SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0033/2015-S1 Sucre, 6 de febrero de 2015 SALA PRIMERA ESPECIALIZADA Magistrado Relator: Dr. Macario Lahor Cortez Chávez Acción de amparo constitucional Expediente: Departamento:

06679-2014-14-AAC Pando

En revisión la Resolución de 28 de marzo de 2014, cursante de fs. 18 a 19, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Yeny Duri Bautista contra Yenny Ticona Garrido, Directora; y, Patricia Quispe Guerra, abogada de la Unidad de Denuncias, ambas de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Cobija. I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA I.1 Contenido de la demanda Por memorial presentado el 25 de marzo de 2014, cursante de fs. 4 a 5 vta., la accionante expuso los siguientes argumentos de hecho y derecho: I.1.1. Hechos que motivan la acción En la denuncia presentada en su contra, ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Cobija, el 20 de marzo de 2014, se la citó para presentarse a una audiencia a llevarse a cabo el mismo día; luego de comunicar este hecho, a su organización la Central Indígena de Pueblos Originarios de la Amazonía de Pando (CIPOAP), se presentó en oficinas de la citada Institución, quien informó sobre la existencia de una denuncia relacionada con su hijo; como acudió con el abogado de la CIPOAP, éste señaló que si el padre quería tener algún derecho sobre el niño, debería firmar previamente un acuerdo de asistencia familiar, acudiendo a la instancia

correspondiente; sin embargo, después de esta intervención se retiró de la audiencia; minutos después, una señora ingresó con el menor, quien la increpó señalando: “por qué le pateaste a tu hijo” (sic), ante lo cual la accionante, sorprendida reaccionó respondiendo del porqué de ese trato contra su persona; pasado ese evento, entregaron a su hijo al padre, disponiendo que ambos vuelvan al día siguiente, cita a la que acudió su abogado, quien en conversación con funcionarios de la referida Defensoría, acordó que fuera otro el defensor legal quien verifique la situación del menor; no obstante de ello, la Institución demandada no le devolvió a su hijo, enterándose por otras personas que el niño, fue llevado al campo por su progenitor; asimismo, señaló que el motivo de separación del mismo, se debió a que éste prendió fuego a la cama donde dormían, intentando matarlos. I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados La accionante estima lesionados sus derechos al debido proceso y a la defensa, citando al efecto los arts. 115.II y 117.I de la Constitución Política del Estado (CPE). I.1.3. Petitorio Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia se disponga: a) Dejar sin efecto los actos dispuestos a título de medidas precautorias; y, b) Ordenar la restitución a su hogar, del menor que se encuentra en poder de su padre. I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías La audiencia pública se realizó el 28 de marzo de 2014, conforme consta en acta cursante de fs. 15 a 17, en la que se desarrollaron los siguientes actuados: I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción La accionante por intermedio de su abogado, en audiencia ratificó el contenido de su demanda y ampliando la misma señaló: 1) El 19 de marzo de 2014, el padre de su hijo les visitó, para salir con el niño quién no aceptó; al día siguiente -20 del mismo mes y año-, nuevamente se apersonó a su casa y aprovechando que la madre estaba en la ducha, solicitó ir almorzar con el niño el cual aceptó; sin embargo, a horas 14:00 del mencionado día, los funcionarios de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Cobija, le citaron para la audiencia ya explicada en la demanda; 2) A tiempo de cederse la palabra a la accionante, ésta expresó que nunca se la informó sobre la evaluación psicológica de su hijo; asimismo, alegó que cuando llegó a

la Defensoría su niño no se acercó a ella, actitud que le pareció rara; 3) Para que comprendan su caso, explicó la situación personal que llevaba con su pareja y con el hijo de ambos; y, 4) La Psicóloga de la citada Institución, la acusó de patear al menor, hecho que no es cierto; empero, le indicaron que el niño se quedaría con su padre, disposición con la que no estuvo de acuerdo. I.2.2. Informe de las autoridades demandadas Yenny Ticona Garrido, fue citada legalmente; sin embargo, no se apersonó a la audiencia ni presentó informe escrito. Lizeth Callaú, Directora de Asuntos de Género y Generacionales de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Cobija, informó verbalmente que: i) No recibió nota de la ahora accionante, reclamando lo que hoy plantea en el amparo; ii) Evidentemente existe denuncia de maltrato a un menor, a quien se realizó la correspondiente valoración psicológica, señalando el mismo haber sido golpeado por su mamá, siendo ésta quien entregó al menor al padre, por encontrarse muy nerviosa y alterada, abandonándolo en oficinas de la citada Defensoría junto a su progenitor; y, iii) Para probar estos extremos, efectuó la entrega de copias del informe psicológico, del acta de audiencia y del registro de atención y denuncias; solicitando sean valorados los mismos. Patricia Quispe Guerra, por intermedio de su abogado, expuso: a) En la referida Defensoría, se efectúa el papel de conciliadores, donde las personas pueden asistir de forma voluntaria; b) Con relación a los hechos denunciados, se tiene el acta y la entrevista psicológica, que fueron puestos a conocimiento de la madre -ahora accionante-; c) En ningún momento se dispuso la guarda o tenencia del menor, e) Ambos progenitores determinaron que el menor se fuera con su padre, para volver al día siguiente; f) Al existir un proceso de guarda instaurado ante autoridad competente, solicitó se deniegue la tutela. Mirlo Rodríguez Ibáñez, Director de la señalada Defensoría, expuso que en ningún momento se procedió con la entrega del menor al padre; ambos resolvieron aceptar lo que el niño acordara junto con la Psicóloga, mismo que determinó irse con su progenitor y pasar vacaciones con su madre; decisión que la molestó, manifestando la violación de sus derechos; asimismo, los hechos datan de hace más de una semana, y si la madre consideró la violación de sus derechos, debió acudir ante la citada Defensoría, para hacer prevalecer los mismos, lo que no ocurrió, ya que ésta institución solo vela por el interés superior del niño. I.2.3. Intervención del tercero interesado

José Erlin Hurtado Landivar, fue legalmente citado; empero, no se hizo presente en la audiencia señalada. I.2.4. Resolución La Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución de 28 de marzo de 2014, cursante de fs. 18 a 19, concedió la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: 1) A denuncia presentada por José Erlin Hurtado Landivar, se citó a la ahora accionante, para acudir a oficinas de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal del departamento de Cobija; instancia ante la cual, en ningún momento se suscribió acta de entrega del menor a favor de su padre, dado que éste de manera unilateral se lo llevó sin el consentimiento de la madre; 2) Se estableció que existe un trámite en curso, de guarda del menor ante autoridad competente, quien definirá esa situación, viendo el bienestar del mismo; y, 3) La conducta pasiva asumida por la referida Defensoría, de permitir que el padre se llevara al menor, sin previa firma de acta de entrega con el consentimiento de la madre, debe ser reparada por dicha Institución; a pesar de la entrevista con la Psicóloga, la mencionada Entidad debió tomar cartas en el asunto y dar una solución, o bien poner la causa a sometimiento del juez competente, lo que no ocurrió en autos. I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional En virtud del Acuerdo Jurisdiccional 018/2014 de 25 de noviembre, la Comisión de Admisión de este Tribunal, procedió al segundo sorteo de la presente causa el 19 de diciembre de 2014; asimismo, por Acuerdo Administrativo TCP-AL-SP-065/2014 de 5 de diciembre, se declaró el receso de fin de año y la consecuente suspensión de plazos a partir del 22 de diciembre de 2014 al 2 de enero de 2015; a cuyo efecto la presente Sentencia Constitucional Plurinacional es emitida dentro de término. II. CONCLUSIONES Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente se tiene las siguientes conclusiones: II.1.

Registro de Denuncia de 20 de marzo de 2014, presentada por José Erlin Hurtado Landivar contra Yeny Duri Bautista, en la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Cobija,; por la que, se citó a una audiencia conciliatoria a efectos de que concurran

ambas partes (fs. 14). II.2.

En la fecha señalada, se efectuó audiencia de conciliación entre las partes involucradas, en la que no se llegó a ningún acuerdo; continuando la misma al día siguiente, en la cual la ahora accionante, refirió que había solicitado la guarda de su hijo; razón por la que los funcionarios de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Cobija, perdieron competencia para continuar tramitando la denuncia formulada (fs. 12 a 13).

II.3.

El Informe Psicológico INF. PSI. 029/14 de 24 de marzo de 2014, emitido por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Cobija, en conclusiones estableció la: “Existencia de maltrato psicológico, mismos que fueron señalados por todos los indicadores presentados en las pruebas, que alteran el estado interno del menor” (sic) (fs. 8 a 11).

II.4.

De los informes presentados por los demandados, se evidenció que los mismos, no hicieron seguimiento al caso de guarda del menor (fs. 15 vta. a 16). III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante, en calidad de madre de un menor de edad, denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso y a la defensa; debido a que, fue notificada por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Cobija, con la denuncia presentada en su contra por el padre de su hijo, para que asista a la audiencia conciliatoria, en la que las autoridades demandadas dispusieron como medida precautoria, la guarda del menor a favor de su progenitor, hecho que lesiona los derechos que tiene como madre; puesto que, fue acusada falsamente de haber agredió a su hijo, pidiendo que el Tribunal de garantías, ordene la restitución del mismo a su hogar. Con carácter previo, corresponde determinar si es posible o no ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, para que en su mérito, se conceda o deniegue la tutela solicitada. III.1. Excepción a la subsidiariedad y protección del interés superior de los niños, niñas y adolescentes. El art. 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), ratificado por Bolivia refiere que: “Todo niño tiene derecho,

sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado” (las negrillas nos corresponden); comprometiendo al Estado, a crear las condiciones y oportunidades para el ejercicio de derechos de todos los niños, niñas y adolescentes, debiendo ser la legislación un instrumento de defensa y promoción de los mismos. Al respecto, el art. 19 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño señala: “1. Los estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, (…) mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. 2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el restablecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial” (las negrillas fueron agregadas). En este sentido, en caso de que la afectación de derechos invocada a través del amparo constitucional, involucre a niños, niñas y adolescentes, es deber del Estado brindarles atención prevalente, buscando su bienestar físico, psicológico, sexual y social, conforme el Principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, que establece: “El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño” (las negrillas son ilustrativas). Siguiendo los preceptos internacionales, la Norma Suprema, desarrolló los derechos y garantías constitucionales a favor de la niñez y adolescencia; en ese sentido, el Estado se encuentra conminado a la

protección prioritaria de sus derechos; al respecto, el art. 60 de la CPE prevé que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado” (las negrillas son nuestras). Consecuentemente, este entendimiento fue plasmado por la Corte Constitucional de Colombia, a través de su Sentencia T-973/11 de 15 de diciembre de 2011, la cual expresó: “…Bajo la concepción de que los

niños, por su falta de madurez física y mental -que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-, y por ser quienes representan el futuro de los pueblos, necesitan protección y cuidados especiales, los Estados y en general la comunidad internacional, los han proclamado como sujetos de especial protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado, centrado su atención en el propósito de garantizarles un tratamiento preferencial y asegurarles un proceso de formación y desarrollo en condiciones óptimas y adecuadas, acorde al rol de gran trascendencia que están llamados a cumplir en la sociedad” (las negrillas nos pertenecen). Así, la SCP 1879/2012 de 12 de octubre, al analizar el interés superior del niño reconoció que: “…a partir del interés superior como principio

que ampara a los menores de edad, por cuyo motivo este Tribunal en acciones de libertad ya prescindió de la subsidiariedad excepcional que la caracteriza; dada la situación especial de este sector vulnerable de la sociedad que goza de la preeminencia en sus derechos fundamentales, en acciones de amparo constitucional también deberá relegarse el carácter subsidiario que exige la interposición de los medios intra procesales vigentes en forma previa a su activación, tomando en cuenta que un excesivo celo procesal podría poner a la persona afectada -accionante menor de edad- en situaciones no deseadas por el orden constitucional, materializando la transgresión de sus derechos cuando a lo que se propende con la interposición de las acciones de tutela es a lograr la máxima eficacia y tutela de los derechos consagrados por nuestra Norma Suprema” (las negrillas fueron añadidas). Consiguientemente, en resguardo de ese interés superior, en casos en los que de manera directa o indirecta la afectación de derechos invocada atente los derechos de niñas, niños y adolescentes, contraria

al ordenamiento jurídico y violatoria de los mismo; y, en aplicación a la garantía estatal, podrá efectuarse el análisis de fondo de la problemática, haciendo una excepción al principio de subsidiariedad que rige al amparo constitucional. III.2. La función de resguardo de los derechos de la niñez y adolescencia por las defensorías. La SCP 0948/2012 de 22 de agosto sostuvo: “El Código del Niño, Niña y

Adolescente para el cumplimiento de sus fines, ha establecido diferentes políticas de protección y ha creado entidades y programas para desarrollar ese objetivo; así en el art. 194 del citado Código, se encuentran las defensorías de la niñez y adolescencia, que constituyen un servicio municipal gratuito de protección y defensa socio-jurídica dependiente de cada gobierno municipal. El Tribunal Constitucional a través de la SC 0792/2004-R de 26 de mayo, ya asumió un entendimiento respecto de la creación de las defensorías de la niñez y su finalidad, en ese sentido entendió que el Código del Niño Niña y Adolescencia: '…para asegurar y hacer efectivo el reconocimiento de los derechos del niño, niña o adolescente, que se encuentran garantizados por la Constitución, las Leyes y Convenios Internacionales, ha establecido, además de las políticas de prevención, atención y protección que se encuentran reguladas por los arts. 158 y siguientes de dicha norma y de las instituciones gubernamentales y privadas de atención a la niñez y adolescencia, la creación, por una parte, de entidades responsables de velar y asegurar que se efectivicen los derechos y la protección integral del niño, niña y adolescente, entre las que se encuentran las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, así el art. 194 del CNNA establece que: «Las Defensorías de la Niñez y Adolescencia son un servicio municipal gratuito de protección y defensa socio-jurídica dependiente de cada Gobierno Municipal. Constituye la instancia promotora que vela por la protección y el cumplimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes establecidos por este Código y otras disposiciones», cuyas atribuciones se encuentran reguladas en el art. 196 del mismo cuerpo legal…´. En ese sentido, el art. 187 del Código del Niño Niña y Adolescente, dispone que: `Las instituciones de atención no podrán acoger a niños, niñas y adolescentes sin previa orden judicial, tampoco podrán disponer su transferencia a terceros, o a otras entidades gubernamentales o no gubernamentales sin orden del Juez de la Niñez y Adolescencia´; el art. 211 del CNNA, determina que: `De acuerdo al caso y en los términos

previstos por esta Ley, las Defensorías o los Jueces de la Niñez y Adolescencia, pueden aplicar las medidas previstas aislada o conjuntamente, así como sustituirlas en cualquier tiempo, en atención al interés superior del niño, niña o adolescente´. En cuanto a las atribuciones de las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, establecidas en el art. 196 del CNNA, esta entre otras las de: `1. Presentar denuncia ante las autoridades competentes por infracciones o delitos cometidos en contra de los derechos de niños, niñas y adolescentes e intervenir en su defensa en las instancias administrativas o judiciales sin necesidad de mandato expreso; 2. Derivar a la autoridad judicial los casos que no son de su competencia o han dejado de ser; 3. Disponer las medidas de Protección Social a niños, niñas y adolescentes, previstas por este cuerpo legal; (…) 10. Intervenir, cuando se encuentren en conflictos los derechos de niños, niñas o adolescentes con los padres, tutores, responsables o terceras personas, para hacer prevalecer su interés superior´. Dentro del marco legal descrito, se concluye que las defensorías de la niñez y adolescencia, instancias promotoras que velan por la protección y el cumplimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, son competentes para adoptar con carácter excepcional y de emergencia medidas de protección social contra situaciones de riesgo que amenacen su seguridad física, mental, moral emocional espiritual y social; sin embargo, no pueden disponer su transferencia a terceros, o a otras entidades gubernamentales o no gubernamentales, sin orden judicial”. III.3. Derechos al debido proceso y a la defensa Según los antecedentes, la accionante estima lesionados los derechos al debido proceso y a la defensa, reconocidos por el art. 115.II de la CPE, que determina: “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”, (las negrillas son nuestras); al

respecto, la SCP 0051/2012 de 5 de abril, ha establecido que:

“Respecto al debido proceso y sus alcances, se entiende como el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar; es decir, comprende el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar esos derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado así como los Convenios y Tratados Internacionales. En cuanto a la obligatoriedad de su respeto, la SC 0119/2003-R de 28 de enero, sostuvo que: 'el derecho al debido proceso es de aplicación inmediata, vincula a todas las autoridades judiciales o administrativas y constituye una garantía de legalidad procesal que ha previsto el Constituyente para proteger la libertad, la seguridad jurídica y la fundamentación o motivación de las resoluciones judiciales'. Por otra parte, cabe resaltar que, el debido proceso, como instrumento jurídico destinado a materializar los valores jurídicos de la justicia e igualdad, está compuesto por elementos como el derecho al juez natural, derecho a la igualdad procesal de las partes, derecho a no declarar contra sí mismo, garantía de presunción de inocencia, derecho a la defensa material y técnica, derecho a no ser juzgado sin dilaciones indebidas, etc.; la Norma Fundamental lo concibe en una triple dimensión, como un principio, garantía y derecho fundamental a ser observado por los órganos jurisdiccionales y administrativos a efecto de garantizar el respeto de los derechos fundamentales y garantías constitucionales a las partes del proceso o de los administrados. Lo que significa que sólo a través del debido proceso los referidos valores jurídicos se materializan en su verdadera dimensión, que la sentencia o resolución, sea el resultado de la correcta aplicación del ordenamiento jurídico y la participación activa de las partes en el ejercicio de sus derechos en condiciones de igualdad” (las negrillas son ilustrativas).

Constituyéndose de esta manera, en derechos fundamentales de la administración de justicia, cuya aplicación en el ámbito ordinario y administrativo es obligatoria, en resguardo de los derechos de las partes, que se materializan en las resoluciones emanadas por los órganos competentes. III.4. Análisis del caso concreto

La accionante estima lesionados sus derechos al debido proceso y a la defensa; toda vez, que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Cobija, decidió entregar a su hijo al progenitor, en contra de su voluntad, a tiempo de celebrarse una audiencia por denuncia de presuntos malos tratos; sin darle la oportunidad de asumir defensa. De acuerdo a las conclusiones II.1 y II.2, de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se comprobó la existencia de una denuncia efectuada ante la citada Defensoría por José Erlin Hurtado Landivar en contra de la ahora accionante; consecuentemente, se efectuó la audiencia conciliatoria en la que la codemandada Patricia Quispe Guerra, en calidad de Asistente Legal de la referida Defensoría, señaló que dicha Entidad es un “ente conciliatorio”, en el cual, ambas partes no llegaron a un acuerdo; sin embargo, tenían la oportunidad de solicitar la guarda o tenencia legal del menor ante autoridad competente; asimismo, refirió que las partes aceptaron la decisión que tomó el niño, sobre con quien deseaba vivir; y, ante la falta de consenso y ser la hora de salida, dispuso que: “por ese día su hijo iba a dormir con su padre y que ellos volvieran al día siguiente” (sic); día en el que ambos progenitores, fueron atendidos por otra funcionaria, a quien la ahora accionante informó que al haber solicitado la guarda de su hijo, la Defensoría perdía competencia. Al respecto, se evidencia que el acta de la citada audiencia, se encuentra firmada únicamente por la funcionaria codemandada y no por los padres del menor. Partiendo del acta de audiencia conciliatoria, cabe remitirnos a la aseveración expresada por la mencionada funcionaria, en sentido de que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, es un “ente conciliatorio”; al respecto, el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo, hace una relación precisa de las atribuciones que corresponden a esta Institución, como instancia encargada de prevenir y atender la vulneración de derechos de las niñas, niños y adolescentes; y, de la protección, sensibilización y apoyo a los mismos, garantizando su cumplimiento mediante la prestación de servicios públicos de defensa Psico-socio-jurídica gratuita; entendimiento asumido, por en el art. 194 del Código del Niño, Niña y Adolescente -ahora abrogado- (CNNAabrg) en sentido de que: “Las Defensorías de la Niñez y Adolescencia son un servicio municipal gratuito de protección y defensa socio-jurídica dependiente de cada Gobierno Municipal. Constituye la instancia promotora que vela por la protección y el cumplimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes establecidos por este Código y otras

disposiciones”; por lo que, no se tiene establecido por la normativa vigente ni por la anterior, que las Defensorías sean propiamente un “ente conciliatorio” y menos aún, en cuestines tan sensibles como la guarda de menores; puesto que en relación al tema, tanto el Código del Niño, Niña y Adolescente abrogado, como el vigente en sus arts. 42 y 57, respectivamente, reconocen que la guarda es otorgada mediante resolución judicial a uno de los progenitores; no pudiendo por tanto, ser definida ante ningún ente conciliatorio. Ahora bien, en caso de que los padres hubieran acordado que el menor quedase al cuidado de uno de ellos, en tanto se establezca la tenencia legal, ello tendría que haberse plasmado mediante acuerdo de voluntades, en el que la referida Defensoría, sólo debió coadyuvar con apoyo Psico-socio-jurídico, correspondiendo a tal efecto expresarse un acuerdo firmado en constancia; situación que no ocurrió en el presente caso; toda vez, que la codemandada Patricia Quispe Guerra, fue la única quien elaboró y firmó el acta de audiencia; instruyendo además, que por esa noche el niño quedaría al cuidado de su padre, hecho comprobado por lo mencionado en la citada acta: “y le dije a la madre que por ese día su hijo se iba ir a dormir con su padre”(sic); acto que definitivamente constituye un exceso de la indicada funcionaria, que no fue subsanado por la Directora de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Cobija; consiguientemente, ambas servidoras de la citada Entidad, al pretender constituir dicha Institución como un “ente conciliatorio”, omitieron las atribuciones establecidas en el Código Niño, Niña y Adolescente, incurriendo en un acto ilegal que vulnera el derecho al debido proceso y a la defensa alegados por la accionante, en desconocimiento total de las atribuciones que competen al Juez de la Niñez y Adolescencia, como única autoridad con facultad plena para determinar la situación jurídica del menor; ahora bien, de manera excepcional podrían haberse adoptado medidas sin intervención judicial, conforme la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.2; empero, ese aspecto debió imprescindiblemente ser comunicado a la autoridad jurisdiccional competente en el plazo de setenta y dos horas, conforme lo dispone el art. 187 del CNNA vigente, aún en el momento de los hechos acaecidos. Por las consideraciones precedentes, el Tribunal de garantías al haber concedido la tutela solicitada, compulsó de manera correcta los antecedentes del proceso. POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera Especializada, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión resuelve: CONFIRMAR la Resolución de 28 de marzo de 2014, cursante de fs. 18 a 19, pronunciada por la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando; y, en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada. Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional. Fdo. Dr. Macario Lahor Cortez Chávez MAGISTRADO Fdo. Dr. Juan Oswaldo Valencia Alvarado MAGISTRADO