2015 Aspectos concursales de la Ley de segunda

Año XXXVI • Número 8500 • Viernes, 13 de marzo de 2015 www.diariolaley.es WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. no se identifica necesariamente con las opinio...
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Año XXXVI • Número 8500 • Viernes, 13 de marzo de 2015

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WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados.

Tribuna

Tribuna

La UE y la lucha contra la trata de seres humanos

La discrecionalidad judicial sobre las cláusulas abusivas

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sumario n

Aspectos concursales de la Ley de segunda oportunidad José M.ª FERNÁNDEZ SEIJO

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La acción de la Unión Europea en materia de lucha contra la trata de seres humanos Géraldine BACHOUÉ 10 PEDROUZO La discrecionalidad judicial sobre las cláusulas abusivas Enrique GARCÍA SOLER 15

LA LEY 1628/2015

Aspectos concursales de la Ley de segunda oportunidad José M.ª FERNÁNDEZ SEIJO

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Magistrado Juzgado Mercantil núm. 3 de Barcelona Han tenido que pasar muchos años y la crisis económica ha tenido que llevarse por delante a centenares de miles de personas para que, por fin, el ordenamiento jurídico español disponga de una verdadera Ley de Segunda Oportunidad. El día 28 de febrero de 2015 se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado el RDL 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social —Ley SecOp—, una norma que prevé su inmediata entrada en vigor con claros efectos retroactivos lo que evidencia que esta norma era un instrumento imprescindible para que miles de ciudadanos pudieran paliar los efectos generados por la crisis. La reforma de la normativa concursal viene acompañada de otras reformas legales que afectan a la protección de deudores hipotecarios sin recursos, al Código de Buenas Prácticas Bancarias, a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social; incluye también otras reformas de alcance social.

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ara abordar la llamada segunda oportunidad el legislador ha optado por modificar nuevamente la Ley Concursal —Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante LC)—, asumiendo con ello el fracaso de reformas anteriores, especial la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que habilitaba un procedimiento extrajudicial de pagos que permitía en circunstancias extraordinarias la exoneración o remisión de las deudas del concursado insolvente; esta norma ha sido ineficaz desde su entrada en vigor en octubre

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n Tribuna

DOCTRINA

I. Consideraciones introductorias

Doctrina

de 2013, sin embargo ha servido como base para la nueva reforma. Desde la redacción originaria de la LC el deudor podía obtener quitas de sus acreedores siempre y cuando gozara de su favor expresado a través del convenio concursal, inicialmente el convenio era el instrumento para que el insolvente pudiera disfrutar de quitas o esperas que atemperaran su situación; sin embargo desde antes del inicio de la crisis económica se evidencio que pocos deudores podían alcanzar un convenio y que un porcentaje abrumador de concurso se veía abocado a la liquidación, en muchas ocasiones sin abrirse la fase de convenio. Por otra parte los costes del procedimiento con-

Jurisprudencia La declaración de concurso interrumpe la prescripción de cualquier acción de responsabilidad ejercitable frente a los administradores o auditores de la concursada

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El TS confirma la condena a la madre que asesinó a sus dos hijos de 11 y 5 años por asfixia mecánica, con la aquiescencia del padre, condenado en comisión por omisión

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Los criterios de selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo no forman parte del contenido mínimo de la comunicación individual del cese

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Tribunal Supremo lasentenciadeldía La Administración vasca ve frustrada su oposición a la tarjeta sanitaria individual Ponente: Trillo Torres, Ramón

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OPINIÓN

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l día 28 de febrero de 2015 se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado el RDL 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social —Ley SecOp—, una norma que prevé su inmediata entrada en vigor con claros efectos retroactivos lo que evidencia que esta norma era un instrumento imprescindible para que miles de ciudadanos pudieran paliar los efectos generados por la crisis. La reforma de la normativa concursal viene acompañada de otras reformas legales que afectan a la protección de deudores hipotecarios sin recursos, al Código de Buenas Prácticas Bancarias, a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social; incluye también otras reformas de alcance social. El legislador ha optado por modificar nuevamente la Ley Concursal —Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal—, asumiendo con ello el fracaso de reformas anteriores, especial la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que habilitaba un procedimiento extrajudicial de pagos que permitía en circunstancias extraordinarias la exoneración o remisión de las deudas del concursado insolvente; esta norma ha sido ineficaz desde su entrada en vigor en octubre de 2013, sin embargo ha servido como base para la nueva reforma. La Ley SecOp parte de lo avanzado ya con la Ley de Emprendedores, modificando sustancialmente los condicionantes para poder acceder al acuerdo extrajudicial de pagos de modo que puedan acogerse al mismo toda persona física, y facilitando también la remisión de deudas primero disfrutando de una remisión provisional de deudas, que se convierte en remisión definitiva una vez se constata la buena fe del deudor y el cumplimiento de un plan de pagos. Se amplía, con ello, el umbral de particulares que pueden acogerse a la segunda oportunidad, permitiendo en casos excepcionales que se remita toda la deuda concursal pendiente cuando el deudor sea calificado como deudor de buena fe, se haya acogido a un procedimiento previo de mediación extrajudicial que haya concluido sin éxito y se haya liquidado todo su patrimonio.

cursal, la complejidad del procedimiento y el mantenimiento del principio de responsabilidad universal tanto en el concurso (art. 178 LC), como fuera de él (art. 1911 CC), hacía que el concurso fuera muy poco atractivo para los particulares, de ahí que durante estos años el número de concursos de personas físicas ha estado en el umbral del 10 % del total de los concursos declarados. El fracaso del concurso para los particulares se intentó paliar con la llamada Ley de Emprendedores que articuló el acuerdo extrajudicial de pagos valiéndose de la mediación concursal, que era un instrumento vedado a los particulares que no pudieran ser considerados empresarios o emprendedores; también se modificaba el art. 178.2 LC, que permitía la remisión de deudas siempre y cuando se satisficieran determinados pasivos o porcentajes de pasivo (créditos contra la masa, crédito privilegiado tanto especial como general y un 25% del crédito ordinario) y se constatara que el deudor no podía ser calificado de mala fe; era remisión era más sencilla de obtener si se seguía la vía del acuerdo extrajudicial de pagos ya que era menor umbral de créditos a satisfacer (sólo los gastos del acuerdo extrajudicial de pagos y del concurso, el crédito público y el que gozara de garantías reales). La Ley SecOp parte de lo avanzado ya con la Ley de Emprendedores, modificando sustancialmente los condicionantes para poder acceder al acuerdo extrajudicial de pagos de

modo que puedan acogerse al mismo toda persona física, y facilitando también la remisión de deudas primero disfrutando de una remisión provisional de deudas, que se convierte en remisión definitiva una vez se constata la buena fe del deudor y el cumplimiento de un plan de pagos.

de acreedores se equipara a una sentencia de condena firme».

La vía del convenio sigue estando abierta para cualquier deudor, un convenio cuyos límites han sido ampliamente modificados por el RDL 11/2014, de 7 de septiembre, que ha modificado las posibilidades de quita y espera, que además permitirá la extensión de los efectos a los acreedores privilegiados siempre y cuando se obtengan mayorías cualificadas de cada una de las categorías de acreedores privilegiados (públicos, laborales, financieros o resto de ellos).

El redactado que la Ley SecOp da a la Ley Concursal establece un solo itinerario para la exoneración de pasivo concursal tanto para personas jurídicas como para personas físicas, comerciantes o no ese itinerario le obliga a instar previamente un acuerdo extrajudicial de pagos que, si fracasa, determinará la apertura del concurso —el llamado concurso consecutivo— en el que, concluías las operaciones de liquidación, permitirán al deudor pedir la remisión de las deudas concursales pendientes. El art. 178 bis.3 sólo permite el beneficio de exoneración del pasivo «a los deudores de buena fe. Se entenderá que concurre buena fe en el deudor siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 3.º Que, reuniendo los requisitos establecidos en el art. 231, haya celebrado o, al menos, intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos».

Debe tenerse en cuenta que la segunda oportunidad es una excepción a la regla general, que sigue siendo la responsabilidad universal. El art. 178.2 LC sigue siendo contundente: «Fuera de los supuestos previstos en el artículo siguiente, en los casos de conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de masa activa, el deudor persona natural quedará responsable del pago de los créditos restantes. Los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso o no se declare nuevo concurso. Para tales ejecuciones, la inclusión de su crédito en la lista definitiva

La remisión de deudas funciona, por lo tanto, como una excepción que deberá cumplir los condicionantes que prevé el nuevo art. 178 bis LC.

La exoneración debe solicitarla el deudor, no es una consecuencia automática de la liquidación concursal, y se habilita un régimen contradictorio de oposición en el que será necesario el informe de la administración concursal y en el que podrán intervenir los acreedores. Ese incidente contradictorio da

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lugar a que se dicte un auto de exoneración provisional durante el que el deudor podrá ver comprometida la exoneración si no cumple con el plan de pagos, actúa de mala fe, viene a mejor fortuna o incurre en alguno de los supuestos para ver rechazada la exoneración. 1.—Por lo tanto la primera consideración del nuevo sistema es que sólo podrán acceder al sistema de exoneración de deudas por deudores que hayan instado previamente un acuerdo extrajudicial de pagos, acuerdo extrajudicial de pagos que debe haber fracasado y haya conducido al deudor al concurso consecutivo.

II. La nueva configuración del acuerdo extrajudicial de pagos 1) Quién puede acceder al procedimiento extrajudicial de pagos —art. 231 LC—: Cualquier persona física o jurídica, comerciante o no, que se encuentre en situación de insolvencia actual o inminente siempre que la estimación inicial del pasivo no supere los cinco millones de euros. El citado precepto da una definición de empresario persona física a los efectos concursales: «se considerarán empresarios personas naturales no solamente aquellos que tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, sino aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos». Las personas jurídicas que pueden acceder al acuerdo extrajudicial de pagos han de cumplir con los requisitos que prevé el art. 231.2 LC. 2) Quién no podrá solicitar el acuerdo extrajudicial de pagos —art. 231.3 LC—: 1.º Quienes hayan sido condenados en sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso. 2.º Las personas que, dentro de los cinco últimos años, hubieran alcanzado un acuerdo extrajudicial de pagos con los acreedores, hubieran obtenido la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación o hubieran sido declaradas en concurso de acreedores. El cómputo de dicho plazo comenzará a contar, respectivamente, desde la publicación en el Registro Público Concursal de la aceptación del acuerdo extrajudicial de pagos, de la re-

solución judicial que homologue el acuerdo de refinanciación o del auto que declare la conclusión del concurso. 3.º Tampoco podrán acceder al acuerdo extrajudicial de pagos quienes se encuentren negociando con sus acreedores un acuerdo de refinanciación o cuya solicitud de concurso hubiera sido admitida a trámite. 3) El acuerdo extrajudicial de pagos daría cobertura a cualquier crédito del deudor excepto los créditos con garantía real —que sólo se verán afectados por el acuerdo extrajudicial conforme a lo dispuesto por los arts. 238 y 238 bis, que prevé supuestos de arrastre similares a los previstos para el convenio en la reforma del RDL 11/2014— y los créditos de derecho público, que no podrán en ningún caso verse afectados por el acuerdo extrajudicial, aunque gocen de garantía real. 4) Cómo solicitar el acuerdo extrajudicial de pagos —el formulario normalizado de solicitud, de inventario y de lista de acreedores, se determinará mediante orden del Ministerio de Justicia—. La exigencia de formulario la prevé el nuevo art. 232.2 LC: «La solicitud se hará mediante formulario normalizado suscrito por el deudor e incluirá». Son elementos imprescindibles que deben acompañar a ese formulario: 1.º) Un inventario con el efectivo y los activos líquidos de que dispone, los bienes y derechos de que sea titular y los ingresos regulares previstos. 2.º) Una lista de acreedores, especificando su identidad, domicilio y dirección electrónica, con expresión de la cuantía y vencimiento de los respectivos créditos. Esta lista de acreedores también comprenderá a los titulares de préstamos o créditos con garantía real o de derecho público sin perjuicio de que puedan no verse afectados por el acuerdo. Para la valoración de los préstamos o créditos con garantía real se estará a lo dispuesto en el art. 94.5 LC, que se refieren al criterio del valor razonable de la garantía para establecer la parte de crédito garantizada. 3.º) Se incluirá una relación de los contratos vigentes y una relación de gastos mensuales previstos. 4.º) Si el deudor fuere persona casada, salvo que se encuentre en régimen de separación de bienes, indicará la identidad del cónyuge, con expresión del régimen económico del matrimonio, y si estuviera legalmente obligado a la llevanza de contabilidad, acompañará asimismo las cuentas anuales correspondientes a los tres últimos ejercicios. Cuando los cónyuges sean propietarios de la vivienda familiar y pueda verse afectada por el acuerdo

extrajudicial de pagos, la solicitud de acuerdo extrajudicial debe realizarse necesariamente por ambos cónyuges, o por uno con el consentimiento del otro. — El incumplimiento del deber de aportar la documentación necesaria para el acuerdo extrajudicial de pagos opera como presunción de culpabilidad en la hipotética sección de calificación que pudiera abrirse en el concurso consecutivo. 5) La designa de mediador concursal. — Deudor persona física no empresario. Se realiza ante el notario del domicilio del deudor. El art. 242 bis LC fija algunas especialidades:

El incumplimiento del deber de aportar la documentación necesaria para el acuerdo extrajudicial de pagos opera como presunción de culpabilidad

1.ª) El notario, una vez constatada la suficiencia de la documentación aportada y la procedencia de la negociación del acuerdo extrajudicial de pagos deberá, de oficio, comunicar la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración del concurso. 2.ª) El notario impulsará las negociaciones entre el deudor y sus acreedores, salvo que designase, si lo estimase conveniente pudiendo designar, en su caso, un mediador concursal. 3.ª) Si se nombra finalmente mediador el nombramiento deberá realizarse en los cinco días siguientes a la recepción por el notario de la solicitud del deudor, debiendo el mediador aceptar el cargo en un plazo de cinco días. 4.ª) Las actuaciones notariales no devengan arancel alguno por el trámite del acuerdo extrajudicial de pagos, pero el notario tiene derecho a percibir el honorario equivalente al mediador concursal si finalmente no se designa mediador. — Deudor empresario o persona inscribible. Se solicitará la designación del mediador al Registrador Mercantil correspondiente al domicilio del deudor mediante instancia que podrá ser cursada telemáticamente, el cual

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procederá a la apertura de la hoja correspondiente, en caso de no figurar inscrito. — Novedad de la intervención de las Cámaras de comercio. Las personas jurídicas o de persona natural empresario, la solicitud también podrá dirigirse a las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación cuando hayan asumido funciones de mediación de conformidad con su normativa específica y a la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España. - Los notarios y registradores designarán mediador concursal acudiendo a los listados que se encuentran en la sección 4.ª del Registro Concursal, dependiente del Ministerio de Justicia. El sistema de designa es secuencial. Las Cámaras de comercio podrán asumir las funciones de mediación. - Debe tenerse en cuenta que hasta que se formalice el nuevo reglamento de administración concursal los mediadores concursales están sujetos al sistema de retribución previsto en la Ley Concursal pero con sustanciales reducciones porcentuales de esos honorarios, reducciones que son del 70 % en el caso de personas físicas no comerciantes. 6) Trámite del acuerdo extrajudicial de pago: 1.º) Trámite de comprobación. El receptor de la solicitud procederá a la comprobación del cumplimiento de los requisitos, datos y documentos para acceder al acuerdo extrajudicial de pagos. Si estimara que la solicitud o la documentación adjunta adolecen de algún defecto o que esta es insuficiente para acreditar el cumplimiento de los requisitos legales para iniciar un acuerdo extrajudicial de pagos, señalará al solicitante un único plazo de subsanación, que no podrá exceder de cinco días. 2.º) Posible inadmisión. La solicitud se inadmitirá cuando el deudor no justifique el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para solicitar la iniciación del acuerdo extrajudicial, pudiendo presentarse una nueva solicitud cuando concurriesen o pudiera acreditarse la concurrencia de dichos requisitos. Por lo tanto no parece que se habilite recurso judicial a la inadmisión, sino sólo la posibilidad de reformular la solicitud. 3.º) Aceptación del cargo de mediador concursal. Es un trámite trascendental dado que sólo con la aceptación del cargo se despliegan los efectos del art. 5 bis LC, es decir, la suspensión de los procedimientos de ejecución en concurso, a excepción de los públicos. 4.º) Nueva comprobación por el mediador concursal. El art. 234.1 LC establece que En los diez días siguientes a la aceptación del cargo, el mediador concursal comprobará los datos y la documentación aportados por el deudor,

pudiendo requerirle su complemento o subsanación o instarle a corregir los errores que pueda haber.

c) Cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago o para pago de totalidad o parte de sus créditos.

5.º) Convocatoria a la reunión de acreedores. En plazo de 10 días comprobará la existencia y la cuantía de los créditos y convocará al deudor y a los acreedores que figuren en la lista presentada por el deudor o de cuya existencia tenga conocimiento por cualquier otro medio a una reunión que se celebrará dentro de los dos meses siguientes a la aceptación, en la localidad donde el deudor tenga su domicilio. Se excluirá en todo caso de la convocatoria a los acreedores de derecho público.

d) La conversión de deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora.

La convocatoria de la reunión entre el deudor y los acreedores se realizará por conducto notarial o por cualquier medio de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción. Si constara la dirección electrónica de los acreedores, la comunicación deberá realizarse a la citada dirección electrónica. 6.º) La presentación de la propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos —art. 236 LC—. Tan pronto como sea posible, y en cualquier caso con una antelación mínima de veinte días naturales a la fecha prevista para la celebración de la reunión, el mediador concursal remitirá a los acreedores, con el consentimiento del deudor, una propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos sobre los créditos pendientes de pago a la fecha de la solicitud. La propuesta incluirá un plan de pagos con detalle de los recursos previstos para su cumplimiento y de un plan de viabilidad y contendrá una propuesta de cumplimiento regular de las nuevas obligaciones, incluyendo, en su caso, la fijación de una cantidad en concepto de alimentos para el deudor y su familia, y de un plan de continuación de la actividad profesional o empresarial que desarrollara. También se incluirá copia del acuerdo o solicitud de aplazamiento de los créditos de derecho público o, al menos, de las fechas de pago de los mismos, si no van a satisfacerse en sus plazos de vencimiento. No se establece ningún trámite de posible subsanación de errores o defectos pero es razonable que el mediador pueda requerir al deudor para que solvente las insuficiencias del acuerdo, incluso que algún acreedor pueda requerir estos complementos o subsanación. 7.º) Contenido de la propuesta de acuerdo. Podrá contener cualquiera de las siguientes medidas: a) Esperas por un plazo no superior a diez años. b) Quitas.

e) La conversión de deuda en préstamos participativos por un plazo no superior a diez años, en obligaciones convertibles o préstamos subordinados, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original. Solo podrá incluirse la cesión en pago de bienes o derechos a los acreedores siempre que los bienes o derechos cedidos no resulten necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial y que su valor razonable, calculado conforme a lo dispuesto en el art. 94.2, sea igual o inferior al crédito que se extingue. Si fuese superior, la diferencia se deberá integrar en el patrimonio del deudor. Si se tratase de bienes afectos a garantía, será de aplicación lo dispuesto por el art. 155.4. En ningún caso la propuesta podrá consistir en la liquidación global del patrimonio del deudor para satisfacción de sus deudas ni podrá alterar el orden de prelación de créditos legalmente establecido, salvo que los acreedores postergados consientan expresamente. 8.º) Posibilidad de que los acreedores presenten alternativas. Dentro de los diez días naturales posteriores al envío de la propuesta de acuerdo por el mediador concursal a los acreedores, éstos podrán presentar propuestas alternativas o propuestas de modificación. Transcurrido el plazo citado, el mediador concursal remitirá a los acreedores el plan de pagos y viabilidad final aceptado por el deudor. 9.º) Potestad de los acreedores de forzar el concurso consecutivo sin necesidad de celebración de la reunión —art. 236.4 LC— «El mediador concursal deberá solicitar de inmediato la declaración de concurso de acreedores si, antes de transcurrido el plazo mencionado en el ap. 3 de este artículo, decidieran no continuar con las negociaciones los acreedores que representasen al menos la mayoría del pasivo que pueda verse afectada por el acuerdo y el deudor se encontrase en situación de insolvencia actual o inminente». 10.º) El art. 238 LC establece las mayorías que necesitará el deudor para alcanzar el acuerdo extrajudicial de pagos, mayorías que varían en función de las quitas y esperas propuestas y de la extensión a los acreedores con garantías reales. Las mayorías son más severas que las previstas en la LC para el convenio concursal y la quita ordinaria no puede ser superior al 25 % de la deuda. Este precepto

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debe completarse con el contenido del art. 238 bis LC, que permite la extensión de los efectos a los acreedores con garantías reales. 6) bis. Especialidades de tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos de las personas físicas no comerciante: 1.ª) El plazo para la comprobación de la existencia y cuantía de los créditos y realizar la convocatoria de la reunión entre deudor y acreedores será de quince días desde la notificación al notario de la solicitud o de diez días desde la aceptación del cargo por el mediador, si se hubiese designado mediador. 2.ª) La reunión deberá celebrarse en un plazo de treinta días desde su convocatoria. 3.ª) La propuesta de acuerdo se remitirá con una antelación mínima de quince días naturales a la fecha prevista para la celebración de la reunión, pudiendo los acreedores remitir propuestas alternativas o de modificación dentro de los diez días naturales posteriores a la recepción de aquél. 4.ª) La propuesta de acuerdo únicamente podrá contener las medidas previstas en las letras a), b) y c) del art. 236.1 LC, es decir, quitas, esperas o cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago o para pago de totalidad o parte de sus créditos. 5.ª) El plazo de suspensión de las ejecuciones previsto en el art. 235 será de dos meses desde la comunicación de la apertura de las negociaciones al juzgado salvo que, con anterioridad, se adoptase o rechazase el acuerdo extrajudicial de pagos o tuviese lugar la declaración de concurso. 6.ª) Si al término del plazo de dos meses el notario o, en su caso, el mediador, considera que no es posible alcanzar un acuerdo, instará el concurso del deudor en los diez días siguientes, remitiendo al juez un informe razonado con sus conclusiones. 7.ª) El concurso consecutivo se abrirá directamente en la fase de liquidación. 7) Los efectos de la iniciación del trámite del acuerdo extrajudicial de pagos —art. 235 LC— el deudor podrá continuar con su actividad laboral, empresarial o profesional. Desde la presentación de la solicitud, el deudor se abstendrá de realizar cualquier acto de administración y disposición que exceda los actos u operaciones propias del giro o tráfico de su actividad. Los acreedores que pudieran verse afectados por el posible acuerdo extrajudicial de pagos: a) no podrán iniciar ni continuar ejecución judicial o extrajudicial alguna sobre el patrimo-

nio del deudor mientras se negocia el acuerdo extrajudicial hasta un plazo máximo de tres meses. Se exceptúan los acreedores de créditos con garantía real, que no recaiga sobre bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor ni sobre su vivienda habitual. Cuando la garantía recaiga sobre los bienes citados en el inciso anterior, los acreedores podrán ejercitar la acción real que les corresponda frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga su garantía sin perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento, quede paralizado mientras no hayan transcurrido los plazos previstos en este apartado. b) Practicada la correspondiente anotación de la apertura del procedimiento en los registros públicos de bienes, no podrán anotarse respecto de los bienes del deudor instante embargos o secuestros posteriores a la presentación de la solicitud del nombramiento de mediador concursal, salvo los que pudieran corresponder en el curso de procedimientos seguidos por los acreedores de derecho público. c) El deudor deberá abstenerse de realizar acto alguno dirigido a mejorar la situación en que se encuentren respecto del deudor común. d) Se suspende el devengo de intereses, en términos equivalentes a los previstos en el art. 59 LC. e) El acreedor que disponga de garantía personal para la satisfacción del crédito podrá ejercitarla siempre que el crédito contra el deudor hubiera vencido. En la ejecución de la garantía, los garantes no podrán invocar la solicitud del deudor en perjuicio del ejecutante.

f) El deudor podrá solicitar la cancelación de los correspondientes embargos del juez que los hubiera ordenado. 8) Efectos de la aprobación del acuerdo extrajudicial de pago. Si la propuesta fuera aceptada por los acreedores, el acuerdo se elevará inmediatamente a escritura pública, que cerrará el expediente. Igualmente se dará cuenta del hecho por certificación o copia remitidas a los registros públicos de bienes competentes para la cancelación de las anotaciones practicadas. Asimismo, publicará la existencia del acuerdo en el Registro Público Concursal por medio de un anuncio que contendrá los datos que identifiquen al deudor, incluyendo su Número de Identificación Fiscal, el registrador o notario competente o la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación, el número de expediente de nombramiento del mediador, el nombre del mediador concursal, incluyendo su Número de Identificación Fiscal, y la indicación de que el expediente está a disposición de los acreedores interesados en el Registro correspondiente para la publicidad de su contenido. Los acuerdos extrajudiciales de pagos adoptados por las mayorías y con los requisitos descritos en este Título no podrán ser objeto de rescisión concursal en un eventual concurso de acreedores posterior. 9) La impugnación del acuerdo extrajudicial de pagos. La impugnación no suspenderá la ejecución del acuerdo y solo podrá fundarse en la falta de concurrencia de las mayorías exigidas para la adopción del acuerdo teniendo en cuenta, en su caso, a los acreedores que, debiendo concurrir, no hubieran sido convocados, en la superación de los límites establecidos por el art. 236.1 o en la desproporción de las medidas acordadas. La senten-

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cia de anulación del acuerdo se publicará en el Registro Público Concursal. 10) Si el acuerdo no se aprueba. Si la propuesta no fuera aceptada, y el deudor continuara incurso en insolvencia, el mediador concursal solicitará inmediatamente del juez competente la declaración de concurso, que el juez acordará también de forma inmediata. En su caso, instará también del juez la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa en los términos previstos en el art. 176 bis de esta Ley. 11) El concurso consecutivo también se instará por el deudor, por el mediador o por cualquier acreedor cuando se incumpla el acuerdo extrajudicial de pagos. El concurso consecutivo se insta, por lo tanto, cuando sea imposible alcanzar el acuerdo extrajudicial o cuando el acuerdo alcanzado se incumpla; también en los supuestos en los que se anule judicialmente el concurso consecutivo. 2.—Por lo tanto la segunda consideración respecto de la reforma del RDL 1/2015 es la flexibilización del acuerdo extrajudicial de pagos tanto en su ámbito subjetivo —puede acogerse al mismo cualquier particular— como en sus efectos.

III. Novedades del RDL 1/2015 en relación al concurso consecutivo 1) El concurso consecutivo puede no ser necesariamente de liquidación dado que el art. 242.2.1.ª LC prevé que se pueda presentar una propuesta anticipada de convenio, excepto en el caso de personas físicas no comerciantes, en el que el concurso consecutivo es liquidativo en todo caso. Debe tenerse en cuenta que en el caso de personas físicas no será preceptiva la inter-

vención de procurador lo que reducirá en algo el coste, sin embargo no se ha abordado la posibilidad de que la solicitud por parte del deudor se realice por medio de formulario para el que no fuera necesaria la firma e intervención de abogado. 2) Si la solicitud la presenta el mediador concursal se acompañarán, además, los siguientes documentos: a) El informe a que se refiere el art. 75, al que se dará la publicidad prevista en el art. 95, una vez transcurrido el plazo de comunicación de créditos y previa incorporación de las correcciones que fueran necesarias. b) En caso de concurso de persona natural, deberá, asimismo, pronunciarse sobre la concurrencia de los requisitos establecidos legalmente para el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en los términos previstos en el art. 178 bis o, en caso de que proceda, sobre la apertura de la sección de calificación. c) En los concursos de personas físicas no comerciantes en los que el notario no haya designado mediador el juez deberá designar administrador concursal, administrador que no tendrá la limitación de honorarios que sí se prevé para el mediador concursal. d) Declarado el concurso el deja de tener efecto el principio de confidencialidad propio de la mediación. 3) Si el cargo de administrador concursal recayera en persona distinta del mediador concursal o la solicitud de concurso se hubiera presentado por el deudor o por un acreedor, el informe del art. 75 deberá presentarse en los diez días siguientes al transcurso del plazo de comunicación de créditos.

Táctica y estrategia frente al embargo y la ejecución

4) En los supuestos de apertura de la liquidación el administrador concursal deberá presentar el plan de liquidación en plazo de 10 días desde la apertura de la fase de liquidación. El concursado y los acreedores, dentro del plazo de alegaciones al plan de liquidación, podrán formular también observaciones sobre la concurrencia de los requisitos exigidos para acordar el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho del concursado persona natural. Los acreedores también podrán solicitar, mediante escrito razonado, la apertura de la sección de calificación. 3.—La tercera consideración que debe hacerse respecto del bloque de reformas que afectan al concurso consecutivo son las relativas a la flexibilización del procedimiento —cabe presentar propuesta de convenio— y a la regulación más clara del trámite de liquidación. La reforma permite establecer un régimen y consecuencias distintas en función de que el deudor sea persona física o jurídica y se perfilan con más claridad las funciones del administrador concursal en estos concursos.

IV. Concreción de los supuestos en los que opera la exoneración de deudas concursales 1) Partiendo de las consideraciones anteriores debe retomarse el análisis de los supuestos en los que en el marco de un procedimiento concursal consecutivo de liquidación es posible adoptar el acuerdo de exoneración de deudas concursales. La nueva redacción de los arts. 178 bis y 176 bis LC permitirán al deudor acceder a este mecanismo de segunda oportunidad cuando concluyan las operaciones de liquidación o cuando, sin apertura de la sección de liquidación, se produzca la situación de insuficiencia de masa activa prevista en el art. 176 bis LC.

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La redacción del art. 178 bis permite acceder a la exoneración tanto al deudor persona física no comerciante como al comerciante. La petición deberá formularse dentro del plazo previsto para la rendición de cuentas del art. 152.3 LC. También deberá formularse, en el caso de comunicación de insuficiencia de masa activa conforme al art. 176 bis, en el trámite de audiencia de la solicitud de conclusión del concurso por insuficiencia de masa. 2) Requisitos para acceder a la exoneración: El deudor de buena fe. Como se ha indicado para poder acceder a la exoneración será necesario que el deudor lo sea de buena fe, regulando el art. 178 bis 3 los requisitos para poder apreciar esa buena fe: 1.º Que el concurso no haya sido declarado culpable. 2.º Que el deudor no haya sido ni condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso. Si existiera un proceso penal pendiente, el juez del concurso deberá suspender su decisión respecto a la exoneración del pasivo hasta que exista sentencia penal firme. 3.º Que, reuniendo los requisitos establecidos en el art. 231, haya celebrado o, al menos, intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos. 4.º Que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 % del importe de los créditos concursales ordinarios. Debe tenerse en cuenta que respecto de los privilegios especiales se aplicarán las normas sobre valor razonable de las garantías y que la parte no satisfecha con cargo al privilegio especial tendrá la consideración de crédito que por su naturaleza corresponda. Respecto del crédito público sólo deberá satisfacerse el calificado como privilegiado y el 25 % del crédito calificado como ordinario, no será necesario cubrir el crédito subordinado. En el caso de que no puedan cumplirse los umbrales de satisfacción del crédito previstos en el ordinal 4.ª la LC establece requisitos alternativos, es decir, en los supuestos en los que haya concluido el proceso de liquidación y no se hayan satisfecho los umbrales anteriores de pago, el deudor deberá cumplir con los siguientes requisitos para optar a la exoneración de deudas:

1. Que acepte someterse al plan de pagos previsto en el ap. 6. 2. Que no haya incumplido las obligaciones de colaboración establecidas en el art. 42 LC. Debe entenderse que deben ser incumplimientos que no hayan dado lugar a la calificación del concurso como culpable conforme a la presunción de dolo o culpa grave del art. 165 LC. 3. Que el deudor haya obtenido este beneficio dentro de los diez últimos años. 4. Que el deudor no haya rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad. Este requisito deberá de constarse por medio de las correspondientes certificaciones de los organismos públicos de empleo. 5. Que el deudor acepte de forma expresa, en la solicitud de exoneración de pasivo insatisfecho, que la obtención de este beneficio se hará constar en la sección especial del Registro Público Concursal con posibilidad de acceso público, por un plazo de cinco años. 3) Tramitación de la solicitud de exoneración de deudas. 1.ª) De la solicitud del deudor se dará traslado por el Secretario Judicial a la Administración concursal y a los acreedores personados por un plazo de cinco días para que aleguen cuanto estimen oportuno en relación a la concesión del beneficio. — Hay que advertir que el trámite de exoneración se podrá solicitar no solo dentro de la sección de liquidación sino también en supuestos de conclusión del concurso por insuficiencia de masa del art. 176 bis LC, incluso en los supuestos de archivo exprés —declaración de concurso y archivo en la misma resolución—; en este caso la reforma prevé que el juez designará un administrador concursal que deberá liquidar los bienes existentes y pagar los créditos contra la masa siguiendo el orden del ap. 2. Una vez concluida la liquidación, el deudor podrá solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho ante el Juez del concurso. La tramitación de la solicitud, los requisitos para beneficiarse de la exoneración y sus efectos se regirán por lo dispuesto en el art. 178 bis LC. Contra este auto podrá interponerse recurso de apelación

ración del pasivo insatisfecho en la resolución declarando la conclusión del concurso por fin de la fase de liquidación. 3.ª) La oposición solo podrá fundarse en la inobservancia de alguno o algunos de los requisitos del ap. 3 y se le dará el trámite del incidente concursal. 4.ª) No podrá dictarse auto de conclusión del concurso hasta que gane firmeza la resolución que recaiga en el incidente reconociendo o denegando el beneficio. 5.º) El deudor deberá presentar un plan de pagos respecto de los créditos a los que no afecte la exoneración. Estas deudas deberán ser satisfechas por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. Durante los cinco años siguientes a la conclusión del concurso las deudas pendientes no podrán devengar interés.

No podrá dictarse auto de conclusión del concurso hasta que gane firmeza la resolución que recaiga en el incidente reconociendo o denegando el beneficio

Del plan de pagos se da traslado a las partes por plazo de 10 días pudiendo éstas realizar observaciones que serán resueltas por el juez. 4) Créditos afectados por la exoneración de deudas. 1.º Los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, aunque no hubieran sido comunicados, y exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos.

Debe tenerse en cuenta que el administrador concursal ya habrá avanzado su posicionamiento al solicitar el concurso consecutivo.

2.º Respecto a los créditos enumerados en el art. 90.1 —privilegio especial por garantías hipotecarias—, la parte de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía quedará exonerada salvo que quedara incluida, según su naturaleza, en alguna categoría distinta a crédito ordinario o subordinado.

2.ª) Si la Administración concursal y los acreedores personados muestran su conformidad a la petición del deudor o no se oponen a la misma, el Juez del concurso concederá, con carácter provisional, el beneficio de la exone-

5) Efectos de la exoneración. Los acreedores cuyos créditos se extinguen no podrán iniciar ningún tipo de acción dirigida frente al deudor para el cobro de los mismos. Quedan en todo caso a salvo los derechos de los acree-

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dores frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho obtenido por el concursado.

Nada dice la reforma pero parece razonable pensar que el administrador concursal cesará una vez se proceda a la aprobación de la exoneración provisional

Si el concursado estuviera casado en régimen de gananciales u otro de comunidad y no se hubiera procedido a la liquidación del régimen económico conyugal, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho se extenderá al cónyuge del concursado, aunque no hubiera sido declarado su propio concurso, respecto de las deudas anteriores a la declaración de concurso de las que debiera responder el patrimonio común. Se trata de un efecto reflejo de la exoneración que pueda afectar a la deuda de terceros no concursados, de ahí que sea necesario ya desde el trámite del acuerdo extrajudicial de pagos contar con el consentimiento del cónyuge que pudiera verse beneficiado por la exoneración. Nada dice la reforma pero parece razonable pensar que el administrador concursal cesará una vez se proceda a la aprobación de la exoneración provisional. 6) Supuestos de revocación de la exoneración de deudas. Cualquier acreedor concursal estará legitimado para solicitar del juez del concurso la revocación del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho cuando el deudor, durante los cinco años siguientes a su concesión: a) Incurriese en alguna de las circunstancias que conforme a lo establecido en el ap. 3 hubiera impedido la concesión del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, es decir, cuando sobrevengan las circunstancias que le hubieran impedido acceder a la exoneración —fundamentalmente la condena por uno de los delitos ya referidos—.

b) En su caso, incumpliese la obligación de pago de las deudas no exoneradas conforme a lo dispuesto en el plan de pagos. c) Mejorase sustancialmente la situación económica del deudor de manera que pudiera pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos, o d) Se constatase la existencia de ingresos, bienes o derechos ocultados. La solicitud de revocación se tramitará conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el juicio verbal. En caso de que el Juez acuerde la revocación del beneficio, los acreedores recuperan la plenitud de sus acciones frente al deudor para hacer efectivos los créditos no satisfechos a la conclusión del concurso. 7) La exoneración definitiva de las deudas concursales. Transcurrido el plazo de 5 años previsto para la revocación y, en su caso, cumplido el plan de pagos sin revocación del beneficio a petición del deudor concursado, dictará auto reconociendo con carácter definitivo la exoneración del pasivo insatisfecho en el concurso. Contra dicha resolución, que se publicará en el Registro Público Concursal, no cabrá recurso alguno. 8) Se regula un supuesto especial de exoneración definitiva en el párr. 8.II del art. 178 bis: «También podrá, atendiendo a las circunstancias del caso y previa audiencia de los acreedores, declarar la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho del deudor que no hubiese cumplido en su integridad el plan de pagos pero hubiese destinado a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos percibidos durante dicho plazo que no tuviesen la consideración de inembargables». Los bienes inembargables son los definidos en el art. 1 RDL 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa. 9) Entrada en vigor y régimen transitorio. Como se ha indicado al inicio de este trabajo una de las principales novedades de la reforma es su inmediata entrada en vigor, al día siguiente de la publicación en el BOE, es decir, el 2 de marzo de 2015. También la posibilidad de que puedan beneficiarse de los mecanismos de exoneración aquellos concursos en tramitación el 2 de marzo de 2015. En los concursos concluidos por liquidación o por insuficiencia de masa activa antes de la

entrada en vigor del presente Real DecretoLey, el deudor podrá beneficiarse de lo establecido en los arts. 176 bis y 178 bis LC, si se instase de nuevo el concurso, voluntario o necesario. Además durante el año siguiente a la entrada en vigor del RDL 1/2015 no será exigible, para obtener el beneficio de la exoneración previsto en el art. 178 bis LC, el requisito previsto en el ap. 3.5.º iv) del mismo —es decir, el deudor no tendrá que acreditar que no ha rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad—; tampoco será exigible, para solicitar un acuerdo extrajudicial de pagos, el requisito previsto en el art. 231.3.2.º LC —es decir, la limitación prevista para aquellas personas que, dentro de los cinco últimos años, hubieran alcanzado un acuerdo extrajudicial de pagos con los acreedores, hubieran obtenido la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación o hubieran sido declaradas en concurso de acreedores—. 4.—En cuanto a la consideración general de este bloque de reformas referidos a la exoneración debe advertirse que el nuevo redactado de los arts. 178 bis y 176 bis se realiza con la voluntad de extenderse a un amplio espectro de deudores, comerciantes o no. La exoneración sólo es posible tras el fracaso del trámite extrajudicial en el que se pretende obtener un acuerdo de pagos con los acreedores. La exención se produce en el marco del concurso consecutivo y una vez se hayan realizado las operaciones de liquidación. La exención se tramita y concede a requerimiento del deudor, no se reconocen facultades de oficio. Se habilita a los acreedores para oponerse tanto a la solicitud como al plan de pagos. Se trata de un beneficio que se concede de modo provisional, sujeto supervisión durante cinco años; solo cumplido el plan de pagos y cumplido ese plazo se permite la remisión definitiva. No es necesario que el deudor haya de llegar a la liquidación en el concurso dado que la exoneración puede producirse incluso en supuestos de insuficiencia de masa activa que se produzca durante la fase común o en el mismo momento de la declaración de concurso. Solo queda esperar que el gobierno habilite los medios materiales y humanos que permitan una correcta aplicación de las previsiones de la reforma. Las expectativas generadas por la llamada Ley de Segunda Oportunidad sin duda incrementarán el número de procedimientos consecutivos y pueden agravar la situación de colapso de muchos juzgados mercantiles. n

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Tribunal Supremo

lasentenciadeldía TS, Sala Tercera, de lo ContenciosoAdministrativo, Pleno, S 2 Feb. 2015. Ponente: Trillo Torres, Ramón

LA LEY 5249/2015

La Administración vasca ve frustrada su oposición a la tarjeta sanitaria individual La exigibilidad contenida en el RD 702/2013 respecto a la inclusión de determinados datos en la tarjeta sanitaria individual, como el rótulo «Sistema Nacional de Salud de España», el teléfono de emergencias, o la fecha de caducidad, es conforme a Derecho. Cuestiona la Comunidad Autónoma del País Vasco la modificación de la disposición relativa a la Tarjeta Sanitaria Individual que lleva a cabo el RD 702/2013 de 30 de septiembre. Parte el Pleno en primer lugar de la premisa de que la Tarjeta es un documento administrativo, que facilita el acceso a las prestaciones sanitarias y que identifica a su titular, sin que ello, afecte en ningún momento, al contenido sustancial de esta prestación ni la forma en que ésta se lleve a cabo en cada Comunidad Autónoma. Simplemente es un instrumento que sirve para garantizar de manera coordinada el acceso a la sanidad en condiciones de igualdad por todos los titulares del derecho.

UN TRATAMIENTO INTEGRADO DE LA FIGURA DEL DAÑO MORAL

Se rechaza este argumento por el Pleno, aduciendo que la mención a «España» encaja perfectamente en la expresión «Sistema Nacional de Salud», pues indica el sistema sanitario concernido y, es el Estado, en el ejercicio de la potestad de coordinación, el competente para la inclusión de tal término. Igualmente se queja la Comunidad Autónoma recurrente por el listado de datos a incluir en la tarjeta contenidos en el art. 3.3. Advierte el Pleno que la interpretación de este precepto debe hacerse desde manera lógica y sistemática en relación con los demás apartados del artículo. De este modo, esta «lista de datos obligatorios» en modo alguno amputa las posibilidades de las Comunidades Autónomas respecto a la inclusión de otros datos en el reverso de la Tarjeta. Discutido el encaje que datos como la fecha de caducidad o el teléfono de atención a urgencias sanitarias tiene en el art. 57 de la Ley de Cohesión, que exige «los datos básicos de identificación del titular de la tarjeta, del derecho que le asiste en relación a la prestación farmacéutica y del servicio de salud o entidad responsable de la asistencia sanitaria», se rechaza por el Pleno, en el entendimiento de que la inclusión de tales datos son complementos indispensables y en nada interfieren las competencias autonómicas. Idéntico reproche merece la protesta sobre la grabación en braille de las iniciales TSI. Las Comunidades Autónomas, concluye, disponen del reverso de la Tarjeta para incorporar cuantos datos estimen oportunos. Por todo lo cual, el Tribunal Supremo rechaza el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el RD 702/2013 de 30 de septiembre. Nota: El texto íntegro de las sentencias está disponible en la edición on line del Diario LA LEY. n

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El primer precepto cuestionado es el art. 3.2 b) RD 183/2004, que ordena la inclusión en el anverso de la tarjeta el rótulo «Sistema Nacional de Salud de España», pues en palabras de la recurrente, no se ajusta a la Ley de Cohesión y Calidad, que se refiere al Sistema Nacional de Salud y no incorpora la mención España, siendo esta expresión totalmente innecesaria, a la vista de que el dato identificador es el CITE.

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con vistas a una explotación sexual, aunque existan otras formas de explotación, como el trabajo forzado (25 %), el resto de víctimas (13 %) lo son de otras formas de explotación como puede ser el tráfico de órganos.

Tribuna La UE y la lucha contra la trata de seres humanos

LA LEY 1629/2015

La acción de la Unión Europea en materia de lucha contra la trata de seres humanos Géraldine BACHOUÉ PEDROUZO Doctora en derecho público Profesora de la Universidad de Pau y Países del Adour (UPPA), CDRE Bayona, Francia Este trabajo tiene por objeto la exposición de la estrategia de la Unión Europea en materia de lucha contra la Trata de seres humanos, actividad criminal que adquiere especial importancia en Europa que es el destino de un gran número de las moderna/ os esclavos que procedentes del tercer mundo son explotados de distintas formas en los distintos países que forman la UE. La Unión Europea (UE) ha optado de forma decidida por luchar contra esta lacra mediante el fortalecimiento de los derechos humanos y la renovación del marco jurídico de la lucha contra la trata. Con ese fin, y con base en el Tratado de Lisboa, la UE ha establecido reglas mínimas relativas a las infracciones penales y a las sanciones del delito de Trata, reconociendo el derecho a la protección de las víctimas. También se ha reforzado la cooperación policial y judicial. No cabe duda, no obstante, que existen todavía deficiencias. Ahora bien, es evidente que la UE ha optado por un reforzamiento de la seguridad pública, fundado sobre los valores humanistas de la sociedad europea.

I. Introducción

L

a Comisión Europea entregó, el 17 de octubre de 2014, un informe a «medio recorrido» sobre la puesta en ejecución de la estrategia de la Unión Europea relativa a la erradicación de la trata de seres humanos que se aprobó para los años 2012-2016 (1). En el informe se recuerda que la trata constituye una violación severa de los derechos fundamentales, expresamente prohibida por la Carta de los derechos fundamentales de la UE. Asimismo hay que señalar que en el informe se subrayan los esfuerzos realizados para poner en ejecución el marco legislativo de la Unión en materia de trata a través de una política transversal y de acciones coordinadas. De este modo, resulta clara la apuesta de la UE por un enfoque, global, autónomo y orientado sobre los derechos humanos en su estrategia de lucha contra la trata de seres humanos. Con ello se supera el estricto enfoque de seguridad pública por el cual se había optado hasta este momento.

Efectivamente, la política de la Comisión Europea en materia de lucha contra la trata de seres humanos no fue sino un apartado más de la lucha contra la inmigración ilegal y el tráfico de inmigrantes, siendo el fenómeno de la trata de seres humanos una suerte de anexo o componente accesorio del problema que en realidad afectaba a la UE que era (y es) la inmigración irregular. Sin embargo, en el momento actual, después de diez años de actuación, el enfoque se está orientando hacia la protección de los derechos humanos de las víctimas de la trata. La ineficacia y las disfunciones del sistema inicial explican este cambio. El mejor conocimiento de la situación de las víctimas permitió también desarrollar de facto las condiciones de una relación de confianza entre las autoridades públicas y las víctimas de la trata. Las estadísticas sobre esta cuestión empezaron a aparecer para revelar la realidad del fenómeno (2). Así, 23.632 víctimas han sido contabilizadas en los Estados miembros, de entre las cuales las mujeres son, de lejos, el grupo más importante. La inmensa mayoría de las víctimas registradas (alrededor del 62 %) son objeto de trata

La evolución de la UE en esta materia ha venido determinada, en gran parte, por la presión de los textos internacionales en la materia como son el Convenio contra la Trata de seres humanos de 1949 y el de 2005 del Consejo de Europa; o el Protocolo de Palermo del 2000 en que se recogió una definición clara del delito de trata de seres humanos como: «... la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación» art. 3 a) (3). La Carta de derechos fundamentales de la UE orientó la política europea en esta materia hacia la protección de los derechos humanos de todas las personas prohibiendo expresamente la trata de seres humanos (art. 5.3), en una regulación de pleno valor jurídico en tanto que sus preceptos son directamente exigibles. Posteriormente, la entrada vigente del Tratado de Lisboa, en diciembre de 2009, concretó la voluntad e intenciones de la política europea en materia de trata, operando una mutación cualitativa de su acción en materia de lucha contra la trata. Efectivamente, el Tratado de Lisboa aseguró la unidad del Espacio de libertad, seguridad y justicia garantizando la coherencia del tratamiento jurídico del problema de la trata de seres humanos. También modificó las perspectivas proveyendo de las bases jurídicas necesarias para la acción de la Unión Europea. Así, en primer lugar, el art. 79.1 TFUE define los objetivos de la política común de inmigración que la Unión desarrolla en el marco del procedimiento legislativo ordinario. Entre estos objetivos figuran la prevención y la lucha reforzada contra la trata. Esto explica que el párrafo siguiente menciona la lucha contra la trata de seres humanos, en particular con relación a las víctimas mujeres y niños, entre los ámbitos de interés de esta acción política. La lucha contra la trata es asegurada, desde el punto de vista penal, a través de la cooperación judicial. A ese fin, el art. 82.2 TFUE se refiere a los derechos de las víctimas de la criminalidad y el art. 83.1 TFUE contiene el soporte legal de la acción normativa de la Unión en esta materia al establecer que, conforme al procedimiento legislativo ordinario, la Unión puede: «establecer, mediante directivas adoptadas con arreglo al procedi-

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miento legislativo ordinario, normas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales y de las sanciones en ámbitos delictivos que sean de especial gravedad y tengan una dimensión transfronteriza derivada del carácter o de las repercusiones de dichas infracciones o de una necesidad particular de combatirlas según criterios comunes». La trata de seres humanos y la explotación sexual de las mujeres y de los niños forman parte de estos dominios de acción, aunque la prostitución entre tanto sigue dependiendo de la competencia de los Estados miembros. El resultado del impulso europeo en esta materia se constata en la actividad de la Comisión Europea que en 2009 inició un proceso de ajuste de las normas europeas a las normas internacionales que protegen el derecho de las víctimas. En particular, el ya citado Convenio del Consejo de Europa del 16 de mayo de 2005 sobre la lucha contra la trata de seres humanos, que fue rápidamente ratificado por los Estados miembros de la Unión Europea, que ha desarrollado su derecho a partir de los estándares establecidos en el Convenio del Consejo de Europa. La Directiva 2011/36/UE del 5 de abril de 2011 ha supuesto un paso importante en la consolidación del sistema europeo de lucha contra la trata (4). Esta Directiva, que sustituyó a la Decisión-Marco 2002/629/JAI del 19 de julio de 2002 (5), constituye un instrumento jurídico de gran valor en la acción de la Unión Europea contra la trata. Con la Directiva 2011/36/UE la Unión Europea adopta por fin un «enfoque integrado y global, fundado sobre los derechos humanos» tan esperado por los profesionales y otros observadores de la política europea en la materia. Sin embargo, no hay que ver en esta Directiva la culminación de un proceso. Al contrario, éste sigue, como lo prueban la adopción de la estrategia de la Comisión y el balance realizado a medio plazo. Cabe entender que lo importante es que la Directiva abre la puerta de una nueva era, estableciendo reglas mínimas relativas a las infracciones penales y a las sanciones y reconociendo un derecho a la protección de las víctimas. Ahora bien, no debe olvidarse el carácter jurídico de las Directivas que precisan de desarrollo posterior de los Estados, es por ello que la Comisión Europea ha adoptado una estrategia de la UE con vistas a la erradicación de la trata de seres humanos para el período 2012-2016, poniendo de relieve medidas concretas que ayudarán a la transposición y a la aplicación de la Directiva. Hay que decir que, a la fecha de entrada en vigor prevista para la transposición de esta última, en abril de 2013, solamente seis Estados habían transpuesto el texto en su derecho nacional y España no forma parte de estos. Esta es una realidad que deja en evidencia a los Estados miembros que

es a quien incumbe, en su mayor parte, la responsabilidad de la lucha contra la trata de seres humanos.

II. La adopción de reglas mínimas relativas a las infracciones penales y a las sanciones del delito de trata de seres humanos La Directiva 2011/36/UE del 5 de abril de 2011 establece reglas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales y de las sanciones en el ámbito de la trata de seres humanos, que paso a analizar en los siguientes apartados. 1. La definición del delito de trata de seres humanos El art. 2 Directiva 2011/36/UE, cuyo título es «Infracciones relacionadas con la trata de seres humanos», define la trata, siguiendo lo establecido en el Protocolo de Palermo, como un acto intencional con fines de explotación de la persona. Y dispone que los Estados garantizarán la punibilidad de las siguientes conductas: «la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, incluido el intercambio o la transferencia de control sobre estas personas, mediante la amenaza o el uso de la fuerza u otras formas de coacción, el rapto, el fraude, el engaño, el abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad, o mediante la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de una persona que posea el control sobre otra persona, con el fin de explotarla». Como se puede ver, conforme con el derecho internacional, la Directiva define la trata como una actividad compuesta de tres elementos: 1) Una acción: la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas. 2) Un medio ilícito utilizado por los traficantes para obtener el consentimiento de una persona que no tiene otra elección real y aceptable que someterse, lo que necesariamente induce a la existencia de una víctima. 3) Un fin ilícito que es la explotación. La combinación de estos tres elementos permite diferenciar la trata de otras conductas (o si se quiere «fenómenos» próximos), tales como el tráfico de seres humanos o la explotación laboral. El fenómeno de trata sobrepasa la circulación simple de las personas que supone el tráfico, en la definición del cual se incluye también, por ejemplo, el paso de

una frontera. Ahora bien, es cierto que, por supuesto, existe una conexión entre la trata de seres humanos, el tráfico de personas y la inmigración clandestina, lo que explica el contenido de los textos internacionales en la materia y el enfoque global retenido por la UE. Pero, en cualquier caso, la trata de seres humanos contiene un elemento esencial, que define especialmente la conducta, que es la existencia de una explotación. Así, el tráfico de personas se convierte en trata cuando además del traslado o circulación de una persona de un país a otro, la persona queda sometida a la explotación ilícita por otras personas. La noción de explotación es objeto de una atención particular en la Directiva de 2011 UE que la define del siguiente modo: «la explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena, u otras formas de explotación sexual, el trabajo o los servicios forzados, incluida la mendicidad, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud, la servidumbre, la explotación para realizar actividades delictivas o la extracción de órganos» (art. 2.3). En este punto la Directiva se distingue del Protocolo de Palermo y del Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos del 16 de mayo de 2005 (también de la Decisión-Marco 2002/629/JAI a la que reemplaza) por incluir en la definición de explotación la consideración como modos de explotación de la mendicidad, la realización de actividades criminales y de la extracción de órganos (esta última categoría figura en los textos internacionales, pero no se hallaba en la Decisión-Marco). En cualquier caso, la lista de las formas de explotación adoptada por la Directiva no es un «numerus clausus» pudiendo incorporarse nuevas categorías por los Estados miembros para atender a nuevas formas de explotación. La explotación de la persona para la prostitución o el trabajo son bien conocidas. En cuanto a la explotación de la mendicidad se incluye aquí la utilización de una persona dependiente víctima de la trata para mendigar. Esta es una noción de explotación que debe interpretarse conforme con el Convenio núm. 29 del Organismo Internacional del Trabajo relativo al trabajo forzado u obligatorio de 1930. En cuanto a la explotación de actividades criminales debe entenderse como la explotación de una persona con fin lucrativo para cometer, entre otras cosas, hurtos, robos, estafas, tráfico de drogas u otras actividades análogas retribuidas con sanciones penales. La definición de la trata también incluye la explotación con fines de extracción de órganos, lo que constituye una violación absoluta y gravísima de la dignidad y de la integridad física de las personas. Finalmente también pueden incluirse dentro de las formas de explotación otros comportamientos tales como la adopción ilegal o los matrimonios forzados.

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de 2002 no se establecía dicha fijación, con carácter general, estableciéndose, únicamente, que: «Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar la punibilidad de las infracciones contempladas en los arts. 1 y 2 con sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias, que puedan ser causa de extradición» (art. 3.1 DecisiónMarco 20012).

La justificación de la ampliación de los supuestos de trata se halla en la voluntad de la UE de adaptar su regulación a la realidad actual y a los nuevos supuestos descritos. Quedan sin embargo, pendientes nuevos retos en esta materia como el que representa la utilización de las nuevas tecnologías. La red Internet es hoy un vector en permanente desarrollo en el que la criminalidad organizada se mueve y comete delitos. Probablemente, el siguiente paso en la lucha contra la trata se halle en el campo de la cibercriminalidad que podría haber entrado expresamente en la definición de la incriminación de trata, aunque nada impide que los Estados incluyan las debidas referencias a esta cuestión en tanto que la lista adoptada por la Directiva 2011/36/UE no es exhaustiva. En cualquier caso, el cuidado con el que la Directiva define los supuestos de explotación revela la conciencia europea de que el fenómeno de trata constituye una violación de los derechos fundamentales de la persona, así como una ofensa a su dignidad y a su integridad. Si la trata es un delito que contiene facetas múltiples, justificando un enfoque multidisciplinar, es una forma moderna de esclavitud inaceptable a la luz de nuestros valores más profundos. Esto explica la firme voluntad de la Unión Europea de criminalizar de una forma exhaustiva la trata de seres humanos. 2. La obligación de los Estados de perseguir y sancionar los delitos de trata de seres humanos La Directiva de 2011/36/UE impone a los Estados miembros la obligación de investigar eficazmente los delitos de trata y de proceder, en su caso, al castigo de los autores de

las conductas punibles. Se trata de una regulación que pretende armonizar la persecución de estos delitos en los Estados miembros definiendo claramente las incriminaciones y las sanciones a imponer en esta clase de delitos. Aunque, hay que decir, que todavía existen ámbitos de actuación que la Directiva no ha previsto. Este es el caso de la propuesta de la Comisión Europea respecto al principio de extraterritorialidad de la persecución de los delitos de trata cuando se hubieren cometido en el extranjero por los nacionales y residentes de un Estado miembro. Norma que no se incluyó en la Directiva, pero que nada impide que los Estados miembros puedan incluir en sus regulaciones en la materia (art. 10 Directiva). La obligación de investigar los delitos de trata se contiene en el art. 9 Directiva 2011/36/ UE. En su virtud, los Estados miembros tienen la obligación de investigar eficazmente las infracciones y adoptar todas las medidas necesarias para que las infracciones relacionadas con la trata den lugar a enjuiciamientos. A ese fin se dispone que las personas, unidades y los servicios encargados de las investigaciones y persecuciones de estos delitos deberán disponer con instrumentos eficaces de investigación, tales como los que se utilizan contra la criminalidad organizada. Sin embargo, ningún instrumento jurídico de la UE define o armoniza las técnicas aplicables en las investigaciones sobre la criminalidad. Una norma esencial en este ámbito es la fijación de una pena máxima de cinco años de encarcelamiento (art. 4.1) aplicable a los delitos de trata de forma general. El problema se halla en el hecho que no se establece una pena mínima. Sin embargo, debe destacarse que como mínimo existe la fijación de una cuantía de pena, ya que en la decisión-marco

Otro aspecto importante de la regulación de la Directiva es la utilización de la idea innovadora del Convenio del Consejo de Europa en virtud de la cual las partes deben prever circunstancias agravantes del delito de trata. En ese caso la sanción pasa a ser diez años de encarcelamiento (contra ocho años de previsión en la decisión-marco). La determinación de las circunstancias agravantes es la siguiente: vulnerabilidad particular de la víctima [art. 4.2 a)], comisión de la infracción por una organización criminal [art. 4.2 b)], puesta en peligro por la vida de la víctima [art. 4.2 c)], comisión de la infracción por un agente de la administración pública en los casos de corrupción (art. 4.3). En cualquier caso, los Estados miembros pueden decidir, soberanamente, sobrepasarlos y prever formas de explotación y sanciones suplementarias. En el caso de España la reforma del Código Penal de 2010 previó penas de cinco a ocho años para esta clase de delitos (art. 177 bis CP). La Directiva obliga por otro lado a los Estados miembros a sancionar la incitación, la participación, la complicidad y la tentativa de trata (art. 3) y prevé la responsabilidad de las personas jurídicas (art. 5) y las sanciones a imponer contra ellas (art. 6). La eficaz persecución de los delitos de trata exige la regulación de medidas de ejecución de los bienes asociados a esta actividad. En este sentido, la Directiva 2011/36/UE exige que los Estados miembros tomen las medidas necesarias para que sus autoridades competentes sean habilitadas para embargar y decomisar los productos y los instrumentos criminales (art. 7). La Directiva 2014/42/UE del 3 de abril de 2014 sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea (6) completa la regulación en este punto, garantizando una eficacia más grande gracias a la neutralización de los productos y, a veces, de los bienes del crimen (7). La adopción de reglas mínimas en la materia tiene por vocación a aproximar los regímenes vigentes de los Estados miembros en materia de embargo y decomiso de los instrumentos y del producto del delito, con vistas a reforzar la confianza mutua y la eficacia de la cooperación transfronteriza a través de la lucha contra la trata de seres humanos. Finalmente, la Directiva se ocupa del problema de la posición de la víctima en los procesos seguidos en materia de trata. En primer lugar, estableciendo como regla general que

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la apertura de las investigaciones y los enjuiciamientos no puedan depender de la denuncia eventual de la víctima o de la acusación particular introducida por ésta. En el mismo sentido, el procedimiento penal deberá continuar aun cuando la víctima se retracte de su declaración, sin que la protección de sus derechos y de su dignidad y la asistencia y el apoyo que le son otorgados le sean denegados por eso. En segundo lugar, y relacionado con lo anterior, la Directiva establece el principio de la no imposición de penas a las víctimas de trata respecto de las actividades ilegales cometidas mientras que eran objeto de la trata (art. 8). Es decir, las autoridades competentes deben hallarse en situación de no enjuiciar o de no infligir sanciones a las víctimas que habrían sido forzadas, en el marco de la trata, a cometer infracciones. El objetivo, aquí, es claro: evitar otra victimización. En efecto, hay que evitar que la situación de las víctimas sea ambigua durante el inicio o la sustanciación de procedimiento penal. La víctima de trata no debería ni ser perseguida, ni detenida, ni penalizada por una implicación involuntaria en actividades ilegales. Más al contrario, debe ser protegida contra las persecuciones y las penas para infracciones a las cuales habría sido forzada de entregarse como víctima de la trata.

III. El reconocimiento del derecho a la protección de las víctimas 1. Definición, e identificación de las víctimas de trata La identificación de las personas sometidas trata a efectos de su protección resulta ser una cuestión importante para la prevención de esta clase de delitos, así como para la asistencia de las víctimas. La Directiva 2011/36/ UE se refiere a esta cuestión en el art. 11.4 del que dispone que: «los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para establecer mecanismos apropiados dirigidos a la identificación, la asistencia y el apoyo tempranos a las víctimas, en cooperación con las organizaciones de apoyo pertinentes». Pero la Directiva no ofrece ninguna otra indicación en cuanto a la identificación de las víctimas, que no es una cuestión simple. Las informaciones cuantitativas y cualitativas de la trata de seres humanos son escasas, fragmentadas y no comparables entre los países. La dificultad radica en la naturaleza de la actividad que afecta a personas ocultas y sometidas a control por parte de los delincuentes. Además, las personas sometidas a trata se suelen negar a informar de su situación por temor respecto a ellas mismas o a sus familiares. Finalmente, en ocasiones resulta difícil deslindar la trata de seres humanos con otros supuestos como son la prostitución, la inmigración ilegal o la simple explotación laboral. En cualquier caso,

las estimaciones más recientes establecidas por el Organismo internacional del trabajo indican que el número de víctimas de trabajo forzado, incluida la explotación sexual forzada, alcanza 20,9 millones a escala mundial, entre las que están 5,5 millones de niños (8). Las cifras son impresionantes y, sin embargo, se trata aquí de estimaciones prudentes que probablemente son muy superiores en la realidad. La Directiva de 2011 debe ser complementada, a efecto de poder definir quiénes son las víctimas de la trata, por la Directiva 2012/29/ UE del 25 de octubre de 2012 que establece normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos (9). Esta Directiva sustituyó a la Decisión-Marco 2001/220/JAI del 15 de marzo de 2001 relativa al estatuto de las víctimas en el proceso penal (10). En sentido general una víctima (de un delito o crimen) es descrita allí como la persona que ha sufrido un perjuicio, en especial lesiones físicas o mentales o emocionales, o un perjuicio económico directamente causado por actos u omisiones que infringen la legislación penal de un Estado miembro. En consecuencia, la persona que ha padecido un perjuicio inherente a la actividad criminal definida en la Directiva relativa a la trata de seres humanos es una víctima, en el sentido de la legislación europea, desde sufre de una de las formas de perjuicios mencionadas en la Directiva «Víctimas». En el marco de las políticas de prevención de la trata de seres humanos, los Estados miembros son animados a adoptar un enfoque que tenga en cuenta especificidades relacionadas con la persona víctima potencial de la trata. Con este fin, los funcionarios susceptibles de entrar en contacto con posibles víctimas de trata de seres humanos deben estar debidamente formados con el fin de hallarse en situación de identificar a estas víctimas y de tratarlas adecuadamente (art. 18.3 Directiva 2011/36/UE). Entre estos funcionarios podemos citar a los agentes de policía, las guardias-fronterizas, los agentes de servicios de la inmigración, los fiscales, los abogados, los magistrados, los trabajadores sociales, los inspectores del trabajo, las personales de salud, las personales de la protección a la infancia, etc. Una cuestión importante en este punto se refiere a la identificación de la víctima de la trata con independencia de la actividad que estuviere realizando que, en ocasiones, puede tener carácter ilegal. Así sucede con inmigrantes irregulares o prostitutas cuyo sometimiento a las redes de trata puede incluso adquirir un carácter de dependencia absoluta de los delincuentes consecuencia del proceso de victimización secundaria, dada por factores específicos de vulnerabilidad relacionados con su especial situación de vulnerabilidad. En estos casos, es obvio que resulta más difícil actuar que en

el caso de la víctima plenamente consciente de que lo es. No resulta fácil definir el concepto de vulnerabilidad. No obstante, la Directiva de 2011 introduce algunas consideraciones a este propósito. Así, según la Directiva, el vocablo de «persona particularmente vulnerable» debería designar por lo menos a todos los niños. Un perfil de vulnerabilidad es relativo en efecto a la edad, dado que las numerosas víctimas son unos menores o jóvenes adultos. En este caso, apreciación individual del interés superior del menor debería constituir la consideración primordial. Es por ello que la Directiva prevé que los Estados miembros concedan una atención particular en los niños víctimas de la trata que no son acompañados y que apliquen, en su caso, las medidas de acogida adaptadas a las necesidades de los menores (arts. 13 a 16). Finalmente, el concepto de vulnerabilidad también se puede aplicar a otras víctimas con base en otros factores. Entre estos, algunos relacionados con la condición personal de la víctima y que le son intrínsecos, como el género, el estado de salud o la discapacidad. Otros relativos a su condición social y de naturaleza extrínseca como la extrema pobreza o la violencia doméstica sistemática. 2. La protección de las víctimas de la trata de seres humanos La Directiva 2011/36/UE del 5 de abril de 2011 responde a la necesidad de adoptar un enfoque global, coordinado e integrado, basado sobre los derechos humanos, tal, como ya estaba previsto en el plan de acción de 2005 de la UE que concierne a las mejores prácticas, las normas y los procedimientos para prevenir y combatir la trata de seres humanos, consolidado en el programa de Estocolmo (11). En efecto, uno de sus principales objetivos es reforzar la protección de las víctimas mediante la criminalización y persecución de la trata de seres humanos. El texto no se refiere solo a una aproximación del derecho penal material, sino que también aborda el derecho procesal, incluido el derecho de las víctimas en el marco del procedimiento penal y la asistencia a las víctimas. La protección de las víctimas aparece como una prioridad verdadera de la UE. A nivel procesal, las víctimas de trata gozan de derechos reconocidos a todas las víctimas por la Directiva 2012/29/UE del 25 de octubre de 2012. Se trata de derechos reconocidos a las víctimas en el marco de los procesos penales, incluido el derecho a una protección y el derecho a reparación. Según el derecho de la UE, las víctimas de trata deberían tener acceso, como toda víctima, a asesoramiento y representación jurídica para ser informadas sobre las diferentes posibilidades que se les ofrecen

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incluida la posibilidad de solicitar indemnizaciones. También deberían gozar de protección contra toda represalia o intimidación y contra el riesgo de ser de nuevo víctimas de la trata. El tipo de protección se establece conforme a una evaluación del riesgo individual. En efecto, el tratamiento debe ser adaptado a las necesidades individuales, a lo largo de la investigación y del procedimiento penal. Las autoridades nacionales deben apreciar tales necesidades con arreglo a las circunstancias personales y sociales y las consecuencias físicas y psicológicas de la actividad criminal de la que la víctima fue objeto. Concretamente, la protección se manifiesta por una buena práctica judicial destinada a evitar todo interrogatorio inútil de la víctima, así como el contacto con los traficantes en los locales policiales o judiciales.

El apoyo y la ayuda deberá contener las medidas necesarias y suficientes para permitir a la víctima restablecerse y escapar del control de los delincuentes

Así como es necesario que las víctimas de la trata se hallen en situación de ejercer sus derechos de manera efectiva, la protección de las víctimas también se manifiesta en el enfoque de la ayuda y de la asistencia, antes y durante el procedimiento penal, así como después de este para un período suficiente. Para ello los Estados miembros tienen que prever medios para financiar la asistencia y la ayuda a las víctimas. La Directiva contempla, a ese fin, la posibilidad de utilizar los instrumentos y los productos de las infracciones que han sido confiscados o cogidos a los fines de financiarles la asistencia a las víctimas y la protección de éstas, particularmente su indemnización. Una persona puede disfrutar de la ayuda y la asistencia en cuanto las autoridades competentes tengan indicios razonables para suponer que puede haber sido objeto de trata, independientemente de su voluntad de intervenir como testigo. Sobre este punto, el enfoque utilizado por la Directiva

de 2011 sigue el planteamiento sostenido por la Comisión Europea que clama, desde hace años ya, por la necesidad de otorgar, sin condición ni contrapartida, una asistencia y un apoyo a toda víctima real o posible de la trata. Asegurando, de ese modo, que todas las víctimas vean sus derechos y su dignidad respetados sin ninguna restricción. El apoyo y la ayuda deberá contener las medidas sociales, económicas y de reinserción necesarias y suficientes para permitir a la víctima restablecerse y escapar del control de los delincuentes. La ejecución práctica de estas medidas debería, teniendo como base una evaluación individual efectuada conforme a los procedimientos nacionales, tener en cuenta la situación, el contexto cultural y las necesidades de la persona concernida. Un tratamiento específico debería aplicarse a las víctimas particularmente vulnerables, así como a los niños (acceso al sistema educativo, designación de un tutor, solución sostenible...). Finalmente, existe un aspecto de especial importancia en esta clase de delitos, cual es la protección de las víctimas y los testigos contra las represalias de los traficantes. A ese fin se dirige el art. 12.3 Directiva 2011/36/UE que dispone que los Estados deberán facilitar el acceso de las víctimas «a programas de protección de los testigos u otras medidas similares». Se trata de una norma excesivamente difusa, tampoco se aporta nada más en la Directiva sobre los derechos de las víctimas del 25 de octubre de 2012, que no precisa cuáles pueden ser estas medidas de protección que, desde luego, deben poder incluir el cambio de identidad, alojamiento, asignación de subsidios, etc.

allá del enfoque humano, la lucha contra la trata es una cuestión trascendente desde el punto de vista político y económico. Es por ello, que estamos asistiendo a un cambio evidente en el interés de la Unión Europea que se asocia a las preocupaciones en materia de seguridad y que se enfoca en una nueva perspectiva: «global, integrada y orientada sobre los derechos humanos», que expira en 2016. Es por ello que la Comisión europea está planificando una nueva estrategia, que tendrá en cuenta todas las necesidades expuestas y las deficiencias apuntadas con la finalidad de ofrecer instrumentos realmente eficaces para erradicar esta lacra del tiempo presente en Europa (12). n

NOTAS (1) Véase el Informe a «medio trayecto» sobre la puesta en ejecución de la estrategia de la UE con vistas a la erradicación de la trata de seres humanos, COM (2014) 635 final, el 17 de octubre de 2014, SWD (2014) 318 final. La estrategia tiene una aplicación entre los años 2012 al 2016. Véase la comunicación de la Comisión Europea sobre La estrategia de la UE con vistas a la erradicación de la trata de seres humanos 2012-2016, COM (2012) 286 final. (2) Ver en este sentido las últimas estadísticas devueltas por Eurostat, Trafficking in human beings, 2014, informe disponible sobre http:// ec.europa.eu/dgs/home-affairs/what-is-new/ news/news/docs/20141017_working_paper_on_ statistics_on_trafficking_in_human_beings_en.pdf. (3) Protocolo de las Naciones Unidas que pretende prevenir, reprimir y castigar la trata de las personas, en particular las mujeres y los niños, adicional al Convenio de las Naciones Unidas contra la criminalidad transnacional organizada, firmado en Palermo el año 2000. (4) JO L 101, 15 de abril de 2011. (5) JO L 203, 1 de agosto de 2002.

IV. Conclusión La lucha contra la trata de seres humanos puede ser, probablemente, en estos momentos el mayor reto al que se enfrenta la Unión Europea en el ámbito de protección de los derechos de las personas. Las cifras de personas afectadas por esta lacra alcanzan cifras preocupantes. Es por ello que la Unión Europea está implementando medidas que pretenden coordinar a todos los países europeos en esta lucha. A ese fin responde la incorporación de un coordinador europeo de la lucha contra la trata de seres humanos y el refuerzo de la red europea de ponentes nacionales o mecanismos equivalentes. Pero ciertas políticas transversales, como la política en materia de inmigración ilegal, perjudican las acciones llevadas en la materia. En cualquier caso, más

(6) JO L 127, 29 de abril de 2014. (7) El art. 3 i) Directiva 2014/42/UE prevé expresamente su aplicación a las infracciones penales cubiertas por la directiva 2011/36/UE. (8) En junio de 2012 y cubriendo el período 20022011. «OIT 2012 Estimación del trabajo forzado en el mundo», junio de 2012. (9) JO L 315, 14 de noviembre de 2012. (10) JO L 82, 22 de marzo de 2001. (11) Consejo europeo - El programa de Estocolmo - Europa abierta y segura que sirve y protege a los ciudadanos, JO C 115, 4.5.2010; Comunicación de la Comisión Europea - Colocar un espacio de libertad, de seguridad y de justicia al servicio de los ciudadanos europeos - Plan de acción que pone en ejecución el programa de Estocolmo, COM (2010) 172. (12) Comunicación An open and secure Europe: making it happen, COM (2014) 154 final.

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Tribuna La discrecionalidad judicial sobre las cláusulas abusivas

LA LEY 1630/2015

La discrecionalidad judicial sobre las cláusulas abusivas Enrique GARCÍA SOLER Abogado de Medina Cuadros Comentario a la STJUE de 21 de enero de 2015, declarando compatible con el Derecho de la Unión Europea la legislación hipotecaria española sobre intereses de demora.

E

l Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha convertido en los últimos años (especialmente con las sentencias de 14 de marzo de 2013 y 17 de julio de 2014), en el legislador de facto sobre la regulación hipotecaria española en general y las cláusulas abusivas en particular, yendo un par de pasos por delante de nuestro Tribunal Supremo, cuya última Sentencia transcendente en esta materia ha sido la dictada el pasado 8 de septiembre de 2014 sobre cláusulas suelo. En este caso se acumularon en un solo procedimiento diversas cuestiones prejudiciales planteadas por varios órganos judiciales españoles sobre la compatibilidad de la normativa española sobre la cláusula de interés de demora con la Directiva Comunitaria 93/13/ CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. El art. 114 LH establece que los intereses de demora en los préstamos con garantía hipotecaria para adquirir una vivienda habitual no pueden ser superiores a tres veces el interés legal del dinero pudiendo solo devengarse sobre el principal pendiente de pago. Por otra parte, la disp. trans. 2.ª Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social, modificadora del artículo antes mencionado, habilita un plazo de 10 días para recalcular los intereses de demora conforme al criterio del art. 114 LH en los procedimientos pendientes a la entrada en vigor de la Ley 1/2013. Con esta pauta legal ha surgido la problemática acerca de su obligatoriedad en todo caso, limitando así la discrecionalidad judicial

en la apreciación del carácter abusivo de una cláusula y sus consecuencias. El art. 83 Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, transponiendo la Directiva 93/13/CEE, sanciona la cláusula abusiva con la nulidad absoluta teniéndola por no puesta, permitiendo a los jueces integrar la parte del contrato afectada por la nulidad. En este último aspecto, el otorgamiento de facultades moderadoras a los órganos judiciales, es donde la normativa española se diferencia de la comunitaria, pues esta última la proscribe. Con ello la Directiva 93/13/CEE persigue un objetivo final claro: disuadir a los profesionales de incluirla en sus contratos futuros con los consumidores. Esta potestad moderadora judicial, sustituyendo la cláusula abusiva nula por una disposición supletoria de Derecho nacional, sólo se permitiría en aquellos casos en los que la anulación del contrato en su totalidad colocase al consumidor en una posición más perjudicial a la propia integración de la estipulación abusiva, no siendo éste el supuesto que nos ocupa. De otra forma, si dichos profesionales (en su mayoría entidades financieras), supiesen de la aplicación moderadora por los tribunales sobre las cláusulas abusivas en todo caso, nada les impediría seguir incluyéndolas en sus contratos, pues se integrarían al declararse su nulidad en el procedimiento judicial correspondiente. La Justicia Europea soluciona esta antinomia diferenciando los ámbitos de aplicación de la Directiva 93/13/CEE y la Ley 1/2013: mientras la primera abarca las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor, la segunda comprende cualquier contrato de préstamo hipotecario, estable-

ciendo así la compatibilidad del criterio del art. 114 LH con la normativa europea. Ahora bien, esta compatibilidad no cercena en modo alguno la facultad judicial para apreciar el carácter abusivo de una cláusula considerando todas las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Es decir, si la cláusula fijando el interés de demora supera el triple del interés legal del dinero el juez deberá reducirla a esta cuantía o podrá considerarla abusiva y tenerla por no puesta. Para el caso de que dicha cláusula no supere la cuantía fijada legalmente, también conserva la facultad de valoración sobre su abusividad y expulsarla del contrato como inexistente. La clave está en no vedar ni prejuzgar la atribución judicial para considerar o no abusiva una estipulación contractual y sus efectos jurídicos. La doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en esta y otras sentencias trata de clarificar el concepto de cláusula abusiva, un concepto jurídico indeterminado o, con palabras de HART, zona gris o de penumbra jurídica. El otorgamiento a los órganos judiciales de la facultad decisiva sobre cuándo y bajo qué condiciones debe considerarse una cláusula como abusiva, teniendo en cuenta (como dice el art. 4 Directiva 93/13/CEE) «la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración y demás estipulaciones del contrato o de otro del que dependa», conducirá a una adecuada hermenéutica de la Ley, permitiendo una mayor equidad en la aplicación de la misma al poderse integrar o expulsar del contrato dicha estipulación abusiva. Por otro lado, se corre el riesgo se socavar el principio constitucional de igualdad ante la Ley previsto en el art. 14 de nuestra Carta Magna porque un mismo caso de préstamo con garantía hipotecaria puede arrojar consecuencias muy diferentes según se presente (o recurra en apelación) en un órgano judicial u otro de la geografía española: desde reducir la cláusula de interés de demora al límite marcado por el art. 114 LH (tres veces el tipo de interés legal del dinero), o bien, al del art. 1108 CC (el tipo de interés legal del dinero solamente), hasta tenerla por nula y no puesta. También podrían verse afectados los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos recogidos en el art. 9.3 de nuestra Norma Fundamental, pues el margen concedido a la discrecionalidad judicial es tan amplio que tanto los operadores jurídicos, como los ciudadanos no tienen un criterio claro donde fijarse y, en la medida en que la resolución judicial no se encuentre debidamente fundamentada, dicha discrecionalidad puede acabar convirtiéndose en arbitrio judicial. n

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Ponente: Sancho Gargallo, Ignacio

LA LEY 211564/2014

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TS Sala Primera, de lo Civil, S 737/2014, de 22 Dic.

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Tribunal Supremo

La declaración de concurso interrumpe la prescripción de cualquier acción de responsabilidad ejercitable frente a los administradores o auditores de la concursada Procedimiento concursal. Tratamiento concursal de las acciones de responsabilidad contra los administradores y contra los auditores. Interpretación literal del art. 60 Ley Concursal. Dos acreedoras de la sociedad concursada ejercitaron una acción individual de responsabilidad, basada en el art. 135 TRLSA, contra los integrantes del consejo de administración de la concursada y una acción de responsabilidad extracontractual contra los auditores, basada en el art. 1902 CC y en el art. 11 Ley 19/1988, de auditoría de cuentas, en relación con un defectuoso ejercicio de su función de auditoría. El Juzgado Mercantil consideró prescritas ambas acciones. Sin embargo, la Audiencia Provincial de Barcelona llevó a cabo una interpretación del art. 60.2 L 22/2003, Concursal —LC— y concluyó que las acciones ejercitadas estaban afectadas por la interrupción de la prescripción prevista en este precepto, y entrando a resolver sobre el fondo del asunto, declaró que los administradores y los auditores eran responsables del 40% de los créditos no cobrados por las demandantes. El Tribunal Supremo desestima los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por los demandados. La Sala analiza la prescripción de las acciones ejercitadas. Señala que el art. 60 LC, tanto en su originario apartado 2, como en el actual apartado 3, tras la reforma introducida por la Ley 38/2011, cuando establece que «desde la declaración hasta la conclusión del concurso quedará interrumpida la prescripción de las acciones», no distingue si las mismas se dirigen contra los socios, administradores, liquidadores o auditores de la concursada, aunque el tratamiento concursal de las acciones de responsabilidad contra los administradores y contra los auditores varía, dependiendo de la clase de acción. Así, respecto de la acción social de responsabilidad de los administradores, la declaración de concurso no conlleva la suspensión

del ejercicio de la acción y la paralización de los procedimientos en los que ya se hubiera ejercitado, sino que el efecto legal de la declaración de concurso se ciñe a: i) restringir la legitimación activa en exclusiva a la administración concursal (art. 48 quáter LC); atribuir la competencia judicial para conocer de estas acciones al juez del concurso (art. 8.7.º LC); y los juicios en los que se ejerciten estas acciones, que estuvieren en primera instancia y no haya finalizado el acto del juicio o la vista, se acumulan de oficio al concurso (art. 51.1 LC). Por el contrario, en el caso de las «acciones de reclamación de obligaciones sociales contra los administradores de las sociedades de capital concursadas que hubieran incumplido los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución», la declaración de concurso conlleva la suspensión de su ejercicio, en cuanto que los jueces de lo mercantil no deberán admitir a trámite las demandas en que se ejerciten estas acciones (art. 50.2 LC), y los procedimientos pendientes se suspenderán (art. 51 bis.1 LC). Sin embargo, respecto a la acción individual, la norma no prevé ningún efecto de la declaración de concurso, de tal forma que puede ser ejercitada por los terceros perjudicados, ante el juez mercantil que corresponda, al margen del concurso de acreedores. Pero ello, dice el Tribunal, no significa que a esta acción no le alcance el efecto de la interrupción de la prescripción ya que, en este caso, la justificación del efecto interruptivo de la prescripción guarda relación con la conveniencia de que los terceros afectados (acreedores de la sociedad), esperen a lo que pudiera acontecer en el concurso, que pudiera afectar al daño o perjuicio susceptible de ser resarcido por los administradores con la acción individual, y también al conocimiento de las conductas o comportamiento de los administradores que pudieran justificar la responsabilidad. Por la misma razón, la acción de responsabilidad extracontractual frente a los auditores está afectada por la interrupción de la prescripción, aunque su ejercicio no quede impedido o restringido tras la apertura del concurso.

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En suma, concluye el Tribunal, no existe ninguna razón que impida una interpretación literal del art. 60 LC y por tanto pueda aplicarse la interrupción de la prescripción a cualesquiera acciones de responsabilidad susceptibles de ser ejercitadas frente a los administradores o auditores de la sociedad concursada.

Ponente: Conde-Pumpido Tourón, Cándido

LA LEY 2181/2015

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TS Sala Segunda, de lo Penal, S 25/2015, de 3 Feb.

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Tribunal Supremo

El TS confirma la condena a la madre que asesinó a sus dos hijos de 11 y 5 años por asfixia mecánica, con la aquiescencia del padre, condenado en comisión por omisión Plan previamente trazado, con independencia de la ejecución material. La conducta omisiva puede equipararse a autoría cuando, como en el caso, puede formularse un juicio de certeza sobre la eficacia que habría tenido la acción omitida para la producción del resultado. 12/02/2015 La sentencia del TS reitera las penas impuestas a los acusados por el Tribunal del Jurado de la AP de Santa Cruz de Tenerife y por el TSJ Canarias como autores de dos delitos de asesinato con alevosía del art. 139.1 en relación con el art. 140 CP con la agravante de parentesco, a 20 años de prisión (por cada uno de ellos); la primera lo fue como autora material y el segundo en comisión por omisión. Igualmente se confirman las penas de aproximación y comunicación a los familiares directos de las víctimas. «Nosotros les dimos la vida y nosotros se la quitamos, y nos ponemos en manos de Dios y que él juzgue…». Esta misiva fue incorporada por el Jurado a los motivos que fundamentaron la culpabilidad de los recurrentes. Se trata de una carta rota encontrada en la casa, que pone de manifiesto un plan preconcebido en el que los acusados acordaron conjuntamente acabar con sus vidas y las de sus hijos, en una especie de suicidio conjunto. Según los hechos, concertados en este propósito, la madre, de manera sorpresiva e inesperada e imposibilitando la defensa de la menor, le colocó una almohada sobre la cara apretándosela fuertemente para impedir que respirase, y posteriormente procedió de la misma manera con el niño. Ambos menores fallecieron

por asfixia mecánica por sofocación, por obstrucción de los orificios respiratorios, produciéndose edemas de pulmón y anoxia encefálica. El acusado, mientras tanto, se mantenía en el salón de la vivienda, comprobando que se estaba cumpliendo con el plan decidido. En el recurso el acusado discute si la prueba ha sido racionalmente valorada, desde la perspectiva de su suficiencia, para inferir su participación. El TS tiene en cuenta que el Tribunal del Jurado dispuso de indicios especialmente cualificados como fueron el reconocimiento documental en carta escrita por el propio recurrente de que conjuntamente habían tomado ambos la decisión de dar muerte a los niños, y suicidarse ellos después, la presencia del recurrente en la vivienda cuando ocurrieron los hechos, la imposibilidad de que la acusada hubiese podido dar muerte a los menores sin el conocimiento y aquiescencia del recurrente, dadas las características de la vivienda, y el hecho de que no se solicitase por el acusado la atención de servicio sanitario alguno para los menores, entre otros datos relevantes. Estos datos son suficientes para deducir racionalmente la participación del acusado en ambos asesinatos, al menos en la modalidad de comisión por omisión, al no evitar la producción del resultado, pudiendo hacerlo y estando obligado a ello. La inacción de quien estaba obligado a actuar en defensa de un bien jurídico tan relevante como la vida de unos menores equivale a la realización de un acto positivo, pues la acción exigida por la norma hubiera evitado producción del resultado. Y esta inacción —asevera la Sala— es reveladora de la voluntad de cooperar a la producción del resultado letal, que dadas las circunstancias solo podía producirse con su aquiescencia y su abstención de actuar para evitarlo. La obligación legal de actuar se deduce en el caso actual no solo, de la relación paternofilial que impone a los padres el deber de velar por los hijos menores —art. 154.1.º CC— o en general por los menores que se encuentren bajo su custodia, sino también del hecho de que era la única persona que al encontrarse en la vivienda podía responsabilizarse del cuidado de los niños ante una fuente de peligro, que además él mismo había contribuido a generar. La conducta omisiva puede equipararse al grado de autoría cuando, como sucede en el caso actual, pueda formularse un juicio de certeza sobre la eficacia que habría tenido la acción omitida para la producción del resultado. En definitiva, considera la Sala que la prueba practicada es suficiente para calificarse de lógico y razonable el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Alegaba también la defensa que el Jurado realizó una modificación sustancial del objeto del veredicto, y que éste adoleció de motivación insuficiente. Sobre este particular, el TS concluye que en efecto hubo una modificación de la primera versión del objeto del veredicto, pero ésta no supuso alteración sustancial ni determinación de una agravación de la responsabilidad imputada por la acusación, garantizando el respeto del principio acusatorio y el derecho de defensa. Si ambos sujetaron la almohada o lo hizo solo la madre —afirma la Sala—, con la presencia inmediata, aquiescencia y apoyo del padre, en ejecución de un plan conjunto, constituye una precisión que ni agrava su responsabilidad penal

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13 de marzo de 2015 www.diariolaley.es

ni altera los hechos de un modo sustancial, por lo que no existe quebrantamiento de las normas y garantías procesales propias del Tribunal del Jurado. Finalmente, la motivación se considera suficiente, incluso desde la perspectiva de la doctrina más extrema, que considera exigible una motivación fáctica más rigurosa al Jurado que a los Tribunales profesionales. Así, el Jurado en su motivación alude a la «carta de suicidio» exhibida en la Sala de vistas, que los acusados reconocieron haberla escrito y firmado. Es claro que la incorporación por el Jurado a sus elementos de convicción de esta prueba documental de reconocimiento de la decisión de quitar la vida a sus hijos, bajo la justificación de que » ellos se la dieron y ellos se la quitan», constituye una explicación racional suficiente de porqué los Jurados obtienen la convicción de que fue la pareja acusada quien dio muerte conjuntamente a sus hijos.

Ponente: Oliver Reus, Antonio

LA LEY 199251/2014

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TSJ Illes Balears, Sala de lo Social, S 450/2014, de 17 Dic.

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Tribunal Superior de Justicia

Los criterios de selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo no forman parte del contenido mínimo de la comunicación individual del cese Lo que ordena el art. 53.1 ET es la comunicación escrita al trabajador expresando la causa, por lo que los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos no forma parte del contenido mínimo de

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la comunicación individual de las extinciones de contratos derivadas de un despido colectivo; basta que en la carta de despido se haga una remisión al acuerdo o a la decisión empresarial, lo cual permite al trabajador impugnar la decisión empresarial sin menoscabo alguno de su derecho de defensa. Fundamenta el trabajador la improcedencia de su despido, no en la concurrencia de las circunstancias objetivas invocadas por la empresa ni en los criterios de selección tenidos en cuenta para la extinción colectiva, sino exclusivamente en el incumplimiento de los requisitos de forma, y en particular por no haberse incluido en la carta de despido aquellos criterios de selección o la puntuación obtenida. Dicha tesis es rechazada por el TSJ porque los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos no forman parte del contenido mínimo de la comunicación individual de las extinciones de los contratos. Los criterios deben incluirse en el acuerdo que se alcance en el período de consultas o en la decisión adoptada por la empresa, cuando el período de consultas finaliza sin acuerdo, pero en uno y otro caso, basta con que en la carta de despido se haga una remisión al acuerdo o a la decisión empresarial. El control judicial sobre las medidas de extinción de contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción no solo está limitado a comprobar la concurrencia de las causas objetivas, pudiendo entrar a resolver sobre el cumplimiento de los requisitos de forma, ahora bien, el alcance de la «comunicación escrita al trabajador expresando la causa» no puede extenderse hasta el punto de obligar a incluir los criterios de selección o la puntuación obtenida conforme a ellos. Es por ello por lo que el TSJ estima el recurso formulado por la empresa y declara procedente el despido pues queda fuera de toda duda que la falta de cumplimiento de los requisitos de forma determina la improcedencia del despido, pero dentro de éstos no cabe exigir que los criterios de selección sean incluidos en la carta de despido porque no forman parte de su contenido mínimo, y por ende, la improcedencia del despido no puede justificarse en el hecho de no haberse incluido en la carta de despido los criterios de selección o la puntuación obtenida por el trabajador despedido, que habiendo sido informado por la dirección de personal sobre su perfil competencial, y habiendo mantenido entrevistas y comunicaciones presenciales y telefónicas antes y después del período de consultas, no impugnó la puntuación obtenida ni la adecuada aplicación de los criterios de selección pactados. n

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