MASTER DE ACCESO A LA PROFESIÓN DE ABOGADO

ALTERNATIVAS AL CONCURSO DE ACREEDORES Trabajo de Fin de Máster Autor PABLO ANTÓN ARESPACOCHAGA

Tutor GUILLERMO VELASCO FABRA MARTA ORTIZ MÁRQUEZ

CUNEF (Colegio Universitario de Estudios Financieros) Curso académico 2015/2016

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ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN 1.1 Resumen y motivación personal

2. LA LEY CONCURSAL. 2.1 2.2 2.3 2.4

¿Qué es el Derecho Concursal? ¿Cuál es la finalidad del concurso de acreedores? Clases de concurso, la responsabilidad según la calificación Reforma de la Ley concursal

3. El CONCURSO Y SUS EFECTOS 3.1 3.2 3.3 3.4

Evolución de los concursos y situación actual. Efectos del concurso sobre los contratos y actos contra la masa activa Efectos sobre las garantías reales y supuestos asimilados El convenio

4. ALTERNATIVAS AL CONCURSO 4.1 4.2 4.3 4.4 4.5 4.6 4.7 4.8

El pre-concurso Los acuerdos de refinanciación. La homologación judicial Inyección de tesorería La reestructuración de la deuda Acuerdos extrajudiciales de pago La mediación concursal El concurso consecutivo

5. LA REFINANCIACIÓN COMO ALTERNATIVA. 5.1 ¿Qué es y cómo funciona? 5.2 Diferencias entre acuerdos acuerdos extrajudiciales de pagos y refinanciación 5.3 La homologación de los acuerdos de refinanciación 5.4 El plan de viabilidad 5.5 Ejemplos de refinanciaciones actuales: 5.5.1 Realia 5.5.2 Rayer Construcción, Grupo Rayet, Quabit Inmoviliaria 5.5.3 Natra

6. CASO PRÁCTICO 7. CONCLUSIÓN

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8. BIBLIOGRAFÍA INDICE DE TABLAS GRÁFICOS E IMÁGENES Tabla 1. Tipos de insolvencia y efectos de la misma Gráfico 1. Evolución de procedimiento concursal a nivel nacional Tabla 2. Evolución del procedimiento concursal a nivel nacional Tabla 3. Comparación de número de concursos en relación con los países de nuestro entorno Tabla 4. Resumen esquemático del procedimiento concursal Imagen 1. Formulario para la solicitud del acuerdo extrajudicial de pagos

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1. INTRODUCCIÓN El presente trabajo trata del estudio de las diferentes vías a las que se va a poder recurrir con objeto de evitar entrar en un concurso de acreedores. La crisis financiera ha traído consigo infinidad de problemas a las empresas en nuestro país que se han visto arrastradas sin remedio a situaciones en las que les ha sido imposible hacer frente a sus deudas. En consonancia con la corriente europea, en los últimos años la normativa española ha tratado de proteger a la empresa para que en situaciones de insolvencia pueda continuar con su actividad en aras de proteger a la economía en su conjunto. El concurso de acreedores puede tener unas consecuencias nefastas si finalmente se produce la liquidación de la empresa y como consecuencia su desaparición. Para evitar esto se están reforzando todas las figuras tendentes a alcanzar acuerdos entre el deudor y sus acreedores para que puedan satisfacerse los intereses de ambos sin que sea necesario hacer desaparecer a una entidad que podría ser viable. Para poder estudiar todas estas alternativas parece conveniente hacer un repaso rápido y general del concurso en su conjunto haciendo especial énfasis en las partes que más repercusión van a tener sobre las distintas alternativas al mismo. Empezaré con una introducción al Derecho Concursal y la finalidad que persigue de manera que me vaya abriendo camino hasta las formas que la Ley regula para poder evitar el concurso. No se puede entender por qué han surgido todas estas alternativas al concurso si no miramos primero la progresión que ha tenido los concursos en nuestro país, los resultados finales que suelen arrojar, los efectos que tienen sobre las partes intervinientes en el mismo o sobre sus contratos, la evolución que ha tenido la Ley Concursal en los últimos años etc. Una vez se haya englobado la regulación del concurso en su conjunto enumeraré las alternativas al mismo. Salvo excepciones estas alternativas no son excluyentes las unas de las otras y no es extraño que se utilice más de una al mismo tiempo, voy a tratar de delimitarlas lo máximo posible para poder hacer un estudio profundo de las peculiaridades que presentan. Como es lógico, me dedicaré de una forma más exhaustiva a aquellas alternativas que tienen actualmente una importancia mayor, ya sea porque son las más utilizadas o por que el legislador ha querido darles más importancia en los últimos años desarrollándolas más. Finalmente hablaré de algunos ejemplos reales que se han dado en los últimos años sobre alternativas al concurso. Como remate final, incluiré un caso práctico del estudio de una Sentencia en la que se tocan de forma extensa todos los aspectos que se han ido estudiando a lo largo del trabajo. De esta forma más práctica será sencillo entender cómo funcionan estas figuras extrajudiciales sobre las que versa el presente trabajo. La motivación personal para escoger este trabajo viene tras cuatro años de estudio de la carrera de Derecho y un año realizando el Máster de Acceso a la Profesión de Abogado sumados a una serie de experiencias cercanas en relación con procedimientos jurídicos, entre todo ello la principal inquietud que me ha surgido es ¿Cómo podríamos reducir los plazos exageradamente largos que en muchas ocasiones se producen dentro de los procedimientos judiciales? 6

En los últimos años, como consecuencia de la inmensa carga de trabajo de los órganos judiciales, se han ido buscando o desarrollando vías alternativas que permitan eludir total o parcialmente unos procedimientos que en muchos casos pueden suponer la ruina para los empresarios. Las largas esperas pueden dar lugar a la perdida de financiación, de compradores, de inversores… de manera que los procedimientos judiciales corren el riesgo de convertirse en una artimaña para personas que de mala fe tratan dilatar un negocio mirando por sus propios intereses. El concurso de acreedores, lejos de ser un ejemplo de lo dicho en el párrafo anterior, puede ser un procedimiento tan largo que suponga un daño prácticamente irreparable para las empresas y para la economía en su conjunto. Las vías que más se están desarrollando recientemente son las basadas en el principio negociador, la voluntad de las partes será fundamental para alcanzar soluciones rápidas que, además de liberar a los organismos de carga de trabajo, permitirán que los problemas se resuelvan de una forma más rápida y en algún caso más eficaz. Como ejemplo de esto último encontramos la mediación y la arbitrariedad que tanto desarrollo están teniendo en nuestro país y en los países de nuestro entorno durante la última década. Es por todo esto por lo que el estudio de las vías alternativas a los procedimientos judiciales me resulta de especial interés y he creído oportuno aprovechar este trabajo para ahondar en las mismas. Concretamente en este caso desarrollaré las alternativas al concurso de acreedores en el cual encuentro una motivación adicional al ser el Derecho Mercantil la asignatura que más llamó mi atención durante la carrera.

2. LA LEY CONCURSAL 2.1 ¿Qué es el Derecho Concursal? El principio general en el derecho de obligaciones es que el deudor responde con todos sus bienes presentes y futuros. Esto va a suponer la embargabilidad de los créditos del deudor por parte del acreedor insatisfecho: la ley concursal se dedica a establecer métodos y acciones para que estos acreedores puedan ejercitar sus derechos. Sin embargo, surgen infinidad de problemas a la hora de embargar bienes al deudor ya que, si se hiciera de forma aislada en consonancia con el principio del Código Civil de prioridad temporal (prior tempore potior iure), los acreedores mejor informados se adelantarían al resto. Por este motivo, entre otros, se hacen necesarios unos procedimientos de ejecución colectiva para satisfacer a los acreedores (masa pasiva) con los activos con los que se cuenta (masa activa). Estos procedimientos a los que nos referimos requieren de operaciones bastante complejas en función del volumen de activos y pasivos de las distintas compañías y van a estar reguladas en la Ley Concursal que persigue la equidad entre los acreedores así como la eficiencia del mercado. El concurso de acreedores se concibe como un instrumento jurídico destinado a solventar los problemas de liquidez que pueda presentar una persona, tanto natural como jurídica, ante la imposibilidad de atender el pago corriente de sus obligaciones; es decir, que no puede pagar la generalidad de sus deudas a sus vencimientos. Por tanto, se puede observar que el concurso de acreedores tiene que ver exclusivamente con la solvencia del deudor sin atender, en principio, a su desbalance e independientemente de sus recursos propios. Lo importante a estos efectos va a ser observar si el deudor va a poder satisfacer sus deudas al vencimiento de las mismas de una forma regular. Así mismo el legislador busca, sobre todo en los últimos años, además de dar una respuesta que permita a los acreedores recuperar su inversión, permitir la continuidad de la empresa, la respuesta natural para conseguir esto es la 7

negociación. La alternativa más beneficiosa sería llegar a un acuerdo con los acreedores antes incluso de que se dé el concurso. Si el concurso es inevitable, la alternativa es la presentación de un convenio que permita satisfacer en la medida de lo posible a los acreedores, tratando de evitar la liquidación total de la empresa, siendo la solución natural más ventajosa (en consonancia con este principio negociador del que venimos hablando). Ahora que sabemos que el concurso tiene que ver con el estado solvencia del deudor, cabe preguntarse ¿Qué entiende el derecho concursal por insolvencia? la definición que la Ley Concursal realiza del estado de insolvencia, cuando dice que “Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles” puede llevar, y de hecho lleva, a la equivocación de relacionar el estado de insolvencia con un estado de absoluta incapacidad para continuar con su actividad empresarial. Sin embargo, nada más lejos de la realidad, en muchas ocasiones el empresario (a partir de ahora deudor) puede poseer un importante patrimonio dentro de su activo inmovilizado que puede llegar a valer una fortuna pero que no le permite satisfacer sus deudas, ya sea a corto o largo plazo, de una forma regular. Es precisamente por esta razón por la que empresas en concurso de acreedores podría perfectamente resultar viables para continuar operando de forma normal siempre que se adopten las medidas adecuadas. Por lo tanto liquidez es la palabra clave para poder comprender en concepto de insolvencia en la Ley Concursal. Una empresa en estado de insolvencia se encuentra obligada a solicitar el concurso de acreedores, sin embargo, como ya hemos dicho, uno de los fines que busca el legislador es la eficiencia del mercado y por lo tanto no será necesario esperar a que efectivamente se dé el estado de insolvencia para que pueda solicitarse el concurso. Existen ciertas vías en la ley para poder solicitar el concurso incluso antes de que se produzca el estado de insolvencia, lo cual permitirá atajar de forma temprana el problema de liquidez y de esta manera darle una respuesta más eficaz. Cuanto más temprana sea la reacción, más efectivos serán los resultados del concurso o de toda la rama de alternativas que la Ley pone a disposición de los deudores y acreedores en una situación tan delicada. Desde un punto de vista económico se puede definir a una empresa como insolvente cuando en su patrimonio el pasivo exigible supera la suma del valor del activo real. Una vez dicho esto se puede analizar de forma más concreta la Ley Concursal y en los dos tipos de insolvencia que prevé para poder solicitar el concurso. Por un lado encontramos la insolvencia actual que es a la que nos hemos estado refiriendo, el deudor no puede hacer frente a sus obligaciones y se encuentra obligado a solicitar el concurso en el plazo de dos meses. Por otro lado, existe también la insolvencia inminente en la cual la empresa se ve amenazada por una situación próxima en la que prevé que le será imposible cumplir regular y puntualmente con sus obligaciones. En este último caso aún no se ha dado la situación de insolvencia pero aun así será posible solicitar el concurso siempre y cuando se cumplan los requisitos contenidos en la norma. Como es de suponer, el estado de insolvencia inminente es el más propicio para poder tomar las medidas necesarias que permitan la continuidad de la empresa y la máxima satisfacción a los acreedores. A diferencia de otros países de nuestro entorno, los concursos en España suelen acabar con la completa liquidación de las empresas. La liquidación es un instrumento jurídico útil que puede suponer una importante satisfacción a los acreedores y sobre todo cumple con uno de los fines que persigue el legislador a la hora de regular los Concursos. Sin embargo, en los últimos años, y en consonancia con otros países vecinos con mayor tradición concursal, se han ido reforzando en nuestro país otros instrumentos alternativos a la liquidación, que si bien en una primera instancia puede parecer que dejan más indefenso al acreedor, en la práctica se ha demostrado que pueden llegar a ser, y de hecho son, más útiles para alcanzar los objetivos del concurso de acreedores. Los problemas surgen especialmente en los plazos, estos instrumentos 8

alternativos no van a ser igual de efectivos si la insolvencia se ataja a tiempo o si se espera a que esta sea ya irreversible (como por desgracia es costumbre que ocurra en nuestro país)1. La situación de concurso en sí misma es una situación vista con gran temor por las repercusiones que trae consigo de cara a la imagen exterior (sea cual sea el resultado final de la misma), es por esta razón por la que los deudores tratan de evitarla, ocultarla, o posponerla el máximo tiempo posible. El problema es que si finalmente el deudor no tiene más remedio que entrar en concurso, es posible que la tardanza haya dado lugar a que la masa activa resulte insuficiente y que la única ya solución sea la liquidación total, esto supone graves consecuencias, entre otras cosas, el despido de un gran número de trabajadores. En el presente trabajo se van a ir desgranando una a una las distintas alternativas al concurso de Acreedores, prestando especial atención a las alternativas más efectivas y que nuestra normativa, y sus sucesivas modificaciones, más ha desarrollado en los últimos años. Todas ellas, o casi todas, se desarrollan en una fase temprana del concurso (o pre-concurso, como le llamaremos a partir de ahora) en la que el estado de insolvencia es inminente y la empresa es aún viable desde un punto de vista económico y por lo tanto se podría llegar a mantener su actividad y superar la situación con éxito. Como vemos en esta rama del derecho, como prácticamente en todas las demás, va a ser fundamental actuar a tiempo y tratando de llegar a acuerdos para que las medidas puedan desplegar todos sus efectos. Para adoptar estos acuerdos ambas partes, tanto deudor como acreedor, van a tener que ceder en sus intereses de una forma o de otra en la mayor parte de las ocasiones. De entre todas las alternativas que veremos, la de más actualidad son los acuerdos de refinanciación que han sido recientemente modificados en varias ocasiones. Estos acuerdos, cumpliendo con el principio negociador, buscan garantizar la supervivencia de las empresas con problemas de insolvencia pero que resultan viables desde un punto de vista operativo. 2.2 ¿Cuál es la finalidad del concurso de acreedores? Paradójicamente podríamos decir que la finalidad de la Ley Concursal, desde la Ley 22/2003, de 9 de julio Concursal, es evitar que efectivamente se produzca el concurso de acreedores. En los párrafos anteriores se ha esclarecido que uno de los fines del concurso es “la conservación de la actividad profesional o empresarial”, destaca el interés del legislador por evitar a toda costa, la desaparición de los negocios y sus nefastas consecuencias (o por lo menos parece bastante claro que es el principal fin instrumental). Sin embargo, las estadísticas nos muestran que alrededor del 90% de las empresas que se ven obligadas a entrar en un proceso concursal en nuestro país acaban en liquidación y como consecuencia se produce la desaparición de las mismas. Que esto ocurra es sin duda una posible solución siempre y cuando los acreedores recuperen la totalidad o parte de su inversión, sin embargo debería ser la última solución a adoptarse. La continuidad de las empresas económicamente viables es beneficiosa no sólo para las

1 Encontramos infinidad de ejemplos en los que esperar hasta el último momento legalmente establecido para solicitar el Concurso, o incluso haber sobrepasado el plazo máximo, ha desencadenado en una resolución más pobre del Concurso de Acreedores de lo que podría haber sido si el problema se ataja a tiempo. Hay que decir que si el deudor no cumple con su obligación de solicitar en plazo el concurso, este será calificado como culpable, situación que por desgracia no es extraña en nuestro país. Por citar solo un par de ejemplos: Sentencia A.P. Pontevedra 12/2012 de 20 de enero, Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015.

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propias empresas, sino para la economía en general y, muy en especial, para el mantenimiento y crecimiento del empleo. Que una empresa presente problemas de solvencia no implica necesariamente que sea una empresa no rentable o viable desde un punto de vista económico. Es comprensible que ante una situación así, los acreedores quieran recuperar cuanto antes su inversión antes que verse sometidos a perderla, sin embargo en multitud de casos las empresas pueden remontar y salir de determinada situación lo cual favorecerá tanto al deudor, como a los acreedores, como a la economía en su conjunto. El concurso de acreedores ha ido evolucionando tradicionalmente como un método legal de protección al acreedor, no obstante, con el paso de los años, y si se tienen en cuenta los países de nuestro entorno, podemos observar que no siempre la mejor solución es la liquidación total de la empresa y repartición de la deuda como mejor conviene a los acreedores. Es por esto que el legislador ha ido otorgando más y más importancia a las medidas tendentes a que las empresas con problemas puedan resolverlos sin tener que recurrir a una medida tan radical como puede ser el concurso y su consecuente liquidación. La mejor manera de lograr este objetivo (como cualquier otro en derecho) es mediante acuerdos que permitan que la empresa continúe su actividad normalmente otorgando a cambio algún tipo de garantía o compromiso añadido a los acreedores. En ocasiones, es posible superar la situación de crisis a través del saneamiento de la empresa en crisis, lo que permitirá conservar la actividad empresarial. Estos acuerdos de los que venimos hablando, si bien pueden resultar efectivos, pueden no dar el resultado esperado y pueden ser objeto de abusos incontables, como ha ocurrido en multitud de ocasiones. Esta es una de las principales razones por las que estos acuerdos se han ido regulando cada vez más y más en las sucesivas modificaciones de la Ley 22/2003, de 9 de julio, en los últimos años. Se busca de un lado proteger al deudor y por otro lado a los acreedores, tanto a los que les interesa adoptar el acuerdo como a los que no (que se puedan ver arrastrados a tener que aceptarlos), pero sobre todo se busca proteger a la economía en su conjunto. Resumiendo, actualmente la finalidad principal de la Ley Concursal se centra en que no sea necesaria la desaparición de la empresa para que los acreedores recuperen su inversión, siempre sin olvidar la finalidad tradicional que es la protección del acreedor y su derecho a recuperar lo adeudado. 2.3 Clases de concurso, la responsabilidad según la calificación Ha quedado claro que en nuestra Ley Concursal existirán dos tipos de situaciones de insolvencia en los que se podrá solicitar el concurso, las consecuencias serán diferentes según el concurso se solicite en una situación o en la otra2. Es importante a efectos de este trabajo estudiar, aunque solo sea de forma resumida, las clases de concurso y la calificación judicial que puede llegar a hacerse de los mismos. Esto es útil dado que en la mayor parte de las distintas alternativas, que estudiaremos más adelante, pueden evitarse estas calificaciones y las graves repercusiones que se derivan de ellas.

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De acuerdo a la Ley 22/2003, el concurso voluntario no dejará al deudor sin sus facultades de administración o disposición sobre su patrimonio, la administración concursal deberá actuar con la conformidad y consentimiento del deudor, esto será así siempre que el juez no acuerde otra cosa. Por el contrario si nos encontramos ante un concurso necesario, el deudor perderá todas sus facultades de administración y no podrá disponer de su patrimonio, la administración concursal en este caso le sustituirá en sus funciones.

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Si, por cualquier motivo, se da una situación de insolvencia inminente no será necesario solicitar de manera obligatoria el concurso, sin embargo sería lo más beneficioso en aras de atajar el problema cuanto antes. En un caso así el deudor será el legitimado para solicitar el concurso obteniendo de esta manera numerosas ventajas como por ejemplo permitir a los gestores seguir llevando las riendas de la compañía, aunque sus decisiones pueden ser vetadas por el juez o por los administradores concursales. Aquí nos encontraremos ante un concurso voluntario (artículo 22 Ley Concursal), para que un concurso de acreedores sea voluntario será requisito indispensable que la primera solicitud que se presente ante el juzgado sea del propio deudor. Esta solicitud no tiene por qué ser necesariamente una solicitud del concurso, valdrá con una comunicación de que se han iniciado negociaciones con los acreedores. Cuando se agota el plazo para que el deudro pueda solicitar el concurso, habrá nuevos sujetos habilitados para hacerlo, como los acreedores o interesados, en este caso el concurso será necesario. Si el estado de insolvencia fuese real, el concurso será necesario y el deudor dispondrá de un plazo de 2 meses para solicitar el concurso, en caso de no hacerlo, los acreedores también tendrán la potestad para poder solicitar el concurso. Además, la falta de solicitud de un concurso necesario por parte del deudor, es una de las razones por las que si se llegase a abrir la fase de liquidación se debería calificar judicialmente el concurso como culpable siempre que hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor3, esto es, que sabía o debería haber sabido de este estado de insolvencia. En tal caso, el juez podrá condenar a los administradores a pagar a los acreedores concursales el importe que no perciban de sus créditos en la liquidación de la masa activa entre otras repercusiones como; quedar inhabilitado para administrar bienes ajenos durante un plazo de dos a quince años; o para representar o administrar a cualquier persona, siempre atendiendo a la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio. Encontramos otras repercusiones dependiendo de cómo sea el concurso en cuanto a la administración concursal, cuando el concurso es voluntario la administración concursal utiliza el régimen de intervención y si el concurso es necesario utilizará el régimen de sustitución. Aun así el juez puede acordar que la administración concursal sea sustitutiva o de intervención en cualquier caso siempre que se motive (esquema en la siguiente página).

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Artículo 165 Ley Concursal: “El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso…”

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Tabla 1

insolvencia inminentete

facultad para solicitar concurso: deudor

el concurso es voluntario, se puede presentar propuesta de convenio anticipada, en principio no sera calificado como culpable

insolvencia real

plazo de dos meses para el deudor

facultad de solicitud: deudor y acreedor

si el deudor no solicita en plazo: concurso culpable

Las alternativas al concurso de acreedores suponen una motivación para el deudor ya que, de acogerse a ellas, tendría que hacerlo con antelación a la fase común del concurso. Aunque saldría a la luz la complicada situación en la que se encuentra la empresa, al no llegarse a abrir una fase de liquidación nunca se procedería a calificar el concurso (salvo casos excepcionales, atículo 163 Ley Concursal), de esta manera se evitarían todas las consecuencias que pueden derivarse de esto. Esto da más apoyo aún a la idea de que, una actuación rápida nos quitará de un gran número de problemas.

2.4 La reforma de la Ley Concursal La primera reforma de la Ley concursal que se aplicó decididamente en las alternativas al concurso de acreedores fue la reforma de la Ley Concursal llevada a efecto por el RDL 4/2014, de 7 de marzo. La exposición de motivos del RDL establece una de las razones fundamentales de la reforma, referida al fortalecimiento de los institutos pre-concursales ya que "El procedimiento concursal español concluye en un alto número de casos en la liquidación del deudor, de modo que la fase pre-concursal resulta verdaderamente determinante para la reestructuración financiera de las empresas. A estos efectos, los acuerdos de refinanciación son los instrumentos más adecuados para el establecimiento de nuevos calendarios de amortización y condiciones financieras más acordes con la situación del mercado y de las empresas, a cambio de quitas, esperas y capitalizaciones de las deudas". Los acuerdos de refinanciación de configuran de modo claro como un instrumento para evitar el concurso. El 27 de mayo de 2015 entró en vigor la Ley 9/2015 de medidas urgentes en materia concursal, esta norma tiene su origen en el Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de

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septiembre4 que fue convalidada por el Congreso. Esta Ley es la última de un gran repertorio de modificaciones legislativas que han afectado de una manera o de otra a la Ley Concursal. Esta Ley ha introducido importantes novedades en materia concursal que son interesantes para el presente trabajo ya que afectan, especialmente, a los artículos referidos a acuerdos de refinanciación, el convenio, la homologación judicial, la liquidación, la calificación concursal…es decir, todo lo que afecta a las distintas alternativas para prescindir del concurso. Se resumirán a continuación los aspectos que más nos interesan de la misma que serán todos los relativos a esta alternativas para evitar el concurso, que es precisamente en lo que más se centra la citada reforma mejorando de manera significativa el marco legal en materia pre-concursal con objeto de facilitar en la mayor medida posible la continuación de la actividad empresarial. En primer lugar se puede apreciar una amplia modificación o desarrollo en cuanto a los acuerdos de refinanciación, medida estrella actualmente. El artículo 5 bis del anterior texto referido al inicio de las comunicaciones con los acreedores contenía una serie de “contradicciones” que ha llevado a numerosos problemas5. Este artículo permitía por primera vez que, al presentarse la comunicación del inicio de negociaciones entre deudor y acreedores para alcanzar acuerdos, se pueda suspender o paralizar las ejecuciones judiciales de bienes que resulten necesarios para continuar la actividad empresarial, esto persigue que la negociación sea más eficaz evitando una ejecución sobre determinados bienes del deudor que podrían ser rescatables o que iban a ser imprescindibles para la continuación de la actividad mientras se negocia. El problema es que este artículo presentaba dudas sobre quién era el juzgado competente para decidir sobre la suspensión y sobre si este juzgado podía entrar a valorar los presupuestos de comunicación (negociación de un acuerdo de refinanciación, de una propuesta anticipada de convenio o de un acuerdo extrajudicial de pagos), como los presupuestos de la suspensión derivada de la comunicación (carácter necesario o no del bien)6. Prueba de ello es la multitud de jurisprudencia que encontramos con resultados contradictorios como por ejemplo el decreto del Secretario Judicial del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Logroño de 6 de mayo de 2014, la providencia del Juzgado de lo Mercantil de Pontevedra nº 2 de 6 de junio de 2014 o auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada. Todo esto lo ha resuelto la última reforma que incluye los siguientes puntos: ‐

Ahora el Juez encargado de resolver las controversias referentes a carácter necesario o no del bien será a su vez el competente para conocer el concurso.

4 Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal. El año 2014 fue un año de importantes reformas en la Ley Concursal ya que fue modificada hasta en tres ocasiones, la última modificación es esta que entró en vigor en 2015. 5 Ley 17/2014, de 30 de septiembre, introdujo importantes medidas en materia pre-concursal que han tenido que ser revisadas al presentar numerosas lagunas por la falta de tradición en materia concursal en nuestro país. 6

La última reforma de este artículo por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (“Ley 17/2014”) suscitó dudas sobre cuál era el juzgado competente para decidir sobre la suspensión solicitada y sobre si el que lo fuera podría entrar a valorar tanto los presupuestos de la comunicación (negociación de un acuerdo de refinanciación, de una propuesta anticipada de convenio o de un acuerdo extrajudicial de pagos), como los presupuestos de la suspensión derivada de la comunicación (carácter necesario o no del bien, condición de acreedor titular de pasivo financiero o concurrencia del 51% de los acreedores titulares de pasivo financiero en el inicio de la negociación).

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El deudor deberá presentar un inventario con los bienes que cree necesarios para hacer posible la continuación de su actividad profesional o empresarial, así mismo comunicará al juez los procedimientos ejecutivos que se siguen contra su patrimonio.

‐

El juez que conozca de la ejecución será quién suspenda su tramitación con la presentación de la resolución del secretario del juzgado competente para conocer del concurso.

‐

De darse el caso particular de que las ejecuciones se efectúen sobre acreedores financieros, la paralización afectará a todos los bienes del deudor y no exclusivamente a los necesarios para continuar con la actividad. Esto será así siempre que se cumpla la condición de que más de la mitad del pasivo financiero se ha utilizado para apoyar las negociaciones que deben dar lugar a un acuerdo de refinanciación.

‐

Este nuevo régimen de paralización solo podrá aplicarse en caso de que existan negociaciones en curso sin que hayan transcurrido un plazo de 3 meses desde su comunicación al juzgado.

En cuanto al convenio las novedades incorporadas como consecuencia del Real Decreto-Ley 11/2014, es preciso señalar que en primer lugar aclaran cual debe ser el contenido mínimo del convenio para que sea válido y que afectará a todos los acreedores en su conjunto. Además establece cuales son las distintas alternativas que el deudor tendrá la posibilidad de proponer para ciertos acreedores a su elección, se trata de incluir una posibilidad para que se pueda pactar con clases de acreedores, siempre exceptuando los acreedores públicos. Además ahora para la consideración de mayorías para adoptar el convenio se tendrán en cuenta a los acreedores privilegiados como parte del pasivo ordinario y se eliminan los límites de quitas del 50% y esperas de cinco años, siempre que concurran las mayorías necesarias (65% y 70%). Otra modificación importante, en consonancia con lo dicho anteriormente, la encontramos en el art. 116.4 de la Ley Concursal7, ya no será necesario que en la Junta de acreedores este representado la mitad del pasivo ordinario para que se encuentre válidamente constituida, será suficiente con que se encuentre representado la mitad del pasivo total al que afectará el convenio. Hasta ahora a los acreedores que hubiesen adquirido sus derechos de crédito con posterioridad a la declaración de concurso sólo se les reconocía derecho de voto cuando la adquisición hubiese sido a título universal, como consecuencia de una realización forzosa o, a partir de 2012, cuando se tratase de entidades financieras sujetas a supervisión. A partir de la nueva reforma se va a atribuir derecho de voto a ciertos acreedores que no lo tenían como consecuencia de aquella medida que se fundamentaba en evitar cualquier tipo de fraude. Sin embargo esto suponía bloquear la entrada a nuevos inversores que se verían perjudicados por la medida, no debemos olvidar que la entrada de acreedores puede suponer mayor liquidez lo cual es precisamente lo que necesita la empresa en esta situación. Para evitar esto se amplía el listado de personas especialmente vinculadas con el deudor que, por esta razón, 7

Nueva redacción del artículo 116.4 de la Ley Concursal: “La junta se entenderá constituida con la concurrencia de acreedores que titulen créditos por importe, al menos, de la mitad del pasivo ordinario del concurso o, en su defecto, cuando concurran acreedores que representen, al menos, la mitad del pasivo del concurso que pudiera resultar afectado por el convenio, excluidos los acreedores subordinados”

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tendrán la condición de acreedores subordinados y carecerán en consecuencia de voto en la junta de acreedores, todos los demás quedarán fuera del listado y por lo tanto si tendrán derecho de voto. En cuanto a los acreedores con privilegio general o especial, se incluye la posibilidad de que determinados créditos se vean arrastrados por el convenio incluso en la parte cubierta por el valor de la garantía (artículo 134.3 Ley Concursal)8. Para que esto pueda ocurrir encontramos dos requisitos, en primer lugar deberán darse unas mayorías reforzadas y por otro lado el acuerdo deberá adoptarse por acreedores de la misma clase y nunca podrán existir acuerdos con los de otra clase. Esto resulta una novedad, los acreedores van a dividirse en los siguientes tipos: acreedores de derecho laboral, acreedores públicos, acreedores financieros y el resto de acreedores (aquí se incluyen los acreedores comerciales). A la hora de valorar las garantías reales, estas no pueden suponer un recorte al crédito garantizado. Es simplemente una valoración diferenciada del derecho principal y del derecho accesorio. Con ello no se pone en cuestión el derecho principal, sino que se permite aclarar qué parte del mismo se beneficiará del derecho accesorio y cuál no, debiendo en la segunda recibir el mismo trato que corresponda al crédito según su naturaleza. La nueva reforma incluye también una nueva obligación de comunicación por vía telemática, tanto de la información relativa al convenio como del informe de los administradores, a todos los acreedores de los que se conozca dirección de correo electrónica. La nueva reforma ha traído también novedades en cuanto a la homologación judicial de los acuerdos, se amplía la posibilidad de suscribir acuerdos de refinanciación a todo tipo de acreedores de pasivos financieros, excluidos los acreedores por operaciones comerciales y los acreedores de derecho público. Se simplifica el procedimiento de homologación, en el que el juez conoce directamente de la solicitud; se incluye la posibilidad de que pueda solicitar la homologación tanto el deudor como cualquiera de los acreedores que hayan participado aprobando el acuerdo. Se modifica la Disposición adicional 4º de la Ley Concursal quedando ahora así redactada: “En caso de acuerdos sujetos a un régimen o pacto de sindicación, se entenderá que la totalidad de los acreedores sujetos a dicho acuerdo suscriben el acuerdo de refinanciación cuando voten a su favor los que representen al menos el 75 por ciento del pasivo afectado por el acuerdo de sindicación, salvo que las normas que regulan la sindicación establezcan una mayoría inferior, en cuyo caso será de aplicación esta última.” Por lo tanto la modificación se centra en fijar la mayoría necesaria para adoptarse un acuerdo en el caso de estar sujeto a un pacto de la sindicación. Esto supondrá el arrastre de los acreedores disidentes cuando se den estas mayorías. Además se determina el valor máximo de la garantía real que no podrá excederse del valor hipotecario que se hubiese pactado. Además de todo esto, la nueva norma pretende favorecer la transmisión de los negocios que se encuentran en concurso o por lo menos la transmisión de algunas ramas de su

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Los acreedores con privilegio se encuentran divididos en acreedores con privilegio general y acreedores con privilegio especial. Cuando exista un privilegio especial, el cómputo de las mayorías se hará en función de la proporción de las garantías aceptantes sobre el valor total de las garantías otorgadas dentro de cada clase.

Por el contrario, si nos encontramos ante un caso en el que los acreedores tienen privilegio general, el cómputo se realizará en función del pasivo aceptante sobre el total del pasivo que se beneficie de privilegio general dentro de cada clase.

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negocio. Al ser un negocio que se encuentra en dificultades el proceso concursal, ya sea en fase de pre-concurso o de liquidación, dificulta enormemente la venta de la empresa la cual puede ser enormemente beneficiosa para la recuperación de la misma. Por eso se darán privilegios especiales para la transmisión así como a la entrada de inversiones, lo que comúnmente se conoce como “fresh money”.

3. El CONCURSO Y SUS EFECTOS 3.1 Evolución de los concursos y situación actual En los últimos años la tendencia en cuanto a número de concursos en España ha sido claramente ascendente, la profunda crisis financiera que ha azotado nuestra economía ha complicado los procesos de refinanciación a las empresas haciendo que una gran parte de las mismas haya tenido que recurrir al concurso. Esto ha quedado verificado al comprobar como en los últimos trimestres el número de concursos se ha visto reducido debido a la lenta pero progresiva mejora de la situación económica (tabla 2)9. Durante el año 2013 se alcanzó un máximo histórico en cuanto a número de concurso y a partir de entonces la disminución ha sido significativa.

Gráfico 1

Tabla 2

9 Instituto Nacional de Estadística, Estadísticas del procedimiento concursal. Disponible en

http://www.ine.es/jaxi/menu.do?type=pcaxis&path=/t30/p219&file=inebase

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Para hacer una valoración de la evolución de los concursos en nuestro país es importante compararlo también con el resto de países de la eurozona. Valiéndonos de los datos de las principales economías europeas podremos hacer un juicio aproximado (tabla 3)10. Tabla 3

2013

2012

2011

2010

2009

Austria

5,747

6,266

6,194

6,657

7,076

Francia

60,787

59,556

49,506

51,060

53,547

Italia

14,272

12,311

10,844

10,089

8,354

España

8,934

7,799

5,910

4,845

4,984

UK

16,013

17,765

18,467

17,468

19,908

Alemania 26,120

28,720

30,120

32,060

32,930

Portugal

8,605

6,077

5,144

4,450

9,300

Estos datos, que muestran el número de entidades con problemas de solvencia en distintos Estados, reflejan que el número de concursos producidos en España no es excesivo ni mucho menos. En comparación con otros países se observa que tenemos bastantes menos concursos, sin embargo, esto no es debido a que nuestra economía haya resistido mejor la crisis financiera ni mucho menos, entonces ¿a qué se debe? Muchos son los factores que inciden en esto, el principal y que más nos interesa ahora es la gran falta de tradición concursal en nuestro país, además inciden también los distintos métodos para evitar el concurso que estudiaremos detalladamente en las próximas páginas. Como consecuencia de la poca tradición concursal que tenemos, las empresas tratan de evitar a toda costa este procedimiento. Al dilatar la espera hasta el máximo en ocasiones se logra sortear la complicada situación pero como norma general lo que se consigue es empeorarla. En la mayor parte de los casos, esta espera produce que, cuando la insolvencia ya es insostenible, los mecanismos negociadores para evitar el Concurso ya no sean un alternativa viable. Como hemos visto la reforma de la Ley Concursal trata de incentivar los acuerdos negociadores de manera que los deudores encuentren atractivo de alguna manera el declararse en situación de insolvencia para poder acogerse a alguna de las alternativas que la Ley establece. Estas reformas de los últimos años pueden también estar teniendo que ver con la reducción de Concursos en España. 3.2 Fases del concurso. Es importante, en relación a este trabajo, estudiar de manera más o menos detallada las distintas fases del concurso de Acreedores para poder saber en qué 10 La imagen nos muestra la insolvencia de varios países de nuestro entorno medida mediante los ratios de

insolvencia por cada 10.000 compañías. Datos extraídos del informe “Insolvencies in Europe”, 2009-2013. Elaboración propia.

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momento exactamente van a poder llevarse a cabo todas las diferentes alternativas que vamos a ir enumerando más adelante. Una vez inmersos en un concurso, una primera fase común puede desembocar en otra fase de liquidación (como por desgracia es el caso más común en nuestro país) pero también puede dar lugar a otra como puede ser el convenio. El convenio es la resolución del concurso mediante acuerdo entre las partes y por lo tanto es la solución menos perjudicial. Pero, como se verá, no siempre que se dé la situación de insolvencia habrá que entrar en la fase común del concurso, existiendo diferentes alternativas durante el pre-concurso. Las fases del concurso aparecen descritas en el artículo 183 la Ley Concursal, la cual divide el proceso en seis secciones que engloban todos los distintos escenarios que pueden darse durante el proceso, declaración del concurso, medidas cautelares y conclusión; nombramiento de administrador concursal, facultades del mismo y responsabilidades en las que puede incurrir; clasificación de los créditos (privilegio especial, privilegio general, ordinario y subordinado)… Las primeras cuatro secciones regulan la fase común del concurso mientras que la quinta y sexta regulan la fase de liquidación o convenio según sea el caso. En realidad, aunque no aparezca así estipulado directamente en la Ley, el concurso se encuentra divido en las siguientes fases: en primer lugar se darán los actos previos, la fase común que comprenderá desde el auto de admisión a trámite hasta el informe concursal, la fase de resolución que podrá dar lugar a un convenio para continuar la actividad o liquidación final; y por último la determinación de la responsabilidad. Pero lo que verdaderamente interesa en este trabajo es la fase previa a los actos previos, las medidas que se pueden adoptar cuando la insolvencia es inminente o dentro del plazo que la ley concede para solicitar el concurso, lo que conocemos como preconcurso. El artículo 5 de la Ley Concursal da al deudor un plazo de dos meses, desde que se hubiera conocido o debería haberse conocido el estado de insolvencia, para solicitar el concurso de manera que sea voluntario. Esta solicitud de concurso voluntario será exigible al deudor a no ser que, antes de que venza el plazo de dos meses, el mismo haga una comunicación al juzgado sobre que ha puesto en marcha una de las alternativas de negociación que la Ley establece para evitar el concurso. En concreto, el artículo 5 bis de la Ley Concursal habla de una comunicación sobre que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 y en la Disposición adicional cuarta, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta Ley, o la solicitud de un acuerdo extrajudicial de pagos. Estas alternativas son las principales actualmente y podrán llevarse a cabo durante esta fase pre-concursal o incluso antes, cuando la insolvencia aún era inminente y además podía recurrirse a otros métodos de financiación. Las ventajas de esta comunicación durante la fase concursal son que no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o extrajudiciales de bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor hasta que se de alguno de los requisitos del artículo 5bis.4 de la LC11.

11

Deberán cumplirse alguno de los siguientes requisitos: que se formalice el acuerdo de refinanciación previsto en el artículo 71 bis.1, que se dicte la providencia admitiendo a trámite la solicitud de homologación judicial del acuerdo de refinanciación, que se adopte el acuerdo extrajudicial de pagos, que se hayan obtenido las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio o que tenga lugar la declaración de concurso

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La Tabla 4 en la próxima página muestra de forma resumida la estructura del concurso, sin entrar detalladamente en las fases y centrándonos en los plazos en los que se puede recurrir a alternativas. Podemos observar que el concurso tiene dos posibilidades al finalizar, por un lado se encuentra la liquidación y por otro lado el convenio. El convenio es una figura jurídica muy similar a los acuerdos adoptados durante el pre-concurso donde va a primer también el principio negociador. Por sus grandes similitudes le dedicaremos al convenio unas páginas más adelante como introducción para entender de mejor manera los pactos alternativos.

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El Concurso

Insolvencia inminente

Insolvencia real

El deudor puede solicitar Concurso El duedor y los acreedores puede solicitarlo

Plazo: 2 meses

Comunicación de inicio de negociaciones (preconcurso)

Solicitud del Concurso

Alternativas al Concurso

Convenio anticipado

Fases común

Convenio

Liquidación

20

3.3 Efectos del concurso sobre los contratos y actos contra la masa activa A efectos de estudiar las distintas alternativas al concurso, es importante saber que ocurre con los contratos firmados entre el deudor y sus acreedores. Esto afectará a las alternativas a las que quiera acogerse el deudor así como los efectos jurídicos que tendrán todos los actos contra la masa activa que el deudor haya llevado a cabo recientemente una vez que ya se conocía la situación de insolvencia. Todo esto la Ley Concursal lo regula en sus artículos del 64 – 73. Primero desde el momento en que se declara el concurso se suspenderá el devengo de cualesquiera intereses ya sean legales o convencionales siempre y cuando no tengan una garantía real. Si finalmente el concurso terminase mediante convenio se podrá pactar el cobro de estos intereses que fueron suspendidos (siempre y cuando en el convenio no se haya pactado una quita). Como norma general el concurso de acreedores no resuelve los contratos y quedan prohibidas las cláusulas que establezcan la resolución de un contrato por el simple hecho de entrar en concurso. Esto será siempre así salvo casos excepcionales en los que se tendrá siempre en cuenta el interés de concurso, en estos casos la administración concursal solicitará al juez la resolución del contrato. La ley habla concretamente de varios tipos de contratos que seguirán vigentes siempre que cumplan con ciertos requisitos. Los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento no perderán sus efectos y el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirán, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso. Esto no será impedimento para que el contrato pueda ser rescindido, una vez declarado el concurso, por incumplimiento de una de las partes o por cualquiera de los casos que estipula la ley, con la peculiaridad de que el juez puede acordar el cumplimiento del contrato incluso en estos casos atendiendo al interés del concurso, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado. Otra peculiaridad se encuentra en los contratos de préstamo u otros créditos que hayan tenido un vencimiento anticipado con motivo de impagos durante los tres meses anteriores a la declaración del concurso. En este caso, siempre que no se oponga el acreedor, la administración concursal podrá, por iniciativa propia o a instancia del concursado, rehabilitar este tipo de contratos durante el plazo para presentar la comunicación de créditos. Esto podrá hacerse siempre que se satisfaga o consigne la totalidad de las cantidades debidas al momento de la rehabilitación y el deudor asuma los pagos futuros con cargo a la masa. De manera muy similar ocurrirá con los contratos de adquisición de bienes con precio aplazado. Una vez declarado el concurso, serán rescindibles todos los actos que haya llevado a cabo el deudor durante los dos últimos años y que sean perjudiciales para la masa, esto se utiliza para evitar fraudes pero la regla funcionará incluso cuando no hubiera existido intención fraudulenta. Serán perjudiciales para la masa los que se realicen a favor de personas especialmente relacionadas con el concursado, la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas, los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, y cualesquiera otros actos que el ejercitante de la acción rescisoria demuestre que conllevan un perjuicio patrimonial. Quedan fuera todos los actos ordinarios de la actividad empresarial o profesional realizados en condiciones normales. 21

El problema aparece cuando el deudor opta por adoptar alguna de las alternativas al concurso de acreedores y estas suponen un perjuicio contra la masa de una u otra forma y no suponen un acto ordinario de la actividad empresarial. ¿Cómo se van a proteger estos acuerdos? El artículo 71bis de la Ley Concursal viene a resolverlo otorgando una protección especial a estos actos siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos: -

-

-

Que supongan una ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación o extinción de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo. Que se trate de un acuerdo de refinanciación adoptado antes de entrar en el concurso y respetándose las mayorías establecidas en la Ley. Deberán incluir un plan de viabilidad que incluya certificación de un auditor de cuentas y el acuerdo haya sido formalizado en instrumento público al que se habrán unido todos los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriores. Adicionalmente tanto el deudor como los acreedores podrán solicitar el nombramiento de un experto independiente para que informe sobre el carácter razonable y realizable del plan de viabilidad. “Que incrementen la proporción de activo sobre pasivo previa, que el activo corriente resultante sea superior o igual al pasivo corriente, que el valor de las garantías resultantes a favor de los acreedores intervinientes no exceda de los nueve décimos del valor de la deuda pendiente a favor de los mismos, que el tipo de interés aplicable a la deuda subsistente o resultante del acuerdo de refinanciación a favor del o de los acreedores intervinientes no exceda en más de un tercio al aplicable a la deuda previa…”(artículo 71bis.2 Ley Concursal)

Todo esto servirá para proteger a los acuerdos de refinanciación de posibles acciones rescisorias por parte de acreedores no conformes. Aun así se podrán llevar a cabo acciones rescisorias conforme a la Ley pero sólo la administración concursal estará legitimada para el ejercicio de la acción y demás actos de impugnación que puedan plantearse contra los acuerdos de refinanciación. La acción rescisoria solo podrá fundarse en el incumplimiento de las condiciones previstas en dicho acuerdo, correspondiendo a quien ejercite la acción la prueba de tal incumplimiento. Estas acciones de impugnación se tramitarán por la vía del incidente concursal y los legitimados deberán notificarlas a la administración concursal. 3.4 Efectos sobre las garantías reales y supuestos asimilados Las garantías reales van a tener una importancia vital en un procedimiento como el concurso de acreedores al igual que en todas las alternativas a las que se puede acoger el deudor y los acreedores para evitar el mismo. Las garantías reales van a permitir al acreedor hacer oponible su derecho de cobro frente a otros posibles acreedores, esto será así aunque se haya declarado una situación de concurso, es decir el acreedor ante el incumplimiento del deudor, podrá recuperar la propiedad o la posesión del bien que fuera dispuesto. Sin embargo en una situación de insolvencia la ejecución de este derecho puede suponer una disgregación 22

de toda la masa activa que perjudique al resto de acreedores y complique de manera innecesaria el procedimiento. En primer lugar debemos definir que entiende la legislación concursal por derechos con ”garantía real”. Aunque la Ley no nos ofrece una definición propiamente dicha del concepto, podemos observar que trata de englobarlos de manera amplia extendiéndose más allá de los típicos derechos de realización de valor como son la hipoteca y la prenda. Por tanto se incluirá un gran abanico de bienes como por ejemplo los bienes vendidos en virtud de contratos inscritos en el Registro de bienes muebles. De esta forma, no hay impedimento a que estas garantías puedan extenderse a derechos de crédito como pueden ser una opción de garantía o venta en garantía. No por este hecho los créditos con garantía real se conviertan necesariamente en créditos con un privilegio especial, estos créditos se encuentran enumerados en el artículo 90 de la Ley Concursal y no incluyen a todos los créditos que pueden tener una garantía real, al igual que no pueden tener garantías reales todos los créditos incluidos en dicho artículo. En cuanto a este tipo de garantías pueden darse varios casos específicos que presentarán distintas peculiaridades. Las que presentan mayores problemas son las garantías reales sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial y que sean necesarias para llevar a cabo dicha actividad. Es por esta razón por la son las primeras de las que habla la Ley en su artículo 56 Ley Concursal y dice: “Los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación”. Esto permite proteger al resto de acreedores y a la posible viabilidad económica de la empresa. Lo mismo ocurrirá con las garantía reales que se adopten una vez declarado el concurso o, como ya hemos visto, incluso desde que se conoció la situación de insolvencia. También serán paralizadas o suspendidas, si es que se han iniciado cuando se da el concurso, las garantías reales que se incluyen en el artículo 56 de la Ley Concursal siempre que se hayan iniciado; “…las acciones tendentes a recuperar los bienes vendidos a plazos o financiados con reserva de dominio mediante contratos inscritos en el Registro de Bienes Muebles, as acciones resolutorias de ventas de inmuebles por falta de pago del precio aplazado, aunque deriven de condiciones explícitas inscritas en el Registro de la Propiedad, las acciones tendentes a recuperar los bienes cedidos en arrendamiento financiero mediante contratos inscritos en los Registros de la Propiedad o de Bienes Muebles o formalizados en documento que lleve aparejada ejecución…” Estas paralizaciones o suspensiones no tendrán efecto cuando el concursado tenga la condición de tercer poseedor del bien objeto de ésta. No obstante la administración concursal podrá comunicar a los titulares de estos créditos con privilegio especial que opta por atender su pago con cargo a la masa y sin realización de los bienes y derechos afectos, esto podrán hacerlo siempre que no se haya llegado a una situación de convenio o trascurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación. El juez del concurso será el encargado de tramitar el ejercicio de las acciones con garantía real ya se estén iniciado o reanudando (por haber sido suspendida), será este juez quien decidirá si se puede ejecutar o deberá ser suspendida. Una vez que se han iniciado o reanudado ya no se podrán suspender por vicisitudes propias del concurso. Los acreedores podrán ejecutar estas garantías en un procedimiento separado siempre y cuando no se haya abierto la fase de liquidación momento en el cual perderán este 23

derecho. Las actuaciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se reanudarán, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada. Como podemos observar, incluso se ponen ciertos “límites” a las garantías reales de los acreedores para conseguir que el procedimiento concursal sea lo más efectivo posible. Cabe destacar que estos límites no van a suponer una cancelación de las garantías reales si no una suspensión de manera que temporalmente prevalezcan los intereses del conjunto de los acreedores y del procedimiento concursal. La última reforma ha supuesto una importante novedad en relación con las garantías reales. No todos los créditos de garantía real tenían la misma condición, ya que la garantía podía tener un rango inferior a otros créditos preferentes o bien podían recaer sobre un activo de escaso valor, o incluso podían darse ambas cosas a la vez. Por este motivo se ha optado en la reforma por dar un valor a la garantía real, que será el resultante de deducir del 90% del valor razonable del bien, las deudas que gocen de una garantía preferente sobre el mismo, sin que el valor de esta garantía pueda ser inferior a cero ni superior al valor del crédito del acreedor. Esto supone la posibilidad de imponer los acuerdos de refinanciación, incluso a los titulares de créditos financiaros garantizados. Es decir los acreedores con garantía, al igual que los que no la tienen, se verán obligados a acatar el acuerdo que ha adoptado la mayoría cuando concurran los requisitos establecidos. 3.5 El convenio Hasta ahora, todas las alternativas que hemos estudiado se trataban de una alternativa al concurso de acreedores que permitían evitar el mismo. Sin embargo, si finalmente una empresa no pudiese acceder a estos mecanismos y se viese envuelta sin remedio en un procedimiento concursal, no quiere decir necesariamente que esto suponga la liquidación total de la empresa y como consecuencia su cierre definitivo. La Ley establece como opción posible, una vez ya iniciado el concurso y finalizada su fase común, el convenio entre deudor y todos sus acreedores. No se trata de una alternativa al Concurso de acreedores sin embargo he creído conveniente dedicarle unos párrafos por su carácter negociador que se asemeja al del resto de figuras que hemos estado estudiando. Estos convenios, al haber entrado ya en el concurso, están totalmente orientados a alcanzar la mayor satisfacción posible de los acreedores y por lo tanto el primer requisito indispensable que se observa en la Ley Concursal (Exposición de Motivos apartado VI) es que las empresas sean económicamente viables aunque sea parcialmente para continuar ejerciendo su actividad en el mercado. De esta manera podrían llegar a verse satisfechos tanto el deudor, como sus acreedores, como los terceros interesados (y en general la economía en su conjunto). El convenio se encuentra ampliamente regulado en el capítulo I del Título V de la Ley Concursal, en primer lugar dice que la propuesta de convenio puede ser presentada tanto por el deudor como por todos los acreedores proponentes y deberá contener proposiciones de quita o espera o incluso acumular ambas. El convenio siempre tendrá que ser aprobado por el Juez del concurso y por lo tanto esta resolución tendrá la forma de sentencia (artículos 130 y 131 LC para el convenio ordinario y artículo 109 LC para

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el convenio anticipado12). El juez por lo tanto tendrá que hacer un control de legalidad del convenio desde dos enfoques; por un lado que se cumplan los requisitos indispensables, que el convenio sea acorde a la realidad de la empresa y por lo tanto esta sea económicamente viable y el convenio incluya medidas que realmente puedan permitir a la empresa salir adelante, es decir, que exista una auténtica razón de ser económica; y por otro lado que se cumplan todos los requisitos formales establecidos en la ley (formas, límites, plazos, mayorías de pasivo adheridas…). Para hablar del contenido que puede incluir el convenio hay que prestar atención al principio de la autonomía de la voluntad que se según la Exposición de Motivos de la Ley Concursal debe configurarlo. A lo largo de los años este principio de autonomía de la voluntad ha dado lugar a innumerables abusos y por lo tanto la Ley, cada vez más, va estableciendo límites como por ejemplo la prohibición de votar para los acreedores especialmente vinculados con el deudor. Vamos a ver en los siguientes párrafos de manera resumida todos estos límites Será necesario que el convenio contenga proposiciones de quita o espera (salvo ciertos casos como convenio anticipado) y además se podrán incluir proposiciones alternativas. Existe una discusión acerca de si la quita o la espera son condiciones imperativas a incluir en el convenio. A este respecto, resulta conveniente atender a lo manifestado por la Ley en su Exposición de Motivos sobre este punto al indicar que «también es flexible la ley en la regulación del contenido de las propuestas de convenio, que podrá consistir en proposiciones de quita o espera» (apartado VI). No utiliza la Exposición de motivos el imperativo del artículo 100.1 LC y a la vez presume de flexibilidad. Parece entonces que lo que a la Ley le preocupa no es tanto si el convenio tiene quita o espera sino que éstas se mantengan dentro de los límites previstos en el artículo 100.1 LC13. “La propuesta de convenio podrá contener, además de quitas o esperas, proposiciones alternativas o adicionales para todos o algunos de los acreedores o clases de acreedores, con excepción de los acreedores públicos. Entre las proposiciones se podrán incluir las ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, obligaciones convertibles, créditos subordinados, en créditos participativos, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de

12 La propuesta de convenio anticipado se diferencia de la propuesta normal en que la llevará a cabo el deudor durante la fase común del concurso y no durante la fase de convenio, por lo tanto presentará diferentes requisitos para su solicitud. En este caso, si la propuesta de convenio se admite, los acreedores optarán a adhesionarse al mismo y si se alcanzase los porcentajes establecidos en la norma, se admitiría a trámite la propuesta. El plazo para solicitarla transcurre desde la solicitud del Concurso hasta que termine el plazo de comunicación de créditos.

El convenio anticipado presenta varias ventajas entre las que destaca que se puede solicitar al juez que se superen los límites de 50% de quitas o 5 años de espera. No todos los deudores estarán legitimados para solicitar esta propuesta, el artículo 105.1 de la Ley Concursal excluye a ciertos deudores cuando reúnen determinadas características (condenado por falsedad documental, si no está inscrito en el Registro Mercantil, si ha estado incurso en otro Concurso en los últimos tres años…) Para que la propuesta sea admitida a trámite deberán adhesionarse al menos 1/5 del pasivo exigible al deudor, salvo que la propuesta se haya efectuado con la propia solicitud de Concurso Voluntario en la que será suficiente con ¡/10 del pasivo exigible al deudor. Una vez admitida a trámite la propuesta será evaluada por la administración concursal para observar su viabilidad en un plazo no superior a 10 días. Finalmente se dejará un plazo de adhesión o impugnación de la propuesta (previo informe favorable o desfavorable de la administración concursal) y el juez aprobará o desestimará el convenio mediante sentencia. Si el convenio anticipado fuera rechazado, el deudor podrá solicitar la apartura de fase de convenio o de liquidación. 13 Nuñez Lagos, A. El convenio del concurso: contenido y procedimiento. Revista Actualidad Jurídica Uría & Menéndez, num. 6, 2003. Disponible en: http://www.uria.com/documentos/publicaciones/1104/documento/03Alberto.pdf

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rango, vencimiento o características distintas de la deuda original” (artículo 100 Ley Concursal). El deudor que se vea incapaz de soportar los pagos a los que se ha comprometido en el convenio deberá solicitar la liquidación, de no hacerlo esta se declarará de oficio al producirse el incumplimiento de las obligaciones (artículo 143.1.5º Ley Concursal). La apertura de la fase de liquidación tendrá importantes consecuencias para el deudor ya que se procederá a la calificación del concurso, con independencia de que haya sido solicitado por el deudor o de oficio.

4. ALTERNATIVAS AL CONCURSO La normativa, cada vez más, busca evitar la ejecución del concurso de acreedores dejando el mismo como última alternativa. Esto se demuestra en como las sucesivas reformas, que ha venido aprobando el legislador, tratan de regular cada vez más las alternativas tendentes a que finalmente no se produzca el concurso y permita la continuidad de la actividad económica de las empresas con problemas de solvencia pero económicamente viables. A continuación, ya por fin, vamos a enumerar las distintas vías que pueden permitir que no se llegue a producir el concurso mediante acuerdos de refinanciación o de reestructuración, lo haremos de forma resumida ya que todas están siendo objeto de estudio de una forma más o menos directa a lo largo del trabajo. Incluiremos también, ciertas figuras jurídicas que, no siendo propiamente alternativas al concurso, resultan interesantes por mostrar similitudes o una estrecha relación con las alternativas al concurso. Como ejemplo de estas hablaré, entre otras que ya se han mencionado anteriormente, del concurso consecutivo (que es consecuencia directa de una de las alternativas al concurso de acreedores). 4.1 El pre-concurso En primer lugar encontramos el pre-concurso de acreedores propiamente dicho, aquí se otorgará a la empresa un plazo de cuatro meses para que el deudor trate de alcanzar acuerdos extrajudiciales con los deudores. No es tanto una alternativa al Concurso en sí mismo, se trata más bien del periodo en el que se van a poder ejecutar todas las posibles alternativas al concurso que vamos a ir detallando14. El pre-concurso aparece mencionado como tal por primera vez en la Ley 38/2011 en el ya mencionado artículo 5 bis15. El contenido de este artículo 5 bis de la LC es lo que se viene denominando como el “pre-concurso” que no es más que la posibilidad de que el deudor comunique al juez que está llevando a cabo negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o un convenio con sus acreedores.

14

Artículo 5 bis de la Ley Concursal “El deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 y en la Disposición adicional cuarta o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta Ley…” 15

MARRODÁN MONTIEL, S. “La aplicación práctica del llamado "pre-concurso" de acreedores”, Blogs UNIR, 16 de mayo de 2013. http://blogs.unir.net/1047-la-aplicacion-practicadel-llamado-preconcurso-de-acreedores.

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La mera presentación del pre-concurso no deja en suspenso las actuaciones ejecutivas promovidas por los acreedores, públicos o privados, continuando su tramitación conforme a la normativa vigente dirigida al efectivo cobro de los respectivos créditos. El pre-concurso deberá ser solicitado ante el juez por el deudor y nunca podrá hacerse una vez que se haya sobrepasado el plazo máximo obligatorio para solicitar el concurso existiendo una situación real de insolvencia (dos meses desde que se conoció o se debió conocer esta situación). Una vez que se haya producido la comunicación del preconcurso, no podrá procederse a ejecuciones judiciales o extrajudiciales de bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. El pre-concurso tendrá duración hasta que se produzca una de las circunstancias que aparecen en el ya citado artículo 5 bis, que se formalice un acuerdo de refinanciación o se dicte providencia que otorgue homologación judicial al mismo, que se llegue a un acuerdo extrajudicial de pagos, se hayan obtenido las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, o que se declaré finalmente el concurso por superar el plazo de cuatro meses sin que se dé ninguna de las anteriores soluciones. Los principales problemas que pueden aparecer en una fase de pre-concurso derivan de la determinación de que bienes son efectivamente necesarios para la continuidad de la actividad empresarial y cuales no lo son, “en su comunicación el deudor indicará qué ejecuciones se siguen contra su patrimonio y cuáles de ellas recaen sobre bienes que considere necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial, que se harán constar en el decreto por el cual el secretario judicial tenga por efectuada la comunicación del expediente. En caso de controversia sobre el carácter necesario del bien se podrá recurrir aquel decreto ante el juez competente para conocer del concurso.” Las ejecuciones sobre los bienes mencionados quedarán suspendidas y tampoco se podrán solicitar ejecuciones singulares por partes de los acreedores de pasivos financieros (todo esto con los matices que iremos viendo a continuación como son las mayorías por las que se ha adoptado los distintos acuerdos acuerdo etc). Todo lo descrito anteriormente no tendrá repercusión alguna si nos encontramos ante procedimientos de ejecución que tengan por objeto hacer efectivos créditos de derecho público. Tampoco afectará a los acreedores que tengan una garantía real sobre los bienes objeto de la paralización de las ejecuciones.

4.2 Los acuerdos de refinanciación Una segunda alternativa al concurso (y probablemente la más importante actualmente) son los llamados acuerdos de refinanciación, estos acuerdos se encuentran englobados dentro de la fase pre-concursal. Son acuerdos que se adoptan entre la empresa en crisis o insolvente y sus acreedores financieros (es decir, entidades bancarias), siendo su objeto cualquier tipo de deuda bancaria, tales como deudas derivadas de préstamos, pólizas de descuento, contratos de leasing, etc. Mediante estos acuerdos se pretende la maximización del valor de los activos, evitando el concurso de la entidad y la reducción o aplazamiento de los pasivos. Esta alternativa al concurso es la más completa y permite incluir en ella partes del resto de alternativas menos del acuerdo extrajudicial de pagos y el convenio con los que es incompatible. Los acuerdos de refinanciación son acuerdos suscritos con los acreedores para dotar de financiación a la empresa mediante la ampliación de crédito disponible de la empresa 27

o la modificación en el vencimiento de sus obligaciones exigibles, se trata de inyectar capital a la empresa o dejarle más tiempo para que pueda hacer frente a sus obligaciones. Se podrán realizar estos acuerdos con cualquier tipo de acreedores (proveedores, trabajadores, administraciones públicas, entidades financieras, etc). Ante una situación de impago tal vez la mejor solución, aunque siga siendo dañina, pase por acuerdos entre la empresa deudora y algunos de sus acreedores, para esto el deudor se comprometerá y ofrecerá nuevas garantías o contraerá nuevos compromisos que se harán de obligado cumplimiento. Estos acuerdos encuentran el problema de que no todos los acreedores pueden querer adoptarlos y pueden no resultar eficaces ante un acreedor disidente y como consecuencia acabar siendo rescindido, por esto la legislación ha buscado regularlos de manera que queden en una situación más fuerte legalmente hablando. A partir de la reforma del Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, los acuerdos de refinanciación del artículo 71 bis de la Ley Concursal han tenido un cambio sustancial en su régimen legal que se ha visto fuertemente mejorado. Gracias a esta norma se ha visto renovado el marco legal pre-concursal en general y muy concretamente el de los acuerdos de refinanciación. La reforma introduce algunas de las ideas y mecanismos de gestión extrajudicial de las situaciones de insolvencia que han demostrado su eficacia en países de nuestro entorno, a través de las cuales los interesados en el mantenimiento de la actividad de las empresas en dificultades financieras han conseguido objetivos comunes. Las principales ventajas que podemos encontrar en acudir a un acuerdo de refinanciación frente a llegar al concurso de acreedores se pueden resumir en los siguientes puntos:

‐

La comunicación judicial del inicio de la negociaciones asegura a la empresa en problemas que ningún acreedor (ya se encuentre dentro de las negociaciones o fuera de las mismas) pueda presentar, en al menos 3 meses, la solicitud para un concurso necesario, esto es muy útil y servirá para poder evitar los graves trastornos que supondría para la empresa que al encontrarse suspendida en sus actividades no podría desarrollar correctamente sus facultades dispositivas y administrativas.

‐

Evitando a la compañía tener que pasar por un procedimiento judicial conseguiremos que la misma no vea su imagen “ensuciada” o tan “ensuciada” de cara al exterior. Esto es un dato importante ya que de ello puede depender que la empresa consiga salir de la situación de insolvencia.

‐

Como se podrá apreciar más adelante, se puede lograr una homologación judicial de estos acuerdos, esto permitirá dar mayor seguridad al deudor de manera que pueda desarrollar su actividad de una manera más eficiente. Esto no quiere decir que la homologación pudiese llegar a eximir de responsabilidad al deudor, por el contrario este se verá más comprometido al haber tenido que ofrecer unas garantías fuertes de que la empresa efectivamente puede remontar. 28

‐

Estos acuerdos no van a poder ser anulados de cualquier manera por los acreedores en caso de que se lleguen a tomar siguiendo todos los requisitos establecidos en la norma. Ni si quiera podrán ser rescindidos por los acreedores disidentes.

‐

Al existir este acuerdo, no habrá ninguna calificación del concurso, esto resulta bueno para los deudores ya que al no estudiarse a fondo las causas que han llevado a la empresa a esa situación el Juez no hará ninguna valoración y el patrimonio del deudor no tendrá ningún tipo de responsabilidad.

Por citar algunos ejemplos de medidas que podemos adoptar en un acuerdo de estas características tenemos: el alargamiento del plazo de devolución del principal, con o sin período de carencia o el canje de activos a cambio de la cancelación de deuda financiera.

4.3 La homologación judicial En la negociación con entidades financieras, la homologación judicial de los acuerdos que se alcancen puede conllevar la extensión al resto de entidades financieras de los efectos de la espera (carencia) pactada con una mayoría suficiente de entidades. Asimismo, tal homologación puede permitir la paralización de ejecuciones contra el patrimonio de la empresa durante el período de espera (carencia) con un máximo de 3 años16. Aunque más adelante lo estudiaremos con mayor detalle, resumiendo se trata de homologar los acuerdos de manera que puedan ser oponibles a la totalidad de acreedores que tiene el deudor, exceptuando ciertos casos en los que exista una garantía real. Esta alternativa esta prevista en la Ley para que sirva como escudo protector a ciertos acuerdos de refinanciación.

4.4 Inyección de tesorería Una de las principales dificultades de las empresas en crisis que solicitaban el concurso, era que se restringía aún más el acceso al crédito, es más, este se convertía en subordinado. Podía ocurrir que la empresa se encontrara en situación de insolvencia no porque no fuera rentable, sino porque presentaba dificultades a la hora de afrontar los créditos pendientes. Esta dificultad se agravaba con la declaración de concurso, pues difícilmente un acreedor iba a prestar financiación a la empresa en crisis si, además de los recelos que esta situación le generaba, imperativamente se subordinaba su crédito. El legislador siendo consciente de dicha realidad, trato de incentivar la concesión de créditos a empresas en dificultades económicas siempre que concurriesen una serie de circunstancias17.

16 Cita online disponible en: http://www.iureabogados.com/asesoramiento-preventivo.html 17

Según el artículo 91.6º Ley Concursal estos nuevos créditos provenientes de una inyección de tesorería serán considerados créditos con privilegio especial.

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Por lo tanto, a Ley establece una serie de privilegios a favor de los nuevos ingresos de tesorería que se concedan a las empresas siempre que hayan suscrito un acuerdo de refinanciación. Esto es útil y se utiliza como método para encontrar financiación de forma más sencilla al tener unas condiciones excepcionales por la situación en la que se concede. Esta alternativa acompañada de un adecuado cambio estructural puede resultar eficiente en muchos casos en los que la situación de insolvencia es un caso puntual ya sea como consecuencia de una mala gestión, de la difícil situación del mercado o de la escasez de financiación. Los ingresos de tesorería concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación ex art. 71 bis podían beneficiarse de su consideración concursal: 50% pre deducible; 50% privilegio general, exceptuando aportaciones en concepto de préstamo provenientes de los socios con una facultad moduladora18. En resumidas cuentas, la reforma permite e incentiva la potenciación de la financiación pre-concursal a través del privilegio del "fresh money" inyectado por el financiador en situación pre-concursal, con el consiguiente incremento del riesgo crediticio. Estos privilegios se van a dar siempre que se dé un acuerdo de refinanciación ya sea uno en el que participan todos los acreedores u otro en el que lo hace una mayoría suficiente para arrastrar al resto. 4.5 Reestructuración de la deuda Reestructuración y refinanciación son conceptos que a menudo se confunden (sobre todo en estos días) sin embargo presentan diversas diferencias. Esta confusión puede ser debida (entre otras cosas) por las diferentes definiciones que han hecho el Banco de España y la Ley Concursal de estos conceptos. Estos dos conceptos fueron definidos por el banco de España en la Circular 6/2012, por “operaciones de refinanciación” entiende aquellas que, ante dificultades financieras del titular de la deuda, actuales o previsibles, tienen por objeto cancelar una o varias operaciones previstas o ponerlas al corriente de pagos facilitando al deudor el pago de la deuda. Por su parte, se definen como “operaciones de reestructuración” aquellas en las que se modifican las condiciones financieras -se realiza una quita o se reciben activos para reducir deuda, se modifican sus condiciones para alargar el plazo de vencimiento, se variaría el cuadro de amortización bien para minorar el importe de las cuotas en el corto plazo, bien para disminuir su frecuencia o establecer o alargar el plazo de carencia del principal, los intereses o de ambos-. Sin embargo, la Ley española no ha seguido tales definiciones, de forma que estas no encajan perfectamente con el concepto de refinanciación de la Ley 22/2003 de nueve de julio19 que define los acuerdos de refinanciación como aquellos en los que “se proceda a la ampliación significativa del crédito disponible o la modificación de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquellas”. Como podemos observar, esta última definición es más parecida a la definición que hace el Banco de España sobre la reestructuración.

18

Ezquerra Pulgar, J. “Acuerdos extrajudiciales de pagos, PYMES y mecanismos de segunda oportunidad. Diario La Ley, num. 8538, 2015 pp 11.

19 Lozano Otero, E, I. “Análisis de la viabilidad económico-financiera de una empresa en situación pre-concursal.

Reestructuración y conversión de la deuda” [trabajo de fin de grado], A Coruña, 2015. pp 12-16

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La reestructuración busca realizar cambios en la financiación de la empresa, ya sea en la deuda y/o en los fondos propios ante la imposibilidad de cumplimiento del plan de pagos de la deuda. Se trata de cambios estructurales y por tanto esta alternativa será eficiente sobre todo antes de que se dé efectivamente la situación de insolvencia, sin embargo, una vez ya se ha dado puede también dar resultado o puede servir como apoyo a otras alternativas o como requisito dentro de un acuerdo de refinanciación. El objetivo fundamental pasa por demostrar ante los acreedores, tanto financieros como comerciales, la existencia de un proyecto viable y con recorrido en el corto y medio plazo. Normalmente una reestructuración financiera deberá ir acompañada de una reestructuración general del negocio que dé más credibilidad al proyecto. Medidas que puede incluir una reestructuración: ‐ ‐ ‐ ‐

Segregaciones de actividades no solventes Ampliaciones de capital Restructuraciones de plantilla Fusiones o absorciones

En la reestructuración, a diferencia de la refinanciación, no se van a poder establecer quitas a la deuda pero de alguna manera si podrán existir esperas o más bien modificar los términos de un compromiso financiero como pueden ser el plazo o el interés. 4.6 Acuerdos extrajudiciales de pago Estos acuerdos se encuentran regulados en el Título X de la Ley 22/2003, de 9 de julio Concursal, y han sido también objeto de importantes modificaciones. Permite a las personas naturales (incluyendo a todos las personas que ejerzan actividades profesionales, también autónomos) en situación de insolvencia iniciar un procedimiento de negociación con sus acreedores para alcanzar un acuerdo extrajudicial siempre que el pasivo no exceda de los cinco millones de euros. Las principales ventajas de estos acuerdos se encuentran en la sencillez, la celeridad, sin procedimiento judicial y flexibilidad. También podrán instar el mismo acuerdo cualesquiera personas jurídicas, sean o no sociedades de capital, pero cumpliendo una serie de condiciones, además de que la cantidad sea inferior a 5 millones de euros, que el concurso no tuviese una especial complejidad, que puedan hacer frente a los gastos propios para alcanzar el acuerdo y que tengan menos de 50 acreedores. Habrá ciertas personas y entidades que no podrán acceder al acuerdo extrajudicial cuando incurran en ciertas circunstancias (artículo 231.3 Ley Concursal) así como las que se encuentren negociando un acuerdo de refinanciación o cuya solicitud haya sido admitida a trámite. También lo tendrán prohibido las entidades aseguradoras y reaseguradoras. En definitiva se trata de un instrumento a manos de las PYMES que no necesitan un mecanismo especialmente complejo para alcanzar acuerdos suficientes que permitan sanear la entidad. La principal ventaja de este mecanismo es que su utilización permitirá la posible exoneración del pasivo insatisfecho al deudor que finalmente se ha visto obligado a entrar en el concurso (artículo 178 bis Ley Concursal). Se trata de un instrumento extraordinario para las personas naturales que deberán cumplir unos requisitos si quieren beneficiarse de esta exoneración (todos estos requisitos puede englobarse en que haya actuado de buena fe). Una vez determinados los créditos exonerados, los acreedores no podrán iniciar ningún tipo de acción dirigida frente al deudor para el cobro de los mismos, quedando su derecho extinguido. Quedan no obstante a salvo de la exoneración los derechos de los acreedores frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a los fiadores o avalistas de éste. El problema 31

que presenta este mecanismo es que la Ley Concursal define de una forma muy amplia el concepto de persona natural por lo que serán muchos los deudores que puedan acogerse a esta ventaja y acudirán a la figura del acuerdo extrajudicial de pagos con el único fin de poder beneficiarse de ella20. Contra la resolución de exoneración nunca cabrá recurso si es definitiva. Los créditos con garantía real se verán afectados por el acuerdo extrajudicial conforme a lo dispuesto por los artículos 238 y 238 bis, los acreedores con garantía real, por la parte de su crédito que no exceda del valor de la garantía, únicamente quedarán vinculados por el acuerdo si hubiesen votado a favor del mismo. Los acreedores con garantía real que no hayan aceptado el acuerdo se verán arrastrados por el mismo incluso en la parte que no excede de su garantía real siempre que: ‐ ‐

El acuerdo tenga un apoyo del 65% del pasivo en cuyo caso podrá haber esperas de un plazo no superior a cinco años y quitas por un importe no superior al 25%. El acuerdo tenga un apoyo del 75% del pasivo en cuyo caso podrá haber esperas de un plazo igual o superior a cinco años (pero nunca superior a 10 años) y quitas por un importe que puede exceder al 25%.

Como podemos ver, el régimen jurídico del acuerdo de refinanciación y el acuerdo extrajudicial de pagos es muy similar, más adelante estudiaremos con más profundidad las principales diferencias entre ambos. Al tratarse de una figura que tradicionalmente se ha encontrado en desventaja con respecto a otros instrumentos como la refinanciación, el legislador trata de equiparar cada vez más estos dos tipos de acuerdo. Esto último quedo demostrado cuando se les dotó de «capacidad de arrastre» al incluso respecto de acreedores dotados de garantía real por la parte de sus créditos que no exceda del valor de la garantía (arts. 231.5, 238 y 238 bis LC), respecto de los contenidos legalmente previstos en función de las mayorías con las que se alcance el acuerdo21. Se trata de una figura parecida a la homologación pero no igual, se encomienda su control de legalidad a la concurrencia de requisitos sobre el notario o registrador mercantil, en función de la condición empresarial del deudor y los acreedores nos participantes podrán impugnarlos. El acuerdo extrajudicial de pagos, si bien puede resultar menos ventajoso que otras alternativas y su uso no está aún muy extendido, como ya se ha visto en el párrafo anterior, está siendo reforzado en los últimos días para que se vuelva una alternativa más común. Precisamente el 18 de enero de este año entra en vigor el formulario de solicitud del procedimiento para alcanzar este tipo de acuerdos. Este formulario tiene como objetivo facilitar e incentivar la entrada a este procedimiento comúnmente conocido como “de segunda oportunidad” e incluirá los aspectos más importantes como: la identificación del solicitante; el inventario de sus bienes y derechos; y la lista de acreedores. En la siguiente imagen incluyo un extracto del formulario para el acuerdo extrajudicial de pagos para Notarios, Registradores y Cámaras Oficiales publicado por la Agencia Tributaria.

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Ezquerra Pulgar, J. “Acuerdos extrajudiciales de pagos, PYMES y mecanismos de segunda oportunidad. Diario La Ley, num. 8538, 2015 pp 4.

21 Ezquerra Pulgar, J. “Acuerdos extrajudiciales de pagos, PYMES y mecanismos de segunda oportunidad. Diario La Ley, num. 8538, 2015 pp 5.

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Imagen 1

4.7 La mediación concursal Con la entrada en vigor de la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, se introduce un nuevo Título X (artículos 231 a 242) en la Ley Concursal que regula el denominado acuerdo extrajudicial de pagos que hemos visto en el punto anterior. El mediador concursal es la figura jurídica que aparece junto a este acuerdo extrajudicial de pagos y es a quien le corresponderán las labores de negociación y conclusión del acuerdo que se alcance entre el deudor y sus acreedores. El nombramiento de este mediador corresponde al registrador mercantil o notario del domicilio del deudor que será quien deberá solicitarlo y que encontrará la ventaja de poder continuar normalmente con su actividad empresarial absteniéndose de solicitar préstamos o créditos. Después el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia designará al que a partir de ese momento será el mediador concursal. En caso de aceptar el cargo, el mediador dispondrá de diez días para comprobar la existencia y la cuantía de los créditos y convocará tanto al deudor, como a los acreedores que figuren en la correspondiente lista, a una reunión que se celebrará dentro de los dos meses siguientes a la aceptación, y en la que se ofrecerá una propuesta de pago a los acreedores, acompañada en todo caso de un plan de viabilidad. Este plan de pagos podrá contener una quita inferior al 25% y una espera no superior a 3 años. Es importante resaltar que se incentiva la asistencia a estas reuniones. Tanto es así que aquellos acreedores que no acudan a la reunión, y que no hayan manifestado

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previamente su aceptación u oposición a la propuesta de pagos, sus créditos serán calificados como subordinados en caso de concurso de la deudora22. Una vez hecho todo esto deberá aprobarse la propuesta cumpliéndose los requisitos de las mayorías establecidos para el acuerdo extrajudicial de pagos (véase punto anterior) y elevarse el acuerdo a escritura pública. Mientras dure este proceso no cabe la declaración de concurso, y los acreedores no podrán iniciar ejecuciones contra el patrimonio del deudor durante un plazo de tres meses, a excepción de los titulares de créditos con garantía real. Con estas medidas lo que se pretende es impedir el nuevo endeudamiento, y la puesta en peligro del patrimonio del deudor. A partir de aquí pueden ocurrir dos cosas, en caso de aprobarse la propuesta, el mediador será el principal responsable de encargarse de que esta se cumpla, en caso contrario el mediador será el encargado de solicitar el concurso de acreedores y como norma general será nombrado administrador concursal dado su conocimiento de la situación real de la empresa y en aras de hacer el concurso más efectivo. Además, en caso de que se si se obtenga la mayoría suficiente para adoptar el acuerdo extrajudicial, pero este acuerdo se vea incumplido, el mediador también deberá solicitar el concurso con las mismas consecuencias, una vez hecho se iniciará directamente la apertura de la fase de liquidación. El desincentivo que se plantea si se da un caso de estas características es la especialidad de concurso que seguirá al acuerdo extrajudicial de pagos fallido, el concurso consecutivo. En definitiva este procedimiento, como todos los demás que sirven como alternativa al concurso, está encaminado a la consecución de un acuerdo entre el deudor en estado de insolvencia y sus acreedores, de manera que se puedan reducir de una forma notable los costes en comparación a lo que costaría un procedimiento concursal, además de tener unos plazos más cortos lo cual puede resultar fundamental para conseguir que la empresa continúe su actividad y los acreedores no pierdan sus inversiones. Todas las alternativas que hemos visto tienen en común la persecución de estos últimos fines, unas son más efectivas o están más reguladas y desarrolladas que otras y por esta razón son en las que más nos vamos a centrar en los próximos puntos.

4.8 El concurso consecutivo El concurso consecutivo se encuentra regulado en el artículo 242 de la Ley Concursal que dispone que: “Tendrá la consideración de concurso consecutivo el que se declare a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores por la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o por su incumplimiento”. Como su propio nombre indica, será la consecuencia directa del fallo en las negociaciones de un acuerdo extrajudicial de pagos. Aunque no es propiamente una alternativa al concurso resulta interesante su estudio dadas las peculiaridades que presenta. Se trata de un concurso en el que no va a existir posibilidad de convenio dado que los intentos de negociación entre el deudor y sus acreedores ya han fracasado, lo va a solicitar el mediador concursal siempre que sea imposible alcanzar un acuerdo, se llegue a un acuerdo pero este se incumpla o se anule.

22

Cita online, el mediador como alternativa al concurso de acreedores. Disponible en: http://www.hispacolex.com/biblioteca/articulos-doctrinales/la-mediacion-como-alternativa-al-concurso-de-acreedores/

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Este concurso se va a regir por lo dispuesto para el procedimiento abreviado23 pero además tendrá varias peculiaridades. Al no haber posibilidad de convenio la solicitud de concurso deberá ir acompañada de propuesta anticipada de convenio o un plan de liquidación siempre que la formule el deudor o el mediador concursal. En cambio, si el concurso es iniciado a solicitud de los acreedores, el deudor podrá presentar la propuesta anticipada de convenio o el plan de liquidación dentro de los 15 días siguientes a la declaración de concurso.

5. LA REFINANCIACIÓN COMO ALTERNATIVA 5.1 ¿Qué es y cómo funciona? La primera referencia en la legislación concursal española a los acuerdos de refinanciación aparece en el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica (RDL 3/2009). Esto supone una importante novedad pero la regulación de los acuerdos de refinanciación en la Ley todavía no aparece definida con precisión, al menos desde un punto de vista jurídico. Los acuerdos de refinanciación pueden incluir un conjunto de negocios jurídicos complejos entre los que se prevé expresamente la novación parcial de contratos pendientes de cumplimiento, incluso incumplidos por el deudor. Se trata de modificar las condiciones de esos contratos, ampliar su duración temporal, establecer compromisos o garantías complementarias para el deudor que generen en los acreedores la confianza de que finalmente se cumplirán obligaciones incumplidas o, cuando menos, comprometidas. Quienes han sido parte de un acuerdo de estas características primero han debido asumir, como consecuencia de la previsión de la Disposición Adicional 4ª, que alguno de los efectos del acuerdo se puedan llegar a extender también a quienes no han sido parte en el acuerdo mediante un instrumento especifico, estos efectos estarán limitados a lo que expresamente establece la Disposición Adicional 4ª y que que se han ampliado con la última reforma. Sin embargo, en un primer momento se trataba simplemente de negocios jurídicos que obligaban al deudor con los acreedores que expresamente hubieran aceptado la refinanciación y hubieran pactado sus efectos sin extender estos a nadie. En las dos últimas reformas de la Ley Concursal el legislador ha buscado claramente la potenciación de los acuerdos de refinanciación como vía alternativa al concurso. Ha quedado demostrado que estos acuerdos si se llevan a cabo de la forma adecuada pueden permitir la continuidad de la actividad sin los costes económicos, temporales y reputacionales que conlleva la declaración de un procedimiento concursal, permitiendo "descongestionar" la carga de trabajo de los jueces de lo mercantil y a las entidades financieras dotar menos capital, liberar provisiones y sanear balances, en conexión con la CBE 4/200424.

23

El procedimiento abreviado se encuentra regulado entre los artículos 190 y 191 un la Ley 22/2003 de materia concursal.

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Ezquerra Pulgar, J. “Acuerdos de refinanciación, escudos protectores y garantías reales”. Ponencia 474-320, 2012, pp 5-9.

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Al hablar de acuerdos de refinanciación en derecho comparado nos encontramos dos sistemas diferentes que se dan en países de nuestro entorno como son Francia e Italia. En Francia los acuerdos de refinanciación se encuentran totalmente regulados en una Ley paralela al concurso configurando legalmente el procedimiento pre-concursal; en Italia, por el contrario, estos acuerdos se enmarcan dentro de la autonomía de la voluntad configurándose con forma de “escudo protector”. En nuestro país no se ha optado por introducir una ley de acuerdos extrajudiciales al modo francés si no que se ha adoptado el modelo italiano con ciertas matizaciones que se van sucediendo conforme se aprueban las nuevas reformas25 Si los acuerdos de refinanciación estuviesen totalmente sujetos a un procedimiento, las negociaciones se verían altamente condicionadas y se perdería el fin que persiguen estos acuerdos amistosos. Sin embargo, para compensar todo lo posible los vacios legales y abusos que pueden surgir en un acuerdo de estas características la reforma que incluye la Ley 38/2011 crea la figura de la homologación judicial del acuerdo. Esto permitirá dar una protección jurídica más amplia a los acuerdos de refinanciación sin la necesidad de crear un procedimiento pre-concursal. Es por esto por lo que vamos a distinguir entre acuerdos de refinanciación colectivos y acuerdos de refinanciación homologados. Los acuerdos de financiación colectivos o generales son aquellos que se alcanzan incluyendo a todas las partes afectadas, el deudor y cada uno de sus acreedores. Estos acuerdos no presentan especiales problemas, en cambio cuando un acuerdo de refinanciación no incluye a todos los acreedores particulares si habrá problemas y por tanto será útil la figura de la homologación judicial para arrastrar a las entidades que no han votado a favor del acuerdo. No obstante, ambos tipos de acuerdos tienen un contenido similar en su mayor parte, su temporalidad en situaciones de insolvencia actual o inminente, así como la necesidad de cumplir con los requisitos exigidos en el art. 71.6 LC (mayorías legalmente exigidas, informe de experto independiente y elevación a instrumento público) siendo así mismo común el privilegio del "fresh money" respecto de la eventual financiación pre-concursal inyectada. Las diferencias las encontramos en cuando a las mayorías que se van a exigir para su adopción así como en el grado de separación del procedimiento judicial y publicidad de que se rodea la conclusión del acuerdo, como ya hemos dicho los acuerdos que no incluyan a todos los acreedores estarán sometidos a homologación judicial que solo será válida mientras se cumplan los términos pactados en el acuerdo. Otra diferencia, de la que ya hemos hablado varias veces, estriba en la protección que se hace a los acuerdos de refinanciación particulares en los que la homologación produce la paralización de ejecuciones singulares y extensión del contenido de espera del acuerdo frente a acreedores no participantes o disidentes. Más adelante veremos algunos ejemplos de casos en los que ha habido ciertos problemas por la oposición de acreedores con una proporción mínima de la deuda (como es el caso de Aisa o Nozar). El punto clave para que estos acuerdos lleguen a buen término va a ser la elaboración de un buen plan de viabilidad con un análisis extenso de la situación de la empresa. El artículo 71bis de la Ley Concursal estipula que el acuerdo sea cual sea debe conllevar “la ampliación significativa del crédito disponible o la modificación o extinción de sus

25 Ibidem

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obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas” y ha de responder “a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo”. El plan de viabilidad será fundamental como instrumento frente a los acreedores y frente al juzgado (aunque este último únicamente llevará a cabo una comprobación formal del mismo tras la última reforma de la Ley). El deudor que se encuentra en negociaciones con sus acreedores deberá llevar a cabo una comunicación al juez de tal manera que dispondrá de un plazo de seis meses para negociar el acuerdo con todas las ventajas que esto conlleva. Para empezar le da más tiempo al deudor que ya no deberá de preocuparse por la calificación del concurso como culpable por razón de no solicitar el concurso (dado que la comunicación de las negociaciones sustituirá esta solicitud). Esto último puede traer problemas para el caso de que se pruebe que el deudor pretendía dilatar el tiempo de solicitud del concurso provocando un agravamiento en la insolvencia. A partir de que el acuerdo sea admitido, no se podrán rescindir las condiciones que el mismo incluya, esto se extiende tanto al acuerdo de refinanciación en si como a todos los negocios, actos y pagos cualquiera que sea la forma en que se hubiesen realizado y las garantías constituidas en ejecución de este acuerdo. Por eso la protección también a los terceros que posibilitan que se firme el acuerdo. Estos terceros son muy comunes en este tipo de acuerdos dado que no faltan inversores que quieren aprovechar las condiciones ventajosas que se dan en la venta de activos aún a sabiendas de la situación en que se encuentra la empresa. Veremos más adelante en los ejemplos prácticos algún caso en el que esto se ha dado. La acción rescisoria no estará absolutamente prohibida como es lógico, habrá determinados casos en los que esta se podrá ejecutar (como cuando se incumpla el contenido del acuerdo) pero solo estará legitimada para hacerlo la administración concursal. En estos acuerdos lo normal es que se pacte una quite o una espera o incluso ambas, es complicado que se consiga la inyección de “fresh money” en una situación tan complicada y por eso el legislador ha querido incentivar esta opción. Para ello se privilegia a estos créditos reconociéndose a un 50% de estos ingresos la consideración de créditos contra la masa y por tanto pre deducibles y al 50% restante la consideración de privilegio general (artículo 91.6 Ley Concursal)26. Es normal que en un acuerdo de estas características se acaben utilizando prácticamente todas las alternativas al concurso, el acuerdo de refinanciación suele traer consigo una quita y una espera; una reestructuración; y una importante inyección de dinero. Como hemos visto al comienzo de este punto, se trata de un acuerdo en el que va a primar la voluntad de las partes y por lo tanto el resultado final del acuerdo va a depender en su mayor medida de la situación real de la empresa y de la capacidad negociadora del deudor. Por supuesto el deudor se encuentra en una situación de desventaja con respecto a sus acreedores y por lo tanto va a ser fundamental el tiempo del que disponga para poder negociar. Los acreedores quieren garantías y por lo tanto el deudor debe poder ofrecerlas, la admisión de un acuerdo de refinanciación y la homologación del mismo ya son una garantía importante, suponen que existe un plan de viabilidad y que este es posible. Al fin y al cabo ni siquiera a un acreedor le interesa que un procedimiento se alargue más de lo debido y por lo tanto en muchas circunstancias negociar será la mejor opción, dentro de la negociación hay innumerables 26

Este artículo define todos los créditos que van a tener un privilegio general, entre ellos se incluyen las inyecciones de capital que se efectúen en el marco de un acuerdo de refinanciación.

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instrumentos como puede ser la quita o la espera, la venta de la deuda, la conversicón de la deuda en participaciones… En los ejemplos que vamos a estudiar a continuación se observa como un acuerdo de refinanciación puede convertirse en un auténtico negocio siempre que el deudor sepa (y pueda) venderlo de tal manera que a la larga pueda suponer un beneficio. 5.2 Diferencias entre acuerdo extrajudicial de pagos y refinanciación Ya hemos podido observar que estas dos figuras son muy parecidas, ambas buscan evitar el procedimiento judicial para ahorrar unos costes económicos y temporales que podrían ser muy perjudiciales para el saneamiento de la empresa con problemas de solvencia. Los acuerdos extrajudiciales de pagos fueron introducidos por primera vez en la Ley 14/2013 mientras que los acuerdos de refinanciación fueron ampliamente desarrollados en el real Decreto Ley 4/2014 La primera diferencia entre ambos conceptos es subjetiva, el acuerdo extrajudicial de pagos está pensado para empresas más pequeñas, habla de personas naturales e incluso jurídicas siempre que se cumplan ciertos requisitos en cuanto a su tamaño o volumen de operaciones. Se trata de procedimientos más sencillos en los que la insolvencia responde más bien a momentos puntuales de dificultad económica. Los acuerdos de refinanciación están pensados para supuestos más complicados con empresas más grandes en las que será necesario muy probablemente una reestructuración general que permita continuar con la actividad sin volver a caer en la insolvencia. La segunda diferencia importante se encuentra en las mayorías que se deberán alcanzar para adoptar estos acuerdos. En los extrajudiciales se requiere un 60% o un 75%, según el caso, mientras que en una refinanciación que engloba toda la masa el acuerdo debe estar suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos 3/5 del pasivo en la fecha de adopción. Los requisitos serán incluso más rigurosos cuando el acuerdo de refinanciación no se adopte con la conformidad de la totalidad de acreedores. Al ser más complejo, el acuerdo de refinanciación va a requerir además un plan de viabilidad que permita la continuación de la actividad económica, que un auditor de cuentas emita una certificación que acredite la concurrencia de las mayorías exigidas (ya no será necesario informe de experto independiente) y que la formalización del acuerdo se eleve a escritura pública. El acuerdo de refinanciación cuenta también con la figura de la homologación judicial como garantía de protección de la que no podrán beneficiarse los acuerdos extrajudiciales de pagos aunque si habrá una forma de arrastrar al resto de acreedores pero no por vía judicial. En cuanto a la impugnación de los acuerdos, la homologación hace que no puedan rescindirse este tipo de acuerdos salvo que se produzca un incumplimiento de los mismos y siempre que la acción la realice el administrador concursal en los quince días siguientes a su publicación. En los acuerdos extrajudiciales estarán legitimados para impugnar todos los acreedores que no hubieran sido convocados o hubieran votado en contra de la adopción y solo podrá impugnarse dentro de los diez días siguientes a su publicación por falta de concurrencia de las mayorías exigidas para la adopción del mismo, o la desproporción en el beneficio de quita o espera acordados. También existen diferencias en cuanto a las consecuencias por el incumplimiento de estos acuerdos, en ambos casos se abrirá un proceso concursal, sin embargo la Ley 38

establece una variante especial del concurso para el incumplimiento de los acuerdos extrajudiciales de pagos: el concurso consecutivo. Los acuerdos extrajudiciales de pagos no se beneficiarán de los privilegios que tienen las nuevas inyecciones de tesorería enmarcadas en un acuerdo de refinanciación. Ello significa que los nuevos ingresos de tesorería que se concedan a PYMES, en el marco de un acuerdo extrajudicial de pagos, no disfrutarán, en la eventualidad en que se declare un concurso, del privilegio de fresh money, teniendo el financiador que comunicar e insinuar su crédito, que recibirá la clasificación que le corresponda sin atención al incremento de riesgo crediticio con el que fue concedida esta nueva financiación27 En ambos acuerdos encontramos también importantes similitudes como por ejemplo los efectos que se van a producir al comunicarse el inicio de las negociaciones al Juzgado de lo Mercantil, inmediatamente se paralizarán las ejecuciones sobre los bienes que se consideren necesarios para que continúe la actividad económica. Aunque hemos visto diferencias importantes en cuanto a la impugnación, en ambos casos se llevará a cabo por el procedimiento previsto para el incidente concursal y será el Juzgado de lo Mercantil el encargado de resolver. 5.3 LA HOMOLOGACIÓN DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN La homologación es un instrumento que va a ser útil para el caso de que un acuerdo no sea suscrito por la totalidad de acreedores. Los acreedores imprescindibles para lograr este tipo de protección al acuerdo de refinanciación son los titulares de pasivos financieros; por lo que para blindar estos acuerdos de posibles acciones rescisorias a ejercitar en un posterior concurso, se exige el voto favorable de al menos el 51% de los pasivos financieros. El problema estriba en determinar quiénes son estos acreedores, cuando todavía no se han clasificado los créditos porque no hay concurso. En relación con los préstamos sindicados entre entidades financieras la ley considera que los prestamistas aceptan el acuerdo y computan a efectos de mayorías si vota a favor del acuerdo el 75% del pasivo representado por el préstamo (salvo que las normas que regulan la sindicación hayan convenido una mayoría inferior). La homologación judicial tiene una conexión directa con los acuerdos de refinanciación y suponen un avance en cuanto a alternativas al proceso concursal, su regulación se encuentra principalmente en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal (apartados 3 y 4) y en el artículo 71 bis de la misma Ley. Lo que busca esta medida es la protección de los acuerdos pre-concursales que se hayan adoptado respetando los requisitos establecidos en la ley. Esto permite que se refuercen estos acuerdos al volverse vulnerables ante posibles acciones rescisorias concursales de los acreedores no participantes en el acuerdo (siempre que los créditos de los mismos no incluyan una garantía real); de esta manera sus efectos se extenderán a todos los acreedores y no solo a los que han aprobado el Convenio. La norma que regula esta homologación ha tenido que ser objeto de importantes modificaciones tendentes a eliminar las incongruencias que presentaba de manera que poco a poco los

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Ezquerra Pulgar, J. “Acuerdos extrajudiciales de pagos, PYMES y mecanismos de segunda oportunidad. Diario La Ley, num. 8538, 2015 pp 11.

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acuerdos de refinanciación se encuentran cada vez más blindados contra la posible ejecución individual de los acreedores contrarios a adoptar el acuerdo. A continuación vamos ver las principales características que presenta esta homologación. El principal problema en cuanto a estos acuerdos es que, al tratar de extenderse a los acreedores disidentes, se podría estar contraviniendo el artículo 1257 del Código Civil28, de ahí que haya resultado una norma tan controvertida y objeto de modificaciones en los últimos años. Para que estos acuerdos puedan extenderse a los acreedores no firmantes deberán estar respaldados por un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional en el corto y medio plazo, además de cumplirse las mayorías exigidas y formalizarse en instrumentos público. Las extensión de los efectos del acuerdo variará en función de si el acreedor dispone, o no, del algún tipo de garantía real sobre los créditos. Las quitas y esperas que se podrán acordar en estos acuerdos variarán en función del respaldo de los acreedores hayan dado al mismo, concretamente la Ley contempla principalmente dos escenarios en los que se dé el 60% o 75% de apoyo. En caso de haber sido respaldado por el 60% se podrán establecer esperas de hasta cinco años, si por el contrario ha sido un 75% del pasivo el que ha apoyado el acuerdo la espera podrá ser superior a cinco años pero nunca excederse de diez, se podrán pactar además quitas e incluso conversión de la deuda en participaciones de la empresa. Una vez que se hayan cumplido todos los requisitos de forma y contenido, que aparecen descritos en el artículo 71 bis de la LC, y que un auditor competente certifique que se han cumplido las mayorías exigibles, el juez otorgará la homologación mediante un trámite de urgencia en el plazo de quince días y se publicará mediante anuncio insertado en el Registro Público Concursal y en el Boletín Oficial del Estado. Estos acuerdos ya no podrán ser objeto de acciones rescisorias. Los embargos que se hubiesen iniciado en los procedimientos de ejecución podrán ser cancelados por el juez si afectan al acuerdo. Cabe preguntarse qué ocurrirá para el caso de los acreedores que tienen obligaciones con terceros fiadores o avalistas. Esto viene a resolverlo el apartado 9 de la Disposición Adicional Cuarta que básicamente dice que los acreedores financieros que no se mostraron en conformidad y les afecte la homologación mantendrán sus derechos frente a los obligados solidariamente con el deudor y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación del acuerdo de refinanciación ni los efectos de la homologación en perjuicio de aquéllos. Respecto de los acreedores financieros que hayan suscrito el acuerdo de refinanciación, el mantenimiento de sus derechos frente a los demás obligados, fiadores o avalistas, dependerá de lo que se hubiera acordado en la respectiva relación jurídica. El deudor estará en la obligación de cumplir todo lo acordado, en caso contrario, cualquier acreedor (haya apoyado o no el acuerdo) podrá solicitar, ante el mismo juez que lo hubiera homologado, la declaración de su incumplimiento, a través de un procedimiento equivalente al incidente concursal. Si finalmente el juez estimase que se han incumplido los términos del acuerdo, sí que podrán los acreedores instar la declaración de concurso o iniciar ejecuciones singulares.

28 “Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos; salvo, en cuanto a éstos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley. Si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de un tercero, éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla revocada.”

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En este caso el deudor no podrá solicitar nueva homologación de ningún acuerdo de refinanciación en el plazo de un año. En las próximas páginas estudiaremos algunas de las modificaciones que se han producido en cuanto a homologación judicial de acuerdos de refinanciación de manera que ha llegado a ser actualmente una importante garantía que refuerza las alternativas al concurso. Además de la última reforma aprobada hace poco menos de un año, encontramos otras muchas en los últimos años como son el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica (el “RD-L 3/2009”); la regulación se modificó en la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal (la “Ley 38/2011”) se volvió a tocar en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (la “Ley de Emprendedores”). Como se puede observar, las tensiones que se producen en cuanto a los acreedores disidentes de los acuerdos y los firmantes han sido constantes y aún hoy por hoy es un problema que no se ha llegado a resolver del todo, sin embargo fijándonos en las sucesivas reformas si que podemos decir que los acuerdos están siendo cada vez más protegidos a costa de los acreedores no firmantes

5.4 El plan de viabilidad. El plan de viabilidad es un requisito indispensable previo a cualquier acuerdo de refinanciación o extrajudicial. Este documento redactado por profesionales va a contener toda la información y los datos de la empresa que van a mostrarnos si la misma puede continuar su actividad con probabilidades reales de hacer frente a sus deudas y recuperar una situación normalizada. En primer lugar un plan de viabilidad de buscar el origen de los desfases económicos producidos dentro de un balance, las razones pueden ser infinitas, el incumplimiento de un plan estratégico, una crisis de un sector, un comportamiento delictivo… De esta primera parte va a depender en gran medida el éxito de un plan de viabilidad ya que no se puede buscar un remedio sin antes diagnosticar la enfermedad. Debe hacerse un estudio estructural de la empresa, cuál es su tamaño, cuáles eran sus objetivos a corto medio y largo plazo, con qué recursos cuenta, en qué situación se encuentra el sector en el que opera. Para saber cuáles son los recursos necesarios primero es fundamental saber cuáles son los recursos disponibles y el riesgo que se asume sobre esos recursos, por mucho que la actividad empresarial continúe no se puede actuar de la misma manera en una situación de insolvencia que en una situación normal. La actividad empresarial continuara con normalidad en la medida de lo posible. Una vez se haya hecho este estudio generaliza de la empresa y su entorno se debe comenzar con el plan de acción a llevar a cabo. En una primera fase preliminar se harán las comprobaciones para observar si existe un posibilidad de viabilidad, una vez hecho esto se debe proceder a ver si realmente existe una voluntad negociadora entre deudor y acreedores teniendo en cuenta los primeros datos. Una vez hecho esto se elaborará un plan estratégico que incluirá una opinión técnica sobre las condiciones que deben darse para la viabilidad empresarial, así como el conjunto de hipótesis de trabajo sobre las que se sustentan los estados previsionales de balances, cuentas de pérdidas y ganancias y estados de tesorería. Adicionalmente

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se estudiarán e informarán las debilidades significativas que puedan afectar al buen desarrollo de este plan29. Todo esto se debe acompañar de una negociación constante con los acreedores de manera que se pueda dilucidar a que tienen que renunciar y hasta qué punto están dispuestos a sacrificar. Se recogerán todos los datos básicos de la actividad de la empresa, su razón social, capital aportado, productos, activo (corriente y no corriente), pasivo, análisis de mercado, y análisis DAFO mostrando especial interés a las amenazas. A partir de todos estos datos se estará posibilitado para crear un modelo económico-financiero con las principales variables que le afectan: outputs, inputs, ingresos, costes, gastos, superficies, personal, sucursales… Con todos estos datos una empresa puede hacerse una idea de hasta qué punto necesita desamortizarse para poder continuar su actividad. También podrá escogerse entre la alternativa más beneficiosa dentro de los acuerdos de refinanciación, inyección de tesorería, conversión de deuda en participaciones, quitas o esperas… El juzgado llevará a cabo un control del plan de viabilidad que será exclusivamente formal, se ceñirá a comprobar que existe dicho plan y que el mismo cumple con los requisitos de mayorías. El plan no puede suponer un sacrificio desproporcionado para los acreedores disidentes que se ven arrastrados por el mismo, por tanto esta será una razón de impugnación por la que el juez ya si tendrá que hacer una valoración de mayor profundidad de dicho plan.

5.5 Ejemplos de refinanciaciones A continuación vamos a ver ciertos casos recientes sobre empresas que se han visto envueltas en un proceso refinanciador como consecuencia de una situación de insolvencia. En los dos primeros casos las compañías "sufrieron" la oposición de ciertos acreedores disidentes o no participantes que representaban porcentajes ínfimos del pasivo lo que supuso una dilatación del proceso negociador con graves consecuencias. Se trata de compañías con patrimonios inmensos, concentrados en la construcción, que vieron como sus activos perdían valor de forma descontrolada al iniciarse la crisis que nos ha azotado los últimos años.

5.4.1 Realia Realia es una compañía que se constituyó en el año 2000 por la fusión de los intereses inmobiliarios de FCC y Caja Madrid. Comenzó a dedicarse a la renta de activos, principalmente centros comerciales y edificios para oficinas entre los que se incluye una de las torres kio, el edificio de Los Cubos y la Torre Fira de Barcelona. Al estallar la crisis económica la empresa vio como sus activos reducían su valor continuamente llegando a números próximos a un cuarto de la valoración inicial hasta acumular una deuda de 847 millones de euros.

29 Rojas Graell, J. Bertran Codina, S. “El plan de viabilidad: guía práctica para su elaboración”. España: Barcelona; Edit:

Profit, 2010, pp 233.

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Desde un primer momento se buscó la opción del acuerdo de refinanciación pero esto fue complicado dado que dos de sus acreedores financieros eran totalmente reacios a pactar. Barclays y Kutxabank, que solo representaban un 6,45% del sindicato bancario, no se sumaron al primer compromiso de espera que Realia firmo con las otras cinco entidades bancarias para ampliar el vencimiento del crédito. Ante la complicación del acuerdo, en los últimos momentos, Realia llego hasta a ponerse en contacto con el despacho Cuatrecasas para comenzar a tramitar el probable concurso de acreedores. Barclays y Kutxabank finalmente salieron del sindicato bancario, mientras que la compañía conseguió reducir el importe del crédito hasta los 792 millones con la recompra a Kutxabank de su crédito de 15 millones el acuerdo alcanzado con Barclays para venderle un paquete de activos inmobiliarios -fundamentalmente viviendas-, a fin de saldar el crédito de 40 millones que tiene contraído con la inmobiliaria. Como se observa, las posibilidades dentro de un acuerdo de refinanciación son innumerables. Los acreedores que se mostraron reticentes a refinanciar se habrían visto arrastrados por el acuerdo de refinanciación a partir del 2011 pero habrían resultado cuanto menos molestos a la hora de realizar las negociaciones y por lo anto tanto al deudor, como a ellos mismos, les compensaba buscar una solución que les dejase fuera de todo acuerdo. Una vez estas dos entidades quedaron fuera de la negociación, el objetivo de Realia era llegar a un acuerdo con el resto de entidades para aplazar durante un periodo de tres años el pago del crédito, que se amortizaría mediante los ingresos obtenidos con la venta de activos (edificios y suelos). Para esto Realia aprovecharía la cartera patrimonial que poseía en París formada principalmente por oficinas. En aquel momento la inmobiliaria se encontraba participada en un 30% por FCC y en un 27,6% por Bankia. Entre los acreedores que firmaron el acuerdo se encontraban la Sareb (banco malo), Banco Sabadell, Banco Santander, BBVA, La Caixa… El aplazamiento de pagos consiguió finalmente el apoyo del experto independiente que los acreedores solicitaron para finalmente aplazar la deuda tres años. De esta manera se aplazó hasta el 30 de junio de 2016 el cobro de 792 millones de euros de diversos créditos. A cambio, la ‘ladrillera’ debería hacer frente a un margen de 200 puntos básicos, de los cuales 150 se capitalizarán como deuda. Eso sí, sin comisiones de apertura ni reestructuración. En el acuerdo se introdujeron diversas medidas de garantía y compromisos por parte de Realia, para empezar la compañía se comprometió a conseguir “fondos suficientes para acometer el pago en metálico de la deuda, en un porcentaje significativo”, esta medida servía para evitar la dación en pago de inmuebles. A la hora de firmar este acuerdo se barajó la posibilidad de recurrir a medidas como la ampliación de capital mediante la conversión de la deuda pero finalmente fue descartada en este primer acuerdo. Finalmente esta ampliación de capital se llevaría a cabo como medida adicional en noviembre de 2015. Conforme han pasado los años Realia ha tenido que recurrir a más medidas para poder cumplir los plazos que se le exigían en el acuerdo de refinanciación. Hace menos de dos meses Realia firmaba con las entidades Puffin Real Estate, CF Aneto y Goldman Sachs International un acuerdo de refinanciación de la deuda, que mantiene por importe de 802,7 millones de euros y que, entre otros aspectos, incluye una quita de 72,4 millones. Como podemos ver, los acreedores han variado después de distintas ventas de la deuda a los largo de los años. Pero no únicamente han cambiado los acreedores,

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actualmente Realia se encuentra controlada en un 36,8 % por FCC y en un 25,1 % por el magnate mexicano Carlos Slim que le compró a Bankia su participación. En virtud del nuevo acuerdo, se adelanta el vencimiento del préstamo al 30 de mayo de 2016 y se fija un nuevo calendario de pagos con cuatro plazos. Una de las medidas que incluye el acuerdo es la elevación del importe de la ampliación de capital, que aprobó el pasado año, de 87 a 88,96 millones. Para ello se emitieron y pusieron en circulación, el 15 de diciembre, 153,38 millones de acciones (en lugar de los 150 millones previstos inicialmente) con un valor nominal de 0,24 euros y una prima de emisión de 0,34 euros. A todo esto se le suman los problemas que se han sucedido en cuanto a la obligación de lanzamiento de OPA por parte de Carlos Slim al poseer un porcentaje de participación en la compañia superior al permitido en la Ley. Finalmente Realia ha cerrado esta ampliación de capital por importe 89 millones de euros. Aunque aún hoy no se ha solucionado el problema de Realia, como podemos ver por la cantidad de movimientos e inversiones que se han ido sucediendo, aunque sea una compañía con graves problemas, aún resulta atractiva a los distintos inversores. El importante patrimonio que posee y las ventajas que ofrece a los nuevos inversores están manteniendo a flote la compañía. Hoy por hoy podemos ver que el daño habría sido más grave si Realia finalmente entra en un concurso que podría haber supuesto su completa liquidación y desaparición del mercado.

5.4.2 Rayet Construcción, Grupo Rayet, Quabit inmobiliaria Rayet Construcción S.A es otra constructora que fue creada por el emprendedor Félix Abánades en la ciudad de Guadalajara el 29 de diciembre de 1988, su rápido crecimiento la colocó como una de las empresas líderes en España con un importante volumen de negocio internacional. A raíz de Rayet Construcción se creó el grupo Rayet que abarcaría otros mercados como la hostelería o el medio ambiente. Rayet es, además, principal accionista de Quabit inmobiliaria, otra importantísima compañía del sector por volumen de negocio. Al igual que ocurrió con Realia, en el año 2010 Rayet Construcción comunico su difícil situación financiera a causa del deterioro en el valor de sus activos centrados en la construcción. En diciembre de 2010 se entró en situación de pre-concurso dejando un plazo de cuatro meses que Rayet aprovechó para tratar de buscar un pacto con sus acreedores. En un primer momento, esta voluntad de refinanciar su deuda encontró problemas para hacerlo por la negativa de uno de sus acreedores que no quería negociar. Finalmente Rayet Construcción consiguió salir de tan difícil situación tras alcanzar un acuerdo con el 95% de sus acreedores para refinanciar su deuda, seguidamente abordó un proceso de reestructuración de su deuda financiera y comercial, acompañado de una reordenación operativa de sus divisiones. Sin embargo, a finales del 2012, la compañía Grupo Rayet se vio obligada en entrar en un concurso de acreedores voluntario con una deuda de 528 millones de euros. Una vez más se intentó un pacto de refinanciación pero esta vez se vio frustrado por la negativa de uno de sus acreedores. De cualquier manera, aunque no se consiguió evita el procedimiento judicial, Rayet busco un acuerdo de refinanciación mediante una propuesta de convenio anticipado que fue ratificada por todos sus acreedores. El 4 de enero de 2016 se cumplió el plazo previsto para que adquiriera firmeza la sentencia dictada el día 12 de noviembre que aprobó el convenio de acreedores, sin que la compañía haya tenido conocimiento de impugnación alguna.

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De esta manera Rayet consigue salir del concurso de acreedores. Las importantes medidas de reestructuración que adoptó antes y durante el concurso hacen que actualmente la compañía resultante sea una empresa saneada que retoma de manera inmediata su actividad habitual con el objetivo prioritario de cumplir el convenio de acreedores y gestionar las sociedades filiales del Grupo. Por su parte, Quabit Inmobiliaria también tuvo grandes problemas económicos durante el año 2010 con una deuda cercana a los 460 millones de euros. En el año 2011 llega a un principio de acuerdo con sus acreedores que le permiten aplazar el pago de deuda y de sus intereses durante cinco años, de esta manera se consiguió evitar el concurso y se consiguió más tiempo para dar un vuelco a su negocio como requisito dentro del acuerdo. Este principio de acuerdo fue finalmente aprobado por todos los acreedores dando lugar al acuerdo de refinanciación. En diciembre de 2014 Quabit informa de haber cumplido con todas las características acordadas con sus acreedores: reducción de la deuda hasta los 317 millones de euros, aportación de liquidez a la Sociedad por importe de 6,2 millones de euros etc. Aún este pasado año 2015 el proceso refinanciación de Quabit continúa, en diciembre consiguió la cancelación de 35,6 milllones de deuda a través de un pago a la Sareb tras una inyección de capital de 45 millones de euros. Además, ese mismo mes, han efectuado una dación en pago de activos por valor de 54,4 millones de euros. Todo esto ha producido la liberalización de activos con gran potencial de desarrollo a corto plazo, que se encontraban en manos de la Sareb, sobre los que está previsto desarrollar cerca de 1.000 viviendas. De esta forma Quabit continua con los objetivos fijados en su Plan de Negocio, fruto del acuerdo de refinanciación, para el periodo 2015 – 2020. Estos ejemplos nos sirven para observar como los acuerdos de refinanciación resultan en la práctica bastante más complejos que un simple contrato firmado entre un deudor y sus acreedores. Sin embargo, a pesar de la complejidad, encuentran la ventaja de poder continuar con el negocio y hacerlo cada vez más rentable, estas empresas con problemas siguen creando dinero, puestos de trabajo, viviendas… y además siguen resultando atractivas a los inversores, cosa que sería imposible si se encuentra inmersa en un procedimiento judicial al estar totalmente bloqueada.

5.4.3 Natra Esta empresa dedicada a productos alimenticios acumuló una deuda de 130 millones de euros. La rapidez de actuación y el ánimo negociador de los acreedores han conseguido que el 29 de octubre de 2015 se llegase a un acuerdo de refinanciación con todas sus entidades financieras acreedoras. De esta manera se acuerda la reestructuración de la deuda que incluye importe de 36.300.000 euros, entre los que ya se incluye la financiación de circulante otorgada en octubre de 2014 por importe de 10.200.000 euros y la otorgada el 6 de agosto de 2015 por importe de 5.200.000 euros. En el acuerdo se pacta la extensión del vencimiento de la deuda hasta dentro de seis años además de mejoras en los tipos de interés y más financiaciones adicionales. Esto permitirá a la empresa continuar con su actividad empresarial en los próximos años siempre que vaya cumpliendo con las obligaciones pactadas en el acuerdo. El 15 de diciembre de 2015 el juzgado de lo Mercantil número 2 de Valencia aprobó acuerdo suscrito por Natra con sus acreedores para la reestructuración produciéndose la homologación del mismo. En este caso la homologación no supone el arrastre de ningún acreedor ya que todos se mostraron de acuerdo a la hora de negociar. Una de las primeras medidas que Natra pactó y que ha llevado a cabo ha sido una ampliación 45

de capital por valor de 40,23 millones de euros. La finalidad de esta ampliación de capital es, por un lado, destinar 22 millones de euros a financiar la compra de la empresa belga Cholcolaterie Jacali y el resto, a reestructurar el endeudamiento de Natra, una vez concluidas las recientes adquisiciones. A pesar de la delicada situación en la que se encuentra, los resultados de chocolates Natra fueron entre enero y septiembre de 2015 unos ingresos de 263,25 millones de euros , un 9,4% más que en el mismo periodo de 2014, y logró un incremento de Ebitda del 120,5%. De esa cuantía de negocio, 183,22 millones (un 14,2% más que en los nueve meses de 2014) correspondieron a su división de artículos finales y 80,03 millones (-0,2%) a productos para uso industrial30. Aunque aún es pronto para saber si el acuerdo de refinanciación tendrá éxito, estos resultados son la prueba, una vez más, de que las empresas con problemas de solvencia pueden salir adelante si tienen el adecuado plan de viabilidad y se actúa con rapidez.

6. CASO PRÁCTICO Sentencia J.M. nº 3 de Barcelona de 29 de julio de 2014. (02/10/2014) La petrolera Pretromiralles, una de las principales empresas de venta de hidrocarburos catalanas y la octava a nivel nacional, comenzó a tener problemas de solvencia a raiz de una importante trama de delitos fiscales, maquinación para alterar el precio de las cosas, falsedad documental y blanqueo de capitales. En estas circunstancias, la empresa recurre a buscar un pacto con sus acreedores, previa elaboración de un plan de viabilidad elaborado por KPMG, para refinanciarse y hacer frente a todas sus deudas (con el Estado en su mayor parte). El acuerdo fue suscrito con la mayor parte de sus acreedores financieros, Banco Sabadell, Bankia; Banco Bilbao, Banco Santander, Banco Popular, Bankinter, Mora Banc, Caixabank, Aresbank, Banque maroquine; Banco Espíritu Santo, Caja rural de Navarra, Ibercaja, Banca March, Catalunya Banc y Deutche Bank. Se opusieron a pactar el Banco Pichincha y Nova Caixa Galicia (actualmente Abanka) que representaban entre ambas un 4,35% de la deuda. El acuerdo afectaba de forma directa a estas dos entidades ya que incluía, entre otras cosas, una ampliación del plazo para el vencimiento de la deuda hasta 2018, quita de los intereses de demora que se hubieran podido devengar, paralización de ejecuciones singulares… todas estas eran medida que aparecían ampliamente justificadas en el plan de viabilidad. El acuerdo se presentó articulado en cinco tramos, voy a citarlos como ejemplo de algunos de los acuerdos que se pueden adoptar en una refinanciación: “Tramo A, otorgamiento de nuevas líneas de import o, en su caso, el mantenimiento o novación de las actuales por un importe agregado de 61.100.000 euros; Tramo B, el otorgamiento de nuevas pólizas de crédito o, en su caso, el mantenimiento o la novación de las actuales por un importe agregado de 8.500.000 euros; Tramo C, el otorgamiento de nuevas líneas de stand by o, en su caso, el mantenimiento o novación de las actuales, por un importe agregado de 46.192.000 euros, ampliable por 1.679.000 euros; Tramo D, el otorgamiento de nuevas líneas de avales o, en su caso, el mantenimiento o novación de las actuales, por importe agregado de 45.000.000 euros, ampliable por 2.939.000 euros; Tramo E, el otorgamiento de nuevas líneas de circulante o, en su caso, 30

Noticia de prensa online. Disponible en: https://www.alimarket.es/noticia/202444/natra-abre-el-plazo-de-suscricpcionde-obligaciones--ultimo-paso-de-su-acuerdo-de-refinancion

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el mantenimiento o novación de las actuales, o de instrumentos de cobertura, comprensivos respectivamente, de líneas de descuentos a otorgar a las financiadas por 1.916.000 euros, líneas de gestión de recibos al cobro a otorgar a las financiadas por 15.280.000 euros, contratos de cobertura de riesgo de tipo de cambo por importe de 60.000.000 de dólares estadounidenses”. Las dos entidades disidentes se encontraban en absoluta minoría en relación con el pasivo financiero total de la empresa. Este es el típico escenario que se ha ido presentando a lo largo de los años y que hasta el 2011 no dejaba más remedio que acudir al concurso de acreedores. En una buena maniobra negociadora, el acuerdo incluyó un pacto para que los acreedores disidentes no pudiesen disfrutar de las garantías que se otorgasen desde la firma del acuerdo (hipotecas, prendas, derechos de crédito…). Nos encontramos ante un acuerdo de refinanciación general ya que no engloba a toda la masa financiera pasiva y por lo tanto necesitaría de una homologación judicial para poder extender sus efectos. El 14 de mayo de 2014 el Grupo Petromiralles presento una solicitud de homologación del acuerdo de refinanciación ante el Juzgado de lo mercantil de Barcelona acogiendose a la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal (DA 4ª LC) tras la reforma llevada a efecto por el RDL 4/2014. En este acuerdo constaban las firmas de todos los acreedores salvo los disidentes. El día 20 del mismo mes se aprobó la homologación judicial. Banco Pichincha y Nova Caixa Galicia se vieron arrastrados por el auto judicial a tener que soportar el acuerdo Ambas entidades aprovecharon el plazo de 15 días que concede la Ley para impugnar dicha homologación, como era de esperar Petromillares formuló escrito de oposición. Banco Pichincha alegó un sacrificio desproporcionado en sus intereses además de la existencia de hechos excepcionales al existir un procedimiento penal abierto contra los administrados lo cual podía afectar seriamente a la solvencia y credibilidad de la entidad. La imagen de la entidad había quedado empañada de cara al exterior por la trama criminal que le había llevado a la situación en la que se encontraba. Nova Caixa Galicia llevo a cabo una impugnación similar añadiendo además que ambas entidades disidentes habían quedado fuera de una serie de garantías complementarias, que se incluían en el acuerdo, de manera injustificada. Las únicas razones por las que se puede impugnar un acuerdo homologado aparecen en el apartado 7 de la Dispoosición Adicional 4 de la Ley Concursal31 e incluyen como motivo “la valoración de carácter desproporcionado del sacrificio exigido”. La Ley se limita a mencionar como requisito la inexistencia de este sacrificio desproporcionado pero no define que se entiende exactamente por esto al ser una expresión absolutamente abierta. Hasta la reforma de la Ley Concursal de 2014 correspondía al juez verificar si efectivamente se daba un sacrificio desproporcionado por parte de los acreedores que se veían arrastrados por el acuerdo, a partir de la reforma esto deberá ser probado por los propios acreedores. Por lo tanto el juzgado al admitir el acuerdo de refinanciación presentado por Petromiralles simplemente hizo una valoración de las formas y las mayorías exigidas. Será ahora que los acreedores han impugnado el acuerdo cuando el juez valore el sacrificio desproporcionado. ¿Cómo hacen esta valoración los jueces? Para esclarecer si existe este sacrificio desproporcionado va a tener que compararase los sacrificios que soportan Banco Pichincha y Nova Caixa Galicia, en relación con el resto de acreedores. También se

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apartado 7 establece que: "Dentro de los quince días siguientes a la publicación, los acreedores de pasivos financieros afectados por la homologación judicial que no hubieran suscrito el acuerdo de homologación o que hubiesen mostrado su disconformidad al mismo podrán impugnarla. Los motivos de la impugnación se limitarán exclusivamente a la concurrencia de los porcentajes exigidos en esta disposición y a la valoración del carácter desproporcionado del sacrificio exigido".

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deberá tener en cuenta el computó de las mayorías ya que cuanto más alta sea esta más fuerte será el sacrificio a soportar. Los sacrificios que van a soportar los acreedores deben estar fundamentados en las ventajas que van a producirse para la reestructuración y refinanciación de la entidad. Deben ser sacrificios razonables de cara a que la empresa pueda hacer frente a su complicada situación en beneficio de la economía en su conjunto. La doctrina y la práctica judicial ha realizado las primeras aproximaciones a los parámetros que deben servir para evaluar si el sacrificio que se impone al disidente es desproporcionado. Una de las formas para ponderar este sacrificio es comparar la situación en la que quedaría el acreedor al soportar el sacrificio que le supone el acuerdo y el que le supondría soportar un procedimiento concursal que diese lugar a la liquidación de la entidad. El segundo método se basa en comparar si existe un trato injusto entre el acreedor que ha adoptado el acuerdo y el disidente. Enrique San Juan y Muñoz en el nº 7 de la Revista eXtoikos (2012) hace una aproximación al sacrificio desproporcionado en la Ley concursal, concluyendo que "es una proporcionalidad comparativa con la exigida a otros acreedores y no una comparación entre la posición inicial y final del propio acreedor. Si todos los acreedores tienen el mismo sacrificio lineal podríamos hablar de desproporción. Si el sacrificio es porcentual difícilmente estaríamos ante una desproporción. Si el sacrificio es ponderado, la valoración de la desproporción debe introducir otros elementos como la viabilidad y realizabilidad del plan". Hay que partir de la base de que en un acuerdo de refinanciación se van a adoptar medidas de todo tipo tendentes a la recuperación económica de la entidad. Estas medidas no van a afectar de la misma manera a todas las deudas que esta tenga suscritas ya que, dependiendo de las circunstacias, unas resultaran de vital importancia para la recuperación mientras que otras tal vez solo la refuercen o directamente no sirvan para nada. Por eso no se puede entender que todas las deudas sean iguales ni todos los acreedores deban tener exactamente el mismo trato. Podría catalogarse un sacrificio como desproporcionado cuando se trate de forma desigual a acreedores que se encuentren en la misma situación, o cuando a acreedores de rango preferente se les impongan proporcionalmente mayores pérdidas que a los de rango inferior. Por todo esto la Sentencia lleva a cabo un estudio intensivo de la concreta situación en la que se encuentran los acreedores disidentes con respecto a su deudora Petromillares. Nova Caixa Galicia tiene concedio un aval a la empresa por un millon de euros en total mientras que Banco Pichincha tenía suscrita una póliza de crédito en cuenta corriente con un límite de un millon de euros (vencía el 7 de junio de 2014), además de avales por valor de 5 millones de euros. En total entre los dos reunen un 4,35% del total de la deuda refinanciada que se diluye por debajo del 2% si se computa el pasivo de la compañía con las nuevas aportaciones tras la refinanciación. No parece lógico que los efectos de un acuerdo de estas características puedan quedar en manos de un porcentaje tan pequeño del pasivo, recordemos que la entrada en un concurso podría suponer la pérdida de muchísimos más millones de euros de lo que ambos representan en total. De todos los tramos que hemos visto al inicio de este análisis, a los dos acreedores disidentes solo les afectaría directamente dos, y ni siquiera en ellos representan una parte importante del total de la deuda a refinanciar. Ambas entidades financieras justifican la desproporcionalidad del sacrificio en que sus instrumentos financieros vencerían antes del 2018 si no se produjese la homologación de la sentencia. El hecho de que los administradores de la sociedad se encuentren inmersos en un procedimiento penal no tuvo repercusión alguna en el plan de viabilidad que se laboró, ni fue impedimento para que el resto de acreedores adoptase el acuerdo. No podemos encontrar aquí ningún tipo de desproporcionalidad. Las garantías de las que no van a gozar los dos acreedores disidentes tampoco pueden considerarse desproporcionadas 48

en tanto que sus créditos no gozaban de ningún tipo de garantía real antes de pactarse el acuerdo. Además no han asumido los riesgos de adoptar con firmeza el acuerdo por lo que no podrán beneficiarse de las nuevas garantías otorgadas que tratan incentivar que se llegue al acuerdo de refinanciación. De esta forma tratan de evitarse los comportamientos oportunistas que puedan surgir como prevé la Ley Concursal. Por otro lado, el sacrificio que van a soportar los disidentes será mucho menor que el que probablemente soportarían si finalmente se llegase a la liquidación de la sociedad que además tendría unos gastos adicionales judiciales y temporales. En este acuerdo de refinanciación se le asegura recuperar el 100% del principal ya que lo único que le afectan son las esperas de forma directa, las quitas lo harán de forma prácticamente insignificante. Es por todo esto por lo que la impugnación se ve desestimada y se confirma la homologación del mismo arrastrando consigo a los dos bancos disidentes en todos los efectos (salvo los referentes a sus derechos frente a los obligados solidariamente con el deudor y frente a sus fiadores y avalistas) que les incumben que son32: ‐

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El mantenimiento de los límites y condiciones de disposición de las ya identificadas Póliza de Crédito de Pichincha (Tramo B), así como de la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG (Tramo D1), tal y como todas ellas estaban vigentes a la fecha de formalización del Acuerdo. Extensión del calendario de reducción de límites pactado en el Acuerdo para las líneas de avales del tramo D1 (consignados en el Anexos 8.2 del Acuerdo). En concreto, la extensión a la Línea de Avales de Pichincha y a la Línea de Avales de NCG del calendario acompañado al acuerdo.

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Extensión de las condiciones de cancelación anticipada reguladas en la cláusula 11.1, 11.3 y 11.4 del Acuerdo la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG.

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Quita de aquellos intereses de demora que se hubieran podido devengar, en su caso, en relación con la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG desde la fecha de suscripción del Acuerdo, 7 de abril de 2014, hasta la fecha de efectos de la homologación.

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La paralización de las ejecuciones singulares que, en su caso, hubieran sido iniciadas por las Entidades Disidentes en relación con la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG, así como la prohibición de iniciar ninguna ejecución singular respecto de las mismas, efecto que se extiende desde la fecha de solicitud de homologación hasta la fecha de vencimiento final de la deuda, esto es, el 31 de diciembre de 2018.

Aún actualmente el proceso refinanciador de Petromiralles sigue su curso y el deudor, así como todos sus acreedores se encuentran cumpliendo con las condiciones que se pactaron.

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Sentencia J.M. nº 3 de Barcelona de 29 de julio de 2014 pp 50.

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7. CONCLUSIÓN Las principales ideas en cuanto a las alternativas al concurso de acreedores puede resumirse en lo siguiente: ‐

El concurso de acreedores es una herramienta a disposición de los empresarios que, si bien puede tener unas ventajas importantes, no ha tenido una buena consideración en nuestro país por la imagen de empresa con problemas que se da hacia el exterior. La falta de tradición concursalista ha hecho que el desarrollo de los mecanismos para evitar los concursos, o que estos resulten menos costosos, se hayan hecho esperar más que en otros países de nuestro entorno.

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El legislador está llevando a cabo una laboriosa tarea para desarrollarlas de manera que las alternativas al concurso resulten efectivas y puedan desplegar todos sus beneficios en comparación al concurso de acreedores que puede resultar más dañino.

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La efectividad de estas medidas puede observarse en la práctica dado que su uso es cada vez más recurrente a pesar de lo complejo de estos procedimientos.

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Estas medidas aún precisan de varios ajustes y protecciones adicionales, prueba de ellos es la homologación que prevé la Ley como novedad pero que aún tiene ciertos apartados ambiguos.

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La finalidad del concurso de acreedores sigue siendo la de dar plena satisfacción a los acreedores sin embargo ahora se hace desde otra perspectiva, la de proteger a la economía en su conjunto y a las empresas de forma particular.

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La refinanciación es desde hace algunos años la alternativa que va ganando más fuerza pero se están tratando de incentivar otros métodos similares como es el acuerdo extrajudicial de pagos.

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El éxito de que los acuerdos pre-concursal tengan éxito va a depender de muchos factores. Será fundamental tener muy en cuenta el momento en el que se aborde el problema, una actuación tardía puede suponer que la entidad se encuentre demasiado dañada.

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La principal ventaja que tienen los acuerdos de refinanciación es que dan mayor margen de tiempo a las empresas para tomar decisiones sin dejarse llevar por situaciones de alarma. Otra ventaja fundamental es que las empresas pueden continuar con actividad económica favoreciendo la posible recuperación, al igual que llego a una situación deficiente, se puede remontar de la misma siguiendo un adecuado procedimiento y con las medidas oportunas.

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Si finalmente no se consiguen los acuerdos necesarios, la Ley, en virtud de dar prioridad al principio negociador por resultar ser el más ventajoso, 50

establece y depura cada vez más los métodos de negociación entre las partes incluso estando ya dentro de un concurso de acreedores. ‐

La liquidación está quedando en un último plano como la última de las opciones a las que recurrir cuando la entidad ya no tenga más remedio.

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A pesar de lo anterior, y del análisis efectuado a lo largo de todo el trabajo, no se puede sostener que el acuerdo de refinanciación y el resto de las alternativas sean la solución por excelencia. Como hemos visto en los ejemplos prácticos, en muchas ocasiones la empresa se encuentra en una situación de insolvencia que ya no se puede rescatar. En este caso la fase común del concurso y la liquidación serán la solución más ventajosa.

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