragte er, festzustellen, dass der Beklagte für sämtliche nicht auf den Sozialversicherungsträger oder Dritte übergegangenen materiellen Schäden aus der unerlaubten Handlung vom 26.06.2002 haftet. Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme dem Feststellungsantrag stattgegeben und den Beklagten zur Zahlung eines Schmerzensgeldes in Höhe von 4.000,00 € verurteilt. Zur Begründung der Schmerzensgeldhöhe hat es ausgeführt, dieses sei wegen Verschuldens des Klägers bei der Rangelei gemäß § 254 ZPO (gemeint: BGB) auf 4.000,00 € zu reduzieren.

-3Mit der Berufung greift der Kläger die zugesprochene Schmerzensgeldhöhe an und macht geltend, das Landgericht habe zu Unrecht ein Mitverschulden angenommen. Dabei habe es jedenfalls seinen auf Vernehmung des Zeugen J… M… gerichteten Beweisantritt übergangen und zudem den Inhalt der Ermittlungsakte nicht hinreichend gewürdigt. Da das in erster Instanz eingeholte Gutachten die Gefahr einer Querschnittslähmung nicht bestätigt habe, sei die Schmerzensgeldhöhe zwar zu reduzieren, die erlittenen Verletzungen rechtfertigten aber ein Schmerzensgeld von jedenfalls 40.000,00 €.

Er beantragt,

unter Abänderung des am 06.11.2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Cottbus, Az.: 3 O 396/04, den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger weitere 36.000,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sei dem 06.11.2004 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

und verteidigt das angefochtene Urteil. Der Kläger habe die Ursache für die Rangelei selbst gesetzt, weil er seinerseits den Beklagten angegriffen habe, nachdem sich dieser (nach dem Faustschlag) schon von ihm abgewandt habe. Er meint, eine Einvernahme des Zeugen J… M… sei nicht erforderlich gewesen, da beide Parteien mit der unterbliebenen Vernehmung stillschweigend einverstanden gewesen wären; von dem Zeugen sei auch keine weitere Sachverhaltsaufklärung zu erwarten gewesen, da er nicht Augenzeuge des Unfalls gewesen sei.

II.

Die zulässige Berufung hat zum Teil Erfolg, denn das Landgericht hat das dem Kläger zustehende Schmerzensgeld zu niedrig bemessen. Der Beklagte ist dem Kläger gemäß §§ 823 Abs. 1 sowie Abs. 2 BGB i.V.m. § 223 Abs. 1 StGB schadensersatzpflichtig. Die Verpflichtung zum Ersatz immaterieller Schäden folgt aus § 847 BGB a.F., da die vom Landgericht herangezogene Vorschrift des § 253 Abs. 2 BGB erst am 1. August 2002 in Kraft getreten und nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 8

-4Abs. 1 EGBGB auf den vorliegenden Fall, der sich am 26.06.2002 ereignete, noch nicht anzuwenden ist. Inhaltliche Änderungen ergeben sich daraus für den Streitfall nicht.

Die angefochtene Entscheidung unterliegt in Bezug auf die allein noch streitige Höhe des Schmerzensgeldes der vollen Nachprüfbarkeit durch das Berufungsgericht, das sein eigenes Ermessen ausübt. Auch nach der Reform des Rechtsmittelrechts hat das Berufungsgericht die erstinstanzliche Schmerzensgeldbemessung auf der Grundlage der nach § 529 ZPO maßgeblichen Tatsachen gemäß §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO in vollem Umfang darauf zu überprüfen, ob sie überzeugt. Es darf sich nicht darauf beschränken, die Ermessensausübung der Vorinstanz auf Rechtsfehler zu überprüfen (BGH NJW 2006, 1123). Bei Zugrundelegung dieses Grundsatzes überzeugt die Schmerzensgeldbemessung in der angefochtenen Entscheidung nicht.

Maßgebend für die Höhe des Schmerzensgeldes sind im Wesentlichen die Schwere der Verletzungen, das durch diese bedingte Leiden, dessen Dauer, das Ausmaß der Wahrnehmung der Beeinträchtigung durch den Verletzten und der Grad des Verschuldens des Schädigers (BGH NJW 1998, 2741). Dabei steht die mit der Verletzung verbundene Lebensbeeinträchtigung im Verhältnis zu den anderen zu berücksichtigenden Umständen stets an der Spitze. Denn Heftigkeit und Dauer der Schmerzen und Leiden bilden das ausschlaggebende Moment für den angerichteten immateriellen Schaden (BGH NJW 2004, 1243). Wegen der Genugtuungsfunktion ist neben dem Maß des Verschuldens des Schädigers auch die Höhe eines etwaigen Mitverschuldens des Verletzten heranzuziehen. Die Schmerzensgeldhöhe ist in einer wertenden Gesamtschau aller Bemessungskriterien des konkreten Falls zu ermitteln. Mitwirkendes Verschulden des Verletzten i.S.v. § 254 BGB ist als Bemessungsfaktor zu berücksichtigen, führt aber nicht zu einer starren quotenmäßigen Kürzung (Palandt-Heinrichs, 66. Aufl., § 253 Rn. 17).

Das Landgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass bei der Schmerzensgeldbemessung ein mitwirkendes Mitverschulden des Klägers zu berücksichtigen ist. Worin sein Mitverschulden konkret bestanden haben soll, ist in der Entscheidung nicht ausgeführt; es ist nur pauschal als “Verschulden des Klägers bei der Rangelei” charakterisiert. Ein derartiges Verschulden lässt sich aber auch bei Zugrundelegung des Vortrags des für ein etwaiges Mitverschulden des Klägers darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten nicht feststellen.

-5Es ist unstreitig, dass der Beklagte dem Kläger einen Faustschlag ins Gesicht versetzt hat. Dieser intensive Angriff ist entgegen der vom Beklagten in der Berufungserwiderung angedeuteten Ansicht nicht in der Weise provoziert worden, dass ein Notwehrrecht nach § 227 BGB in Betracht käme. Der Kläger hatte den Beklagten auch nach dessen Sachdarstellung lediglich aufgefordert, die Musikanlage nicht wegzuräumen; er solle gefälligst die Musik wieder an machen, da noch gefeiert werde. Diese Äußerung begründete für den Beklagten unter keinem Gesichtspunkt einen anzuerkennenden Grund, den Kläger zu schlagen.

Der Kläger könnte sich nach diesem Faustschlag allenfalls dann dem Vorwurf des Mitverschuldens ausgesetzt haben, wenn er nach dem Ende des Angriffs seinerseits den Beklagten angegriffen hätte. Das würde jedoch, auch in zeitlicher Hinsicht, eine deutliche Zäsur nach dem Faustschlag voraussetzen; wenn die Rangelei sich demgegenüber unmittelbar an den Faustschlag anschloss, war das Verhalten des Klägers auch dann vom Notwehrrecht aus § 227 BGB gedeckt, wenn er mit der “Rangelei” begonnen hätte. Die Beteiligung des Klägers an der Rangelei ist durch das haftungsbegründende Verhalten des Beklagten herausgefordert worden und stellt zudem keine ungewöhnliche Reaktion auf das Ereignis dar. Von einem Ende des Angriffs des Beklagten vor Beginn der Rangelei kann indessen nicht ausgegangen werden.

Ein noch gegenwärtiger Angriff ist zu bejahen, solange weitere Tätlichkeiten des Angreifers zu besorgen sind (Palandt-Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 227 Rn 4; MünchKomm-Grothe, BGB, 5. Aufl., § 227 Rn 9; Demmhardt in: Beck'scher Online-Kommentar, Hrsg: Bamberger/Roth, § 227 Rn 11). Gegenwärtig ist der Angriff bis zum endgültigen Ende der Gefährdung (Jauernig, Kommentar zum BGB, 11. Auflage 2004, § 227 Rn 4). Der Kläger war von dem stark alkoholisierten Beklagten grundlos und unvermittelt mit der Faust ins Gesicht geschlagen worden. In dieser Situation traf ihn kein Verschulden, wenn er von weiteren unmittelbar bevorstehenden Angriffen des Beklagten ausging. Auch ein sorgfältiger und gewissenhafter Mensch in der Situation des Klägers musste damit rechnen, dass die Tätlichkeiten des Beklagten nicht endgültig beendet waren. Erforderlich ist die Verteidigungshandlung, wenn sie zur sofortigen Niederschlagung des Angriffs geeignet ist. Maßgebend sind Stärke und Hartnäckigkeit des Angriffs sowie die dem Angegriffenen zur Verfügung stehenden Verteidigungsmittel (Bamberger/Roth aaO Rn 14, 15). Angesichts des vorausgegangenen Faustschlags wäre es deshalb vom Notwehrrecht gedeckt, den Angreifer an Kleidung und Körper zu fassen und mit ihm zu “rangeln”.

-6Eine auch für den Kläger erkennbare Unterbrechung des Geschehens, aus der er zuverlässig erkennen konnte, dass von dem Beklagten keine weiteren Angriffe mehr zu erwarten waren, hat der Beklagte nicht hinreichend konkret vorgetragen. Allein der Umstand, dass er zunächst “keine Anstalten” zu weiteren Schlägen gemacht haben will, würde nur ausreichen, wenn er zugleich einen gewissen Zeitablauf behaupten würde; konkrete Angaben hierzu fehlen aber, wobei dahinstehen kann, ob dies mit der erheblichen Alkoholisierung des Beklagten zum Tatzeitpunkt in Zusammenhang steht. Zu näherem Vortrag zum behaupteten Ende des Angriffs hätte aber schon deshalb Veranlassung bestanden, weil der Beklagte hiervon im Rahmen seiner polizeilichen Vernehmung vom 09.08.2002 (Bl. 30 der Beiakte) nichts erwähnt, vielmehr von einem fortlaufenden Geschehen berichtet hat. Soweit der Beklagte erstmals in der Berufungserwiderung behauptet, der Kläger habe ihn angegriffen, nachdem er selbst sich schon abgewandt hatte, steht dies im Widerspruch zu seinem bisherigen Vortrag und ist nicht unter Beweis gestellt.

Zudem ist der Beklagte für seinen entsprechenden Vortrag beweisfällig geblieben. In erster Instanz hatte er zwar - zusätzlich zu den beiden vom Landgericht vernommenen Zeuginnen noch den Zeugen J… M… zum Tathergang benannt. Im Berufungsrechtsszug trägt er allerdings vor, beide Parteien seien in erster Instanz stillschweigend damit einverstanden gewesen, dass der Zeuge nicht mehr gehört wird. Zudem sei der Zeuge nicht Augenzeuge des Vorfalls und könne deshalb nicht zur Sachverhaltsaufklärung beitragen. Das Zeugnis des J… M… ist damit jedenfalls ein ungeeignetes Beweismittel. Eine weitere Beweisaufnahme zu den Umständen der Auseinandersetzung war damit nicht veranlasst.

Ist danach bei der Bemessung der Schmerzensgeldhöhe kein Raum für die Berücksichtigung mitwirkenden Mitverschuldens, kommt es maßgeblich auf die beim Kläger eingetretenen Folgen des Unfalls an. Der Kläger hat aufgrund der Verletzung durch den Beklagten bleibende Folgen zu beklagen, die ihn in seiner Lebensführung wesentlich beeinträchtigen. Die Verletzung des Klägers hat zu dauerhaften Schäden an seiner Wirbelsäule geführt, die ihn im täglichen Leben beeinträchtigen und Schmerzen verursachen. Aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. H… vom 07.04.2006 steht fest, dass das hintere Längsband der Wirbelsäule des Klägers zerrissen und ein sog. instabiler Berstungsbruch des 12. Brustwirbels entstanden war, der die Funktionsfähigkeit des Rückenmarkes ab dieser Höhe bedrohte. Die nach den Operationen zurückgebliebene Versteifung zwischen dem 11. und 12. Brustwirbelkörper ist dauerhaft und bewirkt eine Zwischenblockade des Bewegungsablaufes dieses

-7Wirbelsäulenabschnitts. Für die Nachbarsegmente besteht als Anschlusssymptomatik das Risiko eines vorzeitigen degenerativen Verschleisses, das durch eine nach dem Wirbelbruch entstandene knickartige Abwinklung des Wirbelsäulenverlaufes verstärkt wird. Die Nachbarbandscheiben sowie benachbarten Bewegungssegmente der Versteifung können dadurch stärker und früher als üblich verschleißen. Zudem ist das bei vielen Menschen ab dem 40./45. Lebensjahr aufgrund Bandscheibenverschleißes auftretende Schmerzerleben beim Kläger unfallbedingt ca. 15 Jahre “vorfristig” aufgetreten. Schwere körperliche Tätigkeiten kann der Kläger nicht mehr durchführen; dazu zählen auch mit körperlicher Belastung verbundene Freizeitaktivitäten wie das vom Kläger seit seiner Kindheit intensiv betriebene Fußballspielen. Insbesondere letzteres stellt eine spürbare Beeinträchtigung seiner Freizeitgestaltung dar. Der Sachverständige bestätigt ferner verletzungsbedingte Einschränkungen des Sexuallebens des Klägers.

Darüber hinaus musste der Kläger sich drei operativen Eingriffen an der Wirbelsäule unterziehen. Noch am Unfalltag wurde der Frakturbezirk im Klinikum F… in einem ca. 1,5stündigen Eingriff von hinten operativ verstärkt und hierzu ein Repo-Fixateur interne angebracht. Am 08.07.2002 wurde der Bruch zwischen dem 11. und 12. Brustwirbel in einer weiteren, ca. 2-stündigen Operation von vorn versteift mit patienteneigenem Knochen aus dem Beckenkamm. Der Fixateur wurde am 24.04.2003 wieder operativ entfernt. Der Kläger befand sich in der Zeit vom 26.06.2002 bis zum 19.07.2002 in stationärer Behandlung, anschließend wurden bis zum 29.08.2002 Reha-Maßnahmen durchgeführt. Nach einem erneuten stationären Klinik-Aufenthalt in der Zeit vom 23.04. bis 30.04.2003 folgte eine weitere RehaKur. Der Kläger erlitt bei der Auseinandersetzung mit dem Beklagten ferner Prellungen im Gesicht. Im Gesäß- und Rückenbereich sind zwei ca. 12 cm und eine ca. 6 cm lange Narben zurückgeblieben. Da der Kläger aufgrund des Unfalls sowohl in seinem erlernten als auch in seinem zuletzt ausgeübten Beruf als nicht vermittelbar galt, musste er auf Veranlassung der LVA B… eine Ausbildung als Logopäde absolvieren.

Insbesondere unter Berücksichtigung der erforderlichen Operationen, insgesamt annähernd 5-wöchigem stationären Krankenhausaufenthalt, mehrfacher Reha-Kuren, der verbleibenden Dauerschäden und des Umstandes, dass die Beeinträchtigungen auf eine vorsätzliche Körperverletzung zurückzuführen sind, hält der Senat ein Schmerzensgeld in Höhe von insgesamt 24.000,00 € für angemessen. Die verbleibenden Narben im Rücken- und Gesäßbereich fallen

-8bei der Bemessung des Schmerzensgeldes angesichts der vorstehend genannten Beeinträchtigungen nicht signifikant ins Gewicht. Auch der aufgrund der Verletzung erzwungene Berufswechsel des Klägers rechtfertigt nach Auffassung des Senats keine weitere Erhöhung des Schmerzensgeldes. Die Auswirkungen des Unfalls auf die berufliche Tätigkeit des Klägers waren - von der langen Arbeitsunfähigkeit abgesehen - nicht gravierend. Auch wenn der Kläger den Vortrag des Beklagten, dieser habe den Berufungswechsel als Chance aufgefasst, als “aus der Luft gegriffen” bezeichnet, ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass er die Umschulung zum Logopäden als Verschlechterung begreift.

Die strafrechtliche Verurteilung des Täters wirkt sich bei vorsätzlichen Straftaten auf die Genugtuungsfunktion des Schmerzensgeldes und auf dessen Bemessung grundsätzlich nicht aus (BGH NJW 1995, 781; 1996, 1591). In diesem Zusammenhang konnte zugunsten des Beklagten nur berücksichtigt werden, dass er in Bezug auf die Verletzungsfolgen nicht vorsätzlich gehandelt hat.

Das zuerkannte Schmerzensgeld bewegt sich auch im Rahmen der von der Rechtsprechung in vergleichbaren Fällen ausgeurteilten Schmerzensgeldbeträge (vgl. Hacks/Ring/Böhm, Schmerzensgeld Beträge 2007, 25. Aufl., lfd. Nr. 2134, 2244, 2319 und 1285; Jaeger/Lickey, Schmerzensgeld, 3. Aufl. 2005, Rn E 824 ff). Die vom Kläger in Bezug genommene Entscheidung des OLG Celle vom 23.10.2003, Az. 5 U 196/02, rechtfertigt im Streitfall kein über 24.000,00 € hinausgehendes Schmerzensgeld, da die dieser Entscheidung zu Grunde liegenden Verletzungsfolgen schwerer wiegen als die vom Kläger erlittenen Beeinträchtigungen. Die dortige Klägerin ist verletzungsbedingt mit einer Quote von 50% schwerbeschädigt und erlitt nicht nur über Jahre erhebliche Schmerzen, sondern musste sich auch wegen schwerer posttraumatischer Belastungsstörungen einer Langzeittherapie unterziehen.

Der Zinsausspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB, wobei Rechtshängigkeit ausweislich der bei den Akten befindlichen Zustellungsurkunde erst am 26.11.2004 eingetreten ist.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 S. 1, 2 ZPO.

-9Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung, mit der auch nicht von höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abgewichen wird.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 36.000,00 €

Beckmann zugleich für den wegen Urlaubs an der Unterschrift gehinderten Richter am Oberlandesgericht Funder

Kyrieleis