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4. Reflexiones en torno al nexo causal en la responsabilidad patrimonial Seminario de Responsabilidad Patrimonial, Fundación Democracia y Gobierno Local, Santa Cruz de Tenerife, 13 a 16 de noviembre de 2008 Santiago Milans del Bosch y Jordán de Urríes Magistrado especialista en lo contencioso-administrativo y fiscal, en excedencia. Abogado en ejercicio

4.1. Introducción. Objeto de la exposición El tema de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. En la clásica formulación liberal de Hauriou, en efecto, la responsabilidad de la Administración aparece, junto con el contencioso administrativo, como uno de los pilares del Derecho Administrativo, concebido éste como un Derecho garantizador de las posibles extralimitaciones del poder. La responsabilidad, así, trata de proteger al individuo frente a los daños causados por las Administraciones Públicas como consecuencia de la amplia actividad que éstas desarrollan. La eficacia y el control son los dos pilares constitucionales de la Administración, derivados de los artículos 103.1 y 106 CE (la primera depende en gran medida del segundo). Éstos se traducen, en definitiva, en la necesidad de que la Administración sea responsable en el sentido de que pague un precio por los errores y daños producidos. Ese precio, desde el punto de vista jurídico, es, en primer lugar, el de ver anulados sus actos y, luego, el de ser condenada a indemnizar si con su actuación ha causado daños a terceros, pudiendo haberlos evitado si hubiera actuado diligentemente (fuera de los casos expropiatorios).

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El contencioso-administrativo y la responsabilidad patrimonial juegan así ese papel de control y garantía, pero, al mismo tiempo, coadyuvan a la eficacia dado el efecto pedagógico de la Ley y las sentencias. Y es que el sistema enseña, en primer lugar, cómo no debe actuar la Administración si quiere conseguir tal o cual objetivo, e influye, o debería influir, en el modo de actuación futuro que evite el daño y, en consecuencia, el tener que indemnizar. La responsabilidad como institución así entendida no debe ser mirada como un freno a la actividad pública, sino como un elemento de orden del sistema, un instrumento para configurar y modular aquella actuación, una pieza esencial de las relaciones entre las Administraciones Públicas y los ciudadanos, un principio constitucional, en suma, contribuyendo a modelar a éstas, pues obliga a tener en cuenta las consecuencias patrimoniales de la mala o incorrecta actuación. Porque la responsabilidad refleja y condiciona –o, mejor dicho, debe condicionar– el modo concreto de organización y actuación futura de la Administración cuando directa o indirectamente (a través de personificaciones privadas) presta servicios públicos. Dando por sentado este punto de vista, es posible adoptar también la perspectiva de la posición constitucional de las Administraciones Públicas para afirmar que la responsabilidad patrimonial está en el mismo centro de esa concepción, como derivación esencial de la cláusula del Estado social de Derecho que se recoge en el mismo pórtico de la Constitución. Derivación que conlleva, o puede conllevar, que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del Estado social. A partir de este planteamiento, que no es incompatible, antes al contrario, con el criterio garantizador tradicional, me parece que se pueden abordar algunos de los problemas que, tanto desde el plano ideológico como técnico, plantea hoy el instituto de la responsabilidad pública. En este Seminario de trabajo organizado por la Fundación Democracia y Gobierno Local se pretende analizar el actual sistema de responsabilidad patrimonial en el ordenamiento español y reflexionar sobre los problemas que en torno al mismo se generan. Problemas que no sólo derivan de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Co-

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mún (en adelante ­LRJPAC); del Texto refundido de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (en relación al problema de los concesionarios y contratistas de la Administración), y del artículo 121 del vigente Código Penal, aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, a cuya regulación se remite el actual artículo 146 LRJPAC, sino también de la práctica que los Tribunales vienen haciendo a la hora de determinar su existencia y alcance. Para analizar el sistema de responsabilidad patrimonial y su adecuación a la justicia –valor superior del ordenamiento jurídico– es preciso atender no sólo a la letra de la norma sino a su “espíritu” a fin de adecuarlo a lo que constituye el fundamento mismo de la responsabilidad extracontractual: la justicia y la solidaridad. Una interpretación extensiva de la responsabilidad patrimonial huérfana de este fundamento –teoría general sobre el daño extracontractual– atentaría a estos valores constitucionales, además de originar un fraude al Estado social de derecho. La responsabilidad patrimonial de la Administración no ha de ser una responsabilidad distinta, en sus fundamentos, a la responsabilidad extracontractual entre privados, en donde la exigencia de nexo causal en la actuación del causante del daño antijurídico constituye el eje sobre el que ha de pivotar el sistema, que no puede tolerar que por la vía de la sanción resarcitoria “se cuelen” indemnizaciones a cargo de las arcas públicas, es decir, del contribuyente, que paga la Administración, como si fuera un “seguro universal” simplemente porque “detrás” de la lesión, en vez de hallarse un particular, existe una Administración o un funcionario “que pasaba por ahí” y que no actuó como cree el damnificado debió hacerlo. Ya no se trata de que los recursos de la caja sean limitados –pudiendo llevar a verdaderas situaciones de “bancarrota” a muchas Corporaciones locales de mediano tamaño– sino de que no es justo, ético, progresista ni solidario objetivar la responsabilidad patrimonial sin atender al fundamento jurídico en el que se asienta. El hecho de que en el ordenamiento jurídico español la responsabilidad extracontractual de las Administraciones Públicas esté configurada como objetiva apunta al dato de que no es necesario la concurrencia de dolo o culpa en el agente. Pero ello no permite extraer la consecuencia de que deba declararse su existencia, sin más, por el mero hecho de que el resultado le-

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sivo se haya producido con ocasión de la actuación, en sentido amplio, de una entidad local. No sólo no sería razonable –antes al contrario: sería manifiestamente absurdo– sino que sería altamente injusto e insolidario. Es por ello que, partiendo de que la Administración Pública es una administración servicial, bien porque la ley se lo impone obligatoriamente, bien porque la Corporación local –a que se refiere esta exposición– asume la prestación del servicio en base al ejercicio de sus competencias, ello no puede implicar, sin más, que la asunción o el ejercicio de los servicios públicos coloque a la Administración en una situación de garante universal de los daños que sufre el ciudadano, miembro de la sociedad que se ve beneficiada, como destinataria, de la actuación prestacional administrativa, por los daños sufridos por el particular por el mero hecho de derivarse de una actuación sobre la que la Corporación tiene competencias. Habrá de preguntarse si por parte de la Administración se actuó o dejó de actuar fuera de lo que era de esperar, atendiendo a la norma, a la intensidad de la de la acción u omisión y al mínimo de calidad en la prestación del servicio que una sociedad moderna y en constante progreso demanda de acuerdo con el “estado de la ciencia” y los derechos del ciudadano que no se puede ver compelido a soportar daños que una racional actuación pudo haber evitado. La responsabilidad patrimonial tiene también sus límites, no sólo cuantitativos sino cualitativos, muy ligados, por otra parte, al estándar exigible a la actividad prestacional (calidad de la prestación) de los servicios públicos según el grado de intensidad en dicha intervención prestacional. Admitida la existencia de límites, procede ceñirnos, en lo que constituye esta exposición, a ellos, desde la óptica de la relación de causalidad o del nexo causal. Sólo una acción “en exceso” o su no acción (omisión), traspasando el mínimo de calidad exigible, que cause daño, y que sea la causa adecuada del resultado dañoso sería la que habría de ser tenida en cuenta para imputar el daño y exigir su resarcimiento, siempre que el daño no sea imputable a un tercero identificado o identificable (que muchas veces provoca esta situación –o se aprovecha de la misma– para guarecerse en “papá Estado”, que todo lo paga y que no es insolvente). Esto nos lleva a preguntarnos quién es realmente el causante del daño y si el mismo no tiene autor directo conocido, dónde colocar el nivel de calidad de los servicios públicos a tener en cuenta para que la responsabilidad se exija si el daño lo ha sido por una deficiente calidad

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(deficiente prestación) del servicio público o por omisión del deber de vigilancia, inspección o represión administrativa y, sobre todo, si la actividad imputable a la Administración ha sido la determinante de la causación del daño. Ligado a lo anterior es claro que estos niveles de exigencia de calidad en la prestación de los servicios públicos no pueden quedar al albur de la opinión que la víctima pueda caprichosamente alegar. Por idéntica razón de caer en el plano de lo opinable y subjetivo, dejar esta determinación en manos del Juez corre el riesgo de que, según de quien se trate –y de su percepción de lo que debe ser “calidad exigible”–, pueda la Administración ser compelida a pagar –es decir por no prestar el servicio con una determinada calidad– de forma distinta, para los mismos supuestos, propiciando una indeseable sustitución por parte del Juez de lo que constituye una manifestación de la voluntad democrática del legislador o de la Corporación, a quien compete su determinación y revisión de los niveles de calidad, atendiendo al estado de la ciencia y a la realidad social y cultural del tiempo en que se presta ese servicio. Así, entre otros temas, se pretende abordar y debatir cuestiones referidas al campo de los principios, todo ello con la idea de cuestionarnos si el actual sistema responde a los postulados que han de regir la responsabilidad por daños extracontractuales, ahora ceñido al ámbito de las entidades locales, que coadyuve a prevenir sobre los riesgos de una exacerbación de esa naturaleza objetiva de la responsabilidad que nos ocupa. Desde el punto de vista de esta exposición, y sin perjuicio de aludir y repasar sistemáticamente los requisitos de la responsabilidad, interesa hacer una reflexión crítica sobre los postulados del propio sistema y sus implicaciones. ¿Hasta dónde una Administración es responsable de los daños causados por el funcionamiento de los servicios públicos? Es claro que la determinación del alcance de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones por las lesiones causadas en el ámbito de su actuación es uno de los temas clave en la configuración del Estado Social de Derecho. 4.2. La redefinición del sistema de responsabilidad patrimonial La Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dictada al amparo del artículo 149.1.18.ª

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de la Constitución española, que consagra una competencia atribuida en exclusiva al Estado, regula el régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en su Título X (modificado por la Ley 4/1999, de 13 de enero), que halla en el artículo 106.2 CE su punto de referencia fundamental. Se trata de un sistema que consagra la responsabilidad de las Administraciones Públicas en términos literalmente amplios y generosos y que trae causa de la anterior regulación de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 y de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 (en adelante LRJAE). El artículo 139 LRJPAC, que reproduce el antiguo ar­tículo 40 LRJAE sin más diferencias que aludir a las Administraciones Públicas (allí donde la LRJAE se refería sólo al Estado), remitir la regulación de la responsabilidad del Estado-Juez a la Ley Orgánica del Poder Judicial (arts. 292 y ss.) y mencionar la posibilidad de responsabilidad por actos legislativos, aunque sólo cuando así se establezca en dichos actos, es sobre el que se asienta el principio general de la materia, muy en particular en su apartado 1. Dice el artículo 139.1 “Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos”.

Esta fórmula legal –que se recoge igualmente en el artículo 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, respecto de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos que son competencia de las Entidades locales– consagra el principio de total indemnidad e implica que la Administración a la que sea imputable el daño está obligada a dejar indemne a la víctima, es decir, debe procurar la reparación integral del daño sufrido, de modo que quede restaurada la integridad del patrimonio del perjudicado restituyendo en su pleno valor anterior al suceso dañoso1. 1   El principio de total indemnidad es hoy proclamado en el ámbito de la responsabilidad civil derivada del uso de vehículos a motor, por el Anexo I, 7, de la LRCSVM en la que para asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios causados se tienen en cuenta, además, las circunstancias económicas, incluidas las que afectan a la capacidad de trabajo y pérdida

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Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la obligación indemnizatoria se extiende a cualquier lesión que sufran los particulares en sus bienes o derechos que sea consecuencia de la actuación administrativa generadora de la responsabilidad, que abarca no sólo la acción positiva administrativa causante del daño sino también la omisión en actuar cuando se ha provocado el riesgo o existe mandato normativo de actuar, pues dicha omisión implica una infracción de las elementales normas del cuidado y diligencias (vid. STS de 31 de octubre de 2006 que cita la STS de 17 de marzo de 1993), debiendo la responsabilidad patrimonial de la Administración proporcionar una compensación integral del daño producido. Las principales características del sistema se pueden sintetizar así: a)  es un sistema unitario en cuanto rige para todas las Administraciones Públicas –territoriales, corporativas e institucionales–, según el concepto que de las mismas se contiene en el artículo 2.1 y 2 LRJPAC –y art. 1.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante LJCA); b)  es un sistema general, en la medida en que se refiere a toda la actividad administrativa, sea de carácter jurídico o puramente fáctico, y tanto por acción como por omisión; c)  se trata de una responsabilidad directa, de modo que la Administración cubre directamente, y no sólo de forma subsidiaria, la actividad dañosa de sus autoridades, funcionarios y personal laboral, sin perjuicio de la posibilidad de ejercitar luego la acción de regreso cuando aquéllos hubieran incurrido en dolo, culpa o negligencia graves; d)  es un régimen de carácter objetivo que, por tanto, prescinde de la idea de culpa personal pero sin que ello signifique ignorar la necesidad de un comportamiento anormal de la Administración, por lo que el problema de la causalidad adquiere aquí la máxima relevancia, y e)  finalmente, pretende lograr una reparación integral, articulado desde la óptica del dañado, tal y como ya nos hemos referido anteriormente. La LRJPAC, aunque incorpora algunas novedades, no introduce cambios sustanciales, excepto en lo que se refiere a la unidad jurisdiccional. Sus artículos 139 a 144 reproducen el sistema anterior con escasas variaciones. de ingresos de la víctima, las circunstancias familiares y personales y la posible existencia de circunstancias excepcionales que pueda servir para la exacta valoración del daño causado.

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Por su parte, el artículo 141.1 LRJPAC define el concepto de lesión, sobre el que pivota todo el sistema, como el daño que el particular “no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley”, lo que, desde luego, introduce un concepto indeterminado y mutable con el paso del tiempo, sobre lo que haré especial referencia en los dos últimos epígrafes de esta exposición. En cuanto al procedimiento de exigencia de la responsabilidad –art. 142 LRJPAC– se prevé que éste se iniciará de oficio o a instancia de parte, estableciendo un plazo de prescripción de un año, que comenzará a contar desde la realización del hecho o acto que motive la reclamación o desde que se manifieste su efecto lesivo, salvo cuando se trate de daños personales, supuestos en los que el plazo empezará a contarse desde la curación o la determinación de las secuelas. Si el daño procede de actos que son luego anulados por los Tribunales, el derecho a reclamar prescribe al año de haberse dictado la sentencia definitiva que anule dicho acto o la resolución que en su ejecución deje sin efecto la medida dañosa. Por fin, el artículo 143 de la ley menciona un “procedimiento abreviado”, que desarrolla el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, para los casos en que los requisitos de la responsabilidad consten de modo inequívoco. Entre las novedades que incorporó la LRJPAC en su reforma por la Ley 4/1999, de 13 de enero, destacan las siguientes: a) la previsión expresa del artículo 140 de la responsabilidad solidaria cuando el daño dimane de la acción concurrente de varias Administraciones, aunque en puridad no se cambia con ello la situación anterior (dicha responsabilidad solidaria se hace eficaz teniendo en cuenta el “instrumento jurídico de regulación conjunta” o, en su caso, “atendiendo a los criterios de competencia, interés público tutelado e intensidad de la intervención”; b) el establecimiento de pautas o criterios de valoración del daño, remitiendo a la normativa de ex­propiación forzosa, a la legislación fiscal o a la que resulte aplicable, y aludiendo a la ponderación, en su caso, con las valoraciones predominantes en el mercado –­art. 141.2–; c) la previsión de que la indemnización se calcule “con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo”, sin perjuicio de su actualización con arreglo al índice de precios al consumo (fijado por el Instituto Nacional de Estadística) y del pago de los ­correspondientes intereses de demora, de

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acuerdo con lo previsto en la Ley General Presupuestaria –­­art. 141.3–; d) el reconocimiento de compatibilidad entre la indemnización derivada de la responsabilidad patrimonial y otras prestaciones (asistenciales o económicas) que pueda prever la ley –art. 141.1–; e) la posibilidad de sustituir la indemnización por compensaciones en especie o de abonar aquélla mediante pagos periódicos “cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado” –art. 141.4–; f) la previsión de un procedimiento abreviado (art. 143) “cuando sean inequívocos la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión, así como la valoración del daño y el cálculo de la cuantía de la indemnización”; g) el establecimiento del plazo de un año como plazo de prescripción a contar desde que se produjo el hecho o el acto que motive la in­ demnización “o de manifestarse su efecto lesivo” –­art. 142.5–, lo que supone el reconocimiento explícito de la regla actio nata, en virtud de la cual el plazo no se inicia sino a partir del momento en que se pueda determinar el alcance total de los daños, y h) sobre todo, la pretensión de volver a la unidad jurisdiccional, fugazmente vigente tras el ar­tículo 3.b) de la Ley jurisdiccional de 1956, que resultó afectado por el artículo 41 LRJAE, donde se volvió a la dualidad jurisdiccional. Ahora, en cambio, incluso cuando las Administraciones Públicas actúen en relaciones de Derecho privado su responsabilidad deberá exigirse conforme a la regulación de la LRJPAC (art. 144), esto es, previa petición del interesado que deberá resolver la Administración, cuya resolución pone fin a la vía administrativa “cualquiera que fuese el tipo de relación, pública o privada, de que derive” la responsabilidad y podrá recurrirse ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa –art. 142.6–. Es importante incidir en la reforma operada por la Ley 4/1999, de la que no queda duda alguna de que el régimen jurídico “sustantivo” de reclamación es idéntico que el derivado de actuaciones de Derecho Público (ahora la remisión es a los arts. 139 y siguientes) incluyéndose también en el sistema, bajo el control de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la responsabilidad derivada de la asistencia sanitaria ­–art. 2.e) LJCA–, como matiza la disposición adicional 12.ª LRJPAC, introducida por la Ley 4/1999, de la que hasta entonces conocían los cuatro órdenes jurisdiccionales. Dicha unidad jurisdiccional queda también manifiesta en el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder

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Judicial2, en el que se recoge la atribución al orden contencioso-administrativo del conocimiento de los supuestos de responsabilidades entre Administración y sujetos pasivos, abriendo la acción frente a estos últimos ante esta jurisdicción. En este sentido, el artículo 2.d) LJCA3 insiste en el conocimiento del orden jurisdiccional contencioso-administrativo de las cuestiones que se susciten en relación a “la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquéllas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aún cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad”. 4.3. En particular: la relación de la causalidad Los requisitos básicos para exigir la responsabilidad patrimonial son la existencia de una lesión, la producción de daños y perjuicios y la imputación de la misma a la Administración como consecuencia del funcionamiento anormal de los servicios públicos (o del funcionamiento normal en los casos de expropiación de derechos), lo que conlleva a la determinación de la relación de causalidad entre la actividad administrativa y el resultado dañoso. Vamos, “por exigencias del guión”, a referirnos a la relación de causalidad, concepto que se resiste a ser definido apriorísticamente, con carácter general, puesto que cualquier acaecimiento lesivo se presenta normalmente no ya como el efecto de una sola causa, sino más bien como el resultado de un complejo de hechos y condiciones que pueden ser autónomos entre sí o dependientes unos de otros, dotados sin duda, en su individualidad, en mayor o menor medida, de un cierto poder causal, reduciéndose el problema a fijar entonces qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final. La relación de causalidad es, sin duda, la piedra angular sobre la que, en nuestro sistema, se asienta la institución: un requisito esencial para 2 3

  Redacción dada por la LO 6/1998, de 13 de julio.   Párrafo redactado por la DA 14.ª de la LO 9/2003, de 23 de diciembre.

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determinar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración. Esto significa que el daño ha de ser consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, aunque no sea precisa la valoración de la conducta subjetiva del causante del resultado dañoso. Por ello, saber cuándo existe nexo causal y cuándo quiebra éste es algo que, a falta de norma positiva, ha de quedar claro a la hora de tener un sistema acorde con los principios de justicia y solidaridad. Para la redefinición del sistema, lo primero es determinar los dos elementos del nexo causal: el fáctico (es decir, los hechos que desembocan en el resultado dañoso) y el jurídico o valorativo (sobre la trascendencia de la causa para producir ese daño). La carga de la prueba de ambos elementos corresponde a quien así lo alegue con la pretensión de procurarse la indemnización pública. Pero el elemento valorativo ha de ser objeto, a falta de una norma positiva sobre qué ha de entenderse por causa del daño, de análisis por los tribunales, que son los que, a la postre, consideren su existencia en base a las teorías generales al uso para fundamentar la existencia del nexo causal, que básicamente son de dos tipos: i) teoría amplia, y ii) teoría restrictiva. Teoría amplia o de la equivalencia Según ella, toda condición del resultado, por secundaria que sea, es causa del mismo, de tal manera que cualquier intervención en el iter dañoso es “equivalente” a los efectos del resultado (su apreciación es “mental”: si se suprimiera esa causa, el resultado no se habría producido). Conforme a esta concepción amplia de la causalidad, sin valoración de ningún tipo, las restricciones del sistema no vendrían por el nexo causal sino por otros factores (por ejemplo, la imputación objetiva o el carácter antijurídico del daño). Esta teoría es claro que no puede ser aceptada so pena de, dado el magno intervencionismo administrativo, considerar que siempre que intervenga una competencia administrativa sobre cualquier materia, la administración ha de ser la responsable de todo daño que se produzca en dicho ámbito.

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Teoría restrictiva o de la causalidad adecuada A diferencia de la anterior, esta postura exige hacer un tipo de “valoración”. No basta cualquier intervención en el proceso que origina el daño sino la que suponga “causa adecuada” para producir el resultado, para lo que es preciso atender a su previsibilidad para producir ese resultado, de tal manera que no son relevantes todas las condiciones o hechos (dependientes o no entre sí) sino sólo el que en el curso normal de los acontecimientos fuera de esperar que produciría el daño atendiendo a su idoneidad (para lo que habría que tomar en consideración todas las circunstancias del caso). Ésta es la teoría por la que se decanta nuestra jurisprudencia y que responde a la eficacia y sensatez del sistema. Distinta de la teoría que sirve para fundamentar la existencia del nexo causal, es la determinación de los requisitos de la relación causal, es decir, el nexo causal, lo que, sin perjuicio de su apreciación casuística, es claro que no puede ser “directo, inmediato y exclusivo”, so pena de restringir hasta tal punto la responsabilidad patrimonial que haría ineficaz el propio sistema e institución. Los nexos causales pueden ser mediatos, indirectos o concurrentes –con la consabida modulación indemnizatoria– siempre y cuando no quede “interrumpido” dicho nexo causal por la irrupción de un “factor extraño” que condujera al resultado (aunque se apoye en el anterior curso causal). No se olvide que la figura del nexo causal tiene por finalidad que no haya lugar a indemnizaciones por aquellos hechos en los que no hayan tenido ningún poder determinante en la producción del daño final (por lo que han de quedar incluidos los hechos que de forma mediata o en concurrencia con otros sí han influido). Así vamos al tema de la concurrencia de causas (no de culpas) y su influencia en la disminución o exoneración de responsabilidad. Concurrencia de causas La concurrencia de causas –más que “de culpas”, ya que la patrimonial es ajena al concepto de culpa– es algo pacíficamente admitido por la jurisprudencia y el Consejo de Estado (desde el Dictamen de 1 de julio de 1976) con los efectos de moderar la responsabilidad patrimonial de la

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Administración y, a veces, de exonerarla, dependiendo del razonamiento lógico en virtud del cual, si varios sujetos intervienen a la causación del daño, se debe distribuir la responsabilidad entre ellos. Sin perjuicio de las particularidades de cada caso, podemos recoger los puntos generales que mayormente se siguen por la doctrina a fin de establecer a priori los posibles supuestos: 1.  Según el momento de la concurrencia de causas, éstas pueden ser simultáneas (dando lugar a la responsabilidad solidaria prevista en el art. 140 LRJPAC si fueran las causantes distintas Administraciones Públicas) que, ciertamente, poco afecta al nexo causal y sí a una garantía del reclamante e insertadas, si el siguiente nexo causal aparece una vez iniciado el anterior. 2.  Según los efectos producidos por el curso causal, la causalidad puede ser accesoria (independientemente una de otra y que “por separado” no habrían podido producir el resultado que, de acuerdo a la teoría de la causalidad adecuada, no determina el nexo causal) o acumulativa (cada una hubiera producido el daño, por lo que es adecuada y relevante) o rebosante (la segunda cadena causal supera a la primera, aproveche o no sus efectos, lo que obligaría a estar en cada sí para, en su caso, atemperar la responsabilidad). Intervención del tercero o de la propia víctima La intervención del tercero o de la víctima es también, a la vista de lo expuesto, algo determinante en la responsabilidad patrimonial según sea una intervención dolosa o negligente. Centrándonos en esta última, la conducta codeterminante del daño ha de servir para atemperar el quantum indemnizatorio excepto en los casos a que dicha conducta del tercero o de la propia víctima fuera la única relevante –adecuada– para la producción del daño, supuesto en el que se produce la “interrupción del nexo causal”. Parece necesario utilizar una única teoría para determinar la existencia del curso causal y conocer cuál es el criterio en virtud del cual el juzgador entiende como adecuada o relevante la actuación de la Administración para poder imputarla un resultado lesivo. Por otra parte, también resulta imprescindible la utilización de los distintos elementos de la res-

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ponsabilidad de forma más precisa, y no referirse a todos ellos de forma genérica e imprecisa ni entremezclarlos de modo que ante idénticos supuestos se resuelva cada vez aplicando un elemento distinto, todo ello con el objeto de ganar en seguridad en la aplicación de esta institución tanto para la víctima que sufre el daño, como para la Administración causante, como para el órgano que tiene que declarar la responsabilidad, de manera que a priori podamos manejar unos criterios fiables de los supuestos en que los daños sufridos por el administrado son consecuencia del funcionamiento de un servicio público. Por último, ha de establecerse, por razones de justicia, que si la indemnización fuera exigible a la Administración, ésta pudiera repetir contra el tercero causante del daño, en los supuestos en que no quebrara el nexo causal. Al hilo de lo anterior es importante destacar una línea jurisprudencial reciente que viene marcando las pautas a tener en cuenta para determinar si tal nexo causal existe o no. Lo que sigue servirá para esta labor de limitación o, mejor dicho, redefinición que sobre esta materia se precise conocer desde que se sufre un daño patrimonial. Las sentencias que se citan y comentan se refieren sobre todo a materias que tanto afectan a las corporaciones locales (como es la de obras públicas y carreteras).

Sobre la inexistencia de relación de causalidad •  Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Extremadura, de 17 de septiembre de 2008. En la misma se determina la inexistencia de nexo causal entre el funcionamiento del servicio público, en el sentido de existir la obligación de mantener la calzada en condiciones idóneas para la seguridad del tráfico, y las lesiones sufridas en un accidente de tráfico por un agente de la guardia civil mientras se encontraba en horario de servicio. En el caso examinado hay que tener en cuenta el conocimiento que poseía el propio interesado tanto de la motocicleta como de las condiciones particulares de la vía, circunstancia que debió llevarle a extremar la velocidad de la motocicleta, más allá del consejo que imponía la señalización de la carretera porque, ya con carácter general, la propia carretera era poco propicia a la circulación de motocicletas por sus ondulaciones. Y es precisamente la “veloci-

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dad inadecuada”, la que se señala por los técnicos que evacuan el atestado, la que propicia el accidente y no la sola existencia de la gravilla en la calzada. •  Sentencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2008. Según esta sentencia en el caso –reclamación de indemnización al Ministerio de Fomento derivada del fallecimiento del hijo de la recurrente tras precipitarse de forma brusca sobre un canal de cemento existente al lado de una carretera nacional– procede confirmar la sentencia de instancia en la que se declaró la ausencia de nexo causal determinante de responsabilidad patrimonial de la Administración. Aduce la recurrente que la zona por la que deambulaba el hijo fallecido se encontraba dentro del ámbito del dominio público de la ­carretera y que al carecer de la necesaria protección dichos terrenos, existe el necesario nexo causal para apreciar la responsabilidad de la Administración. Tal modo de razonar no se puede compartir pues las instalaciones de desagüe no son parte integrante de las carreteras, puesto que si bien el artículo 44.2 RGC define las instalaciones de riego y desagüe como elementos de la carretera, ello lo hace a los solos efectos de determinar la colaboración de las distintas Administraciones Públicas en su mantenimiento y conservación, sin que la recurrente haya enervado el fundamento esencial de la sentencia re­currida, determinante de la exclusión de responsabilidad, conforme el cual fallecido circulaba fuera del arcén de la carretera, al no circular por la parte de la misma que disponía de firme asfáltico, sino fuera de esa zona en la que, según remarca la sentencia, existen evidente riesgos y más a la hora en que se produjo la caída. •  Sentencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1998. En la misma se concluyó que el daño sufrido por los comerciantes de moluscos por la medida de la Administración que acordó, en ejercicio de sus atribuciones, prohibir la captura y venta de moluscos como medida para salvaguardar la salud, carece del “imprescindible nexo causal en las competencias que, en materia de vertidos, ordenación del litoral, acuicultura, ordenación del sector pesquero, medio ambiente, higiene, contaminación biótica y antibiótica, ostenta la Administración autonómica deman-

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dada, con el argumento de que si las hubiese ejercido eficazmente no se hubiese producido la contaminación de las aguas y no hubiera sido preciso promulgar la Orden que prohíbe las capturas y venta de moluscos”. Como dice la precitada Sentencia, “la socialización de los riesgos, que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa en defensa de los intereses generales lesionando para ello intereses particulares, no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir las pérdidas en este caso de los acuicultores por más que su actividad hubiese sido promovida y fomentada por la propia Administración, ya que, cuando así procedió, no existía el riesgo después generado por hechos y circunstancias en los que no se ha acreditado que la misma tuviese participación alguna directa ni indirecta, inmediata o mediata, exclusiva ni concurrente”. Sobre la existencia de la relación de la causalidad •  Sentencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2008. Para el Alto Tribunal no cabe la duda de que el Ayuntamiento incurrió en un anormal funcionamiento en el ejercicio de sus competencias urbanísticas, que se concretó en no exigir a los promotores los compromisos y garantías necesarias para que las infraestructuras de las urbanizaciones se llevaran efectivamente a cabo y en no controlar el proceso de urbanización. En primer lugar, el Ayuntamiento incumplió con su obligación de no conceder licencias hasta que se realizara “el ingreso y constancia en la Caja Municipal el importe de la urbanización”, tampoco exigió la consignación de los oportunos compromisos y garantías de cumplimiento y finalmente, pese a las deficiencias en las infraestructuras urbanísticas de la urbanización, el Ayuntamiento firmó un convenio con el promotor en el que, a cambio de recibir unas cesiones, se comprometía a clasificar el suelo de la urbanizadora como urbano en la Revisión del Plan General, convenio en el que se imponía al promotor el deber de cuidar de que la zona no fuera contaminada a causa de las fosas sépticas, a las que, en consecuencia, se les dio carta de naturaleza, pese a que el Plan Parcial y el Proyecto de Urbanización tenía diseñado su propio y normal sistema de evacuación, con depuradora incluida. Todo ello ha derivado en un daño

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evidente a los propietarios que ha de ser resarcido. Es claro que las obligaciones urbanísticas siguen a la finca, y no al titular, y que, desde ese punto de vista, los principales obligados actualmente a instalar y sufragar los servicios urbanísticos son los propietarios. Pero eso no significa que tal obligación no pueda ser trasladada al Ayuntamiento, si es que fue éste quien, con su inactividad, originó el daño, daño que es el no poderse ya dotar al suelo de servicios previstos con cargo al promotor, lo que podría haberse evitado con una actuación diligente del Ayuntamiento, y en concreto, con el sencillo remedio de haber exigido las correspondientes garantías.

Sobre los efectos de la concurrencia de causas •  Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 20 de octubre de 2006. Según dicha sentencia, en relación a la indemnización por daños ocasionados por accidente de tráfico ocasionados por encontrar el carril por el que circulaba una piedra de considerable tamaño, el servicio público de carreteras no funcionó adecuadamente a la hora de mantener en las debidas condiciones de seguridad y limpieza una vía de titularidad pública. Procede una minoración de la indemnización ya que si el conductor hubiera llevado correctamente colocado el casco reglamentario, las consecuencias del siniestro se hubiesen atemperado. •  Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 17 de marzo de 2006. Dicha sentencia estima en parte el recurso contra la desestimación presunta del Ministerio de Fomento de solicitud de responsabilidad patrimonial relativa a accidente de circulación, anulando la resolución con declaración del derecho a percibir indemnización, por los daños ocasionados por accidente de tráfico ocasionado al salir un vehículo de la calzada, colisionando contra una alcantarilla de hormigón existente sobre la mediana. El Tribunal reconoce la concurrencia de culpas como concausa agravante del efecto dañoso, que implica una moderación de la responsa-

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bilidad imputable a la Administración. La causa principal y directa del accidente fue la conducta del conductor, que conducía a excesiva velocidad, pero podrían haberse previsto o reforzado medidas de protección en el lugar donde está la alcantarilla contra la que se colisiona. De los pronunciamientos expuestos se puede concluir que el que una Administración tenga competencias sobre las determinadas materias y en los expresados sectores no le hace, sin más, responsable de todas la consecuencias derivadas de ésta. Ello no es acorde con el principio de responsabilidad objetiva, recogido por los artículos 40.1 LRJAE y 139.1 LRJPAC. La generalización de dicha responsabilidad más allá del principio de causalidad, aun en forma mediata, indirecta o concurrente, no autoriza a declararla así: para que exista aquélla es imprescindible la concurrencia del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, no siendo suficiente que la Administración hubiera incumplido sus deberes de vigilancia para evitar determinados daños con abstracción de la determinación del factor o agente determinante del mismo. 4.4. El nexo causal en la responsabilidad por omisión Dentro del comportamiento de la Administración que puede causar lesión del derecho de un particular y ser fuente de responsabilidad está su “inactividad” cuando existe para la Administración un previo deber jurídico de actuar que no ha tenido lugar fuera de los casos en que haya mediado fuerza mayor y, también, fuera de los casos de los “deberes abstractos de cumplir ciertos fines” –cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1993–. Esto nos lleva al problema de los “estándares” ya que “para sentar una conclusión en cada caso hay que atender no sólo al contenido de las obligaciones explícita o implícitamente impuestas a la Administración competente por las normas reguladoras del servicio, sino también a una valoración del rendimiento objetivamente en función del principio de eficacia que impone la Constitución a la actuación administrativa” (STS de 7 de octubre de 1997). Así, sin que pueda el juzgador sustituir al legislador en la fijación de los parámetros que determinan su debido actuar (lo que es distinto de determinar el alcance que debe darse a la falta de concreción normativa

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de la conducta que deben seguir las Administraciones Públicas) cuando éste fuera materialmente posible, la articulación en estos casos del nexo causal presenta un planteamiento jurídico de la causalidad (no fáctico): el de la ponderación de las situaciones jurídicas del caso concreto que concluye en la existencia de un anormal funcionamiento de los servicios públicos. Avanzando con el discurso de esta exposición hemos de diferenciar, por tanto, lo que es la imputación del daño, que exige siempre una Administración con competencia en la materia causante de la lesión –daño antijurídico– de la responsabilidad en su resarcimiento, sólo exigible cuando los daños tengan su origen en una acción u omisión administrativa que los hubiera causado en origen por su falta de cuidado, según los estándares mínimos de exigencia, aunque la posterior actuación, en ejercicio de sus competencias, dañe a determinados ciudadanos para evitar otros daños mayores a los administrados (que les serían imputables por omisión). Esto entronca con la llamada “teoría del riesgo socialmente admitido”, que exige del ciudadano un sacrificio patrimonial, como “precio normal” a pagar en una sociedad y en un mundo no exento de riesgos, como el que vivimos. Por tanto, en lo que atañe a esta exposición, la asunción o ejercicio por la Administración local de competencias o atribuciones no libera al ciudadano de soportar los riesgos procedentes de una vida en sociedad que, a la par de las ventajas inherentes, conlleva “riesgos socialmente aceptables” dentro de los parámetros medios de una convivencia y calidad mínima de los servicios. No cabe considerar que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados, derivada de la actividad de éstos, por el hecho de que ejerzan competencias en la ordenación de un determinado sector o sea necesaria su autorización, porque, de lo contrario, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico. El problema surgirá a la hora de determinar si los riesgos son o han de ser socialmente aceptables. Para esto es preciso no sólo determinar los hechos a fin de poder establecer la relación de causalidad entre la actuación de la Administración o su personal y el resultado producido, sino

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conocer los estándares de calidad exigibles que no haga irrisorio lo recogido en el Pórtico de la Constitución: “España se constituye en un Estado social de derecho”. Con base al artículo 106.1 CE y al régimen estatuido por la LRJPAC, el control de la responsabilidad administrativa descansa en los Tribunales, a quienes incumbe “controlar la legalidad de la actuación administrativa”. Ahora bien, sería necesario que al Juez se le proporcionen desde el Legislador pautas sobre cómo debe ser la Administración, cómo ha de actuar, porque si no, en ausencia de esos criterios o principios legales, los sustituirá por sus propios y personales criterios. Precisión que apunta, pues, a la forma de legislar o, al menos, a técnicas como las “cartas de servicios” que van abriéndose paso en Europa como autocompromiso de la Administración de mantener determinadas cotas de calidad en la prestación de los servicios. La responsabilidad desemboca en el pago de una indemnización. Ahora bien, enlazando el tema con la función judicial del control de la Administración y el sometimiento de ésta a la eficacia del Estado Social, es cierto que al menos en todos los supuestos de funcionamiento anormal, de responsabilidad con “culpa”, aunque sea anónima y del servicio, si la condena no es significativa (esto es, si el coste no es excesivo) puede suceder que la misma sea “inútil” a los fines pretendidos cuando fácilmente se acepte pagar... a cambio de no tener que cambiar las pautas de conducta, el modo de actuar, la manera de gestionar o de organizar el servicio. Y es aquí donde se manifiesta la función más profunda de la responsabilidad pública en el Estado social de Derecho, porque le coloca en el centro de la concepción constitucional de las Administraciones Públicas. De esta manera, la responsabilidad apunta al corazón mismo de la dimensión del Estado, a las pautas de calidad en la prestación de los servicios, a las exigencias del buen funcionamiento. De ahí que un sistema muy amplio de responsabilidad presuponga un estándar alto de calidad de los servicios. Y cuando eso no sucede así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo efectivamente irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias. Un sistema amplio de responsabilidad a partir de estándares mediocres de funcionamiento de los servicios públicos se diluye en condenas, sin reglas fijas y casi con el

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único criterio, como ya se adelantó al inicio de este trabajo, de que las solicitudes indemnizatorias no “parezcan” excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes legales sobre cómo debe ser y actuar la Administración, acaba siendo también una decisión subjetiva de cada Juez si éste no tiene, como digo, parámetro legal que determine cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo sobre cómo debe ser o actuar la Administración. En esas circunstancias, esto es, en ausencia de esos referentes, el resultado puede ser muy dispar. De ahí el casuismo que impregna todo el sistema. Porque resulta que si el Juez toma idealmente el elemento comparativo a partir del presupuesto de un estándar alto de calidad en el funcionamiento medio de los servicios, los supuestos de responsabilidad se amplían pues todo funcionamiento por debajo de ese nivel óptimo –irreal– implicaría un “funcionamiento anormal” cuyos daños, fácilmente demostrable la “no obligación de soportarlo”, serían siempre indemnizables. Mientras que si la comparación se hace presuponiendo un funcionamiento medio de los servicios muy bajo sucedería lo contrario: los supuestos de responsabilidad se reducirían porque por encima de ese estándar medio no existiría un “funcionamiento anormal” o sobre el que existe obligación de soportar por la ciudadanía. He ahí también una razón para poner el acento en este preciso tipo de imputación. Éstos son, sucintamente expuestos, algunos elementos de reflexión sobre el necesario equilibrio entre el sistema de responsabilidad, las posibilidades de gestión, las dimensiones de lo público, sus pautas de calidad y el propio sistema económico y financiero, que invitan a recapacitar –y no sólo a los juristas– sobre las implicaciones de algunas previsiones normativas. Entre ellas, quizá, la propia amplitud del sistema que, yendo mucho más allá del funcionamiento anormal, extiende su cobertura a los más evanescentes supuestos del funcionamiento normal, donde no es posible establecer pautas como las apuntadas en los párrafos anteriores y pueden convertir el régimen de la responsabilidad pública en planteamientos cercanos a la asistencia social universal, con el correlato de que, o no se aplica con todas sus consecuencias o, de aplicarse en su integridad, puede cuestionar sus propios condicionantes económicos.

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De ahí la necesidad de plantearse, al hilo de este tema, cuestiones como la de las dimensiones del Estado, la finalidad de la intervención administrativa –en particular la de las Corporaciones locales, cada vez, por su proximidad, más intervinientes respecto de los ciudadanos–, la política funcionarial en general y su régimen disciplinario, en particular, los modos de gestión, la activación de la acción de regreso, ahora felizmente de carácter obligatoria y “sin perjuicio de pasar, si procede, el tanto de culpa a los Tribunales competentes” –art. 145.5 ­LRJPAC.

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