ANTECEDENTES FUNDAMENTOS DEL RECURSO

VOTO DE MAYORIA: DRA. MARIA ROSA MERCHAN LARREA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA, SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL Quito, 21 de junio de 2013; las 08h30.VISTOS:...
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VOTO DE MAYORIA: DRA. MARIA ROSA MERCHAN LARREA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA, SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL Quito, 21 de junio de 2013; las 08h30.VISTOS: (691-2012) ANTECEDENTES

En el juicio ordinario que por nulidad de escritura pública de partición siguen los cónyuges Luis Arturo Iza y Rosa María Ramírez contra María Rosa AlomotoCaiza, María Tránsito AlomotoCaiza, María Trinidad AlomotoCaiza, Hipatia Eugenia AltunaVillamarín, Mariana Cachigña de Oña, Juan ImbaquingoChicaiza, Pedro Lagmaña Juna y Segundo Manuel Oña Logacho; la demandada Hipatia Eugenia AltunaVillamarín interpone Recurso de Casación contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, el 22 de agosto del 2012, las 14h41, que ratifica la sentencia del juez de primer nivel, que acepta la demanda.

Los recurrentes determinan como infringidas las normas de derecho contenidos en los artículos 1341, 1364, 1698. 1699, 1708 del Código Civil; y, 408 y 297 del Código de Procedimiento Civil. Fundamentan el recurso en las causales 1 y 3 del Artículo 3 de la Ley de Casación.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO Con fundamento en la causal 1 del artículo 3 de la Ley de Casación, la recurrente, formula en contra de la sentencia los siguientes cargos: 1.- Falta de aplicación del Art. 1341 del Código Civil que dispone: “Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá éste igual derecho que el vendedor o cedente, para pedir la partición e intervenir en ella”; esto por cuanto, según dice, a la fecha en que se celebro la escritura de partición, 28 de junio de 1991 entre Hipatia Eugenia AltunaVillamarín y los cónyuges Según Manuel Oña y Rosa María Ramírez, los demandantes eran “extraños” no tenían ninguna participación en el bien ya que la cesión del 45% de los derechos y acciones a María Trinidad AlomotoCaiza, se celebra el 11 de diciembre de 1992, por tanto, no les quedaba otro camino que el previsto en el Art. 1341 del Código Civil antes mencionado, esto es, plantear un juicio de partición, el cual tiene un procedimiento especialísimo en el que se pueden plantear las cuestiones previas de resolución y formular las alegaciones que las partes estimen pertinentes.- 2.- El segundo cargo es que no se aplica la norma del Art. 1364 del Código Civil el cual dispone que las particiones se anulan y rescinden de la misma manera y según las mismas reglas de los contratos, por lo 1

que en el fallo impugnado se debió analizar y aplicar debidamente el Art. 1698 del Código Civil relativo a las causales de nulidad de los actos y contratos; toda vez que en el acuerdo partitorio no existe objeto o causa ilícita, ya que no contraviene el Derecho Público Ecuatoriano, como tampoco se trata de un acto prohibido por la ley o contrario a las buenas costumbres; tampoco existe omisión de formalidad alguna pues consta en escritura pública y celebrada por personas absolutamente capaces. Añade que en la hipótesis no admitida que el acuerdo de partición sea nulo, este solo determina la nulidad relativa y no absoluta, por cuanto declarada la nulidad se puede hacer un nuevo acto partitorio voluntario o judicial, ya que la nulidad declara en sentencia no tiene la calidad de cosa juzgada sustancial sino que da derecho a las partes a ser restituidos al mismo estado anterior al acto o contrato nulo.- 3.- Acusa la indebida aplicación del Art. 1699 del Código Civil, norma que alude a la nulidad absoluta, por cuanto, en el evento de que el acuerdo partitorio tendría algún vicio este daría lugar a la nulidad relativa o rescisión del acto a ser analizado en el juicio partitorio, nulidad relativa que solo puede declararse a petición de parte, según el Art. 1700 del Código Civil, norma que también no se aplica.- 4.Indica que en la sentencia se invoca fallos de triple reiteración de la Corte Suprema sobre la legitimación en causa, al expresar que los actores con la escritura pública de fs. 2 a 7 demuestran que adquirieron el 45% de los derechos y acciones por compra a María Trinidad AlomotoAcaiza, omitiendo señalar que la compra se la realiza el 11 de diciembre de 1992, fecha posterior a la partición , por tanto no están legitimados para pretenden sentencia de fondo o mérito que resuelva la nulidad del acto partitorio, sino que lo aplicable era la norma del Art. 1341 del Código Civil.- 5.- Que el fallo impugnado confunde la imprescribilidad de la acción partitoria con la prescripción de la acción de nulidad de un acto partitorio que está reglada en el Art. 1368 del Código Civil, el que ordena que la acción de nulidad y rescisión prescribe respecto de las particiones, según las reglas generales que fijan la duración de esta especie de acciones, y en el presente caso, la recurrente alude a su criterio de que la nulidad es solamente relativa, que conforme al Art. 1708 del Código Civil, prescribe en cuatro años.-

Respecto al cargo con fundamento en la causal 3, la recurrente argumenta que conforme al Art. 408 del Código de Procedimiento Civil, el que interpone recurso de apelación debe determinar los puntos a los que se contrae el recurso; por su parte puntualizó esos puntos, entre ellos que los actores carecen de legitimación activa, en tanto que los demandantes al fundamentar la adhesión al recurso de apelación dicen que han sido despojados de la posesión mediante juicio reivindicatorio cuya sentencia obra en el proceso, como efecto existe el fallo reivindicatorio éste produce efectos de cosa juzgada según el Art. 297 del Código de Procedimiento Civil, norma que no se aplica en la sentencia recurrida, pues se demuestra que no existe posesión alguna de los demandantes.Fijados así los términos del recurso, queda delimitado el ámbito de análisis y decisión de este Tribunal de Casación, en virtud del principio dispositivo consagrado en el Art. 168.6 de la Constitución del Ecuador,

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normado por el artículo 19 del Código Orgánico de la Función Judicial.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. JURISDICCION Y COMPETENCIA

Corresponde el conocimiento de esta causa, al Tribunal que suscribe, constituido por Jueces Nacionales, nombrados y posesionados por el Consejo Nacional de la Judicatura de Transición, en forma constitucional, mediante resolución número 004-2012 de 25 de enero de 2012; designados por el Pleno para actuar en esta Sala de lo Civil y Mercantil, por resolución de 30 de enero de 2012 y en este proceso en mérito al sorteo realizado de conformidad a lo dispuesto en el penúltimo inciso del Art. 183 del Código Orgánico de la Función Judicial, su competencia para conocer el recurso de casación interpuesto se fundamenta en lo dispuesto en los Art. 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador, 190.1 del Código Orgánico de la Función Judicial y 1 de la Ley de Casación.

2. DE LA CASACION Y SUS FINES

2.1. En el ordenamiento jurídico ecuatoriano, el recurso de casación, en la forma que lo estructura la Ley, constituye un recurso de carácter limitado, extraordinario y formal; limitado, porque procede sólo contra sentencias y autos que ponen fin a procesos de conocimiento y contra providencias expedidas en su ejecución; extraordinario, porque se lo puede interponer solo por los motivos que expresamente se señalan como causales para su procedencia; y, formal, porque debe cumplir obligatoriamente con determinados requisitos. De las causales que delimitan su procedencia, devienen sus fines, el control de legalidad de las sentencias y autos susceptibles de recurrirse, control de legalidad que se materializa en el análisis de la adecuada aplicación de las normas de derecho objetivo, procedimental y precedentes jurisprudenciales obligatorios, a la situación subjetiva presente en el proceso, constituyendo otro de sus fines según la estructura de la ley, la formulación de tales precedentes jurisprudenciales.

3 ANALISIS MOTIVADO DE LOS FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA CAUSAL

3.1 ORDEN EN EL QUE SE ANALIZARAN LAS CAUSALES. Este Tribunal considera que el orden que

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debe seguirse en el análisis de las causales, está dado por el efecto que cada una de aquellas, comporta en la resolución a tomarse. 3.2 En la interposición del recurso se ha invocado la causal 3 del Artículo 3 de la Ley de Casación “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto.”, acusando a la sentencia de falta de aplicación del Art. 297 del Código de Procedimiento Civil conforme las razones antes anotadas.-Para la procedencia de esta causal, que en doctrina se la conoce como de violación indirecta de la norma, es necesario que se hallen reunidos los siguientes presupuestos básicos: a) La indicación de la norma (s) de valoración de la prueba que a criterio del recurrente ha sido violentada; b) La forma en que se ha incurrido en la infracción, esto es, si es por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; c) La indicación del medio de prueba en que se produjo la infracción; d) La infracción de una norma de derecho ya sea por equivocada aplicación o por no aplicación; y, e) Una explicación lógica y jurídica del nexo causal entre la primera infracción (norma de valoración de la prueba) y la segunda infracción de una norma sustantiva o material. Al invocar esta causal el recurrente debe justificar la existencia de dos infracciones, la primera de una norma de valoración de la prueba, y la segunda, la violación de una disposición sustantiva o material que ha sido afectado como consecuencia o por efecto de la primera infracción, de tal manera que es necesario se demuestre la existencia del nexo de causalidad entre una y otra.- En el presente caso la formulación del recurso no cumple con estas condiciones, por cuanto no señala como infringida ningún precepto de valoración de la prueba, ya que el Art. 297 del Código de Procedimiento Civil se refiere a los efectos de la sentencia ejecutoriada; tampoco se expresa el medio de prueba objeto de la infracción y finalmente no se indica la norma de derecho que ha sido violentada por indebida aplicación o falta de aplicación como consecuencia de la primera infracción, es decir, no justifica el nexo de causalidad referido anteriormente.- Por lo tanto, se desecha el cargo por la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación.

3.3 Con fundamento en la causal 1 del Artículo 3 de la Ley de Casación que configura los vicios de: “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva”, la recurrente acusa a la sentencia de aplicación indebida delos artículos1341, 1364, 1698. 1699, 1708 del Código Civil, conforme a los cargos antes mencionados. El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión hipotética, abstracta y genérica realizada de antemano por el legislador; yerro que se puede producir por tres diferentes

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tipos de infracción, que son: por la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho; siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; más se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo, la cual efectivamente si es aplicable al caso que se está juzgando. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya transgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la Ley. En el presente caso tenemos que la acción de los demandantes versa sobre la nulidad del convenio de partición voluntaria celebrado entre Segundo Manuel Oña y Mariana Canchingña de Oña e Hipatia Eugenia AltunaVillamarín el 28 de junio del 1991 ante el Notario Décimo Séptimo del cantón Quito.- En esta materia, la norma que regula la nulidad o rescisión de la partición es el Art. 1364 del Código Civil que dispone: “Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos. La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota. Las particiones judiciales no se anulan ni rescinden si previamente, por motivos legales, no se anulan las sentencias pronunciadas en ellas.”.- Esta norma nos remite a las reglas generales contempladas en Código Civil respecto a la validez de los actos y contratos y a las causales de nulidad, absoluta o relativa, contempladas en la Ley.- De acuerdo con el Art. 1697 del mencionado Código, es nulo todo acto o contrato al que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para su valor, según su especie y la calidad o estado de las personas; y que la nulidad puede ser absoluta o relativa.- Por su parte, el Art. 1698 del Código Civil establece: “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.”.En cuando a la validez de los actos y contratos, la normas del Art. 1461 del Código Civil prescribe que para que una persona se obligue a otra es necesario que sea legalmente capaz; que consienta en el acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; que recaiga sobre un objeto lícito y tenga una causa lícita; a esto debemos añadir que los actos o contratos son nulos si incumplen con algún requisito o formalidad que la ley prescribe para su valor.- La Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, en la sentencia objeto de la impugnación sostiene: “La cónyuge sobreviviente y las herederas han vendido porcentajes de sus derechos y acciones a varias personas, que en forma clara y determinada lo señala en su informe el perito Ing. Manuel Silva (fs. 290-292), y no se ha acreditado en autos que se haya realizado una partición judicial, por lo que todos los compradores de derechos y acciones, y los herederos que se hayan reservado porcentajes de lo que les correspondía en el

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inmueble indicado, son copropietarios de la totalidad del bien, cada copropietario no tiene ningún derecho real ni abstracto sobre parte alguna de la cosa, en tanto dure la indivisión, Por tanto cualquier acto material o jurídico sobre el inmueble necesita del consentimiento de todos los condueños. Como la escritura de partición de 28 de junio de 1991, únicamente se ha celebrado entre dos condóminos, sin contar con el resto de propietarios, efectivamente se ha incurrido en un caso de nulidad absoluta del mencionado acto o contrato (Arts. 1698 y 1699 del Código Civil)”.- El motivo de nulidad que invoca el Tribunal ad quem no esta contemplado en la normas antes citadas como causal de nulidad absoluta de un acto o contrato; no se trata de incapacidad de las partes que intervienen en el acto o contrato, tampoco de la existencia de algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo); no es un caso de objeto ilícito en el sentido de que el acuerdo de partición sea contrario al Derecho Publico o tenga por objeto algo prohibido en la Ley (Arts. 1478 y 1482 C.C.); o que se trate de causa no real o ilícita por estar igualmente prohibida en la Ley (Art. 1483 del C.C.); finalmente, el acuerdo de partición se ha celebrado por escritura pública, conforme el Art. 1358 del Código Civil. En caso de que se practicare una partición por acuerdo entre los copropietarios en la cual se pudiera excluir a una persona que también tiene derecho sobre la cosa en común, tal partición no puede surtir efectos respecto de esta persona; quien está en el derecho de demandar judicialmente la partición, ejerciendo la acción prevista en el Art. 639 del Código de Procedimiento Civil, ya que el acto de partición hecho sin su intervención en nada afecta sus derecho sobre la cosa en común; tanto es así que en el presente caso la coheredera, María Trinidad AlomotoCaiza, pudo vender el 45% de sus derechos y acciones a los ahora actores, Luis Arturo Caiza y Rosa María Ramírez sin ningún obstáculo, sin que la existencia de un acuerdo de partición anterior haya sido un impedimento para dicha venta.- En cuanto a los derechos de los ahora demandantes, con fundamento en el Art. 1341 del Código Civil que dispone: “Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá éste igual derecho que el vendedor o cedente, para pedir la partición e intervenir en ella.”; pueden demandar la partición, derecho que lo adquirieron desde el momento en que pasaron a formar parte de los copropietarios de la cosa indivisa.- (Art. 639 C.P.C.).

Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, al existir los vicios de indebida aplicación de los Art. 1364, 1668 y 1699 del Código Civil y falta de aplicación del Art. 1341 del mismo Código, en aplicación de lo previsto en el Art. 16 de la Ley de Casación, procede casar la sentencia materia del recurso y en sustitución de aquella dictar una nueva sentencia de mérito.

DECISION Por las consideraciones expuestas, este Tribunal de la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y

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POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA”, CASA la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, el 22 de agosto del 2012, las 14h41, en el juicio ordinario de nulidad de partición seguido por Luis Arturo Iza y Rosa María Ramírez contra María Rosa AlomotoCaiza, María Tránsito AlomotoCaiza, María Trinidad AlomotoCaiza, Hipatia Eugenia AltunaVillamarín, Mariana Cachigña de Oña, Juan ImbaquingoChicaiza, Pedro Lagmaña Juna y Segundo Manuel Oña Logacho; y en su remplazo, dicta sentencia de mérito desechando la demanda por improcedente.- Se deja a salvo las acciones que puedan intentar las partes interesadas.- Sin costas ni honorarios que fijar. Entréguese a la recurrente el monto de la caución.- Notifíquese y devuélvase los expedientes de instancia. f) Dra. María Rosa Merchán Larrea; Dr. Paúl Iñiguez Ríos (Voto Salvado)

Dr. Paulina Aguirre Suárez; Jueces Nacionales y Dra. Lucía

Toledo Puebla, Secretaria Relatora que Certifica.”

Comunico para los fines legales.

Dra. Lucía Toledo Puebla. SECRETARIA RELATORA .

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VOTO SALVADO

Asunto: Nulidad de partición

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL. Quito, 21 de junio de 2013; las 08h30.VISTOS.- La señora Hipatia Eugenia AltunaVillamarín interpone recurso de casación de la sentencia expedida por la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial de Pichincha, en fecha miércoles 22 de agosto de 2012, las 14h41, dentro del juicio ordinario de nulidad de partición seguida por los cónyuges Luis Arturo Iza y Rosa María Ramírez, en contra de la casacionista y otros. El fallo recurrido, confirmando el fallo de primer nivel, acepta la demanda y declara la nulidad absoluta del acto o contrato de partición constante en la Escritura Pública celebrada el 28 de junio de 1991 ante Notario Público doctor Nelson Galarza Paz. La Sala de Conjueces de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia, en conocimiento de la causa, aceptó al trámite el recurso de casación propuesto, mediante auto de fecha 07 de diciembre de 2012, las 09h10. Encontrándose la tramitación del recurso de casación en estado de resolver, para hacerlo se considera:

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

Nos corresponde el conocimiento de ésta causa al haber sido nombrados y posesionados en forma constitucional como Jueces de la Corte Nacional de Justicia y designados para actuar en la Sala, y, como Tribunal conformado en mérito al sorteo realizado de conformidad a lo dispuesto en el penúltimo inciso del artículo 183 del Código Orgánico de la Función Judicial, nosotros los doctores Paúl Iñiguez Ríos Ponente, María Rosa Merchán Larrea, y Paulina Aguirre Suárez.

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

PRIMERO: Del escrito contentivo del recurso de casación, se recoge que el recurrente señala como normas infringidas,los artículos: 1341, 1364, 1698, 1699, 1700, 1368, 1708 del Código Civil y 297 del Código de Procedimiento Civil. 1

SEGUNDO: La casacionista señala las causales primera y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación, como sustento del recurso interpuesto. TERCERO: Los fundamentos en que sustenta la recurrente, son los siguientes: A.- Refiriéndose a la causal primera del artículo 3 de la ley de Casación, ha sostenido que, en el fallo recurrido no se considera que el 28 de junio de 1991, fecha de celebración de la escritura de partición entre la compareciente y los cónyuges Segundo Manuel Oña y Mariana Canchignia, los cónyuges demandantes Arturo Iza y Rosa Ramírez, eran lo que el artículo 1341 del Código Civil denomina, extraños, pues la escritura pública mediante la que los cónyuges Iza-Ramírez compran a María Trinidad AlomotoCaiza el 45% de las acciones y derechos hereditarios es posterior, se celebra el 11 de diciembre de 1992, en consecuencia a la fecha de celebración de la escritura de partición 28 de junio de 1998, los cónyuges Arturo Iza y Rosa Ramírez no tenían la condición de coasignatarios del predio materia de la partición, y como es después que han devenido en adquirentes de derechos y acciones, les quedaba el camino previsto en el artículo 1341 del Código Civil que no se aplica en el fallo recurrido. En el fallo recurrido no se aplica el artículo 1364 del Código Civil que establece que las particiones se anulan y se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas de los contratos, de modo que en el fallo impugnado se debió analizar y aplicar debidamente el artículo 1698 Ibídem pues en la hipótesis de que el acto partitorio tuviese algún vicio, la nulidad de ese acto no puede ser absoluta sino relativa, lo que hubiese procedido es que los cónyuges Iza-Ramírez, en el juicio de partición al que se refiere el artículo 1341 del Código Civil, entre las cuestiones de resolución previa, aleguen la nulidad relativa o la rescisión del acto partitorio. Se aplica indebidamente el artículo 1699 del Código Civil, norma que alude expresamente a la nulidad absoluta, y la nulidad relativa sólo puede ser declarada a petición de parte según lo dispuesto en el artículo 1700 del Código Civil que no se aplica en la sentencia. Se aplica indebidamente el fallo jurisprudencial constante en el considerando cuarto de la sentencia impugnada, pues se omite determinar la fecha en la que los demandantes adquirieron por compra a María Trinidad AlomotoCaiza el 45% de los derechos y acciones que correspondían a la vendedora en el mencionado predio, fecha posterior a la celebración del acto partitorio, los cónyuges Iza-Ramírez no tenían derecho alguno sobre el predio y por tanto no están legitimados para pretender que en sentencia de fondo o de mérito se resuelva la nulidad del acto partitorio por lo que se hallaban en el caso previsto en el artículo 1341 del Código Civil. En el fallo impugnado se confunde entre la imprescriptibilidad de la acción partitoria con la prescriptibilidad de la acción de nulidad y rescisión de un acto partitorio que está reglada en el artículo 1368 del Código Civil que no se aplica, pues en el supuesto de que estuviese viciado el acto partitorio, no es susceptible de una declaratoria de nulidad absoluta sino de nulidad relativa o rescisión, que según el artículo 1708 del Código Civil que tampoco se aplica, prescribe en el plazo de 4 años que en el caso concreto ha transcurrido con exceso. B.- En cuanto a la alegación del vicio de derecho contenida en la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación, se manifiesta que, el artículo 408 del Código de Procedimiento Civil establece, que quien 1

interpone recurso de apelación debe determinar los puntos a los que se contrae el recurso, de su parte ha puntualizado los que se refiere a que los actores carecen de legitimidad activa-legitimación en causa, en tanto los demandantes en su adhesión al recurso de apelación dicen que han sido despojados de la posesión mediante juicio reivindicatorio cuya sentencia obra del proceso, y es pasada en autoridad de cosa juzgada sustancial que produce efectos irrevocables según el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil que no se aplica en la sentencia recurrida. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL

PRIMERO: El recurso de casación, tiene como objeto el examen de legalidad del auto o sentencia materia de impugnación, se concreta en la verificación de: a) El encuadramiento correcto de los hechos al derecho; b) Que los hechos se hayan determinado a partir de premisas acertadas que llevan a una correcta perspectiva de la prueba y conducen al Tribunal de Instancia a determinar los hechos correctos y concretos al tema; c) Que denote la sentencia que se ha observado el debido proceso, o no se haya producido nulidades que influyan en la decisión de la causa; d) Que la decisión no omita puntos de resolver, o que en ella se resuelva lo que es materia de la Litis; y, e) Finalmente, que la sentencia o auto contenga los requisitos exigidos en la ley, o en su parte dispositiva no se adopten decisiones contradictorias o incompatibles; de no ocurrir los hechos fácticos anotados, justificadas las causales señaladas en la ley, procede casar la sentencia impugnada. Acertadamente Prieto-Castro y Ferrándiz Leonardo, respecto de la casación dice que: “…el Tribunal funcionalmente encargado de su conocimiento, verifica un examen de la aplicación del Derecho realizada por el órgano a quo ó de la observancia de determinados requisitos y principios del proceso, que por su importancia se elevan a la categoría de la casación.”.1 . SEGUNDO: De acuerdo al escrito de interposición del recurso de casación, se indica que la sentencia impugnada, incurre en los vicios de derecho contenidos en las causales primera y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación, siendo primordial revisar las causales en un orden lógico y consecuente con la naturaleza de cada causal, a fin de potencializar la procedencia de cada causal, ya que de proceder una de ellas, basta con analizar la que viabilizaría la revisión de la sentencia, no siendo necesario el análisis de la otra causal. En el presente caso, corresponde en primer lugar el análisis de la causal tercera,

denominada

doctrinariamente como vicios in procedendo o violación indirecta de la ley y tiene lugar cuando: 1) Que el

1 Cfr. Derecho Procesal Civil, Editorial Tecnos-Madrid, Vol. 1, 3ra. Edición, 1978, pág. 262. 1

juez suponga prueba inexistente, ignore la que existe, o cambie su objetividad o real contenido; 2) Que los hechos fácticos establecidos por el juzgador sean contrarios a la realidad que deriva de las pruebas existentes en el proceso; y, 3) Que el yerro en la evaluación conlleven al infringimiento de preceptos que rigen la sentencia; esta causal contenida en el artículo 3 de la Ley de Casación establece: “…Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto…”. De lo expuesto se establece que es menester se estructure adecuadamente la alegación, para que conlleve al Tribunal de Casación a determinar el acaecimiento del vicio alegado; en tal sentido, el casacionista tiene el deber, por una parte, de enunciar los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que se estiman infringidos determinando si es por inaplicación, errónea interpretación o aplicación indebida, y por otra parte, la enunciación de las normas de derecho que producto del primer infringimiento, se aplicaron equivocadamente o se inaplicaron, la violación no se produce en forma directa sino de manera indirecta o derivada.En la especie, la recurrente únicamente sostiene que existe falta de aplicación del artículo 297 del Código de Procedimiento Civil, disposición que se refiere a los efectos irrevocables que surte una sentencia ejecutoriada y a la imposibilidad de volver a discutir en un procedimiento judicial un asunto que previamente ya fue resuelto, encontrándonos frente a una sentencia en firme pasada por autoridad de cosa juzgada, la norma indicada por si sola no presta mérito para la procedencia de la causal alegada, ya que no se estructura adecuadamente la casación por esta causal, tal es así, que se invoca la norma señalada sin precisar a consecuencia de que precepto jurídico aplicable a la valoración de la prueba se produce la falta de aplicación del artículo 297 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia la alegación por la causal tercera es improcedente. Sobre esta cuestión, la jurisprudencia ecuatoriana señala: “…De acuerdo con esto, cuando el recurrente invoca la causal tercera, para que proceda la alegación, está en la obligación de presentar la concurrencia de las dos violaciones sucesivas previstas en esta causal; es decir, primero la violación de los preceptos jurídicos sobre la valoración de la prueba; y, segundo, la violación de normas de derecho producida como consecuencia de lo anterior, con la precisión en cada caso, del precepto o norma infringido, lo que no ha sucedido en el presente caso…”2 . TERCERO: La causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación en la que también se sustenta el recurso interpuesto por Hipatia Eugenia AltunaVillamaríncontempla tres modos de infracción de la Ley: 1.Aplicación indebida, que ocurre por uno de estos motivos: porque se aplica a un hecho debidamente probado, cuestión que el tribunal reconoce y el recurrente no discute en ese cargo, pero no regulado por esa norma; porque se aplica a un hecho probado y regulado por ella, haciéndole producir los efectos

2Auto Nº 67-2004. CSJ. TSCYM. Quito, 26 de marzo del 2004. VISTOS (40-2004): Recurso de hecho, sentencia de la Primera Sala de la Corte Superior de Justicia de Quito. Se rechaza el recurso. R.O. No. 507 de 19/01/2005.

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contemplados en tal norma en su totalidad, cuando apenas era pertinente su aplicación parcial; y, porque se aplica a un hecho probado y regulado por ella, pero haciéndole producir efectos que en esa norma no se contemplan o deduciendo derechos u obligaciones que no se consagran en ella, sin exponer una errada interpretación del texto (pues de lo contrario se trataría del tercer modo de violación directa)"; 2.- Falta de aplicación que consiste en que el Tribunal Ad quem debiendo aplicar ciertas normas pertinentes para la resolución del caso concreto, ha dejado de aplicarlas; y, 3.- Errónea interpretación, que consiste en el desacierto que incurre el Ad quem al otorgar a cierta norma que ha aplicado en el caso, un alcance mayor, menor o distinto que el descrito por el legislador,"de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva;". En el caso sub lite, el cargo que hace la recurrente es el de falta de aplicación de las normas contenidas en los artículos 1341, 1364, 1368 y 1708 del Código Civil, es decir que el recurrente alega el hecho de que el Tribunal de instancia, en palabras de Hernando DevisEchandía-, ha “considerado inexistente una Ley que literalmente existía” (Estudios de Derecho Procesal), ley cuyo texto se mantiene en vigor; en concepto de Garzonet, citado por José Duque Sánchez, el hecho de que “se niega a la situación jurídica que está bajo su alcance” (Manual de Casación Civil); y por último, en opinión de José Núñez Aristimuño, que “la infracción por omisión conduce a la violación directa de la norma; esto es, que en el caso, la situación de fondo debió ser decidida de acuerdo con el precepto que efectivamente planteaba la solución y que el juez no aplicó” (Aspectos en la Técnica de la Formulación del Recurso de Casación).Al respecto, el mismo autor añade que “La violación de la Ley en cuanto se desconoce el contenido de la norma, se refiere a la premisa mayor del silogismo que constituye la sentencia, o sea, la norma en abstracto, y abarca un amplio y complejo concepto jurídico que va mas allá del simple desconocimiento del texto legal en su verdadero sentido. En efecto - dice -, el desconocimiento de la disposición por el juez, dentro del concepto de violación de ley, puede llegar hasta el aspecto de si la norma está o no vigente y en cuanto a sus efectos en el espacio y en el tiempo (...). Si la impugnación a la sentencia se concreta al simple desconocimiento que de la norma hizo el juez, en cuanto contradice su contenido, sería suficiente la denuncia de infracción del solo precepto o artículo que la contiene, acompañada de la argumentación quedemuestre esa violación. ...”; en este contexto, si bien lacasacionista considera que no se ha aplicado el artículo 1341 del Código Civil, porque el 28 de junio de 1991 se celebró la escritura de partición entre la compareciente y los cónyuges Segundo Manuel Oña y Mariana Canchignia, y la escritura pública mediante la cual los cónyuges Iza-Ramírez compran a María Trinidad AlomotoCaiza el cuarenta y cinco por ciento de los derechos y acciones hereditarios es posterior, siendo la fecha de celebración de la escritura pública el 11 de diciembre de 1992, por lo que no tenían la condición de coasignatarios del predio materia de la partición y por tanto eran personas extrañas conforme a lo establecido en el artículo 1341 del Código Civil, el cual expresamente establece: “Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá este igual derecho que el vendedor o cedente, para pedir la partición o intervenir en ella”, de esta disposición se infiere, que lainterpretación es equivocada por parte de la recurrente,queclaramente garantiza el derechode los compradores de la cuota de un coasignatario sobre un bien común, a solicitar la partición o intervenir en la misma; el Tribunal Ad quem, declara la nulidad de la partición, considerando que se trata de una 1

nulidad absoluta, conforme al artículo 1699 del Código Civil, fundamento legal de la demanda, la misma que puede ser declarada de oficio o a petición de parte, siempre y cuando aparezca de manifiesto objeto o causa ilícita, se omita algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos y en el que intervengan personas absolutamente incapaces; en el presente caso al tratarse de una sucesión, mientras permanezca indivisa, ninguno de los coparticipes puede pedir la división de uno o más de los bienes sucesorios, a menos que exista el consentimiento de todos los herederos o condóminos, lo cual en la especie, mas bien con la escritura de partición se afecta gravemente por incluir y dejar de lado a otros coparticipes, concretamente a los cónyuges Iza-Ramírez, nulidad que procede en virtud de lo establecido en el artículo 1364 del Código Civil, que establece: “Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos”, -disposición alegada como inaplicada-, ya que al no contarse con todos los herederos o condóminos se

perjudicó a los

cónyuges Iza-Ramírez, estando su derecho acreditado con la escritura pública que obra de autos mediante la cual adquieren, el cuarenta y cinco por cientode los derechos y acciones sobre el inmueble materia de la partición, (derechos y acciones singulares), sin que tenga importancia que la compra sea posterior a la fecha de la partición; además la casacionista estaría enriqueciéndose injustamente. En vista de lo expuesto, no tienen asidero la alegación de la impugnante Hipatia Eugenia AltunaVillamarin de

no

aplicación de las normas contenidas en los artículos 1364 y 1700 del Código Civil, que refieren a la anulación y recisión de las particiones, como tampoco aplicación indebida de los artículos 1698 y 1699ibidem, que establecen cuando procede la nulidad absoluta, y que la misma puede y debe ser declara por el juez aun sin petición de parte, disposiciones que por el contrario han aplicado en debida forma los juzgadores. Respecto a la indebida aplicación del fallo jurisprudencial constante en el considerando cuarto de la sentencia recurrida,

por la falta de consideración de la fecha en la que los cónyuges Iza-Ramírez

adquirieron por compra a María Trinidad AlomotoCaiza el cuarenta y cinco por ciento de los derechos y acciones posterior a la celebración del acto partitorio, como ya se explicoanteriormente, no tratándose de la acción de nulidad relativa o rescisión, sino de nulidad absoluta, que puede ser declarada de oficio o a petición de parte de cualquier persona interesada, y el hecho de que la compra haya sido posterior a la fecha de la partición, no quita el interés de los cónyuges Iza-Ramírez, por tratarse de sus bienes patrimoniales, no siendo procedente la alegación de indebida aplicación del precedente jurisprudencial que se alega se ha violado. DECISIÓN

Por lo expuesto, este Tribunal de la Sala Civil y Mercantil, de la Corte Nacional de Justicia,“ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, NO CASA, la sentencia expedida por la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial

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de Pichincha, en fecha 22 de agosto de 2012, a las 14h41, dentro de la acción de nulidad de partición incoada por Luis Arturo Iza y Rosa María Ramírez en contra de Hipatia Eugenia AltunaVillamarín y otros. Entréguese el valor total de la caución a la parte actora conforme a lo establecido en el artículo 12 de la Ley de Casación.- Notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente para los fines de ley.- F) Dr.Paúl Iñiguez Ríos (Voto Salvado); Dra. María Rosa Merchán Larrea; Dra. Paulina Aguirre Suárez; Jueces Nacionales y Dra. Lucía Toledo Puebla, Secretaria Relatora que Certifica.”

Comunico para los fines legales.

Dra. Lucía Toledo Puebla. SECRETARIA RELATORA

En Quito, a veinte y cuatro de junio de dos mil trece, a partir de las quince horas, notifiqué con la vista en relación, resolución de mayoría y voto salvado que anteceden a: LUIS IZA y MARIA RAMIREZ, por boleta en el casillero judicial No. 352; HIPATIA ALTUNA VILLAMARIN, por boleta en el casillero judicial No. 678 y 5186; y correo electró[email protected]; MARIANA CANCHIGÑA y Otro, por boleta en el casillero judicial No. 487; JUAN IMBAQUINGO CHICAIZA, por boleta en el casillero judicial No. 2195; MARCO ULLOA PARRA, Subprocurador Metropolitano (e) del Distrito Metropolitano de Quito, por boleta en el casillero judicial No. 3973; no se notifica a MARIANA ALOMOTO CAIZA, MARIA TRANSITO ALOMOTO CAIZA, MARIA TRINIDAD ALOMOTO CAIZA y PEDRO LUGMAÑA, por cuanto no han designado casillero judicial en esta instancia y ciudad para sus respectivas notificaciones.

Dra. Lucía Toledo Puebla 1

SECRETARIA RELATORA

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