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Dokumentnummer: l e t zt e A k t u a l i s i e r un g :

34wx93_11 18.08.2011

O L G M ün c h e n , 2 7 . 0 5 . 2 0 1 1 - 34 Wx 93/11 BGB § 2217; GBO §§ 19, 22 Abs. 1, 35 Abs. 1 und 2, 51; KostO § 107a Grundbuchberichtigung: Erbschein zum Nachweis der Erbfolge erforderlich 1. Zum Umfang der von einem Testamentsvollstrecker erteilten Vollmacht zur Vertretung bei der Übertragung von Grundbesitz im Fall der Freigabe an die Erben. 2. Für die Berichtigung des Grundbuchs ist zum Nachweis der Erbfolge ein Erbschein auch dann vorzulegen, wenn der durch Zeugnis ausgewiesene Testamentsvollstrecker auf die Berichtigung anträgt (Anschluss an OLG Köln vom 1.7.1992, 2 Wx 23/92 = Rpfleger 1992, 342). 3. Ein für Handelsregisterzwecke erteilter Erbschein ist für Zwecke des Grundbuchs in seinem Nachweiswert nicht geschmälert.

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Gründe I. Im Grundbuch sind Rudolf G. (zu 50/100), Dorothea G. (zu 35/100), Cordula G. (zu 7,5/100) und Constanze G. (zu 7,5/100) als Grundstückseigentümer eingetragen. Rudolf G. ist am 26.6.2002 verstorben. Nach den dem Grundbuchamt gegenüber gemachten Angaben wurde er aufgrund letztwilliger Verfügungen beerbt von den weiteren drei Miteigentümern sowie von Dr. Angelika G. zu je 1/4. Testamentsvollstreckung ist angeordnet. Die Beteiligten zu 1 und 2 sind die Testamentsvollstrecker. Gemäß Erklärung vom 17.11.2010 gaben die Testamentsvollstrecker, und zwar die Beteiligte zu 2 persönlich und der Beteiligte zu 1 vertreten durch eine Miterbin aufgrund Vollmacht vom 2.7.2004, den Grundbesitz unter der aufschiebenden Bedingung der Eintragung der beantragten Berichtigung im Grundbuch frei. Sie bewilligten und beantragten die Eintragung der vier Personen in Erbengemeinschaft als Eigentümer des hälftigen Grundbesitzes und überließen diesen der Erbengemeinschaft. Auf den notariellen Vollzugsantrag vom 21.12.2010 hat das Grundbuchamt mit Zwischenverfügung vom 5.1.2011 unter Fristsetzung beanstandet: 1. Die vom Beteiligten zu 1 erteilte Vollmacht vom 2.7.2004 umfasse, neben nicht einschlägigen Punkten, nur die Vertretung bei Vereinbarungen zur Erbauseinandersetzung und bei der Übertragung von in den Nachlass fallenden Grundbesitz oder Grundbesitz-Miteigentumsanteilen an die Erben oder Vermächtnisnehmer. Die Überlassung des Grundbesitzes zur freien Verfügung falle nicht hierunter. Erforderlich sei daher die Genehmigung des Beteiligten zu 1 zur Erklärung vom 17.11.2010. 2. Der in der Nachlassakte befindliche Erbschein sei nur für Handelsregisterzwecke erteilt und könne somit nicht Grundlage für die Eintragung der Erben im Grundbuch sein. Es sei daher zum Vollzug ein für Grundbuchzwecke erteilter Erbschein in Original- Ausfertigung vorzulegen oder diesbezüglich nach Erteilung des Erbscheins auf die Nachlassakte desselben Amtsgerichts Bezug zu nehmen. Hiergegen hat der Beteiligte zu 1 mit Schreiben vom 28.1.2011 zunächst vorgebracht: 1. Die Vollmacht vom 2.7.2004 ermächtige ihn zwar nicht ausdrücklich dazu, den Besitz am Grundstück und die Verfügungsmacht darüber den Erben zu übertragen. Wohl aber sei dies bei einer nicht am Wortlaut haftenden, dem Sinn und Zweck der Vollmacht entsprechenden Auslegung der Fall. Jedenfalls könne er als Aussteller der Vollmacht im Wege ihrer authentischen Interpretation bestätigen, dass von ihr auch die Freigabe des Grundbesitzes an die Erben zu deren freier Verfügung umfasst gewesen sei und auch sein sollte. Für die Berichtigung des Grundbuchs sei ein Erbschein nicht erforderlich. Die Rechtsprechung (namentlich Kammergericht vom 18.11.1937 = KG JW 1938, 122 = KGJ 48, 151) und die ihr folgende Literatur (z.B. Demharter GBO 27. Aufl. § 35 Rn. 4) beurteile den Umfang der Befugnisse des Testamentsvollstreckers unzutreffend. Das Verwaltungsrecht des Testamentsvollstreckers sei vielmehr umfassend. Wenn die Testamentsvollstrecker hier gemäß § 2217 BGB in den Nachlass fallenden Grundbesitz an die Erben zur freien Verfügung geben, sei die Überlassung dem Grundbuchamt durch eine der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO bedürftige Erklärung der Testamentsvollstrecker nachzuweisen. Dies sei ausreichend. Das Grundbuchamt dürfe nicht prüfen, ob die Überlassung mit den Pflichten des Testamentsvollstreckers in Einklang stehe. Das Recht, den Erben den Grundbesitz zur freien Verfügung zu überlassen, folge daraus, dass der Testamentsvollstrecker seine Befugnisse zu eigenem Recht habe. Es sei eine reine Beurteilungsfrage, ob die Testamentsvollstrecker pflichtgemäß handeln, wenn sie die Überlassung des Grundstücks an bestimmte Personen erklären, die sie als Erben bezeichnen und

3 benennen. Das Grundbuchamt habe nicht zu prüfen, ob dies pflichtgemäß sei. Insoweit mache die Berichtigungsbewilligung den Nachweis der Grundbuchunrichtigkeit grundsätzlich entbehrlich; das Grundbuchamt habe die in der Bewilligung dargestellten Tatsachen, aus denen sich die Unrichtigkeit des Grundbuchs ergeben solle, grundsätzlich nicht zu prüfen. Ein Nachweis der Erbfolge sei danach entbehrlich. Die Berichtigung zugunsten der Erben sei als rechtliches minus im Verhältnis zur Übertragung von Grundbesitz an Dritte zu sehen. Benötige der Testamentsvollstrecker hierfür keinen Erbschein, gelte das erst recht für die Berichtigung des Grundbuchs zugunsten der Erben. Aber auch dann, wenn man § 35 GBO für einschlägig halte, wäre die Beschaffung eines neuen Erbscheins zur Vorlage an das Grundbuchamt nicht erforderlich. Man könne zwar nicht von Offenkundigkeit sprechen. In den Akten der Nachlassabteilung desselben Amtsgerichts, zu dem das Grundbuchamt gehöre, sei jedoch ein für Handelsregisterzwecke erteilter Erbschein vorhanden. Es werde gebeten, die Nachlassakten beizuziehen. Der Umstand, dass der Erbschein für Handelsregisterzwecke erteilt sei, stehe nicht entgegen. Sofern es überhaupt eines Nachweises der Richtigkeit der Grundbuchbewilligung durch die Testamentsvollstrecker bedürfe, sei dieser Erbschein ausreichend und geeignet. Mit Schreiben vom 22.2.2011 hat der Beteiligte zu 1, zugleich für die Beteiligte zu 2, vorsorglich ausdrücklich Beschwerde erhoben und klargestellt, dass er bereits mit seinem Schriftsatz vom 28.1.2011 Rechtsmittel eingelegt habe mit dem Ziel, von den in der Zwischenverfügung dargestellten Bedenken Abstand zu nehmen und die Grundbuchberichtigung vorzunehmen, hilfsweise das Grundbuchamt anzuweisen, die Eintragung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts vorzunehmen. Das Grundbuchamt hat mit Beschluss vom 24.2.2011 unter Bezugnahme auf die Zwischenverfügung nicht abgeholfen. II. Die zuletzt ausdrücklich erhobene Beschwerde der Beteiligten zu 1 und 2 gegen die Zwischenverfügung ist zulässig (§ 18 Abs. 1 Satz 1, § 71 Abs. 1, § 73 Abs. 1 und 2 GBO). Dabei kann dahin stehen, ob der Schriftsatz vom 28.1.2011 mit der Bitte, von den in der Zwischenverfügung geäußerten Bedenken Abstand zu nehmen, bereits als Beschwerde (mit Devolutiveffekt) oder als bloße Gegenvorstellung auszulegen ist. Die Beschwerdeberechtigung der Beteiligten zu 1 und 2 steht hier - anders als in dem der Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom 19.12.1972 zugrunde liegenden Fall (Rpfleger 1973, 133) - nicht in Frage. Denn anders als dort haben die Beteiligten nicht bereits mit Einreichung der Erklärung beim Grundbuchamt die Überlassung des Grundstücks an die Erben zur freien Verfügung bewirkt und damit ihr Verwaltungs- und Verfügungsrecht verloren. Die Erklärung steht nämlich unter dem ausdrücklichen Vorbehalt (in Form einer aufschiebenden Bedingung, § 158 Abs. 1 BGB), dass die beantragte Grundbuchberichtigung vollzogen wird. Nur wenn dies geschieht, sind die Erben in den Stand versetzt, ohne Mitwirkung der Testamentsvollstrecker auch über das Eigentum am Grundstück zu verfügen (vgl. OLG Hamm (Rpfleger 1973, 133). Dies ist bislang nicht der Fall. Der Antrag (§ 13 Abs. 1 GBO) ist auslegungsbedürftig und auslegungsfähig. Mit der Eintragung von Erben einher geht nämlich, wenn Testamentsvollstrecker ernannt sind, deren Eintragung (§ 52 GBO), und zwar ohne besonderen Antrag. Inhalt des gegenständlichen Antrags ist indes die Eintragung der Erben - nach Freigabe außerhalb des Grundbuchs - gerade ohne Testamentsvollstreckervermerk. Die Beschwerde hat nur teilweise - hinsichtlich der Bedenken zu Ziffer 2 - Erfolg; hinsichtlich der Beanstandung zu Ziffer 1 ist sie unbegründet.

4 1. Der Senat teilt die Bedenken des Grundbuchamts, was den Inhalt und den Umfang der Vollmacht angeht. Im Grundbuchverkehr verwendete Vollmachten sind entsprechend § 133 BGB auszulegen. Dabei ist auf Wortlaut und Sinn der Erklärung abzustellen, wie er sich für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung der Erklärung ergibt (z.B. BGHZ 113, 374/378; allg. Demharter § 19 Rn. 28 und 75). Auch der Senat kommt zu dem Ergebnis, dass die ursprüngliche Vollmacht für die abgegebene Berichtigungsbewilligung (§ 22 Abs. 1, § 19 GBO) nicht genügt. Denn die Vollmacht enthält enumerativ und insoweit abschließend nur die Vertretung für bestimmte Rechtsgeschäfte, zu denen die Überlassung des Grundbesitzes zur freien Verfügung und die sich daran anschließende Antragstellung zur Berichtigung des Grundbuchs nicht zählt. Das Grundbuchamt bemängelt demgemäß zu Recht, dass die notariell beglaubigte Vollmacht die Freigabe nicht umfasst. Die Freigabe gemäß § 2217 BGB ist nach herrschender Meinung ein einseitiges abstrakt dingliches Rechtsgeschäft - teilweise bezeichnet als sogenannter gemischter Realakt (vgl. OLG Hamm Rpfleger 1973, 133) - durch das der Testamentsvollstrecker sein Verwaltungs-, Verfügungs- und Prozessführungsrecht bezüglich des frei gegebenen Gegenstands verliert (§ 2217 Abs. 1 Satz 2 BGB; vgl. Palandt/Weidlich BGB 70. Aufl. § 2217 Rn. 5 und 6; Heckschen in Burandt/Rojahn Erbrecht § 2217 BGB Rn. 10 und 13). Die Eigentumszuordnung wird davon nicht berührt. Dass die schriftliche Vollmacht unter „Übertragung“ einen die dingliche Lage ändernden (zweiseitigen) Rechtsakt erfasst, ergibt sich schon daraus, dass im gleichen Zuge die Vermächtniserfüllung als offensichtlicher Anspruch aus § 2174 BGB angesprochen ist. Zudem ist der Vollmachtgeber rechtskundig, was dafür spricht, dass ihm die unterschiedlichen Rechtsakte und deren Wirkungen auch geläufig sind. Soweit der Beteiligte zu 1 im Zusammenhang mit der Beschwerdebegründung die eigene Vollmacht „authentisch“ interpretiert und dem Vorbringen eine ausdrückliche Genehmigung der durch die Vertreterin abgegebenen Berichtigungsbewilligung entnommen werden kann, fehlt es insoweit an der notwendigen Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO. 2. Hingegen ist die Zwischenverfügung in Ziffer 2 jedenfalls unter Berücksichtigung des im zweiten Rechtszug ergänzten Vortrags aufzuheben. a) Entgegen der in der Beschwerdebegründung vertretenen Meinung kann das Grundbuchamt allerdings auf die Vorlage eines formgerechten Nachweises über die Erbfolge (vgl. § 35 Abs. 1 Satz 1 GBO) nicht verzichten. Dieser wird insbesondere nicht bereits durch das Testamentsvollstreckerzeugnis (vgl. § 35 Abs. 2 GBO) und die Erklärung der beiden Testamentsvollstrecker ersetzt. Der Senat schließt sich insoweit der ganz herrschenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung an (etwa OLG Köln Rpfleger 1992, 342; KG Rpfleger 2003, 197 ; BayObLG Rpfleger 1994, 410; Meikel/Roth GBO 10. Aufl. § 35 Rn 143 und 178), die durch die Beschwerdebegründung nicht erschüttert wird. Namentlich das Oberlandesgericht Köln legt in seinem Beschluss vom 1.7.1992 (2 Wx 23/92 = Rpfleger 1992, 342) überzeugend dar, dass die Berichtigung des Grundbuchs kein minus zur Verfügung über das Grundstück darstellt, sondern ein aliud. Die Notwendigkeit, die Erbfolge durch einen Erbschein nachzuweisen, wird auch nicht durch die Regelung des § 35 Abs. 2 GBO in Frage gestellt. Unentgeltliche Verfügungen darf der Testamentsvollstrecker nämlich, von gesetzlich umschriebenen Ausnahmefällen abgesehen, nicht treffen. Das Grundbuchamt hat deshalb die Entgeltlichkeit der Verfügung nachzuprüfen, was auch dann gilt, wenn der Testamentsvollstrecker über einen Nachlassgegenstand zugunsten eines Erbprätendenten verfügt. Diese Prüfungspflicht wäre empfindlich geschwächt, wenn es zur Eintragung eines Erbprätendenten im Grundbuch als Berechtigten ausreichen würde, dass der Testamentsvollstrecker ihn unter Vorlage seines Zeugnisses gegenüber dem Grundbuchamt als Erben bezeichnet. Das Testamentvollstreckerzeugnis seinerseits erbringt nicht den Nachweis der Erbfolge im Sinn von § 35 Abs. 1 GBO.

5 b) Der danach für die Berichtigung aufgrund Freigabe durch die Testamentsvollstrecker unerlässliche Erbschein braucht jedoch nicht vorgelegt zu werden. Vielmehr kann die Vorlage ersetzt werden durch Verweisung auf die den wirksam erteilten Erbschein enthaltenden Nachlassakten desselben Amtsgerichts (BGH Rpfleger 1982, 16 - Leitsatz -; Demharter § 35 Rn. 24; Meikel/Roth § 35 Rn. 21). Der Senat sieht in der Beschwerdebegründung eine derartige wirksame Bezugnahme, die jedenfalls für den Fall erfolgt, dass ein Erbschein (wie unter 2 a dargestellt) unerlässlich ist. c) Dass der Erbschein für Handelsregisterzwecke, also beschränkt, erteilt wurde, schmälert seinen Nachweiswert für Zwecke des Grundbuchs nicht (BayObLGZ 1952, 67; 1983, 176/180; Demharter § 35 Rn. 30). Wenn das Grundbuchamt den Erbschein zum Zwecke der Eintragung der Erben im Grundbuch verwendet, wird gemäß § 107a KostO die Nacherhebung von Gebühren durchzuführen sein. d) Der Senat weist darauf hin, dass ihm - anders als dem Grundbuchamt - die Nachlassakten nicht vorlagen und er deshalb die Geeignetheit des offensichtlich dort befindlichen Erbscheins zum Nachweis über die Erbfolge im Übrigen nicht beurteilen kann. Angesichts des beschränkten Prüfungsumfangs im Rahmen der angefochtenen Zwischenverfügung (vgl. Meikel/Streck GBO 10. Aufl. § 77 Rn. 12) ist hiervon im Beschwerdeverfahren auch abzusehen. Das Grundbuchamt ist nicht gehindert, die Nachweisführung anhand des Erbscheins selbständig, wenn auch ohne Rücksicht auf seine Beschränkung für Handelsregisterzwecke, zu würdigen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 131 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 3 und Abs. 4, § 30 Abs. 2 KostO. Hinsichtlich des zurückgewiesenen Teils ist die Schwierigkeit, die förmliche Genehmigung durch den Beteiligten zu 1 zu erlangen, als gering einzuschätzen. Soweit die Beschwerde Erfolg hat, fallen Gebühren nicht an. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 78 Abs. 2 GBO) liegen nicht vor.