CONCEPTO 242966 DE 2011 (enero 26) SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE Para: Dra. Maria Ignacia Valencia, Jefe oficina de Control Interno. De: Coordinadora grupo de Conceptos y Producción Normativa. Asunto: Retención en la fuente para contratistas – Viáticos para contratistas En atención a su comunicación No. 8-2011-039026 del 19 de diciembre de 2011, mediante el cual solicita concepto sobre la aplicación del art. 1 del Decreto No. 3590 de 28 de septiembre de 2011, reglamentario del artículo 173 de la Ley 1450 de 2011, como quiera el Área de Contabilidad de la Entidad puede estar incluyendo pagos distintos a los señalados en las normas mencionadas y en el Estatuto Tributario como ingresos para determinar la base de retención, al respecto se encuentra que: El artículo 594-1 del ET, determina como trabajador independiente, a aquella persona natural que sus ingresos se originan por honorarios, comisiones y servicios, y, que su relación contractual no corresponde con la de una relación laboral. Por otra parte, respecto a la retención en la fuente para los trabajadores independientes, se tiene que la Ley 1450 de 2011, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014” determina en el artículo 173 que a los trabajadores independientes que tengan contratos de prestación de servicios al año, que no exceda a trescientos (300) UVT mensuales, se les aplicará la misma tasa de retención de los asalariados estipulada en la tabla de retención en la fuente contenida en el Artículo 383 del E.T., modificado por la Ley 1111 de 2006. Al revisar el artículo 383 del Estatuto Tributario, el cual fue modificado por la Ley 1111 de 2006, señala que: “La retención en la fuente aplicable a los pagos gravables, efectuados por las personas naturales o jurídicas, las sociedades de hecho, las comunidades organizadas y las sucesiones ilíquidas, originados en la relación laboral, o legal y reglamentaria, será la que resulte de aplicar a dichos pagos la siguiente tabla de retención en la fuente: TABLA DE RETENCIÓN EN LA FUENTE PARA INGRESOS LABORALES GRAVADOS

RANGOS EN TARIFA MARGINAL UVT DESDE HASTA

IMPUESTO

>0 >95

95 150

0% 19%

>150

360

28%

>360

En adelante 33%

0 (Ingreso laboral gravado expresado en UVT menos 95 UVT)*19% (Ingreso laboral gravado expresado en UVT menos 150 UVT)*28% más 10 UVT (Ingreso laboral gravado expresado en UVT menos 360 UVT)*33% más 69 UVT

PARÁGRAFO. Para efectos de la aplicación del Procedimiento 2 a que se refiere el artículo 386 de este Estatuto, el valor del impuesto en UVT determinado de conformidad con la tabla incluida en este artículo, se divide por el ingreso laboral total gravado convertido a UVT, con lo cual se obtiene la tarifa de retención aplicable al ingreso mensual. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para el año gravable 2007, la tarifa a que se refiere el último rango de esta tabla será del treinta y cuatro por ciento (34%)” (Negrilla fuera de texto). En consecuencia, aquellos contratistas que tengan contratos de servicios al año, se les aplicará la misma tasa de retención en la fuente para los asalariados, siempre y cuando sus ingresos no excedan de trescientos (300) UVT, es decir que no excedan de $7.539.600.oo Ahora bien, para la aplicación del artículo 173 de la Ley 1450 de 2011, se expidió el Decreto 3590 del 2011, el cual en sus considerandos se estipulo que para establecer si se debe o no aplicar la tabla prevista en el artículo 383 del Estatuto Tributario, es necesario que el agente retenedor conozca previamente el monto de los Ingresos del trabajador independiente en el respectivo mes. Es así que el artículo 1 del precitado decreto determina que para la aplicación de la tabla de retención para trabajadores independientes, se deberá a llegar al agente retenedor, una certificación que se entenderá expedida bajo la gravedad del juramento que contenga, entre otros, los siguientes requisitos: “ c) Relación del contrato o contratos de prestación de servicios que originan pagos en el respectivo mes, incluyendo el contrato suscrito con la entidad ante la cual se certifica, detallando el nombre o razón social y NIT de los contratantes, valor total discriminado por contrato, y fechas de iniciación y de terminación en cada caso; d) Los valores pagados y/o por pagar en el respectivo mes por cada contrato discriminando el valor del servicio y el valor del impuesto sobre las ventas en los casos en que haya lugar y los valores totales mensuales” Negrilla fuera de texto) A su vez, el artículo 2 del Decreto 3590 de 2011, señala la base de retención en la fuente para la aplicación del precitado decreto, determinado que la base de retención en la fuente a titulo de impuesto sobre la renta está constituida por el valor total de los pagos o abonos en cuenta a cargo del agente retenedor, descontando los pagos que deben efectuar al sistema de seguridad social en salud, pensión y los aportes obligatorios. Por otra parte, en cuanto al tratamiento tributario que se debe dar a los viáticos para gastos de viaje para los contratistas, al señalar que no pueden considerase como un ingreso para calcular la base de retención en la fuente derivada del contrato de prestación de servicios, se encuentra que

la DIAN a través del concepto No. 094075 del 24 de septiembre de 2008, señalo que: “(…) los viáticos ocasionales en cuanto constituyan reembolso de gastos por concepto de manutención, alojamiento y transporte en que haya incurrido el trabajador para desempeño de sus funciones fuera de su sede habitual de trabajo, no estarán sometidos a retención en la fuente, siempre y cuando se entreguen al pagador las facturas y demás pruebas documentales que sustenten el reembolso para que la empresa las pueda tomar como gastos propios.(Decreto 535/87) Concepto 36000/92 Por el contrario, los viáticos permanentes -como su nombre lo indica- son pagos laborales que se les reconoce y pagan ordinariamente a aquellos trabajadores en razón de las funciones que desempeñan fuera de la sede y están sometidos a retención en la fuente. (…) Otra es la situación cuando se trata de la prestación de servicios independientes, o sea cuando no existe relación laboral; en este caso el contratista recibe como contraprestación una remuneración que bien pueden corresponder al concepto de honorarios, comisiones o servicios, dependiendo de la naturaleza y calificación del servicio prestado. Si para efectos de la prestación del servicio contratado el contratista requiere, entre otras actividades, desplazarse a diversos lugares, estos gastos de transporte no pueden ni catalogarse como viáticos -por que como se vio estos aluden a relación laboral- ni desligarse de la retribución del servicio mismo. No debe olvidarse que se está en presencia de una retribución, o lo que es lo mismo, lo que el contratante paga como contraprestación del servicio. Pretender desagregar cada uno de estas actividades requeridas para la efectiva prestación del servicio y sobre ellas determinar el tratamiento tributario que se trate, equivaldría a netear el ingreso para efectos de la aplicación de la retención en la fuente, práctica que no es reconocida por nuestra legislación fiscal. Es en este contexto que el artículo 392 del Estatuto Tributario prevé la retención en la fuente que debe aplicarse por servicios. Y en el mismo artículo se indica, que la base sobre la cual debe aplicarse la tarifa de retención en la fuente por -servicios calificados -Honorarios, en el caso de beneficiarios no obligados a declarar es del 10% sobre del valor total del respectivo pago o abono en cuenta, es decir la base gravable no puede fraccionarse toda vez que está constituida por todos los ingresos percibidos en razón de la prestación del servicio. Igual ocurre, respecto de las base, en relación con los pagos o abonos en cuenta a contribuyentes obligados a presentar declaración, caso en el cual debe observarse lo previsto en los artículos 1o y 2o del Decreto 260 de 2001 en relación con las tarifas. Atendiendo tal postulado, esta Oficina en anteriores oportunidades señaló sobre el particular: "... si quienes reciben pagos por "viáticos o gastos de representación "no están vinculados laboralmente a la empresa, deben ser sometidos a retención en la fuente no como viáticos ni como gastos de representación sino como pagos ordinarios correspondientes a la labor desarrollada (honorarios, comisiones, etc.) la cual compendia el conjunto de los ingresos derivados de las funciones desempeñadas. "Conceptos 36000/92, 044237/99 (… ) Por lo expuesto, esta Oficina ratifica la doctrina contenida en el Concepto No. 004490 de 1991 en el sentido de que los pagos por gastos de viaje que se realicen a las personas no vinculadas laboralmente a la empresa por concepto de honorarios constituyen un ingreso gravado con el impuesto sobre la renta y complementarios sometido a retención en la

fuente por dicho concepto; así como la contenida en los Conceptos Nos. 039972 de 1996 y 014543 de 1998 que se refieren a trabajadores vinculados mediante relación laboral legal o reglamentaria.” (negrilla fuera de texto) Así mismo, la DIAN en concepto No. 051060 del 19 julio de 2010, sobre la retención en la fuente a trabajadores independientes, determina que: “El artículo 392 del Estatuto Tributario y el artículo 1o del Decreto 260 de 2001, establecen claramente que la base para efectuar la retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta por concepto de honorarios y comisiones la constituye la totalidad del pago o abono en cuenta. Así las cosas, y además atendiendo la finalidad de la retención en la fuente como mecanismo de recaudo anticipado de impuestos, no resulta viable netear el ingreso que percibe el contratista por la prestación de sus servicios con el objeto de que se le practique retención sobre una parte del ingreso percibido, toda vez que la norma es explícita cuando dispone que la retención se efectúa sobre la totalidad del pago o abono en cuenta correspondiente” (…) Conforme con lo expuesto, el Despacho confirma la doctrina consagrada en el ofidio 094075 de 2008 y el Concepto 058090 de 2009.” (negrilla fuera de texto) De conformidad con lo anterior y teniendo en cuenta que la retención en la fuente por concepto de honorarios, comisiones o servicios lo constituye la totalidad de los pagos que se le realicen al trabajador independiente, se tiene que los pagos que se realizan por gastos de viaje del contratista no son considerados viáticos sino es una contraprestación de servicio que cancela el contratante, por ende dichos pagos son sujetos a retención en la fuente. Ahora sobre la viabilidad de incluir los gastos de viaje cancelados al contratista, para calcular la base de retención en la fuente se encuentra que el artículo 2 del Decreto 3590 de 2011, señala que la base de retención en la fuente está constituida por el valor total de los pagos o abonos en cuenta a cargo del agente retenedor, es por ello que los gastos de viaje deben ser incluidos dentro de la base para liquidar la retención en la fuente, toda vez que la base gravable no puede fraccionarse, pues está constituida por todos los ingresos percibidos en razón de la prestación del servicio. Cordialmente, ANDREA LORENA REALPE GAVIRIA. Coordinadora Grupo de Conceptos y Producción Normativa. Proyecto: Cristy Garcia. NIS: 2011-02-242966

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Sena ISSN Pendiente Última actualización: 15 de diciembre de 2016

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