Mª TERESA ALONSO PEREZ Prof, Ayudante de Derecho Civil.

Universidad de Zaragoza

ACERCA DEL PROHIJAMIENTO

EN EL DERECHO NAVARRO

SUMARIO

INTRODUCCION.

1.-

CUESTION TERMINOLOGICA.

n.-

PANORAMA HISTORICO:

Derecho Común.

2.- Derecho Navarro.

1.-

m..

DISTINCIONES: 1.- De la adopción. 2.- Del acogimiento: 2.1.- Del acogimiento, propiamente dicho.

2.2.- Del acogimiento a la Casa.

IV.- FORMULACION ACTUAL: 1.-

Remisión de la ley 74 al Código civil.

2.- Efectos. 3.- Contenido. V.-

CONCLUSIONES.

BIBLIOGRAFIA.

INTRODUCCION Las leyes 73 y 74 del Fuero Nuevo de Navarra contienen la regulación De la Adopción y del Prohijamiento. También la Compilación catalana y, por supuesto, el Código Civil contemplan la adopción . Para calificar este dato correctamente, es necesario tener en cuenta que, la Compilación navarra, o Fuero Nuevo, es la última que se redacta (1973). Las elaboradas al principio (en 1959, la Compilación de Alava y Vizcaya) recogen, exclusivamente, las instituciones forales convenientemente actualizadas; por contra, se aprecia un cambio en el alcance y el tenor literal de las últimas, llegando a hablarse de la elaboración de casi un Código Civil navarro paralelo'. l . Vid. CAPILLARONCERO. Francisco. «El Código Civil y el Estado de las Autonomías: la supletoriedad del Código Civil». en Competencia en mat eria civil de las Comunidades Aut ónomas . coordinado por MORENO QUESADA, Bernardo. edil. Tecnos S.A. y Parlamento de Andalucía. Madrid. 1989. pág. 44.

PROHIJAMIENTO...

M" TERESA ALONSO PEREZ

Sin embargo, no podemos hablar, en esta materia concreta, de un afán expansioni sta del Derecho Foral Civil navarro, imitador del Código Civi 1; en la medida en que la inclusión de esta regul ac ión en el Fuero Nuevo está ju stificada al contemplar una institución foral propia como la del prohijamiento. No obstante y a pesar de su singularidad, este cuerpo legal nada nos aporta acerca de ella , ni su contenido, ni sus caracteres, ni los requisitos formales. Unicamente nos describe sus efectos cuando se cumplen dos condiciones en la relación de prohijamiento, por un lado que la persona que prohijó no tuviera al hacerlo hijos por naturaleza o adopci án plena, y por otro, que se haya mantenido durante un plazo de diez años. Efectos que se cifran en la desaparición de la relación de prohijamiento propiamente dicha, para convertirse en adopción en forma simple o menos plen a'. ¿Qué hemos de entender por prohijamiento? La falta de referencias en el Fuero Nuevo al contenido de esta figura , así como la inexistencia de la misma en Derecho civil común o, en otras regulaciones foral es, nos plantea numerosas dificultades. A las cuales se suma la confusión generada por las referencias que encontramos sobre un histórico prohijamiento, el cual, por otro lado, es de carácter administrativo.

1.-

CUESTION TERMINOLOGICA

Al término prohijamiento se le da, tanto por los autores como por las leyes , una gran variedad de acepciones; lo cual dificulta su estudio. Podríamos decir, incluso, que cada autor le da un sentido dife rente y, al mismo tiempo , personal-si bien , en ocasiones, no prejuzgan su significación, ni contenido-. Algunos lo definen con ciertas reservas mentales' , y la mayoría lo presentan como una institución co nfusa, cuyo alcan ce y contenido no están mu y claros", Las diferentes acepciones que se dan a este término se pueden reducir a las siguientes: 1º.- Prohijamiento equivalente a adopción. Un primer grupo de autores' y normas-hacen referencia al mismo co mo si se tratara de adopci ón, propiamente dicha, tal como está configurada en el Cód igo Civil.

2º.- Prohijamiento en sentido amplio". En ocasiones, es utilizado con uno s límites no bien definidos; concibiéndolo como institución equivalente a la adopción , pero que no se agota en la mi sma. Así, C OSTAR habla de la existencia, en Aragón, de dos formas peculiares de prohijamiento, refiri éndose al acogimiento -o casam iento a sobre bienes- y a la dac ión personal. Es decir, como término comprensivo de instituciones emparentadas, o cer canas, a la adop ción. 2. Sin e ntrar ahora e n la discusión de si es posible entender vigent e en Navarra la re gulación de la adopci ón sim ple, en la medida en que es ta figura ha de saparecid o del Código Civil , a partir de la Ley de 11 de noviembre de 1987 sobre adopción. 3. CAMY S ANCHEZ CAÑETE, Buena ventura , «La adopción y figura s similare s», en Revista Crítica de Derecho Inmo­ biliario, Año 1959, XXXl1 , pág . 239. 4. M E~IDEZ PERE Z, El acogimi ento de menores , edil. Bosch, Barcelona , 1991 , pág . 71. 5. Es te problema es abord ado por Uxzo s, Asterio ,en «Sobre el prohijamiento de los ex pósitos», Revista de Derecho Privad o, Tomo VIlI. 192 1. pág. 21 y ss. que, a pesar de la evidencia , critica la existencia de prohijamientos y equipara est e término a la adopci ón . 6. Entre la normati va que util iza el t érmino en un se ntido equivalente a adop ción se encuentran las Part idas, co ncreta mente la Partida IV, Libro XVI , Ley Vil : «Adoptio en latin 1011I0 quier dezir en roma nce como porfij omi ento . Este porfijamiento es una manera que establecieron las leyes, por la cual pueden los omnes serfijos de otros man g üer no lo sean naturalmente». 7. ESCRlCH13,Joaquín ,en sus Elementos del Derecho Patrio, 2'edic . Madrid, 1840, pág .42 y ss. habla del prohijam iento com o ado pción. pero e n sentido amplio comprensivo también de la arrogaci ón, 8. COSTA , Joaquín , Derecho Consuetudiario y Economía Popular de España , Tomo 1, Guara Editorial , Zaragoza, 198 1. pág. 239. «En el Alto Aragó n eslán en uso dos formas originales de prohij amiento, más semejant es que a la adopción del Derech a Romano y de Partidas, ti la arrogación. según la cual una persona «sui iuris » entra ba bajo la patria potestad de otra , como si hubiese nacido hijo de ella».

NOTAS YCOMENTARIOS

3º.- Prohijamiento como acogim iento. La normativa admini strativ a histórica utiliza el términ o para defin ir un supues to bien concreto: un acto administrativo por el cual una" o dos personas «alberga n» - o «acoge n»- a un niño expósito , contrayend o cierta s obligaciones ­ alimentar y educar al men or-; adem ás, se comprometen a entregar el niño a sus padres si lo reclamasen 10. Su incumpl imiento puede suponer la interven ción de la Casa de Beneficencia, para suspe nder la relación, si ésta no fue ra beneficiosa para el men or. En definitiva , sería --con las lógicas diferenci as- el acog imiento actual que regula el Códi go Civil " . En este mismo sentido lo emplea la norm ativa fisca l histórica navarra". 4º.- Prohij amiento de la ley 73 del Fuero Nuevo. El sentido con que el Fuero Nue vo utiliza es te térm ino no parece coincid ir con los anteriormente expuestos. No equivale a adop ción porque la ley 73 distin gue expresamente entre amb as instituciones jurídicas. Tampo­ co se emplea en un sentido amplio, porque la ley di stingue entre las persona s adoptada s, aque llas que son entregadas formalmente por establecimi entos bené fic os , y las acog idas en proh ijam ient o. No se pued en equiparar prohijamiento y acogimiento", al men os liter almente, porqu e la ley 73 dice entre las personas eturegada sform alme nte por establecimientos benéficos «Y" las acog idas en prohijamie nto. El usode la conjunción «y » nos indica que alude a real idades diferente s. Expuesta la variedad de ace pciones que -en mi opinión- dan los autores y las leyes al térm ino prohij am iento, y comprobando que ningun a de ellas encaja con la utilización que de dicho término hace la ley 73 del Fuero Nuevo , vam os a intentar del imitar -al menos nega tivamente- el contenido de es ta figur a. Tarea en la que el panorama histórico, que a continuación pasamos a ex poner, nos ser á de gran ayuda.

11.- PANORAMA HISTORICO Históri camente encontramos abundante normativa que nos habla expresa mente de prohijamiento. Vamos a analizarla para ex traer conclusio nes acerca del contenido de la figura objeto de nuestro estudio.

1.-

DERECHO COMUN.

La inst itución del prohij amiento, orden ada a solventar la problemática de los men ores ex pósitos, apare ce e n el Derecho castell ano histórico con la Real Orden de 2 de junio de 1788 (Ley 3\ Títul o XXXVII, Libro VII de la Novísi ma Recopilación de Castilla). Se trat a de una disposición dada por Carl os IlJ, mand ando a los Rectores o administradores de las Casas de

9 . E n Nav arra, se permi tió el proh ijam iento de per son as vi uda s o cé libes , siem pre que el pr ohij ad o fu er a del m ismo sexo qu e el solicita nte, tal co mo nos re lata OROZy ZABALETA, L uis «[egislaci ánAdministrativa de Navorra", lm prcnta Provincial, Pamplona, 1923, pág. 990. la. La normativa histórica permite qu e lo s pad re s no recu per en al menor, ba sándo se en circ uns tanci as tales co mo no garantizar le una buena educaci ón . Po r ejem plo y en e l ámb ito del Derecho común en el Re gl am ent o de 14 de mayo de 1852 . 11. No parecen entenderlo as í MADRUGA Mrwonz , Joaquín en «La adop ción» en Anuario de Derecho Civil, T omo X VI. añ o 1963, pág. 772 y 773; ni tam poco C AMY SANCHEZ-CAÑETE, op. cit., pág. 23 8 Yss. Ambos , a pesa r de escri bir antes de qu e el Códi go Civ il asu ma e l acog im iento pro piamen te d icho, di fer encian e ntre am ba s rea lida des jurídicas. atrib uye ndo a cad a uno difere ntes normas de reg ulació n, así atribu ye n al acog im iento la Ord en de 3 de abril de 193 7. También MENDEZ PEREZ, e n El Acogimiento de Menores, Barc elona , 1991 , di stin gu e e ntre es tas dos instituciones , afirma ndo. no obstante , su s numerosas co inc ide ncias, pág . 7 1 Y ss . 12. Norm ativa a la q ue se hace re feren cia más adelan te , co ncretamente en el apartado sob re la h istori a de l p roh ijam iento e n Der ech o na varro. 13. A pesar d e la opin ión de auto res como Á RREG UIGu.i Javicr. en «C o me ntar ios a lasle ye s 4 2 a 8 1de la Co mpi lación o Fuero Nuevo de Navarr a» en Comen tarios al Código Civil y Compila ciones , diri gid os por ALBALADEJO, Ma nue l,To mo XXX VI, Vol. lO, Edersa, Madrid , 1990 , pág s. 400 y ss .

PROH IJAMIENTO..

M! TERESA ALONSO PEREZ

expósitos que tuvier an sumo cuidado en saber qué personas sacaban niño s de sus casas; preocupándose con particular atención de que se les diera la debid a educación y enseñanza para convertirlos en ciudadanos útiles; no permitiendo que se les ent regase , sino con las seguridades y formalid ades necesarias, a personas que los mantuvieran y enseñasen oficios y destino s convenientes a ello s mismo s y a sus semejantes. Posterio rmente, es el mismo monarca el que aborda este problema con la Real Cédula de I1 de diciembr e de 1796 (Ley 5~ , Título XXXVII, Libro VII de la Nov ísima Recopilación de Castilla). Se trata de un reglamento para el establecimiento de las casas de expósitos, crianza y educ ación de estos. En sus númer os 12 y 17 se ocupa de la lactancia y mantenimiento de los exp ósitos por las amas , e incidentalmente habla de personas decent es y honestas que pueden adoptarl os. Habrá que esperar bastante tiempo para que se proceda a una regulación más minuciosa de la figura, concretamente a las Cortes de 1820-1822, que elaboran la Ley de Beneficencia de 23 de enero - Regl amen to 6 de febrero de 1822 14 • Por esta ley -concre tamente, en sus artículo s 65 a 70- se declaró , de una manera fija , el derecho de los expósitos a ser adoptados o prohijados, ocup ándose estos artíc ulos del cuidado que deberán poner las Juntas de Beneficencia para aquéllos. Por últim o, establece, en el artículo 70 , que toda la regulación sobre form alización de prohijamiento s, vigilanci a a eje rcer sobre los menores en dich a situación, educaci ón física y moral que deberían recibir, sería materia de reglament os. Esta ley coincide sustancialmente con lo que, más tarde, dispondrá el Reglamento de 1852. También aparece co ntemplada esta institución en el Real Decreto de 8 de septiembre de 1836 15 , y en la de Gracias al Sacar de 14 de abril de 1838. Más tarde, será el Reglament o de 14 de mayo de 1852, para la ejecución de la Ley de 20 de j unio de 1849 organizando la Beneficencia, la que regulará est a materia, en el ámbito del Derecho Común. Conforme al mism o, podían ser sujetos de prohijamiento, los niños expósi tos o abandonados que no fuesen reclamados por sus padres, y los huérfanos de padr e y madr e. Los prohijantes debían ser personas honrad as y con posibilidad de mantenerlo s; amba s circunstancias quedaban a la apreciación de las Juntas Provinc iales de Beneficencia. Las cual es, además, tenían oblig ación de vigilar los derechos de los prohijados, con la posibilidad de poner fin a la relación si ésta no fuera beneficio sa para el menor, volviéndolo a tomar bajo su amparo .

Si los padres reclam aban al menor , éste les era entregado independientemente de que el niño hub iera sido prohijado- previa liquidación de los gastos ocasionados para su crianza; esta indemnizaci ón"; a que los prohijantes tenían derecho , se concertaba previamente con los padres reclamantes, con intervención de las Jun tas. No obstante , se suspendía la entrega de los niños reclam ados a los padre s de mala conducta por todo el tiempo en que hubiera f undadas sospec has de que no les darán buena educación. Este Reglamento de 14 de mayo de 1852, contempla la posibilidad de revocación de la relaci ón de prohijamiento en caso de que reclamen los verdaderos padres, y cuyos efectos no serían otros que los que las leyes determinasen. De estas palabras se desprende que la adopción de expósitos de que tratan estas leyes administrativas, sólo producirá los efectos de una verdadera adopción cuando se atempere a los preceptos que con carácter general se contienen en la legislación civil. En otras condiciones, se trata de un simple prohijam iento de carácter administrativo sin más alcance que el que señalen las disposiciones de este orden!': r

14. También se conoce esta ley como Decreto de las Cortes de 21 de diciembre de 1821. 15. El Real Decreto de 8 de septiembre de 1836 establece, en toda su fuerza y vigor, el Reglamento General de Beneficiencia de 6 de febrero de 1822. 16. Si el menor no había sido prohijado, es decir , había permanecido en la Casa de Expósitos, y los padres eran insolventes, estos no debían indemnizar nada. 17. Enciclopedia Jurfdica Española . Tomo I. Voz «Adopción de Expósitos" Francisco Seix Editor, Barcelona. 1910 . Pág. 627.

NOTAS Y COMENTARIOS

Posteriormente, el prohijamiento" fue regulado por las Ordenes de 30 de diciembre de 1936, y 3 de abril de 1937 sobre «colocación familiar»; también por el Decreto de 2 de junio de 1944 y por el arto 5 del Decreto de 2 de julio de 1948. En la Orden de 30 de diciembre de 1936 no aparece ya el término prohijamiento, y se habla del «Servicio de colocación familiar». Utilizando un lenguaje jurídicamente impropio­ con términos poco comunes en las leyes- se alude a situaciones como .. familiares -de los menores necesitados de protección- en condiciones de imponerse el sacrificio de asilo a niños huérfanos o abandonados, se ofrezcan... a dar albergue en su hogar a uno o dos niños que, acogidos así en el santo calor de la familia ... En su artículo 2, esta Orden establece que, para aceptar los ofrecimientos, debería tenerse muy en cuenta el concepto moral de los que los hicieran, con el fin de que a los acogidos se les albergue en familias que por sus costumbres, por su religión, por su moralidad puedan ser para los niños escuela y asilo ejemplar. Es clara la relación -por la materia y por la forma en que aborda la solución del problema- de esta disposición, con las anteriormente expuestas"; a pesar de no aparecer en el1a el término prohijamiento. No obstante, tampoco es clara la utilización que hace del término acogimiento", ya que no parece emplearse en un sentido estrictamente jurídico. La Orden de 3 de abril de 1937 habla, como la anterior, de «Colocación familiar». Llama la atención la referencia que esta norma hace a un acogimiento con carácter permanente -en sus artículos 1º y 4º-, dándole preferencia en orden a su concesión, respecto del temporal (art. 2). Contiene rasgos comunes con la normativa anterior", si bien, se da una mayor precisión en la delimitación de los requisitos y procedimiento para la constitución de la «colocación familiar». Así mismo se afirma que la colocación familiar es una forma de ejercer el Estado la tutela de los menores abandonados (art. 9). Por su parte, el Decreto de 2 de junio de 1944 prevé por primera vez, en su arto 8, un procedimiento para dirimir los problemas que se plantean en aquellos casos en que los padres reclaman al menor después de haberle abandonado. Significativamente, este Decreto se entiende sin perjuicio de las disposiciones vigentes en materia de prohijamiento. Así pues y en base a lo expuesto, podemos establecer una línea divisoria en la normativa citada, concretamente antes de la Orden de 29 de diciembre de 1936; momento en el cual se deja de hablar de prohijamiento, y aparecen términos como «colocación familiar», «albergue», y se empieza a mencionar, aunque sin otorgarle un sentido estrictamente jurídico,de «acogimiento». No obsta la diferenciación establecida, en base a la terminología, para afirmar una continuidad en el contenido de las disposiciones examinadas. La cual se manifiesta en el problema que se aborda, en el objetivo perseguido, en los fundamentos de la solución dada; únicamente , lo relativo al procedimiento de formalización, así como a las garantías de la relación, se va precisando y perfilando más rigurosamente en la normativa posterior, con respecto a la anterior. Podemos configurar la institución que se contempla en la normativa analizada con los caracteres que exponemos a continuación. 18. EGEA y FERNÁNDEZ, Joan, al hacer referencia a la normativa sobre acogimiento, incluye el art. 58 del Decreto de 1948, la Orden de 30 de diciembre de 1936, y la Orden de 1 de abril de 1937 sobre «colocación familiar», en la nota n"26 de « La tutela de menors a la llei catalana 11/1985 de 13 de Junyde protecció de menors . L'acollirnent». cnRevisla Jurídica de Cataluña, afio 1987, pág. 42. 19. Aunque, debido al momento histórico en que esta Orden se promulga, y a la ideología que la inspira, ciertos requisitos relativos a la condición moral de los «alb ergantes» no tienen por qué tener como antecedente las normas anteriores sobre esta misma materia. Sin embargo, la perspectiva desde la que se aborda el problema, en esta Orden yen las posteriores disposiciones que cito, demuestra una relac ión de continuidad con las disposiciones anteriores sobre la materia. Si bien se llega a una mayor precisión , que supone mayores garantías para la relación, concretamente en la Orden de 3 de abril de 1937. 20. No parece emplearlo propiamente, es decir, con el sentido juríd ico que se le otorga actualmente. Más bien habla de colocación familiar , como concepto propio de la institución que regula . 21. Como los requisitos de moralidad (art. 4), revocabilidad de la situación si reclamaren los padres (art. 12), las obligaciones adquiridas por que los que reciben al menor (art. 8).

PROHIJAMIENTO...

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Mª TERESA ALONSO PEREZ

En primer lugar, toda la normativa atiende a resolver la problemática de los menores expósitos y abandonados -hoy , desamparados-o Se trata, el prohijamiento, de un acto admini strativo ; sin perjuicio de su parentesco innegable con instituciones civiles como la adopción , o la tute la" . Resp ecto a los sujetos, por un lado los prohijados son siempre menores a cargo de las casas de beneficencia, abandonados por sus padres y no reclamados, o bien , h uérfanos de padre y madre. Por otro, las condiciones que de bían reunir los prohijantes son, en términos generales, posib ilidad de atender las nec esidades del menor - req uisito econ ómico-, personas honradas y capaces de darle una buena educación -requisito moral-P, Toda la normativa histórica expuesta contempla la posi bilidad de revocación de la situaci ón de prohijamiento creada, ya sea porque no es beneficiosa para el menor, por prod ucirse una conc ulcación de sus derechos o por una reclamación de sus padres; motivo, este último, que no se rá siempre atendido, dependiendo de ciertas circunstancias. Es tarde " cuando se prevén con pre cisi ón los problemas que esta posibilidad puede generar. Los requisitos de formalización de la rela ción no se exponen de manera prec isa, dejando amplio arbitrio a los establecimientos benéficos , y remitiendo, en ocasiones expresamente, a la reg ulación interna de los mismos". En relación aesta cuestión, en 1893 se define'vla esc ritura de prohijamiento como la que otorga una persona, obligándose a mantener, vesti r y calzar un expó sito , dotarl e cu ando tome estado y devolverle a sus padres si lo reclamasen. La escritura debía contener los requisitos siguientes: 1'2 .- com parecencia del prohijante; si fuere ca sado debe presentarse su espo sa. 22 . - nombre del expósito , su inscripción y fecha en que tuvo lugar. 32 . ­ fecha del decreto en que se concede la autori zación y per sona o autoridad que la expide . 42 . ­ obligación de mantener, vestir y educar al expó sito y cantidad que se le con sign e en dote . 52 . ­ expresión de que el expósito go zará y le serán guardados los derechos que la ley concede . 6 2 . ­ obligación de entregarlo a sus padres si apareciesen y lo reclamasen . 72 . - otorgamiento ante do s testigos . En 1921, U NZUE transcribe otra fórmula de prohi jarniento'", que había vis to usada en Mallorca, y que coincide con los requisitos arriba expuestos.

22. Para qu e es ta materia pase al Código civ il habr á que esperar a la ley 2 tl 1987 de 1 1 de no viembre. que -a l decir de su Preámbulo- se ha est imado que posee /0 sustantividad necesaria para ser digna de inclui rse e n el mismo -claro es tá, que co mo «acogim ienro»-. Si bien , en Nav arra. se recon ocen efectos civile s a la situaci ón de personas entregadas formal mente por es tablec im ientos ben éficos , desde el mom ento e n que se elabor a el Fuero Nuevo . 23 . Así lo ind ica ZARZOSO VENTURA, Ezequiel, Teoria y Práctica de /0 reda cción de instrumentos públicos, 5" edición. Imprenta de Juan Gui x, Valencia, 1893, pág. 171. 24 . Exactame nte en el Decreto de 2 de junio de 1944 . Si bien co n anterioridad se establecía la suspe ns ión de la entrega de los hijos a los padres reclamantes , d urante el tiempo en q ue se tuvieran fundad as sos pec has de que no le iban a dar una educación adec uada . exactamente en el Regl ament o Gene ral de Beneficencia de 1852 . 25 . Así [o corrobo ra la sente ncia de l Tribunal Supremo de 27 de sept iembre de 1889, en la q ue se declaró que la edad, cond ición , form as y req uisitos del pro hijam iento qued aban al arbitrio de la J unta Provincial de Ben eficen ci a. 26 . ZARZOSO VENTURA, Ezequiel, Teoría y Práctica de la redaccián de instrumentos públi cos. 5" edici 6n , Imprent a de Juan Guix , Valen cia, 1893 , pág . 17 1 a 173. 27. UN2ÚE, Aste rio, " S obre el pro hijamiento de expósitos », en Revista de Derec ho Privado, Torno VlII, 1921, pág s. 2 1 a 25 .. La fórmula que trans cribe y que es usad a para los prohij amientos es la siguiente: «N. y N. pr ohijan a N. y se obligan a mantenerla , cuidarla. darle educac ión y tratarla b ien . Le hacen don ación válida de prese nte , efectiva a la muert e del últim o de los adoptantes de una parte alíc uota de sus resp ectivas heren cias, igual a la que por le gítima sobre cada una corresponda en su día uno de sus hij os ilegítimos y legitimados, o a los cau sahabientes de unos y otro s. en representación legal. S i los prohijadores o cualqu iera de ellos fallece sin descend ient es será objeto de esta don ación la porci ón here ditari a que hubi er a sido de reserva forzosa para és tos, o sea la tercera part e. En ning ún caso perjudicará la donaci ón las legítimas de los que a ellas tengan derecho . La determ inaci ón de la parte alícuota donada se hace tomando por bas e el valor de los res pec tivos bien es rel ictos al quedarl o, y será satisfecha con cargo a las porci ones her edit arias de libre disposición de los donantes. Si ase no fuese posible, por existir declaración legal de opo nerse a ello lo establecido por el artíc ulo 635 del Código civil, se rvirá de base , para la fijación de las legítimas del prohijado, al valor de los bienes de libre di sposic ión de los adoptantes de que ac tualmente son dueños y continua rán s iéndol o al ocurrir su fallecimiento. No lesi onando derecho alguno lo que se deja otorg ado.por quedar todos salvados, corno se ha visto . no son aplicables al presente caso los art ículo s 694 y siguientes del Código civil.

NOTAS YCOMENTARIOS

La legi slaci ón va, progresivamente, incrementando las garantías en orden a la formalización del prohijamiento, Considero, pues, que el prohijamiento administrativo que contempla esta norm ativa histórica expuesta, es sustancialmente equivalente al acogimiento actual" que introduce en el Código Civil la reforma de 1987 que , al decir de su Preámbulo, da rang o legal de primer orden a una situación hasta hoy regulada por dispersas norma s administrativas. Se ha estimado que la figura pose e sustanti vidad necesaria para ser digna de incluirse en el Código civi l, con lo que tambi én se logrará unificar prácticas divergentes y difundir su aplicación. Rurz-Rtco Rmz29 expresa cómo la figura del acogimiento no es absolutamente novedo sa en nuestro Ordenamiento jurídico, por cuanto ya aparecía regulada, desde una perspe ctiva administrativa, no privatista, desde los años 1936 y 1937 (Ordenes de 30 de diciembre de 1936 sobre acogimiento de niños huérfanos y abandonados , y con stitución de Juntas Locales de Colocación famili ar, y de 1 de abril de 1937 sobre acogimiento familiar de niños abandon ados). El examen pormenorizado de la normat iva sobre prohij amiento, en el ámbito de Derech o común, nos lleva a la conclu sión de que el acogimiento que en la actualidad contempl a el Código civ il e n los artículos 172 y ss. tienen su origen en la mism a; sin perjui cio de las lógicas vari aciones que impone la evolu ción social que hace prevalecer unos intereses sobre otros, en tomo a los cuale s se articul a la regul ación de las diferentes instituciones .

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DERECHO NAVARRO

Encontramos, históricamente, en Navarra intere santes figur as administrativas en mate­ ria de protección de menores" , el Padre de Huérfanos, la Casa de Doctrina, las Inclu sas o Casas de Expósitos . Las numerosas referencias de los autores nos demu estran la ex istencia en Nav arra de un prohijamiento de ámbito administrativo, equiparable al existente en Derecho comú n, por la similitud de sus caractere s. Entr e ellos, LACARRA3 1 nos habla del prohijamiento com o una forma de adopción que, en Navarra, se presenta con caracteres espec iales, med iante la cual los niños sacados de la Inclu sade Pamplona para la lactancia, son después insertos en casa de sus nodrizas, quienes por el cari ño que les cobran los llaman hijos y los crían y mantienen hasta que puedan por sí solos ganar sustento o hasta que tomen estado. SALl NASJ 2 nos dice , tambi én , como algun os matrimonio s sin hijos, sacaban de la Inclu sa algún expósito, e incluso lo dotaban para contraer matrimonio, llegando alguno a dejarlo

y por trat arse de adopciones de expósitos, acto benéfico proteg ido siempre po r las leyes y disposiciones especiales que no se hallan der ogadas por dicho Códig o, en el cual nada se le gisla sobre ta les prohij am ientos, es visto que no les co mprende n las pre scripcio nes de sus artículos 173 y siguien tes ». S igue una cláusula autorizando para usar los apellid os; y otra en que el director acepta y re serva a la Com isión e l derecho a rec uper ar e l expósito. Los «adoptantes » son men ores de c uare nta y cinco años». 28. Así parece e ntender lo EGEA I FERNÁNDEZ. loan, en la nota nQ 26 de «l a tutel a de rnen ors a la lIei catalana 11/1985 de 13 de Jun y de protccci ó de menors, L'acollim ent », en Revista Juridica de Cataluña , año 1987, pág. 42. En es ta nota hace referencia a las disposicione s admini strati vas sobre acog imiento, y mencio na cómo tale s las disposiciones vi­ gentes en materi a de pro hijamie nto, inclu so la ley 73 del Fu ero Nuevo . 29. RUIZ-Rlco Ruiz, J. M. en «La tutela 'ex lcgc ' , la guarda y e l acogi mie nto de menores, e n Actualidad Civil. nº l , s emana 4, 10 de enero de 1988, pág. 58. 30. Un exa me n co mpleto de las mismas se encuentr a en BELTRAN AGUffiRE, Ju an Luis, en «Régimen j urídico de la protección de menores en Nava rra», Revista Jurfdica de Navarra , nO4, julio-diciem bre, 1987, edi l. Go bierno de Navarra. Pam plona, 1986. Págs. 117 y ss. 3 1. LACARIl.A. Victoriano, Instituciones de Derecho Civil Navarro. D iputa ción Foral de Navarr a, Instituci ón Prín ­ ci pe de Viaria, Biblioteca de Derecho Foral, Pamplo na, 1965 , págs . ]35 y ss. 32. SAUNAS QUUADA, Fran cisco, Derecho Civil de Na varra, Tomo V, Lib ro IV , Derecho de Familia , Vol. l º 0 1'­ ganizaci án de la fam ilia, Editorial Góme z, Pamplona, 1975, pág. 308 Y309 .

PROHIJAMIENTO...

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herede ro de sus bienes. Asími smo men ciona que se hace sin sujetarse a formas legales y con el so lo informe que tom a la Junta de la Inclusa de la buena conducta de los prohijantes . Con anteriorid ad a los autores citados, Luis OROZ y ZABALETA 33 comentaba, en 1923 , que e l que pretendiese prohijar algún expósito deb ía solicitarlo de la Diputación acompañando a la Instancia los siguientes doc umentos ; 1Q certificación de buen a conducta expedida por el Alcalde y Párroco. 22 certificación del Médico titular por el que se acredite disfrutar de buena salud habitual. 3º certi ficado de matrimonio si fuese casado, en cuyo caso debía hacer con star la con formidad del otro cónyuge en solicitar el prohijamiento. A los viudos y cél ibes tambi én pod ía concedérseles e l prohijamiento acredita ndo la viudez o ce libato, solicitándolo con las mism as fo rma lidades, pero con la diferencia de que el prohijado deb ía ser de l mi smo sexo que el so licitante. Este pro hijamiento administrativo tuvo su reflejo en la normativa fisc al de Navarra, concretamente en el Reg lamento del Imp uesto de Derechos Reales y sobre Transm isión de Bienes de I I de febrero de 1949 34 , y en el Reg lamento del Impuesto sobre sucesiones y tran smi sio nes patrimoniales y acto s jurídicos documentados, aprobado por Acuerdo de 10 de abril de 1970 3~ . De esta normativa fiscal toman los autores de la Recopilación Privada'vel plazo de diez años que aparece actualmente en el Fuero Nuevo. Entre la normativa administrativa navarra más recie nte también encontramos referencias específicas al prohijamiento, con cretamente en la Orden Foral de 8 de noviern bre de 1984 . Po co tiempo despu és, a partir de l Decreto Fora l de 25 de marzo de 1986 -que deroga ex presamente a la anterior en la Disposición Final I ~ se empieza a hablar de acogimiento y se abandona el término prohijamiento. En este argumento se ha basado algún auto r", para calificar como error, o descuido, del legi slador navarro el m antenimiento de dicha fig ura en el Fuero Nuevo, y su no sustitución por la de acogimiento en la Reforma operada en el mi smo por Ley Foral de 1 de abril de 1987 . Ent endiendo este autor que la figura de l prohij amiento ha sido suplantada por la del acogimiento familiar. Ide a quees cierta en la med ida en que la figura administrativa - Ilarnada proh ijami ento con anteriori dad, y después col ocación famiJiar- ha sido asumida por el Código Civil con el nombre de acogimiento. Así mismo ocurre en el ordenamiento jurídico catalán por la ley 11/ 1985 de 13 de junio de protección de menores . En Derecho navarro no cab e, sin embargo, hacer esta equiparación pues la situación llamada acogimiento actu almente en los textos legales , está ya contemplada en el Fuero Nuevo mediante la ex presión personas entregadas fo rmalm ente por estable cimientos benéfi cos. antes del Decreto Foral de 25 de marzo de 1986 e, incluso, antes de la Orden Foral de 8 de noviembre de 1984 .

33. O ROZ Z ABALETA, Luis, Legislacián Administrativa de Na varra. Imprent a Provin cial. Pamp lona 1923, pág. 990. 34. El art o33 de dich o Reglament o disponía : «Tendrán para los efectos tributarios el cará cter de hijos adopti vos. los expósitos que hubiesen sido prohijados. mediante acta formal de prohijamiento, y se considerará como medio de prueba para justificar este estado cl testirnonio fidedignc de dicha acta . Para que los hijos adopti vos se consideren como tales, a los efec tos de aplicar cuando proced a el epígrafe 29 de la tarifa gener al del Impuesto sobre herenc ias, será condi ción precisa qu e hayan vivido sin interrup ción en cornpañ fa dcl causante durante un período de diez años por lo menos antes de oto rgamient o del testam ento , y tuviesen menos de treinta años de edad al tiempo de ser adoptado s. 35. Este Reglamento en su art o 13 estab lece lo siguiente «A los efectos tributarios tendr án el car ácter de hijos adoptivos con adopción menos plena, losexpósitos que hubiesen sido prohij ados mediant e acta formal de prohijamiento , que no reúnan IHs co ndiciones exigidas por el Código Civil para la adopción plena. y se co nsiderarán como medio de prueba para ju stificar tal estado, el testimonio fidedign o de dicha acta. Para que los hijos adopti vos con adopción menos plena se consideren como tales, a efectos del impuesto de sucesiones, será condici ón precisa que hayan vivido en compañía del cau sante un período de tiempo de diez años por lo meno s antes de otorgar testam ento, y tuviesen meno s de treinta años al tiempo de se r adoptado ». 36. G ARCíA G RANERO. Juan y O TROS, Derecho Foral de Navarra. Derecho Privado {Recopilaci án Privada, Bi­ blioteca de Derecho Foral XV, Edil. Dip utación Foral de Navarra, Pamplona 1971, pág. 179. 37. A RREGUI G IL, Jav ier, en «Comentarios al Tít ulo VI 'D e la adopción y el prohijamiento ' Leyes 42 a 81 de la Compilación o Fuero Nuevo de Navarra» . en Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales, dirigidos por A LBALADEJO, Manuel , Tomo XXX VI, Vol. 1", págs. 400 y ss.

NOTAS YCOMENTAR IOS

El acogimiento -aunque no expresamente llamado así- está contemplado por lo tanto en el Fuero Nuevo desde su redacción. para reconocerle efectos c iviles. Concretamente, en la ley 73, cuando dice pers onas entregadas formalmente por establecimientos benéficos. Sin perjuicio de la normativa administrativa que lo sigue regulando pormenorizadamente. Por lo tanto ,en la normativa administrativa navarra derogada, se habla de prohijamiento para referirse al acogimiento propiamente dicho, participando. así, de la confusión de conceptos existente en Derecho Común . No obstante, con el Decreto Foral de 25 de marzo de 1986 se adopta el término acogimiento en el sentido jurídico propio que actualmente le damos ; se solventa, de esta forma , el problema terminológico, al menos en el ámbito administrativo, donde ya no se habla de prohijamiento para hacer referencia al acogimiento. El Fuero Nuevo , sin embargo, para referirse a este último, sigue utili zando la expresión personas entregadas formalmente por estable cimientos tutelares o benéficos desde su redacción.

11I.- DISTINCIONES La cuestión terminológica, a que venimos haciendo referencia, exige para su aclaración la delimitación de la figura de prohijamiento, en relación con otras que le son muy cercanas , principalmente de la adopción y del acogimiento.

1.-

DE LA ADOPCION.

Es obvia la diferencia existente entre estas do s instituciones, que el Fuero Nu evo regula conjuntamente en el Título VI «De la adopción y del prohijamiento». En primer lugar, porque el tenor literal de la ley las refiere como realidade s jurídicas distintas, con diferente contenido y efectos. No obstante, ha habido autores --en el ámbito del Derecho Común- que han defendido la sim ilitud entre adopción y prohijami ento", sin embargo son figuras diferentes. Ya en 1934 el Tribunal Supremo, en la sentencia de 5 de marzo, diferenciaba ambas figuras, basándose en la form a civil y solemne de la adopción, en su permanencia y efectos garantizados por las leyes civiles, frente a la forma administrativa y no solemne del prohijamiento, aunque constatada oficialmente y por la garantía indirecta que a la relación jurídica otorga la intervenci ón de un organismo público. MADR UGA MÉNDEZ 39 también destaca la diferencia. Por su parle, SAUNAS QUIJ ADA40 destaca como la Exposición de Motivos de la ley de reforma de la adopción de 1958 , decía « ...

otros t érminos como 'acogimiento' , 'afilia ción', 'prohijamiento' , tienen su propio significado y su empleo para la adopción podría ser perturbador. » Hemos reseñado, hasta aquí, las referencias que establecen la distinción entre adopción y prohijamiento-acogimiento. El prohijamiento propiamente dicho --el de la ley 73 del Fuero

Nuevo- consiste en una especie de adopci ón", ligada en sus orígenes a la institución de la Casa; má s cercana a la arrogatio romana que a la adopción del Código Civil, y con los caracteres que el marco en que se desarrolla demanda. Se trataría de una institución similar, en cierto modo, al acogimiento a la Casa; puede considerarse una ' adopción sui generis ' -a pe sar de que ambas figuras tengan caracteres propios y perfectamente diferenciados-, desarrollada en tomo a la Cas a.

38. Cfr. UN ZUE, Op . y loc. cit. 39 . MADRUGA MGNDEZ. Joaquín, «La adopci ón », en Anuario de Derecho Civil. Tomo XVI , año 196 3. págs. 772 y

773. 40 . S ALIN AS Q UIJAD A, Op. cit., pág. 296 Yss, 41. Tal y como indica C OSTA, Joaquín. Op . cit. pág. 269.

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La referencia se puede concretar aún más, el prohijamiento es más cercano -en mi opinión- a la dación personal" que al acogimiento a la Casa; este último está más pensado para el sostenimiento económico de la Casa, mientras la primera institución tiene un carácter más personal, estipulándose, principalmente en beneficio del donado. Ambas instituciones - adopción y prohijamiento en sentido estricto- vienen a cumplir funciones similares, pero en diferente realidad social. ASÍ, el prohijamiento, al estar ligado históricamente a la institución de la Casa, reúne una serie de caracteres, que, en ocasiones, la hacen más beneficiosa para la Casa" que para el sujeto prohijado. Lo que no OCUlTe, en modo alguno, con la adopción, ordenada al solo beneficio del sujeto adoptado.

2.-

DEL ACOGIMIENTO.

2.1.- Del acogimiento, propiamente dicho", También será conveniente aclarar, por la relación que guarda con la institución objeto de estudio, el concepto de acogimiento". Se encuentra regulado en los articulos 172 y siguientes del Cédigo Civil", y en la ley 73.2, primer inciso, del Fuero Nuevo de Navarra". En este último, se hace referencia al mismo mediante la expresión personas entregadas formalmente por establecimientos tutelares y benéficos. Este cuerpo legal se limita a reconocer efectos civiles a esta situación equiparándolo a la adopción simple. La regulación pormenorizada del mismo se encuentra en el ámbito administrativo, en el Decreto foral 90/86 de 25 de marzo sobre adopciones, acogimiento familiar y atención a menores, concretamente en los artículos 14 a 18 que hablan del acogimiento y familias sustitutas. Estas disposiciones establecen la necesidad -en el acogimiento de menores no abandonados- del consentimiento de los padres o tutores legales, salvo que estén privados del ejercicio de la patria-potestad, o tengan suspendido el derecho de guarda y custodia. La duración del mismo, así como la cuantía de las ayudas económicas a percibir por la persona o familia de acogida, se ha de precisar en la resolución que realizará el director del Servicio Regional de Bienestar Social, en orden a la formalización del acogimiento. La normativa histórica de la que arranca el actual acogimiento, lo denominaba prohijamiento, lo cual ha suscitado muchas confusiones". Las disposiciones que dejan de 42. La dación personal es una institución. que se da en torno a la institución de la Casa - ta l como nos refiere COSTA , Op. Y loe. cit.>, por la cual, un soltero o un viudo. ordinariamente sin hijos, se dona o da a una casa . haciéndole irrevocable cesión de sus bienes , y comprometiéndose a trabajar en provecho de ella en cuanto se le ordena y ofrezca, ya mantenerse viudo o célibe toda su vida. a cambio de ser sustentado. sano o enfermo con todo lo necesario hasta el fin de sus días. 43. La Casa es una unidad fundamentaJmente económica, todos sus órganos, y las relaciones que en tabla se encaminan al mantenimiento económico deesta unidad. En la medida en que . sin duda nuestros antepasados pensaban que sin ésta la familia se desarticula y desaparece. Vid. DEPA8LO CONTRERAS, Pedro, Curso de Derecho Civil Navarro. Tomo t .Lntroduccion y Parle General. Edil. Eunsa, Pamplona, 1990, págs . 438 y ss. 44. Una vez terminado este trabajo se publica la Ley 37/1991 , de 30 de diciembre de la C.A. de Cataluña sobre medidas de protección de menores desamparados y de la adopción, que introduce la distinción entre la acogida simple - ya sea en el seno de una familia o en el de una institución- y acogida preadoptiva. 45. Vid. GARCIA CANTERO. Gabriel, «La reforma del acogimiento familiar y de la adopción". en la Adición al Tomo V, Volumen 2° del Derecho Civil español. comLÍn y foral , dirigido por CASTAN TOBEÑAs. 46. El artículo 173 del Código Civil dice al respecto: «El acogimiento produce la plena participación del menor en la vida e impone a quien le recibe las obligaciones de velar por él. tenerlo en su compañía. alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral». 47. También existe numerosa normativa de las Comunidades Autónomas sobre acogimiento , sistematizada por MENDEZ PEREZ, Op . cit. pág . 291 y ss. 48. No obstante los autores distinguen entre acogimiento actual . y la institución regulada por dispersas normas adrninistrati vas con el nombre de prohijamiento. Son evidentes sus diferencias, puestas de manifiesto por MENDE Z PEREZ . op. cit. pág . 6S y ss. Sin embargo. la naturaleza es la misma en ambos supuestos. se trata de atenderá la misma necesidad; las variaciones - por ejemplo el principio de gratituidad- se just ifican por la evolución social, que va primando unos intereses sobre otros. en orden a los cuales se articula la regulación de las diferentes instituciones.

NOTAS Y COMENTARIOS

utilizar este último, comi enzan a introducir el primero , aunque sin otorgarle un se ntido estrictamente jurídico. De esta forma parece emplearlo el Fuero Nuevo, al hablar de personas acog idas en prohijamiento": ya que la primera situación que contempla, pers onas entregadas formalm ente por establecimientos benéfi cos . hace referencia al acogimiento propi amente dicho. Por nuestra parte, recha zamos la total equiparación del proh ijamiento -del Fuero Nuevo- al acogimiento . El tratamiento corno instituciones diferenciadas, lo impone, en primer lugar , el tenor literal de la ley 73, que utiliza la conjunción 'y ' entre ambos supu estos: personas entregadasf ormalmente por establecimientos tutelares o benéfi cos y acogidas en.prohijami ento. En opinión de ARREGU¡ GlLsOel prohijamiento ha venido a ser suplantado porel acogimiento y, por lo tanto , su men ción debería desaparecer de la ley 73 del Fuero Nuevo . Considero, sin embargo, que la situación equiparable a acogimi ento es la que se menciona como personas entregadas formalmente por establecimientos tutelares o benéficos , en ningún caso la de prohijamiento, como ya dije anteriormente . Las diferencias entre amba s figur as son": en orden a su duraci ón, el acogimiento es temporal" y provisional, mientras el prohijamiento tiene una natural vocaci ón de permanen­ cia . tendente a integrar de por vida al prohijado en el seno de la familia' e. En lo que respecta al contenido, el acog imiento exclu ye el ejercicio por los acogentes de funciones tuitivas y, o de carácter patrimonial, que pueden llegar a ser ejercidas por los prohijantes . El prohijamiento representa mayor grado de vinculación entre los sujetos afectados, con un contenido superior al del acogimiento generando un haz de derecho s y obligaci one s entre las partes, superior al que pued a originar este último . FERNÁNDEz URZAI NQU¡S4 considera que son figuras diferentes , pero que sus no meno s evidentes identidades permiten hacer hoy extensivas «mutatis mutandi », algunas de las normas disciplinadoras del acogimiento al prohijamiento. Desde la perspectiva que la legislaci ón actu al nos brinda, no podemos sino con siderar amba s figur as como realidades diferentes, por las diferencias sustantivas que existen entre las mism as, y porque la normativa las ha mant enido separadas. Concluyendo, el prohijamiento de la ley 73 del Fuero Nuevo hem os de distinguirlo del acogimiento, con el sentido jurídico que hoy se le da. Este últim o se encuentra regulado, en el ámbito del Derecho común, en los artículos 172 y ss. del Código Civil. Por su parte , hay numerosa normativa autonómica -en el ámbito administrativo- que lo contempla", al amparo de las competencias que los Estatutos de autonomía reconocen en materia de protección de menores. La regulación del acogimiento en Derecho navarro es, por un lado , lanormativa administrativa que se concreta -fundamentalmente­ en el Decreto Foral 90/1986, de 7 de abril, sobr e adopciones, acogimiento familiar y atención a menore s. Por otro lado, la ley 73 del Fuero Nuevo también lo menciona al decir per sonas entregadasf ormalmente por establecimientos tutelares o benéficos . La regulación privatista de esta figura en Navarra se limita a recono cer efectos civiles al mismo, mientras que la regulación pormenori zad a del mismo se encuentra en el ámbito administrativo. I

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49 . Es decir no creo que al decir el Fuero Nuevo acogida s en prohijamiento aluda al prohijamien to como una espec ie cua lif icada de aco gim iento, tal como opina FSRNANDEZ URZAINQlJI EJ.• O p. cu., pág. 84. 50. AR REGU! G IL, Ja vier , o p. cit., págs. 400 y 401. 51 . FERNANDEZ U RZAINQUJ, Fran ci sco J avier , «Adopción y Prohijamiento en el Derech o Ci vil Nav arro (Comentario

a las leye s 73 y 74del Fuer o N uevo)» , en Revista Juridica de Na varra , n" 9. 1990 , edit a Gobiem ode Na varra .Pamplona,

1986 , pág . 83.

52. S ANCHOREn ULUD A y O TROS. El nuevo régimen de lafamilia.I s/,Acogimiento y adopcion. Civ itas , Madr id. 198 8,

pág. 74 Yss.

53. En la O rde n de l de abril de 1937 sobre co loca ción familiar , se prevé un aco gimiento de carácter permanent e . 54. FER NANDr;;¿ U RZAINQ UI. F.J .. Op . cit ., pág. 84 Y 85. 55 . Vid. M ENDEZ ?EREZ, Op . c it. págs. 29 1 y ss .

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2.2.- Del acogimiento a la Casa. Hay que distinguir el prohijamiento del acogimiento foral , relacionado con la institución de la Casa, al cual mencionaremos como «acogimiento a la Casa »:". Este último consiste en que una familia heredada con hijos o sin ello s, recibe en su compañía a otra u otras famil ias de parientes, o extraños, en el acto de constituirse, o constituida ya, y con hijos O sin ellos , formando entre todas una comunidad familiar, que es a un tiempo sociedad de producción, de consumo y de gananciales, y, en ciertos límites, de sucesión mancomunada. Aco gimiento foral comprensivo -en la configuración que del mismo hace la ley 131 del Fuero Nuevo- de la dación personal " , por la cual, un soltero o un viudo, ordinariamente sin hijo s, se dona o da a una ca sa,haciéndole irrevocable cesión de sus biene s, y comprometiéndose a trabajar en provecho de ella en cuanto se le ordene y ofrezca, y a mantenerse viudo o célibe toda su vida, a cambio de ser sustentado, sano o enfermo con todo lo necesario hasta el fin de sus días . Aunque e n el origen amba s instituciones puedan equipararse, hoy, con fundamento en la ejecución de las mismas, hemos de distinguirlas. Se les otorga diferente régim en jurídico'"; así del prohijamiento se ocupan las leyes 73 y 74, y del acogimiento a la Casa las leyes 131 y ss. La nota que determina el sometimiento a una u otra normativa, es lo que definitivamente car acteri za al prohijamiento frente al acogimiento a la Casa , en mi opinión la figura que le es más cercana. Retomando las nota s que los autores de la Recopilación Privada'? hacen a las leyes 73 y 74 , parece que esta nota distintiva es el diferente ámbito en que se dan: una en tomo a la Casa, y otra en relación la famili a, dicen literalmente ...crea una vinculaci ón a lafamilia similar a la de los acogidos o donados a la Casa.

IV.- FORMULACION ACTUAL. La formulación del prohijamiento la encontramos en la ley 73 del Fuero Nuevo de Nav arra. Su redacción hace pensar en diferentes momentos de la existen cia de la institución, antes y después de la verificación de las condiciones que cita , por un lado, que la relación dure al menos diez años y, por otro, no tener el prohijante al prohijar hijos por naturaleza o adopción plena . En el momento posterior a la verificación de estos dos requisitos , se produce la desaparición de la relación de prohijamiento propiamente dicha , para pasar a convertirse en una adopción simple. Su mención plantea el problema de entender subsi stente su vigencia para este supuesto concreto, en la medida en que esta figura desaparece del Código Civil a partir de la Ley de JJ de noviembre de 1987 sobre adopción. La relación de prohijamiento propiam ente dicha existe cuando no convergen las dos condi ciones. A intentar solventar esta s cuestiones ordenamos el presente epígrafe.

56. COSTA, Joaquín , Derecho Consu etudiario y Economía Popular de España , Tomo 1,Guara editorial. Zaragoz a. t 981, pág. 239. MARTIN BALLESTERO y COSTEA, Luis, La Casa en el Dere cho Aragonés, Zaragoza, 1944. pág. 95 Yss. 57. ld em. La formul ación que el Fuero Nuevo realiza del acogimi ento a la Casa en la ley [31 permite incluir en él

la institución de la dación personal , al superar la principal diferencia entre ellas, e l acogimiento afecta a varios sujetos y la dación personal a uno solo. 58. Posteriormente, en el apartad o sobre el conten ido de la institución, analizarem os el fundament o de esta diferencia de régim en. 59. GARCIA GRANERO y OTROS. Op. Y loe. cit.

NOTAS YCOMENTARIOS

1.-

NATURALEZA DE LA REMISiÓN DE LA LEY 74 AL CÓDIGO CIVIL.

Uno de los probl emas que plantea la regulaci ón del prohijamiento es determ inar si la remi sión , que contiene n la ley 74, es estática o dinámica; en orden a admitir la subsistencia de la referencia que conti ene la ley 73 a la adopción simple o, por el contrario, entender que ha sido suplantada por la adop ción que la Ley de 11 de noviembre de 1987 introduce en el Códi go Civil. La ley 74 vien e a suspender el sistema de fuente s es tablecido en las leyes 2 y 6 del Fuero Nuevo; anteponiendo al mismo , en es ta materi a concreta, el Códig o Civi l o las leyes especiales. En mi opinió n, no es contr adictorio considerar que, antes de entrar a regir el Código Civil, habr á que intentar, tal com o dispone la ley 560, la integración del Derech o pri vativo mediante la racional exten sión analóg ica de sus dispo siciones. El problema se plante a al relacionar la ley 74 con la Dispo sici ón Adicional al Fuero Nuevo - introducida por Le y Foral de 1 de abril de 1987-, la cual dispone qu e las remisiones que esta Co mp ilación hace al articulado del Código Civil se entenderán efectuadas a la reda cción que el mism o tiene a la entrada en vigo r de esta Ley Fo ral . Conforme a este mandato y sin tener en cuenta ninguna otra con sideraci ón.Ia rerni si ón que hace la ley 74 al Código Civil, sería a la regulación anterior a la Ley estatal de 11 de noviembre sobr e adop ción. Así entendido -corno remi sión est ática-, ningún problema plantea la referen cia a la adopción simple de la ley 73, en la medida en que su regul ación permanecería sub sistente para el Derech o Navarro, en es te supuesto concreto. No obstante, la rem isión puede con siderarse dinámica, es decir , hech a a la regul ación de la adopción de la ley de nov iembre de 1987. E inclu so, puede configurarse esta ley como especial, en c uyo caso no habría lugar a plantearse el problema, ya que regiría e l régim en impl antado por la misma; sin embargo , coin cido con SANCHO REBULLlDAó l en la artificiosidad de esta solución. A favor de la co nsideración de la remisión com o din ámica, se inclin a una parte de la doctrina" . Esta posici ón doctrin al se basa en argum ento s tales como la exigencia de precisión y espec ificidad, características que ha de tener una remi sión para con form arla com o esr ática' ", Por otro lado, DELGADOECHEVERRíA M considera que si la remi sión es a la regulación en bloque de una determinada inst itución del Códi go Civil, ésta es tenden cialmente dinámica. Este mism o autor", dice que las rem isiones estát icas ya no tienen sentido, en la medida en que hay un legislador autonómico con competenc ia en materia de Derecho Civil; de manera que, la función de protección del Derecho propio que pudieran tener ha perdido su sentido. Adem ás, la Di sposición Adicional habla de 'articulado' del Código Civil , de man er a que será aplicable lo dispuesto en esta Dispo sici ón , a las remisiones que concreten los artículos; según esta opinión , com o la ley 74 sólo hace una referencia genérica al Código Civil ya las leyes espe ciales, no le es aplicable la Di sposición Final y, por tanto, la remi sión ha de considerar se como dinámica. Es muy significativo, no obstante, el hecho de que, la primera lectura del Fuero Nuevo - sin tener en cuen ta otro tipo de con sideraciones que surgen a posteriori- hace recapacitar sobre

60. Ley 5: Analogía. Am es de aplicarse el Derecho supleto rio deberá integrarse el Der echo privativo mediante la racional exten sión analógica de sus dispo siciones. 6 1. SANCHO REBULLIDA, El nue vo régimen defamilia.IV. Acogimiento )' adopciá n. Cuadernos Civitas. Madrid. 1988, págs. 122 y 123. 62. Vid. BELlRA/'l AGUIRRE, J.L. «Régimen jurídico de la protección de menores en Navarra». en Revista Jurldica de Navarra. nQ4, Julio-Diciembre de J 987, pág. 132 YSANCHOREBULLIDA, Francisco, op. cit. pág. 123. En relación a la Compilación catalana vid. SALVADOR CODERCH, Pablo, op. cit. pág. 994. 63. Vid. SALVADOR CODGRCH, Pablo, op. cit. pág. 985 Y 990 Y ss. 64. DELGADO Ec HGVERRIA, J. "Fuentes del Derecho civil catalán en particular. la Compilación y la Legislación com ún», en Llibre del 11 Congres Ju ridic Cato/á. 1971, Barcelona, 1972, pág. 160 Y ss. 65. DELGADOEcHEVERRIA ,Jesús, Comentarios a la Comp ilación del Derecho civil de Ara g6n, dirigidos por José Luis LACRUZBERDEJO,Zaragoza, J988, pág. 194. Comparto esta opinión, sin embargo, ¿se aplicaría la misma reg la para el supuesto en que la institución a que remite el texto foral haya sido derogada en el Código Civil?

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la posibilidad de la vigen cia en Navarra, para este supuesto, del régim en de la adopción anterior a la Ley del 87. En favor de la confo rmac ión de la remisi ón de la ley 74 como estática, se pueden argüir - de entrada- las numerosas razo nes que doctrinal mente se esg rimen en contra de la existencia de las rem isiones din ám icas c n ge neral'". Por otra parte, parece que las remi siones estáticas tienden a prote ger el Derecho propio'". Adem ás, las caracte rísticas de precisión y especificidad se obtienen a parti r de las referen cias que el Fuero Nuevo hace a figuras desaparecid as hoy en el régimen común, concre tamente a la adopc ión simple; de esta form a qued an perfectamente delim itad os los artíc ulos de l Código Civil que conforman la norm a objeto de remis ión. SALVADOR C O DER CH ~ 8 reconoce -al estudiar el alcance de la Disposición Final Tercera de la Compilación Catalana, similar a la Disposición Adicional del Fuero Nuevo- que «una conf iguración genérica de las remisi ones como estáticas parece no sólo algo natural, sino lo cabalm ente exigible ». Considera que , con la Disposición , se esta b lece una regla genera l, de la que hay que part ir; sin perj uicio - sigue diciendo- de que esto no nos va a perm itir la configuración como estática de toda remi sión que la Compilac ión haga al Código Civil.

El punto de partida, por [o tanto, es la consi deración de esta remisió n como estática' ", de manera que la legislación vigente en Navarra como supletoria en el senti do de la ley 74, es -en mi opinión- la regulación de la adopción del Código Civil, anterior a la reforma que en la misma introduce la Ley de 11 de novi emb re de 1987. No obstante , se pued en introducir nuevas conside raciones , en orde n a conformar el supuesto de la ley 74 como ex cepción a la reg la genera l que es tablece la Disposición Final. Entre es tas consideraciones que nos llevan a modificar la conclusión inicial se enc uentra el interés del meno r, cualquier aspecto que tratemos de esta mater ia ha de tenerlo como punto de partida y de llegada. Por otra parte, no parece lógico mantener la remi sión a lo establecido por otro legislado r en un mom ento ante rior, c uando és te modifica su prop ia norm ativa en orden a una mayor protección del menor. Una última consi deración podría ser la eco nomía norm ativ a que represent an en ocasiones las remisiones, y por encima de ésta, intentar alcanza r una regulación unitaria en determ inada materia" ; puede co nsidera rse que la adopción requ iere esta unidad , en atención a la natur aleza de la misma y al interés del sujeto princ ipalm ente afec tado, el menor. Por otra parte, habrá que anali zar la mens legislatoris, en orden a qué se pretendió al reg ular es ta institu ción en Navarra, porqu e es el legislador quién decide có mo debe protegerse el interés del meno r, de acuerdo al conjunto del ordenam iento en que la regulación de esta protección debe incluirse. Y en relación con el co njunto del Orden amient o Jur ídico navarr o es 66. Vid . SALVADOR CODERCH. Pabl o, «La D ispo sició n Final Tercera de la Compi lación ca talana y la téc nica de las remi sion es est átic as» en Anuario de De recho Civil , Tomo XXXV I!, año 1984 , pág. 98 7. Entre otras razones cita: • El pri ncipio de la d ivis ión de poderes; de acuerdo al mism o, las remi siones no puede su poner una delegación legislativ a enc ubierta en fraud e de la normativa co nsti tuc iona l. • El principio democrático; cada legislativo de be co nformar sustan rivamente su propia vol untad norm ativa y no remiti rse a la decis ión de otro Parlamento ele gid o po r otros representados. • E l principio fede ral; e l prin cipio de co ope ración encue ntra un límite en el reparto constitucional de co mpe tencias. Este problema se ha planteado en países co mo la RFA o Austria . en es te últim o las remisiones a normativas c itadas por otra au toridad legislati va son inadmi sibles. 67 . DELGADOECHEVERRIA , Jesús, en Jos Comentarios a la Comp ilación del Derecho civil de Arag án, dirigidos por José Luis LACR,UZ BERDEJO, Za ragoza, 1988, pág. 194, pon e de ma nifiesto que ya no es necesaria es ta protección, en la medida en que hay un legislador auto nóm ico con co mpe tencia para leg islar en es ta materia . 68 . S ALVADOR CODERCH, Pablo, op . cit., pág . 987 . Este autor, al exami nar el prob lema que p lantea la existencia de estas dispo sicione s adici onales en las Co mp ilacion e s. en orden a la conciliación de la legislación comú n con las forales, dice que las mismas es tablecen una regla ge neral. Pero que esto no nos permite co nside rar todas las remisiones que las Co m pilacion es haga n al Código Civil como estáticas. Aquellas remisiones que no estab le zcan el artic ulado concreto que supone la norma obje to de remi sión han de ser conside radas co mo dinám icas. 69 . FSRNANDEZ URZAINQUI, F.J.. Op . cit. pág . 68 y 84, tamb ién adop ta es ta postu ra. 70 . El legislador foral co nocía la elaboraci ón de la ley sobre ado pción, debía haber esperado a la mism a para , en su caso, adecuar la ado pció n del Fuero Nuevo a lo que en ella se dispusiera . Este hech o puede man ifestar la cla ra dispos ición del legislador navarro a se r él mism o quien decida la modificación del régimen de institu ciones co ntempladas en e l Fuero Nuevo .

NOTAS YCOMENTARIOS

inevitable considerar que, entre otras cosas, la conformación de la adopción con carácter contractual - trámite de la escritura pública"> es más acorde con el principio de libertad civil que impera en el mismo y que recoge la ley 8. También la existencia, al menos histórica, de formas consuetudinarias de adopción más cercanas a la arrogación que a la adoptio parecen aconsejar esto último. En definitiva vengo a coincidir con FERNÁNDEz URZAINQUl n en la consideración de que el régimen de la adopción simple, que el Código Civil contemplaba antes de la Ley de 1987 sobre adopción, sigue vigente a través de la mención que de la misma hace la ley 73 del Fuero Nuevo .

2.-

EFECTOS.

Los efectos del prohijamiento, una vez que cumple el doble requisito de durar al menos diez años y no tener el prohijante al prohijar hijos por naturaleza o adopción plena, no están claros. La solución depende de cómo hayamos configurado la remisión de la ley 74 -como estática o como dinámica-o La referencia de la ley 73 a la adopción simple puede interpretarse: .- Referida a la adopción que ahora contempla el Código Civil; cuya regulación deriva de la Ley reformadora de la adopción de 11 de noviembre de 1987. ,- Que el contenido del último párrafo de la ley 73 ha perdido toda su virtualidad , salvo en cuanto contempla la institución del prohijamiento y la mantiene viva, al menos en el plano formal" . .- Que el régimen que regulaba la adopción simple con anterioridad a la Ley de adopción delS7, sigue vigente para este supuesto concreto contemplado por el Fuero Nuev0 74 , de manera que la referencia concreta ha incorporado en la norma de remisión la norma objeto de remisión". En mi opinión, esta es la solución correcta. Si bien, quizás cabría la posibilidad de conversión en adopción plena, siempre que se cumplan los requisitos para ello, y pasar a regirse por la nueva regulación, tal como establece la Disposición Transitoria Segunda de la Ley de adopción de 1987, La disfunción que se produce en el plano sustantivo entre el Código civil y el Fuero Nuevo, no tiene su correspondencia en el plano procesal. La Ley de enjuiciamiento civil, antes y despues de la Ley de 11 de noviembre de 1987 sobre adopción, contempla un único procedimiento de jurisdicción voluntaria para su aprobación, con lo que ninguna di sintonía formal se plantearía, si se aceptara la subsistencia de la adopción simple en Navarra. En caso de que la relación de prohijamiento no cumpla el doble requisito que menciona la ley 73, sigue funcionando como tal", con el contenido propio de dicha figura, que intentamos delimitar en el siguiente epígrafe.

3.-

CONTENIDO.

Pasemos ahora a estudiar el contenido del prohijamiento propiamente dicho, es decir, el haz de derechos y obligaciones que rige la situación de prohijamiento en que no se verifica el doble requisito. 71. Trámite que contemplaba la regulación de la adopción enel Código civil anterior a la reforma de187, y que dotaba a la adopción de cierto carácter contractual. 72. Op. et loe. cit. 73. Opinión defendida por BELTRAN AOUIIU\.E, J.L .. Op. cit. Pág . 135. 74 . Con el precedente del supuesto del procedimiento de la quiebra del Código de Comercio de 1829. 75 . También comparte esta opinión F ERNANDEZ UR ZAI NQUI, F,J . Op. cit . pág. 84. 76. Recordar el carácter de permanencia de dicha institución.

PROHIJAMIENTO..

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Hemos de partir de la consideración de que el prohijamiento es una figura que menciona la legislación civil navarra. No pudiendo argumentar error o descuido del legislador. De tal forma que , si fuera cierto -como dice ARREGUl GIL77 _ que el prohijamiento se ha eliminado a partir del Decreto Foral de 25 de marzo de 1986, que en su Disposición Final I a deroga expresamente la Orden Foral de 8 de noviembre de 1984, y para nada cita o habla de prohijamiento, e introduce la figura del acogimiento, el legislador al reformar el Fuero Nuevo , por la Ley de 1 de abril de 1987, hubiera eliminado la referencia al mismo. De lo que se deduce que , si el legislador la mantiene en dicho cuerpo legal, hay una situación diferente al acogimiento cuyo contenido no sabemos precisar con certeza, y que quizás como dice FERNÁNDEz URZAINQ U17S sea una especie cualificada del mismo, ya que la ley 73 habla de personas « .•. acogida s en prohijamiento ...» . De esta forma -sigue diciendo este autor-, pese a las diferencias existentes entre acogimiento y prohijamiento, sus no meno s evidentes identidades, permiten hacer extensivas al primero las normas del segundo. No obstante la similitud entre ambas figuras, no podemos ignorar que el Fuero Nuevo las refiere como si se tratara de realidades jurídicas distintas . Para determinar el contenido jurídico de esta figura, hemos de acudir a las fuentes históricas del Fuero Nuevo, y analizar su origen . En este sentido , hemos de recordar el comentario que, acerca del prohijamiento, hacen los autores de la Recopilación Privada" ­ precedente inmediato del citado cuerpo legal-, hablan de una institución consuetudinaria que crea una vinculación a la familia similar a la de los acogidos o donados a la Casa . En este mismo sentido, LACARRA 80 alude a formas consuetudinarias de adopción vigentes en Navarra, uno de ellos es semejante al que describe el Sr. Costa como existente en el Alto Aragón con el nombre de acogimiento o casamiento a sobre bienes. COSTA R1 y MARTíN-BALLETEROS2 nos hablan, en tomo a la institución de la Casa, ­ refiriéndose a Aragón- de dos formas de ' prohij amiento ': el acogimiento o casamiento a sobre bienes, y la dación personal. Si bien, la referencia puede concretarse aún más. En mi opinión, se refiere a la dación personal, ya que el acogimiento o casamiento a sobre bienes está más pensado para el sostenimiento económico de la Casa; mientras la dación personal tiene un carácter más personal aunque no del todo-; se estipula fundamentalmente en beneficio del donado, lo que haría más correcta su ubicación sistemática junto a la adopción al acogimiento. COSTA83 nos relata , en relación a la institución de la dación personal, como a diferencia de la arrogación romana pueden prohijar las mujeres . No es necesario que exista una determinada diferencia de edad entre el prohijante y el prohijado. Se verifica por contrato privado o por escritura ante notario, no adquiere el «arrogador» la patria potestad sobre la persona del donado ni sobre sus hijos, cuando los tiene; pero sí se hace dueño de sus bienes de forma irrevocable, y la obligación contraída por el arrogador frente al donado se transmite íntegra a su heredero" . La formulación actual del prohijamiento la hemos de hacer gravitar en tomo a la regulación de la Casa en el Fuero Nuevo , y concretamente de las instituciones de la misma de las que surge la figura objeto de nuestro estudio. El acogimiento a la Casa está contemplado en las leyes 131 y ss. del Fuero Nuevo. Dada la formulación que del mismo hace la Ley 131, tienen

77. ARREGUI GIL. Javier, en "Comentarios al Título VI De la Adopción y el Prohijamiento. Leyes 42 a 8 1 de la Compilación o Fuero Nuevo de Navarra, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por ALllALADEJO, Manuel. Tomo XXXVII, Vol. ) 0 Pág. 400 Yss. 78. FERNANDEZ URZAINQUI , F,J .. Op. cit., pág. 84 . Aunque opino que el Fuero Nuevo no utiliza aquí el t érmino acogimiento con un sentido estrictamente jurídico, como explico al distinguirl o del prohijamiento. 79. GAR CIA GRANER O y OTROS, Op. cit. pág. 179. 80. Op. cit. pág. 135 Yss. 81. Op. cit. pág. 267 Y ss. 82. Op. cit. pág. 95. 83. Op. CiL pág. 269. 84. ldem, pág. 270.

NOTAS Y COMENTARIOS

cabida en el mismo lo que históricamente se concibió como figuras diversas : el acogimiento a la Casa y la dación personal. La princ ipal diferencia histórica entre ambas era que la primera, consistía en que un matrimoni o ---con o sin hijos- entraba a formar parte de la Casa; mientras la segunda, iba encaminada a so lventar los problemas de solteros o viudo s, personas solas, que en determinado momento entran en la Casa, que se impone la carga de alimentarlos, atenderlos. La unificación viene dada por el hecho de que la ley 131 habla de alguna persona , con lo que se supera la diferenciación fundamental entre las dos figuras -el acogimiento se refería a matrirnonios-, para someterlas al mismo régimen. El prohijamiento parece consistir en una institu ción similar a estas dos instituciones, en mi opinión -como ya he dicho- más cercana a la dación personal que al acogimiento a la Casa. La nota definitiva que impone el sometimiento de la relación al régimen de las leyes 73 y ss. , o al de las leyes 131 y ss. es el ámbito en el que ésta se desenvuelve: si la relación se da en el seno de una Casa, se ratará de acogimiento, si se da en el seno de la fam ilia, estaremos ante un prohijamiento. Otra nota que vendría a diferenciar e l acogimiento a la Casa del prohijamiento es que, de acuerdo al tenor literal de la ley 131, parece exigirse una formalización para que el primero exist a, dice expresamente, cuando en capitulaciones matrimoniales. testamento u otras dis­ posi ciones se establezcan en fa vor de una pers ona derechos... Mientra s nada se establece para el segundo, lo que no excluye la posibilidad de que, de hecho , se produzca algún tipo de formal ización. Basándonos en la nota de la existencia de algún tipo de formali zac ión de las obligaciones y derechos que genera la relación entablada, podría argumentarse que el proh ijamiento cabria en relaci ón a la Casa, en cuyo caso ésta sería la nota determinante del sometimiento a uno u otro régimen.

IV.- CONCLUSIONES Se ha intentado en este trabajo clarificar la pluralidad de acepcione s que , tanto las leyes como los autores, otorgan al término prohijamiento . Llegando a la con clusión de que la utilizaci ón que la ley 73 hace del mismo es específica, en la medida en que ninguna otra normativa lo emplea para darle el mismo sentido. Así , las disposiciones admin istrat ivas de Derecho común y navarro , que lo mencionan, se refieren a la relación jurídica que hoy conocemos como acogim iento . Por otra parte, algunos autores lo usan como denom inac ión genérica para hacer referencia a diferentes clases de adopción , otros lo consideran sinónimo de adopción. De forma que el prohijamiento de la ley 73 del Fuero Nuevo no tiene parang ón con ninguna otra realidad jurídica a la que, con anterioridad o simultáneamente, se la ha dado este nombre. La aclaración de la utilizaci ón del término nos ha perm itido proceder a una delimita­ ción negativa de la figura particularmente interesante en relación a la adopción y al acogim iento en sentido estricto, instituciones que le son especialmente afines. Ambas se encuentran reguladas por la ley 73 del Fuero Nuevo, la primera en el primer párrafo , y la segunda en el segundo, junto al prohijamiento, mediante la expresión personas entregadas fo rmalmente por establecimientos tutelar es o benéficos; además de la regulación , que en el ámbito admini stra­ tivo, represent a el Decreto Foral 90/1986 de 25 de marzo sobre adopci ones, acogimiento familiar y atención de menore s. Se ha distinguido, también , del acogimiento a la Casa que regula la ley 131 del Fuero Nuevo , tratándose como realid ades diferentes. Dotar de un contenido juridico al prohijamiento es harto difícil, dada la inexistencia de referenc ias específicas al mismo , en el sentido en que lo emplea el Fuero Nuev o. Basándome en las manifestaciones de los autore s de la Recopil ación Privada al respecto, he apuntado dos notas que pueden contri buir a ello ; por un lado , parece haber sido pensada para el ámbito

PROH IJAMIENTO ..

Mª TERESA ALONSO PEREZ

familiar, y no en tomo a la Casa; en segundo lugar, parece no exigirse ningún tipo de formalizaci ón de la relación . Nota esta última que -considerada aisladamente- permitiría aceptarlo en ambas esferas -la de la Casa y la de la familia-, y además diferenciarlo del acogimiento a la Casa de la ley 131, para el que sí se exige una formalización. El Fuero Nuevo se limita a equiparar la relación de prohijamiento a la adopción simple , una vez que cumple el doble requisito de durar más de diez años y no tener el prohijante , al prohijar, hijos por naturaleza o adopción plena . Referencia a la adopción simple que -en mi opinión- hace subsistir , en Navarra para este supuesto concreto, la regulación que de la misma contenía el Código civil antes de la Ley de 11 de noviembre sobre adopción. Y ello, por el juego de la ley 74 con la Disposición Adicional del Fuero Nuevo -introducida esta última por Ley Foral de 1 de abril de 1987-. La primera ordena aplicar , a lo no previsto en la Compilación para la adopción y el prohijamiento, lo establecido en el Código civil o en las leyes especiales; la segunda dispone que, toda remisión que la Compilación hace al articulado del Código civil, se entenderá efectuada a la regulación que el mismo tiene en el momento de entrada en vigor de esta Ley Foral.

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