BOLETÍN 4902-09 23 de mayo de 2008

ISSN 0787-0415

I. DESCRIPCIÓN REFERENCIA

: Modifica el decreto con fuerza de ley 382, de 1988, Ley General de Servicios Sanitarios, a fin de considerar el criterio del agua como derecho humano

INICIATIVA

: Moción del senador Sr. Bianchi

COMISIÓN

: De Obras Públicas

ORIGEN

: Senado

INGRESO

: 13 de marzo de 2007

CALIFICACIÓN

: Sin urgencia

ARTICULADO

: Artículo único, que modifica los artículos 35, 36, 36 bis y 38, de la ley general de Servicios Sanitarios

OBJETO DE LA INICIATIVA 1.-

Prohibir el corte total del suministro de agua potable, por parte de la concesionaria, incluso si el cliente adeudara el precio del servicio.

2.-

Exigir, para el corte parcial, una resolución judicial (por adeudar el precio del servicio).

3.-

Regular otras obligaciones de las concesionarias y derechos de los usuarios.

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CONTENIDO ESPECÍFICO Artículo único.-

Modifíquese el Decreto con Fuerza de Ley numero 382 de 1988 en la forma que indica: 1.-

Agregue en el artículo 351 el siguiente inciso final nuevo:

Sin perjuicio de lo anterior, el prestador deberá siempre mantener una relación con el usuario que tenga en consideración el carácter del agua como un derecho humano insustituible y básico, dando según cada caso en particular, un trato que permita mantener un continuo e ininterrumpido acceso al servicio, otorgándose todas las facilidades que sean necesarias para el pago de deudas por cuentas atrasadas, y manteniendo siempre un mínimo de suministro asegurado, cualquiera sea la circunstancia de morosidad que afecte al usuario. 2.-

Reemplazase el artículo 36 letra d)2 por la siguiente:

d) Suspender en forma parcial, previa autorización judicial, y dando un aviso no menor a 20 días, los servicios a usuarios que adeuden dos o más cuentas. Sin perjuicio de ello el prestador siempre deberá asegurar un abastecimiento mínimo definido por el reglamento respectivo.

1 Artículo 35 vigente.- El prestador deberá garantizar la continuidad yla calidad de los servicios, las que sólo podrán ser afectadas por causa de fuerza mayor. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, podrá afectarse la continuidad del servicio, mediante interrupciones, restricciones y racionamientos, programados e imprescindibles para la prestación de éste, los que deberán ser comunicados previamente a los usuarios. La concesionaria deberá entregar los antecedentes respectivos a la Superintendencia de Servicios Sanitarios. En casos calificados y por resolución fundada basada en antecedentes técnicos, ésta podrá ordenar la reanudación del servicio. La Superintendencia de Servicios Sanitarios podrá ordenar a las concesionarias la suscripción de contratos que aseguren la provisión de agua cruda, cuando su ausencia, por negligencia o imprevisión, afecte la continuidad del servicio. Las circunstancias indicadas serán calificadas en resolución fundada de la Superintendencia. La empresa prestadora deberá mantener en forma NOTA permanente y actualizada un registro que abarque el período de los últimos cuatro años, de todos los cortes o restricciones habidas en el suministro. Dicho registro podrá ser revisado en cualquier oportunidad por la Superintendencia. En el evento de que la falta de provisión de agua cruda se debiera a fuerza mayor, y los concesionarios fueren obligados a suscribir contratos de provisión de la misma, se establecerán nuevas tarifas que incorporen el efecto del mayor costo, si éste existiere. Las nuevas tarifas regirán mientras no se supere la fuerza mayor, sin perjuicio del derecho a la revisión de las tarifas en los términos señalados en el artículo 12 A del decreto con fuerza de ley Nº 70, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas. Los contratos se suscribirán con los adjudicatarios de una licitación pública convocada por el prestador a requerimiento de la Superintendencia, cuyas bases deberán ser puestas en su conocimiento estando dicha entidad facultada para exigir la modificación de sus términos por razones fundadas. La Superintendencia podrá obligar la suscripción del contrato sólo una vez conocidos los términos económicos de los mismos y su incidencia en las nuevas tarifas. 2 Norma vigente: Son derechos del prestador, que dan lugar a obligaciones del usuario: d) suspender, previo aviso de 15 días, los servicios a usuarios que adeuden una o más cuentas y cobrar el costo de la suspensión y de la reposición correspondiente.

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3.-

Agréguese al final del articulo 36 bis3 la siguiente frase:

Igualmente será obligación de los concesionarios otorgar a sus deudores acuerdos de pago que permitan renegociar deudas vencidas, considerándose en esta negociación todas las circunstancias económicas y sociales que afecten al deudor usuario. 4.-

En el articulo 38 sustitúyase la expresión “ seis meses” por “un año”4 .

FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA 1.-

El agua es esencial para la vida humana, para la salud básica y para la supervivencia, así como para la producción de alimentos y para todas las actividades económicas que se desarrollan por el hombre. En estos tiempos en que nos enfrentamos a una emergencia global en la cual más de mil millones de personas carecen de acceso al suministro básico de agua potable y más de dos mil millones no tienen acceso a un saneamiento adecuado, siendo este hecho la causa primaria de enfermedades relacionadas con el agua, ha ido tomando fuerza en el ámbito internacional el reconocimiento del agua como derecho humano, para así dar un paso importante en cuanto a abordar el desafío de brindar a la población el elemento más básico de la vida. Un tema recurrente en el debate sobre el agua como derecho humano ha sido reconocer que el agua es una condición necesaria para todos nuestros derechos humanos. Se sostiene que sin el acceso equitativo a un requerimiento mínimo de agua potable, serían inalcanzables otros derechos establecidos -como el derecho a un nivel de vida adecuado para la salud y para el bienestar, así como los derechos civiles y políticos. Comúnmente se piensa que el lenguaje de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que ha constituido el cimiento para declaraciones posteriores, no estuvo destinado a incluir todo, sino más bien a reflejar los componentes de un nivel de vida adecuado. La exclusión del agua como un derecho explícito se debió 3

Quedaría con la siguiente redacción: Artículo 36º bis.- Será obligación de los concesionarios mantener el nivel de calidad en la atención de usuarios y prestación del servicio que defina el Reglamento, el cual deberá estar basado en criterio de carácter general y haberse dictado antes del otorgamiento de la concesión. Se podrán modificar los niveles de calidad de los prestadores, a proposición de la Superintendencia, mediante decreto supremo que deberá llevar la firma de los Ministros de Economía, Fomento y Reconstrucción y de Obras Públicas. Dicho decreto supremo deberá ser fundadoy basado en criterios de carácter objetivo. En el caso que el prestador deba dar cumplimiento a las normas referidas en el inciso anterior, antes del término de la vigencia de un período tarifario, tendrá derecho a la revisión de las tarifas en los términos señalados en el artículo 12 A del decreto con fuerza de ley Nº 70, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas. En tal situación las nuevas exigencias de calidad regirán a partir de la misma fecha en que rijan las nuevastarifas. Igualmente será obligación de los concesionarios otorgar a sus deudores acuerdos de pago que permitan renegociar deudas vencidas, considerándose en esta negociación todas las circunstancias económicas y sociales que afecten al deudor usuario. 4 Quedaría con la siguiente redacción: Artículo 38.- Si la suspensión del servicio a que se refiere la letra d) del artículo 36° se mantiene ininterrumpidamente por un año, el prestador deberá dar cuenta a la autoridad sanitaria, para que proceda a la clausura del inmueble. Asimismo, en tal situación, el prestador podrá poner término a la relación contractual entre las partes.

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sobre todo a su naturaleza -al igual que el aire- fue considerado tan fundamental que se creyó innecesaria su inclusión explícita.

2.-

Es por esto que en los últimos tiempos han surgido políticas que han realizado un llamamiento para que se reconozca el agua como un derecho humano y como un paso esencial para asegurar que se lleven a cabo acciones en nombre de aquellos que carecen de acceso a suministros de agua potable. La obligación legal proveniente de dicho reconocimiento motivaría a los gobiernos de los países en vías de desarrollo, y de los países donantes, a realizar cambios efectivos en las políticas internas y de ayuda y en la asignación de los recursos, así como a brindar a los grupos de ciudadanos bases sólidas sobre las cuales puedan ejercer presión sobre los gobiernos.

3.-

El derecho humano al agua es el derecho de todos: disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para uso personal y doméstico, esto tiene como consecuencia necesaria que: 1- El agua es un bien común de la humanidad, perteneciente a todos los organismos vivientes. 2-

4.-

El acceso al agua es un derecho humano y social, individual y colectivo.

A principios de la década de los 70, una serie de conferencias internacionales sobre agua y medio ambiente abordaron el tema del acceso a los recursos básicos y los derechos al agua. La revolucionaria Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua llevada a cabo en Mar del Plata en 1977, acordó que todos los pueblos tienen derecho al acceso al agua potable para satisfacer sus necesidades básicas. La Declaración de 1986 sobre el Derecho al Desarrollo, adoptada por la Asamblea General de la ONU, incluye un compromiso por parte de los Estados de asegurar la igualdad de oportunidades para todos para disfrutar de los recursos básicos. La Declaración implícitamente incluye el agua como un recurso básico, al afirmar que las condiciones persistentes de subdesarrollo en las cuales a millones de seres humanos “se les niega del acceso a recursos esenciales tales como alimento, agua, vestido, vivienda y medicinas en proporciones adecuadas representan una flagrante violación masiva de los derechos humanos. El concepto de satisfacer las necesidades básicas de agua se fortaleció aún más durante la Cumbre de la Tierra de 1992, en Río de Janeiro, y se expandió al incluir las necesidades ecológicas. En la Agenda 21, los gobiernos acordaron que al desarrollar y usar los recursos hídricos, debe darse prioridad a la satisfacción de las necesidades básicas y a la conservación de los ecosistemas. Más allá de estos requerimientos, a los usuarios del agua se les debe cobrar adecuadamente por este recurso. De igual forma, en el Plan de Implementación adoptado en la Cumbre de Johannesburgo de 2002, los gobiernos se comprometieron a emplear todos los instrumentos de políticas, incluyendo la regulación, el control y la recuperación de costos de los servicios de agua, sin que los objetivos de recuperación de costos se conviertan en una barrera para el acceso de la gente pobre al agua limpia. -4 -

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En virtud de esto se han emitido numerosas resoluciones de organismos internacionales que reconocen los principios mencionados precedentemente; así por ejemplo, en 1995 se interpreta la existencia del agua como derecho humano por interpretación en la Observación General N° 6 en el 13° periodo de sesiones del Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales – CPIDESC de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) donde se establece que: “Las personas mayores de edad deberán tener acceso a la alimentación, agua, vivienda, vestuario y atención de salud adecuada mediante la provisión de ingresos, el apoyo de sus familias y de la comunidad y su propia autosuficiencia”. De la misma manera el año 2002 en la Observación General N° 15 sobre la aplicación del Art. 11 y Art. 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales el CPIDESC de la ONU en el 29° periodo de sesiones interpreta incorporar como uno de los factores más importantes para una buena salud: el acceso al agua limpia para uso personal y doméstico; que es indispensable para llevar una vida digna, además de que el derecho al agua es pre-requisito para la realización de otros Derechos Humanos. El 20 de Noviembre de 1981 fue adoptada la Convención Sobre los Derechos del Niño exigiéndose en el párrafo 2 del Art. 24, inciso c); a los Estados Partes que luchen contra las enfermedades y la malnutrición mediante “… el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable saludable” El 3 de septiembre de 1981 entró en vigor la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer que en el Art. 14, párrafo 2 dispone que los Estado Partes asegurarán a las mujeres el derecho: “… a gozar condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas del abastecimiento de agua…”.

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II. COMENTARIOS DE LIBERTAD Y DESARROLLO IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES 1.- Materia de ley.

El suministro de agua potable es una actividad económica, de carácter monopólico (monopolio natural) y sometida a un sistema tarifario mediante una regulación legal. Conforme al artículo 19, Nº 21, de la Constitución Política, se garantiza el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional; pero se deberán respetar las regulaciones legales que al efecto se hubieren dictado. Interesa destacar que la Constitución no ordena regular el desarrollo de actividades económicas; pero si tales regulaciones se hubieren dictado, deben ser respetadas para evitar las sanciones que la propia ley establezca. El servicio de suministro de agua potable es una actividad ampliamente regulada, en atención a que, como se señaló, constituye un monopolio natural, toda vez que el usuario no puede optar por una u otra empresa distribuidora, debiendo conectarse a aquella en cuya zona de servicio se encuentre su conexión para recibir el suministro. El proyecto modifica aspectos puntuales, pero de notable relevancia, en la regulación legal de las empresas concesionarias del servicio de agua potable, por lo cual constituye materia de ley.

COMENTARIOS DE MÉRITO 2.- ¿El agua como derecho humano?

La atribución de un derecho humano a favor del consumo de agua potable resulta cuestionable, a pesar de las citas y antecedentes proporcionados en los fundamentos de la moción. Si el derecho al agua es un derecho humano, también lo serían el derecho al pan y otros alimentos básicos, a los remedios o fármacos, especialmente si sirven para remediar o atenuar dolencias graves, como el SIDA, a la vivienda y probablemente incluso al medio ambiente libre de toda contaminación. Esta extensión de los derechos humanos que desborda el contexto que les dio origen presenta algún peligro, dado que por la vía de declarar que un derecho determinado tiene la calidad de derecho humano, se puede llegar a distorsionar completamente la asignación de recursos, si, con motivo de tales declaraciones, apareciera la posibilidad de no pagar por un bien o por un -6 -

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servicio, y exigir, además, que le sea proporcionado en forma gratuita y a todo evento. No otra cosa es lo que se propone mediante la moción en examen. ¿El agua como derecho humano?

En efecto, se legislaría para que quien no pague el agua pueda, no obstante, exigir el suministro de este servicio. El proyecto intenta morigerar —infructuosamente— sus efectos negativos mediante otras normas, que se comentan más adelante.

3.- Apreciación general.

El artículo 35 vigente, de la ley de Servicios Sanitarios, obliga al prestador del servicio de garantizar la continuidad y calidad del suministro, las que solo pueden ser afectadas por fuerza mayor, esto es, por un imprevisto al que no es posible resistir, como la erupción de un volcán u otro evento similar. Pero permiten interrupciones temporales necesarias para efectuar reparaciones, lo cual se efectúa bajo fiscalización de la Superintendencia de Servicios Sanitarios. El mismo artículo regula otros aspectos relativos a la obligación que pesa sobre la concesionaria5. Es en este artículo donde de insertaría un nuevo inciso que declara como derecho humano el derecho al servicio de agua potable, y señala un nuevo marco regulatorio para la relación entre la empresa y sus clientes. Así es como se deben otorgar facilidades para el pago de deudas atrasadas y se debe mantener un mínimo de suministro garantizado. Luego, en caso de no pago, se puede suspender parcialmente el suministro; pero con ciertos requisitos, que ello sea previa orden judicial, que se asegure el abastecimiento mínimo definido por el reglamento, y que se avise con 20 días de anticipación la adopción de esta medida, es decir, la suspensión parcial del servicio. Además, se obliga a las concesionarias a otorgar a los deudores acuerdos de pago que permitan negociar las deudas vencidas, considerándose en la negociación todas las circunstancias económicas y sociales que afecten al deudor. Si se observa con atención la normativa propuesta, será imposible que una empresa de agua potable cobre por el servicio, a menos que el cliente desee voluntariamente efectuar el pago. El cobro se hace imposible por las siguientes razones: 1.- No se puede suspender el suministro, es decir, no se puede cortar el agua; 2.- Se puede restringir el suministro, manteniendo un abastecimiento mínimo, pero previa orden judicial, lo que supondrá un costo procesal y administrativo

5

Véase el texto del artículo 35 en la nota a pie de página Nº1.

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considerable en relación con el monto promedio de una cuenta de agua. 3.- La empresa proveedora del servicio queda obligada a otorgar acuerdos de pago; es decir, no podrá negarse a suscribir tales acuerdos, que cuenten con la aceptación del deudor, aunque no sean aceptables para la empresa. 4.- En tales acuerdos se considerarán las circunstancias económicas y sociales del usuario, por ejemplo, sus bajos ingresos o su situación de cesante, el número de cargas familiares y otras circunstancias similares que significarán un convenio cuyo costo administrativo para la celebración va a ser superior a las obligaciones que contraiga el deudor, las que, si no las pagara, tampoco habría lugar a la suspensión del suministro. El proyecto de ley, en forma indirecta, propone la gratuidad del suministro de agua potable que efectúen las empresas concesionarias, salvo, claro está, que el cliente pague voluntaria y gentilmente.

4.- Crítica.

La crítica a este proyecto de ley nace de su sola descripción. La idea de que los servicios o bienes importantes o relevantes para las personas deben suministrarse a todo evento, incluso si el cliente o usuario no paga o no está dispuesto a hacerlo, es una forma de socavar drásticamente el desarrollo económico y los incentivos para el establecimiento de actividades productivas. Desde luego, un cambio tan radical del régimen de concesiones de servicios sanitarios no podría aprobarse sino para las concesiones que se otorgaran a futuro, y en caso alguno podrían aplicarse como parece proponerlo el proyecto, a las concesiones vigentes. Ello constituiría un cambio radical en los términos acordados entre la autoridad y los concesionarios, y entre éstos y sus clientes, de modo tal que una de las partes, las empresa concesionaria, vería disminuidos e incluso conculcado su derecho a la justa remuneración por el servicio prestado. Si, en cambio, se aplicara a las futuras concesiones, la consecuencia sería que, con tales normas que imposibilitan el cobro del servicio, no habrá interesados en concesionar el suministro de agua potable. De esa forma se generaría presión para estatizar el sistema de suministro, lo que significaría retroceder en varias décadas y volver a soluciones ineficientes, como las que había antes de que Chile experimentara la transformación económica que nos está permitiendo apuntar a ser un país desarrollado.

5.- Conclusión.

El proyecto de ley propone consagrar el derecho al suministro de agua potable como un derecho humano, con la consecuencia práctica de que no se puede cortar el agua al deudor moroso; solo se le puede restringir el suministro, previa orden judicial. Ello es contrario a un sistema en que existen incentivos para desarrollar -8 -

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empresas de servicios domiciliarios, puesto que si el agua es un derecho humano que no se puede desconocer, muchos otros bienes y servicios podrían recibir la misma calificación, y transformarse en bienes y servicios per se incobrables. De esa forma no se incentiva el progreso, sino que se presionaría para volver a los servicios estatales, cuya ineficiencia quedó palmariamente demostrada en el pasado.

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