AP Barcelona, Sec. 19.ª, 16/2014, de 15 de enero

Referencia:SP/SENT/759488

Recurso 646/2012. Ponente: ASUNCION CLARET CASTANY. EXTRACTOS La Comunidad debía demandar a los propietarios y a los arrendatarios por las obras realizadas por estos últimos en los elementos comunes y no solo a los arrendatarios, porque así lo prevé la norma "... En nuestro caso la Comunidad de Propietarios accionan directamente contra los arrendatarios del local ubicado en la planta sótano-1 y planta baja del edificio de la c/Anselm Clavé nº 10-14 d'Esplugues de Llobregat, destinado a negocio de restauración en aplicación de la normativa propiamente reguladora de las comunidades de propietarios o regimen de propiedad horizontal en los términos regulados en el Codi Civil de Catalunya - art. 553-, Ley de Propiedad Horizontal , y Estatutos internos de la Comunidad, al entender que han resultado perjudicadas por la realización de obras por parte de los inquilinos con afectación y alteración de elementos comunitarios cuya reposición al estado original solicitan; y contravención de los Estatutos comunitarios en cuanto al sistema de colocación de rótulos luminosos en la fachada. En dichos términos no podemos entender adecuadamente constituída la relación jurídico material en los términos entablados. Puesto que también conforman el lado pasivo de la relación jurídico material los propietarios de dicho local. Y ello precisamente en atención a los términos entablados en la demanda inicial precisamente sustentada en la infracción de la normativa reguladora del régimen jurídico de la propiedad horizontal art. 553 C.C .Cat- e infracción de los Estatutos internos que rigen la vida de aquella comunidad. Puesto que es el propietario de los locales destinados a negocio de restauración (más concretamente cocina china), como sujeto partícipe del régimen especial dominical, el obligado a respetar la normativa por la que se rige la Comunidad de Propietarios. Del iter de las distintas Actas de las Juntas de Propietarios celebradas con ocasión de las obras realizadas, a fin de adaptar el local a negocio de restauración resulta que quién comparece a las mismas, informa a la Comunidad de las obras que se están efectuando por los arrendatarios y se opone o impugna, en su caso, los acuerdos adoptados es precisamente la propietaria del local arrendado, las mercantiles GLA 92, SL y USTEN 92, SL. Y resulta asímismo de la normativa de propiedad horizontal. Pues el art. 553 - 36 C.C .Cat. determina:"" Els propietaris d'un element privatiu hi poden fer les obres de conservació i de reforma sempre que no perjudiquin els altres propietaris ni la comunitat i que no disminueixin la solidesa de l'edifici ni al·lterin la composició o l'aspecte exterior del conjunt."". Y asímismo el art. 553- 37, en su apartado segundo, establece:"" Els propietaris, en els casos d'arrendament o de qualsevol altra transmissió del gaudi de l'element privatiu, són responsables davant de la comunitat i de terceres persones de les obligacions derivades del régim de propietat horitzontal."" Y así lo ha venido entendiendo con carácter mayoritario la jurisprudencia en cuanto a la legitimación del propietario cuando se trata de obras en elementos comunes, que implican su alteración sin contar con la autorización

comunitaria, en cuanto cada copropietario está obligado a responder ante los demás en el seno de las relaciones derivadas del régimen de propiedad horizontal. Y ello sin perjuicio de la legitimación pasiva atribuida a la arrendataria como autora material de las obras que se denuncian. ..."

ANTECEDENTES DE HECHO FUNDAMENTOS DE DERECHO FALLAMOS ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: "Que estimant íntegrament la demanda presentada per part del Procurador del Tribunals Sr. Jose M FEIXÓ BERGADÀ en nom i representació de la Comunitat de Propietaris del C/. DIRECCION000 Nº. NUM000 , Esc. NUM001 ; la Comunitat de Propietaris del C/. DIRECCION000 Nº NUM002 , Esc. NUM003 ; i, Comunitat de Propietaris del C/. DIRECCION000 Nº. NUM004 - NUM005 , pàrquing, d'Esplugues del Llobregat (Barcelona), contra Doña. Bibiana , representada per part de la Procuradora dels Tribunals Sra. Estibaliz RODRÍGUEZ ORTIZ de ZARATE, he de CONDEMNAR i CONDEMNO a Doña. Bibiana a la restitució al seu estat originari de les obres consistents en: 1º.- instal.lació de quatre tubs i dues arquetes de xapa galvanitzada al sostre del replà de l'ascensor, escala 6 en planta soterrani -1; 2º.- xarxa de desguàs al sostre del soterrani -1; 3º.- obertura d'una porta de connexió de la plana soterrani -1 a l'interior del local restaurant; i, 4º.- modificació de les xemeneies amb sortida de jets; I alhora, a retirar els rètols lluminosos intal.lats a la façana del local B del C/. Anselm Clavé Nº. 10i 14 d'Esplugues del Llobregat (Barcelona). I tot això, amb expressa imposició de les costes causades en aquest procediment a la part demandada. ". SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte Bibiana mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 11 de diciembre de 2013. CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales. VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia, tras desestimar la falta de legitimación alegada por Doña. Bibiana en su condición de arrendataria del local de restauración ubicado en los bajos del edificio sito en la c/Anselm Clavé nº 6 y 12

d'Esplugues de Llobregat, estima en su integridad la demanda y condena a Doña. Bibiana a restituir a su estado original las obras consistentes en: 1º) colocación de cuatro tubos con dos arquetas de chapa galvanizada en el techo del rellano del ascensor, escalera 6, planta sótano-1; 2º)tubos de desagüe en el techo del sótano-1; 3º) apertura de puerta de conexión desde la planta sótano-1 a interior local sótano del restaurante; 4º) modificación de las chimeneas comunitarias con salidas de los jets del restaurante, así como a retirar los rótulos luminosos instalados en las fachadas del edificio, y todo ello por afectar a elementos comunes del edificio sin solicitar la preceptiva autorización de la Comunidad de Propietarios, obras, cuya finalidad en la adaptación de dicho local a la actividad de restauración, así como contravenir los Estatutos de la Comunidad. Frente a la misma se alza la recurrente intersando la revocación sobre la bse de enmascararse la relación entre las partes en una actuación abusiva por parte de la Comunidad de Propietarios; falta de legitimación pasiva "ad causam" y litisconsorcio pasivo necesario; y errónea valoración de la prueba en cuanto a cada una de las obras que se condena a restituir a su estadooriginal así como en relación a la retirada de los rótulos luminosos. SEGUNDO.- Reitera en la presente alzada la arrendataria del local bajos destinado a negocio la restauración denominada "HAN" la excepción de falta de legitimación pasiva "ad causam" y subsidiaria de litisconsorcio pasivo necesario. En cuanto a la alegación de falta de legitimación pasiva entendemos debe ser desestimada. Puesto que la acción la entabló la Comunidad de Propietarios frente al arrendatario del local destinado a negocio de restauración en tanto es justamente quien efectuó las obras cuya reposición al estado original se solicitan por afectar a elementos comunes o contravenir los Estatutos comunitarios en tanto ostenta un verdadero y propio interés legítimo. Máxime cuando, además, ordena a tenor de los términos del contrato de arrendamiento suscrito entre la propiedad y los arrendatarios D. Cristobal (q.e.p.d.) y Dª Bibiana en fecha 12 de enero de 2010 resulta que las entidades arendadoras GALA-92, SL y USTEN 92,SL, concedieron autorización al arrendatario para realizar las obras necesarias para adaptar el local a la actividad a que se ha de dedicar -negocio de restauración- (estipulación segunda), obras a efectuar bajo rigurosa dirección técnica, y pertinentes licencias municipales y nunca con afectación de elementos estructurales del edificio ni con perjuicio de su seguridad. Y que cuando se solicitó por la Comunidad a la propietaria del edificio que comunicara si ellos habian hecho las obras ésta contestó por medio de fax (documento nº 53 de la demanda) manifestando no habian realizado ningún tipo de obras ni en el interior del local ni en las zonas comunes del edificio; manifestando asísmismo que la solicitud de los correspondientes permisos de obras para la adecuación del local para el desarrollo de la actividad de restaurante y correspondiente licencia de actividad era de cuenta y cargo del arrendatario. Resulta cuanto menos revelador el que se niegue la legitimación pasiva en el presente procedimiento cuandod resulta de las actuaciones a tenor del documento nº 26 de la demanda que fueron precisa y exclusivamente los arrendatarios los que interponen demanda de medidas cautelares contra la Comunidad de Propeitarios del edificio de autos en base a lo previsto en el art. 553 . 36 del Código Civil de Catalunya. Pero es que además los arrendatarios se comprometieron a cumplir los Estatutos de la Comunidad, adjuntándose a tal efecto una copia de aquéllos como Anexo núm. 1 del contrato locaticio. Además el árticulo 553 . 36 apartado tercero del C.Civil Catalá legitima a la Comunidad de Propietarios, sin distinción, para exigir a quien haya alterado elementos comunes sin consentimiento, la reposición a su estado originario. Y el causante, beneficiario y solicitante de la licencias oportunas para adaptar el local al negocio de restauración chino fue la arrendataria. Máxime además cuando la arrendataria desistió de toda la prueba tendente a demostrar que las obras las habia realizado la persona o entidad que dice en su escrito rector. Y ello sin perjuicio claro esta de las relaciones internas que se deriven entre arrendador y arrendatario. Como dice la S.A.P. Leon de 23-01-2003 : "" La segunda excepción procesal alegada por el aplelante hace referencia a la falta de legitimación pasiva, se dice, de la entidad demandada pues se trata de un mero arrendatario del local de negocio, y al no ser propietario no queda sujeto al régimen de la propiedad horizontal. La alegación no debe tampoco ser acogida,

pues clara la legitimación pasiva de la demandada, para soportar la presente demanda, aunque sea la arrendataria del local, quien instaló los carteles anunciadores de su negocio que se pretende desaparezcan de la fachada del inmueble en el que están instalados, pues en claro que en virtud del arrendamiento se cede el uso de la cosa y ello comporta el que el arrendatario venga obligado a comportarse en el ejercicio de ese uso al igual que si fuera el titular de la cosa en relación con el régimen de propiedad horizontal, no pudiendo atribuirse facultades de las que carece el propietario arrendador como es la prohibición de afectación de elementos comunes in consentimiento de la Comunidad de Propietarios. A este respecto es de aplicación analógica lo dispuesto en el art. 7.2 de la LPRH. Esta legitimación pasiva se esta reconociendo también por el TS en STS de fecha 06-11-1995, rec. 1243/1992 , en el que se trata de un tema de realización de obras en elementos comunes en el que eran demandadas la propietaria y la arrendataria, o la de fecha 18-06-1986, en el que en el mismo supuesto sólo se demandaba a la arrendataria."" TERCERO.- En cuanto a la excepción de litis consorcio pasivo necesario señalar que la determinación de la posible concurrencia de la defectuosa constitución de la relación procesal es cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de parte, pudiendo inclusive ser apreciada de oficio por los Tribunales, aunque no haya sido oportunamente alegada - SSTS 24-03-2003 , 23-03-2001 , 18-12-2000 - . En sentdio análogo STS 3/2004 de 22 enero recuerda que los Tribunales han de cuidar que en el litigio intervengan todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, apuntando que el TC ha declarado que se trata de cuestión de mera legalidad ordinaria, y los Organos judiciales están facultados para introducirla "ex officio", como ocurre con las materias relativas a los presupuestos procesales ( SS TC 335/94 y Autos de 76/91 y 348/1997); de modo que, como señala la STS 06/04/1996 , dicha figura responde a la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa con el fin de evitar, por un lado, que puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias; en igual línea STS 14-03- 2003 , que cita las de 03-10-2002 y 08-11-2002 ). Y lo concreto lo resume la STJ de 05-06-2001: "" El litisconsorcio pasivo necesario supone una figura no legal, sino de construcción jurisprudencial derivada de la doctrina de diversas resoluciones de esta Sala de Casación, pero que además ha sido asumida por diversas corrientes de Derecho Procesal; procede tal construcción de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, que hace por ello, preciso demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica material de derechos que se debate, dado que todos ellos, resultan afectados directamente por la resolución que recaiga ( SSTS 15-02 , 11-05 y 28 y 30-09-1999 y Auto aclaratorio de 21-01- 2000 y STS de 29-02-2000 . Una tradicional doctrina ha hecho apreciable incluso de oficio, tal defecto procesal STS 14-03 y 06- 10-1972, 02-03 , 28-11-1974 , 05 y 15-04 , 08-05 , 15-11 y 05-12-1982 , 08-10-1983 , 14-01 y 03-12-1984 , 08-06 , 31-10 , 04 y 19-11- 1985 , 10-03-1986 , 30-10-1987 , 29-05 y 24-07-1989 , 17-03 , 09-05 , 16-10 y 27-11-1990 , 18-03 , y 13-05-1993 . Pero tras la promulgación de la CE, tal excepción ha adquirido rango constitucional de acuerdo con el art. 24 del Texto Fundamental, no precisando por ello la alegación de parte, siendo aplicable de oficio, como perteneciente al orden público y al interés social de evitar sentencias contradictorias. El fundamento de dicho instituto procesal se encuentra en una relación de derecho material que por afectar a diversas personas exige una solución procesal unitaria, evitando la indefensión, como ya recordaron añejas sentencias de 09-03 y 09-04-1985 . Y que no se dicte una resolución, que afectaría a personas no demandadas y por lo mismo no comparecidas en el proceso."" En nuestro caso la Comunidad de Propietarios accionan directamente contra los arrendatarios del local ubicado

en la planta sótano-1 y planta baja del edificio de la c/Anselm Clavé nº 10-14 d'Esplugues de Llobregat, destinado a negocio de restauración en aplicación de la normativa propiamente reguladora de las comunidades de propietarios o regimen de propiedad horizontal en los términos regulados en el Codi Civil de Catalunya - art. 553-, Ley de Propiedad Horizontal , y Estatutos internos de la Comunidad, al entender que han resultado perjudicadas por la realización de obras por parte de los inquilinos con afectación y alteración de elementos comunitarios cuya reposición al estado original solicitan; y contravención de los Estatutos comunitarios en cuanto al sistema de colocación de rótulos luminosos en la fachada. En dichos términos no podemos entender adecuadamente constituída la relación jurídico material en los términos entablados. Puesto que también conforman el lado pasivo de la relación jurídico material los propietarios de dicho local. Y ello precisamente en atención a los términos entablados en la demanda inicial precisamente sustentada en la infracción de la normativa reguladora del régimen jurídico de la propiedad horizontal - art. 553 C.C .Cat- e infracción de los Estatutos internos que rigen la vida de aquella comunidad. Puesto que es el propietario de los locales destinados a negocio de restauración (más concretamente cocina china), como sujeto partícipe del régimen especial dominical, el obligado a respetar la normativa por la que se rige la Comunidad de Propietarios. Del iter de las distintas Actas de las Juntas de Propietarios celebradas con ocasión de las obras realizadas, a fin de adaptar el local a negocio de restauración resulta que quién comparece a las mismas, informa a la Comunidad de las obras que se están efectuando por los arrendatarios y se opone o impugna, en su caso, los acuerdos adoptados es precisamente la propietaria del local arrendado, las mercantiles GLA 92, SL y USTEN 92, SL. Y resulta asímismo de la normativa de propiedad horizontal. Pues el art. 553 - 36 C.C .Cat. determina:"" Els propietaris d'un element privatiu hi poden fer les obres de conservació i de reforma sempre que no perjudiquin els altres propietaris ni la comunitat i que no disminueixin la solidesa de l'edifici ni al·lterin la composició o l'aspecte exterior del conjunt."". Y asímismo el art. 553- 37, en su apartado segundo, establece:"" Els propietaris, en els casos d'arrendament o de qualsevol altra transmissió del gaudi de l'element privatiu, són responsables davant de la comunitat i de terceres persones de les obligacions derivades del régim de propietat horitzontal."" Y así lo ha venido entendiendo con carácter mayoritario la jurisprudencia en cuanto a la legitimación del propietario cuando se trata de obras en elementos comunes, que implican su alteración sin contar con la autorización comunitaria, en cuanto cada copropietario está obligado a responder ante los demás en el seno de las relaciones derivadas del régimen de propiedad horizontal. Y ello sin perjuicio de la legitimación pasiva atribuida a la arrendataria como autora material de las obras que se denuncian. Extremo sobre el que la Sala Primera del TS se ha manifestado en varias ocasiones señalando cómo en aquellos casos en los que las obras controvertidas no hubiesen sido ejecutadas por la comunera demandada, sino por las personas de las que traen causa, aun a pesar de que la extralimitación de funciones no sea imputable a ella, las consecuencias derivadas de la reacción de los demás copropietarios, que no consintieran las alteraciones, le son perfectamente referibles propter rem, en su consideración de propietaria del local en que los ilícitos cambios tuvieron lugar, arts. 11 y 16.1 LPH , 23-12, 03-02, 09-01-1984, 27 y 29-03 y 29-04 y 16-12-1985, 30 y 15-11-1986, 16-03 y 17 y 23-07-1987 y 30-09-1988. Inclusive y como manifestó en la Audiencia Previa el letrado de las Comunidades actora tras oponerse "ab initio" a la excepción litisconsorcial alegada de contrario que encontraba importante que el pocedimiento extendiera sus consecuencias sobre el promotor, en tanto que el mismo estuvo detras, en buena medida, del asesoramiento técnico y otras facetas del proceso constructivo, matizando seguidamente que si bien podia, que no debia, demandar al promotor

no se oponia a la estimación de la excepción de falta pasiva de litisconsorcio pasivo necesario al interesar se extendieran los efectos de la sentencia frente a la promotora, caso de que se rescindiera el contrato de arrendamiento o por la incapacidad económica del arrendatario para hacer frente a las peticiones formuladas. Por todo ello habremos de concluir la estimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario debiéndose retrotraer las actuaciones al acto de Audiencia Previa para que se subsane este defecto, mediante la citación y emplazamiento de los propietarios del local objeto de autos a fín de que en su caso adopten la postura procesal que estimen adecuada. Teniendo asímismo en cuenta el principio de conservación de los actos procesales realizados no afectados por dicha estimación. Doctrina que tiene su actual reflejo en la Ley Procesal al contemplar la posibilidad de subsanar defectos como el apreciado en el acto de audiencia previa, regulando el art. 420 el modo en que puede intregrarse la litis cuando se aprecie como aquí acontece, la excepción, debiéndose reponer las actuaciones al momento procesal oportuno para subsanar dicho defecto. TERCERO.- La estimación de la excepción litisconsorcial nos conduce a no hacer expresa declaración de las costas de la presente alzada - art. 398.2 LEC -.

FALLAMOS LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Bibiana ,contra la sentencia dictada con fecha 25 de junio de 2012 por el Juzgado Primera Instancia 3 Hospitalet de Llobregat , en autos de Juicio ordinario num. 1095/2011, y REVOCAMOS la sentencia de instancia , con acogimiento de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario alegada por la representación procesal de Dª Bibiana , dejamos sin efecto dicha sentencia acordando en su lugar la retroacción de las actuaciones al acto de la Audiencia Previa a fín de que sean llamadas al proceso las mercantiles propietarias del local objeto de autos; todo ello sin hacer expresa declaración de las costas de la presente alzada. Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte dias. Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento. Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.

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