BOLETÍN 3235-13 22 de abril de 2005

ISSN 0787-0415

I. DESCRIPCIÓN REFERENCIA

: Modifica el Código del Trabajo en lo relativo a admisión al empleo de menores de edad, y a cumplimiento de obligación escolar

INICIATIVA

: Senador Sr. Ruiz De Giorgio

COMISIÓN

: De Trabajo y Previsión Social

ORIGEN

: Senado

INGRESO

: 7 de mayo de 2003

CALIFICACIÓN

: Sin urgencia

ARTICULADO

: Un artículo único, que modifica los incisos segundo y tercero del artículo 13 del Código del Trabajo

OBJETO, SEGÚN LA INICIATIVA 1.-

Hacerse cargo de la modificación constitucional de 2003 que estableció como obligatoria la enseñanza media (además de la básica)

2.-

Efectuar, respecto de los trabajadores de 16 y de 17 años cumplidos, las mismas exigencias de escolaridad y de naturaleza de los trabajos legalmente autorizados, que actualmente el Código del Trabajo exige para los trabajadores de 15 años de edad.

3.-

En consecuencia, limitar la contratación de jóvenes de 16 y de 17 años en dos sentidos: que hayan cumplido con la enseñanza media obligatoria o que la naturaleza de su trabajo sea compatible con la asistencia a clases, y -

que los trabajos que desempeñen sean de tipo “ligero”, modificando en -3-

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este sentido la norma actual que les permite labores “que no requieran fuerzas excesivas” (que no es lo mismo).

CONTENIDO ESPECÍFICO Artículo único.-

Sustitúyase los incisos segundo y tercero del artículo 13 del Código del Trabajo, por los siguientes: “Los menores de dieciocho años y mayores de quince podrán celebrar contratos de trabajo sólo para realizar trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo, siempre que hayan cumplido con la obligación escolar y que cuenten con autorización expresa del padre o madre; a falta de ellos, del abuelo paterno o materno; o a falta de éstos, de los guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al menor, o a falta de todos los anteriores, del inspector del trabajo respectivo. Sin perjuicio de lo señalado en el inciso precedente, los menores de dieciocho años y mayores de quince que no hayan completado la educación media podrán celebrar contratos de trabajo de las características y con la autorización exigida en el inciso precedente, siempre que sus servicios sean de una naturaleza y jornada que no impidan o perjudiquen la continuación de sus estudios en la educación media ni su participación en programas educativos o de formación.”.

FUNDAMENTO, SEGÚN LA MOCIÓN 1.- La reforma constitucional.

El Congreso Nacional ha aprobado un proyecto de reforma constitucional que establece la obligatoriedad y gratuidad de la educación media. Al ampliarse a doce años la obligación escolar se ha afectado la normativa relativa a la admisión al empleo de los menores de edad. En efecto, el inciso tercero del artículo 13 del Código del Trabajo exige para los contratos de trabajo de los menores de dieciséis años y mayores de quince, entre otros requisitos, que estos “hayan cumplido con la obligación escolar”. Así, a partir de la entrada en vigencia de la reforma constitucional ningún menor de dieciséis años que no haya completado su educación media podrá suscribir un contrato de trabajo. Uno de los principales instrumentos utilizados para abolir el trabajo infantil son las normas laborales que determinan el concepto de una edad mínima para ingresar al empleo. Para la Organización Internacional del Trabajo la edad mínima para empezar a trabajar no debiera ser inferior a la edad en la que se concluye la escolaridad obligatoria. Como lo señala el Informe Global de la OIT “Un futuro sin trabajo infantil”, año 2002, mediante el establecimiento de este vínculo “se trata de asegurar el máximo potencial del capital humano del niño, en beneficio de los propios niños, de sus familias y comunidades y del conjunto de la sociedad, -4-

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aumentando la contribución que éstos pueden aportar al crecimiento económico y al desarrollo social cuando se hagan mayores”.

2.- Distintos tipos de trabajo infantil.

Es necesario, de todos modos, distinguir entre el trabajo legítimo realizado por niños y aquellas categorías de trabajo infantil que debieran erradicarse. En esa línea, como lo recuerda el Informe Global antes citado, la expresión trabajo infantil no se refiere a todos los tipos de trabajo realizados por niños de menos de 18 años de edad, siendo posible constatar que “son millones los jóvenes que realizan trabajos legítimos, remunerados o no, y que son adecuados para su edad y grado de madurez y que al realizarlo aprenden a asumir responsabilidades, adquieren aptitudes, ayudan a sus familias, incrementan su bienestar y sus ingresos, y contribuyen a las economías de sus países”.

3.- Necesidad de adecuación.

La necesaria adecuación de las disposiciones del Código del Trabajo a la reforma constitucional relativa al establecimiento de la obligatoriedad de la educación media, es una oportunidad para que, reconociendo la posibilidad de que los menores de dieciocho años y mayores de quince realicen trabajos compatibles con escolarización, existan normas comunes para todos ellos que incentiven la continuación de sus estudios hasta completar la educación media. En esa línea se propone que para todos los menores de dieciocho años y mayores de quince, y no sólo para los menores de dieciséis y mayores de quince, sea exigible el cumplimiento de la obligación escolar. Excepcionalmente podrá permitirse a quienes no hayan completado la educación media celebrar contratos de trabajo, siempre que sus servicios sean de una naturaleza y jornada que no perjudique la continuación de sus estudios.

II. COMENTARIOS DE LIBERTAD Y DESARROLLO IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES 1.- Materia de ley.

El artículo 60, N° 4, de la Constitución Política señala que corresponden a la ley las materias básicas relativas al régimen jurídico laboral (entre otras). Siendo así, las regulaciones del Código del Trabajo son materia de ley por esta causa, y su modificación, aunque sea en un aspecto puntual, como el que propone el proyecto, por la misma razón corresponden a normas de rango común u ordinario, y de iniciativa común por lo que pueden ser objeto de iniciativa por parte de los parlamentarios.

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Además, las materias sometidas a codificación son también materia de ley conforme lo dispone el artículo 60, N° 3, de la Constitución.

COMENTARIOS DE MÉRITO 2.- Síntesis de la proposición.

Dado que actualmente es constitucionalmente obligatoria la enseñanza media, además de la básica, el proyecto propone que a los trabajadores de 16 y 17 años de edad, para celebrar contrato de trabajo, deben haber cumplido sus obligaciones escolares o desarrollar un trabajo que sea compatible con aquéllas, situación que actualmente solo era obligatoria para los trabajadores de 15 años de edad. Adicionalmente, dado que el proyecto incluiría en solo grupo –equiparándolosa los trabajadores de 15, 16 y 17 años, resulta que dos últimos niveles (16 y 17 años) no solo no podrán realizar trabajos que requieran “fuerzas excesivas” (según la norma vigente) sino que deberán limitarse a “trabajos ligeros” tal como ahora está previsto para los trabajadores de 15 años. Conviene también precisar que el Código efectúa, desde este punto de vista, las siguientes categorizaciones de trabajadores, según su edad: -

Trabajadores de 21 años cumplidos, no tienen restricciones;

Trabadores que no han cumplido 21 años, no pueden desempeñarse en trabajos subterráneos sin antes haberse sometido a un examen de aptitud; Trabajadores “menores de 18 y mayores de 16” (esto es, los que ya cumplieron los 16 años pero que no han cumplido los 18); Trabadores “menores de 16 años y mayores de 15” (esto es los que ya cumplieron 15 años y no han cumplido 16), y Trabajadores menores de 15 años, que pueden trabajar autorizados por sus padres o por el juez en cine, radio, televisión, circo o actividades similares. Otros menores no pueden celebrar contrato de trabajo. El proyecto innova en la categoría de los menores que ya cumplieron 16 años y no han cumplido los 18, para asimilarlos a los de 15, en dos materias: las relativas al cumplimiento de las obligaciones escolares y las relativas al tipo de trabajo que pueden realizar.

3.- Situación vigente en cuanto a la edad.

Respecto de la edad para contratar, la siguiente es la normativa vigente, examinada con suficiente detalle. El artículo 13 del Código del Trabajo dispone: -6-

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a.- en su inciso primero: para los efectos de las leyes laborales se considera mayores de edad los mayores de dieciocho años de edad. Por ende, pueden contratar libremente la prestación de sus servicios (excepto para trabajos subterráneos); b.- en su inciso segundo: los menores de dieciocho años y mayores de dieciséis pueden celebrar el contrato de trabajo si cuentan con la autorización expresa del padre o la madre; a falta de ellos, de los familiares, las otras personas o las instituciones a que se refiere dicho precepto; Con relación a estos menores, debe destacarse: b.1.- el artículo 14 establece que los menores de dieciocho años de edad no serán admitidos en trabajos ni en faenas que requieran fuerzas excesivas, ni en actividades que puedan resultar peligrosas para su salud, seguridad o moralidad. b.2.- el artículo 18 prohíbe a estos menores, por regla general, desarrollar todo trabajo nocturno en establecimientos industriales o comerciales, que se ejecuten entre las veintidós y las siete horas, con excepción de aquellos en que únicamente trabajen miembros de la familia, bajo la autoridad de uno de ellos. c.- en su inciso tercero: los menores de dieciséis y mayores de quince pueden contratar la prestación de sus servicios siempre que cuenten con la autorización indicada en la letra anterior, hayan cumplido con la obligación escolar y solo realicen trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo, que no impidan su asistencia a la escuela y su participación en programas educativos o de formación, y d.- existen diversas normas particulares que son del caso citar: d.1.- el artículo 14: los menores de veintiún años no pueden ser contratados para faenas mineras subterráneas sin someterse previamente a un examen de salud; d.2.- el artículo 15: se prohíbe el trabajo de los menores de dieciocho años en cabarés y otros establecimientos análogos que presenten espectáculos vivos, como también en los que expendan bebidas alcohólicas que deban consumirse en el mismo establecimiento. Con todo, pueden actuar en estos espectáculos los menores de edad que tengan autorización expresa de su representante legal y del juez de menores; d.3.- el artículo 16: en casos calificados y con autorización de su representante legal o del juez de menores, puede permitirse que los menores de quince años que celebran contrato de trabajo con personas o entidades dedicadas al teatro, cine, radio, televisión, circo u otras actividades similares.

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4.- Modificaciones en cuanto al tipo de trabajo.

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Naturaleza de los servicios que pueden ejecutar los menores de dieciocho años se rige por las siguientes normas. Al sustituir los incisos segundo y tercero del artículo 13 del Código del Trabajo, el proyecto circunscribe las funciones que habrán de ejecutar los menores de dieciocho años y mayores de quince a aquéllas que en la actualidad se encuentran permitidas para los menores de dieciséis años y mayores de quince. Dichas actividades consisten en trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo. Lo anterior no parece conveniente. El artículo 14 dispone en la actualidad que los menores de dieciocho años no pueden ser admitidos a trabajos o faenas que requieran fuerzas excesivas, ni a actividades que puedan resultar peligrosas para su salud, seguridad o moralidad. Por otra parte, el artículo 18 prohíbe a tales trabajadores el servicio nocturno, en los términos ya expuestos. Como se ve, existe diferencia con los menores de dieciséis años y mayores de quince, pues mientras todos estos últimos solo pueden ejecutar funciones ligeras, los menores de dieciocho años pueden desempeñar funciones normales, que no requieran fuerzas excesivas y no perjudiquen la salud, seguridad o moralidad del trabajador. Confundir ambas situaciones es confundir también la naturaleza humana, pues es claro que un niño de quince años no tiene ni la aptitud física ni la destreza de uno menor de dieciocho años. En esta forma, la proposición puede ser negativamente regresiva para la contratación de personal juvenil, el cual requiere ser incentivado, a lo menos en una edad próxima a los dieciocho años. Formalmente, esta proposición es opuesta a la norma prevista por el articulo 14, ya que este artículo quedará con su redacción actual, que impide a los menores de 18 y mayores de 16 contratarse para realizar faenas que requieran fuerzas excesivas. No obstante, el proyecto nada dice sobre este último. Queda la duda, en consecuencia, de haberse pretendido, o no, derogar o modificar este último, para concordarlo con la modificación propuesta al artículo 13. También puede existir duda sobre la supervivencia del artículo 18, el cual se refiere también a lo menores de dieciocho años, y que se refiere al trabajo nocturno en establecimientos industriales o comerciales, y que no modifica. Como se observa, en este aspecto el proyecto produce el efecto de limitar la capacidad laboral de los jóvenes de 16 y 17 años de edad, lo que les ocasionará perjuicio (cesantía) y no beneficio. Dado que la definición de “trabajo ligero” puede ser objeto de interpretaciones, un empleador podría -8-

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temer incurrir en una infracción laboral y ser sancionado por ello.

5.- Modificaciones en cuanto a la jornada escolar.

En relación con la extensión de la obligación sobre jornada escolar a los menores de dieciocho años, caben las siguientes precisiones y comentarios. El proyecto extiende a los menores de dieciocho años la exigencia de haber cumplido con la obligación escolar, como requisito habilitante para la contratación de sus servicios. Lo anterior, fundado en la reforma constitucional que amplía a doce años la educación obligatoria. En consecuencia con lo anterior, el precepto dispone que los menores de dieciocho años que no hayan completado la educación media podrán celebrar contratos de trabajo – para desempeñar las funciones antes referidas siempre que sus servicios sean de una naturaleza y jornada que no impidan o perjudiquen la continuación de sus estudios en la educación media, ni su participación en programas educativos o de formación. El texto legal propuesto no prohíbe la contratación de los servicios de los menores de dieciocho años, sino que intenta compatibilizarlos con la norma constitucional, sea porque ya cumplieron con la enseñanza media o porque el trabajo es compatible que aquella. Esta proposición, si bien tiene relación con la reforma constitucional introducida por la ley N° 19.876 (Diario Oficial de 22 de mayo de 2003) presenta algunos problemas. Desde luego, no se aviene completamente con el texto constitucional; no obstante, si concordara totalmente con él, sería más restrictiva aún y mucho más inconveniente. En efecto, la reforma aludida sustituyó el inciso quinto del N° 10 del artículo 19 de la Constitución y elevó a 12 años la obligación escolar, pero la hizo exigible hasta los 21 años. Es decir, si a los 21 años la persona no ha completado su enseñanza media, quedaría liberado. El texto constitucional aludido es el siguiente: Artículo único.- Sustitúyese el inciso quinto del numeral 10º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por el siguiente: “La educación básica y la educación media son obligatorias, debiendo el Estado financiar un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ellas de toda la población. En el caso de la educación media este sistema, en conformidad a la ley1, se extenderá hasta cumplir los 21 años de edad”.

1

Se entiende que la ley permite que un alumno termine la enseñanza media antes de los 21 años, porque de lo contrario no sería posible egresar antes de esa edad.

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Sobre esta base, si se quiere concordar completamente la norma laboral con el precepto constitucional, cabría limitar también a los mayores de 18 y menores de 21, lo que haría notablemente más perjudicial la norma e impactaría precisamente en el segmento que concentra los mayores índices de cesantía, muy superiores a los promedios para otras edades. Nadie discute que una meta deseable sería lograr al menos la educación media para toda nuestra población, por lo que nadie pondría en tela de juicio que una de las prioridades importantes en materia social es la inversión en la educación de los jóvenes. Sin embargo, la postura de haber hecho constitucionalmente obligatoria la educación media parece errónea, ya que el establecimiento de esta norma per se no garantiza el fin esperado de aumentar la cobertura de atención. Un ejemplo de ello, es el caso de la educación básica establecida como gratuita y obligatoria desde 1925; pero hasta principios de los 70 en Chile había un promedio de escolaridad de 4,5 años, que si bien ha continuado aumentando hasta lograr 10,1 años en la actualidad (lo que equivale a 2° año medio), aún alcanza a 9,8 años en el decil más pobre, y respecto de jóvenes entre 15 y 24 años (CASEN 2003). La obligatoriedad de la enseñanza media parece haber sido una disposición voluntarista, cuya efectividad no solo merece ser puesta en duda, sino que puede traducirse en “efectos no deseados”2, como los que estamos observando en este proyecto de reforma al Código del Trabajo. Al respecto, vale la pena recordar la ineficacia de estas obligatoriedades en nuestra historia educacional, como en el caso de la obligatoriedad de la educación básica, la que a pesar de estar establecida desde principios de siglo, incluso en el ámbito constitucional, significaba a principios de los años 70, que los chilenos tenían en promedio solo 4,5 años de escolaridad. No obstante estar consagrado en el ámbito constitucional la obligatoriedad de la educación básica, ésta no se consigue, por lo que cabe objetar la efectividad de la norma y no ahondar en ella, como lo hace el proyecto. En lo relativo a la compatibilidad con los planes de enseñanza obligatoria, deberá existir una regulación adecuada, que no incentive el desempleo juvenil, el cual alcanza características dramáticas.

6.- Conclusión.

El proyecto constituye una nueva rigidización de la relación laboral en un aspecto puntual, pero que afecta al sector de trabajadores de mayor tasa de cesantía. Por otra parte, en cuanto el proyecto intenta coordinar las normas laborales con la reforma constitucional sobre enseñanza media obligatoria, debe recordarse que las aspiraciones sociales consagradas en la Constitución, no pueden entenderse como derechos subjetivos, porque ello se estrella contra la realidad. Una cosa es que sea deseable que la población alcance altos índices

2 Véase el boletín 3039-07 (Reseña Legislativa 595), donde se criticó el proyecto de reforma constitucional que dio origen a la ley N° 19.876 sobre educación media obligatoria.

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de escolaridad (¿qué duda cabe?) y otra distinta es que ello se pueda lograr por la vía de una imposición constitucional que, como se observa en este proyecto, perjudica las posibilidades de empleo de los jóvenes de sectores más desprotegidos. Finalmente, conviene reiterar que la ampliación de la instrucción obligatoria no debería servir de base para restringir la naturaleza de los servicios cuya ejecución se encuentra autorizada para los menores de dieciocho años y mayores de 16 (solo trabajos ligeros), según erradamente lo propone el proyecto.

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