2013 Sucre, 20 de junio de 2013

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0893/2013 Sucre, 20 de junio de 2013 SALA SEGUNDA Magistrado Relator: Tata Gualberto Cusi Mamani Acción de ampa...
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SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0893/2013 Sucre, 20 de junio de 2013 SALA SEGUNDA Magistrado Relator: Tata Gualberto Cusi Mamani Acción de amparo constitucional Expediente: Departamento:

02832-2013-06-AAC Potosí

En revisión la Resolución 03/2013 de 14 de febrero, cursante de fs. 115 a 118 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Marcelo Cortez Gutiérrez en representación legal de Juvenal Gonzales Fernández, personero de la empresa Constructora “BET-SUR” SRL contra Nelma Teresa Tito Araujo y Julio Miranda Martínez, Vocales de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí; y, Luis Alberto Castro Claros, Juez de Instrucción en lo Penal y Mixto de Uncía del mismo departamento. I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA I.1. Contenido de la demanda Por memorial presentado el 29 de enero de 2013, cursante de fs. 12 a 29, el accionante, a través de su representante, expone los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: I.1.1. Hechos que motivan la acción A querella del Gobierno Autónomo Municipal de Uncía, el Ministerio Público abrió investigación por la presunta comisión del delito de incumplimiento de contrato, tipificado en el art. 222 del Código Penal (CP), modificado por la Ley de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz” -Ley 004 de 31 de marzo de 2010-; pese a que inicialmente se dispuso el rechazo de la querella, posteriormente, la

autoridad fiscal emitió imputación formal en su contra, atribuyendo la comisión del ilícito antes señalado, en franco incumplimiento de las condiciones de eficacia y legalidad. El 22 de agosto de 2012, interpuso ante el Juez de Instrucción en lo Penal y Mixto de Uncía, incidente de nulidad por actividad procesal defectuosa, por considerar que la imputación formal es lesiva a sus derechos y garantías constitucionales, solicitando la nulidad de dicha actuación; sin embargo, las ilegalidades denunciadas no fueron reparadas por las autoridades demandadas. Los argumentos del referido incidente, básicamente se basaron en la arbitraria calificación provisional que hizo la autoridad fiscal en su imputación formal, por cuanto el contrato de ejecución de obra -puente vehicular Saca Saca, Ayllu Laime Pucara-, tuvo lugar el año 2008; sin embargo, la representante del Ministerio Público calificó dicha conducta con la Ley 004, cuya vigencia es posterior a la suscripción del contrato, actuación que implica una franca inobservancia de los principios de irretroactividad penal y legalidad, apartándose además de los entendimientos contenidos en las SSCC 1691/2004-R y 1208/2010-R; toda vez que, debió aplicarse la norma vigente en el momento de cometerse el hecho presuntamente ilícito; es decir, el art. 222 del CP, no modificado; sin embargo, la aplicación de una ley posterior al hecho significa obrar de manera irrazonable, lesionando de esta manera el derecho al debido proceso y el principio de seguridad jurídica. El Juez de Instrucción en lo Penal y Mixto de Uncía, a tiempo de resolver el incidente no efectuó una adecuada interpretación del principio de irretroactividad de la ley penal, pues simplemente se limitó a hacer una interpretación gramatical, consintiendo con ello la aplicación de una norma que no existía al momento de la comisión del supuesto hecho ilícito. Por su parte, los Vocales demandados, en el Auto de Vista referido anteriormente, en su tercer considerando manifestaron que la Ley 004, no era aplicable para el delito de incumplimiento de contrato, agregando además que, la misma no podía aplicarse a situaciones anteriores a su vigencia y, durante la etapa preparatoria, no se aplica materialmente la sanción respecto al tipo penal referido, debido a que dicha fase procesal se caracteriza por ser de carácter investigativo, lo cual da lugar a que en lo futuro pueda variar la calificación provisional, por otro lado, la supuesta vulneración debe tener incidencia en los derechos y garantías constitucionales. Ante la intención de aplicar la ley penal de manera retroactiva, el Ministerio Público debió fundar su imputación en el art. 123 de la Constitución Política del Estado (CPE); sin embargo, dicha posibilidad tampoco es viable; por cuanto, la norma constitucional de referencia debe ser interpretada en función a los arts.

116 y 256 de la Norma Fundamental. En suma, de la interpretación de las previsiones legales antes señaladas, no es factible la aplicación de la Ley 004, a un hecho ocurrido antes de su vigencia, por cuanto sólo son dos los delitos perseguidos en forma retroactiva, el primero, referido al enriquecimiento ilícito y, el segundo, al enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado, entendimiento que armoniza plenamente con la disposición final primera de la precitada Ley. El Tribunal Constitucional, a través de las SSCC 0161/2003-R, 0390/2015-R y 0386/2005-R, ha dejado claramente establecido el entendimiento respecto al principio de legalidad e irretroactividad de la ley penal; de la misma forma, con relación al principio de certeza y la garantía de la irretroactividad de la ley penal, se tiene la SC 0636/2011-R de 31 de mayo; finalmente, el Tribunal Constitucional Plurinacional en la SCP 0770/2012 de 13 de agosto, ha establecido los alcances de la aplicación del principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable. I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados El accionante, estima lesionados sus derechos al debido proceso, a la igualdad, a la defensa; los principios de seguridad jurídica y de legalidad vinculado al principio de irretroactividad de la ley penal y de acceso a la justicia, citando al efecto los arts. 115, 119 y 178 de la CPE. I.1.3. Petitorio Solicita se admita la demanda y concediéndose la tutela se declaren nulos el Auto de 2 de octubre de 2012, por el cual se rechazó el incidente de nulidad por actividad procesal defectuosa, y el Auto de Vista “42/2012”, mediante el cual los Vocales demandados declararon improcedente la apelación incidental; ordenando que el Juez de Instrucción en lo Penal y Mixto de Uncía, pronuncie una nueva resolución respecto al incidente de aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable, plasmado en la imputación formal de 17 de febrero de 2012, sea mediante una interpretación sistemática, histórica y cronológica del art. 1 de la Ley 004, en función a los entendimientos de la SCP 0770/2012. I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías La audiencia pública de consideración de la acción de amparo constitucional, se realizó el 14 de febrero de 2013, según consta en el acta cursante de fs. 106 a 114, produciéndose los siguientes actuados: I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante, a través de su representante, ratificó su demanda y la amplió con los siguientes fundamentos: a) El acto generador del hecho antijurídico tuvo lugar el 12 de noviembre de 2008, debido a que, fue ésa la fecha en que se suscribió el contrato con el Gobierno Municipal de Uncía; sin embargo, aún teniendo conocimiento de ese extremo, la autoridad fiscal presentó su imputación formal en función a las tipificaciones establecidas en la Ley 004, que fue promulgada en marzo de 2010; en ese sentido, se reclamó los defectos de la imputación formal al Juez contralor de derechos y garantías constitucionales; empero, la autoridad judicial demandada, haciendo una interpretación meramente gramatical, rechazó el incidente; y, b) El requerimiento de imputación formal atribuye la comisión del presunto hecho ilícito de incumplimiento de contrato; no obstante que, dicho delito no puede ser investigado en función a la previsión constitucional contenida en el art. 123, respecto a retroactividad de la ley penal, sino, solamente los tipos penales contemplados en el art. 25 incs. 2) y 3) de la Ley 004. I.2.2. Informe de las autoridades demandadas Luis Alberto Castro Claros, Juez de Instrucción en lo Penal y Mixto de Uncía, en su condición de demandado, presentó su informe escrito, conforme consta de fs. 71 a 78, en base a los siguientes argumentos: 1) El accionante se apersonó a nombre de Juvenal Gonzales Fernández, quien es representante legal de la Empresa Constructora “BET-SUR” SRL.; es decir, como mandante de una persona jurídica, pues fue en esa condición que suscribió el contrato de obra con el municipio de Uncía. En ese sentido, al tratarse de la representación de una persona jurídica, debió acompañarse el acta de constitución de sociedad, la nómina de socios, su inscripción en el Registro de Comercio, la personería jurídica y sus reglamentos, conforme precisaron los razonamientos de las SSCC 0022/2003-R y 1121/2006-R; siendo así que, ante su incumplimiento, la acción debió tenerse como no presentada o en su caso declarar su improcedencia, más aún cuando el mandatario pretende hacer valer los derechos de la empresa, sin demostrar su personería como representante legal; 2) A los efectos de caducidad se debe considerar que, la querella interpuesta en su contra es anterior a la imputación formal, teniendo lugar este último el 17 de febrero de 2012; así, la notificación con la imputación formal y el señalamiento de audiencia de aplicación de medidas cautelares se efectuó en el mes de marzo; por consiguiente, ha concluido el plazo de seis meses sin que el recurrente haya hecho ejercicio de este derecho, dejando de lado además los razonamientos de la SC 0246/2011 de 16 de marzo; 3) Con relación a la legitimación pasiva se debe considerar los entendimientos de la SC 0711/2005-R de 28 de junio, en ese contexto, del análisis de los fundamentos de la acción de amparo constitucional se pueden colegir que, el accionante

identificó como autor de la vulneración de sus derechos a la representante del Ministerio Público, sin tomar en cuenta que dicha institución goza de autonomía funcional; en el caso particular, el nombrado accionante no cumplió con el art. 33.1 y 2 del Código Procesal Constitucional, lo cual implica indefensión absoluta para el representante del Ministerio Público, ello significa consentimiento de los actos realizados por este órgano; asimismo, no acreditó con prueba suficiente el quebrantamiento de los principios de legalidad, seguridad jurídica, igualdad, proporcionalidad, jerarquía normativa y del debido proceso, así como tampoco demostró que el ilícito que le fue imputado no sea considerado como un delito permanente, cuando dicha situación únicamente puede ser dilucidado en audiencia de aplicación de medidas cautelares; 4) Es improcedente la demanda por aplicación del art. 53.1 del CPCo, considerando que, el art. 314 del Código de Procedimiento Penal, establece que los incidentes no interrumpen la investigación y da la posibilidad de plantearse por escrito y fundadamente en etapa preparatoria y oralmente en audiencia de juicio oral, con la condición de acompañarse prueba suficiente al efecto; en el caso particular, los derechos y garantías del accionante no fueron vulnerados, por cuanto interpuso tres recusaciones contra las autoridades judiciales, lo cual demuestra el pleno ejercicio de su derecho a la defensa material. A este efecto también se debe considerar las consecuencias de las decisiones del citado Juez de la causa instrucción, mismas que son variables y modificables inclusive de oficio; de manera que, al haber hecho uso abusivo de las recusaciones, no es posible acudir directamente a la acción de amparo constitucional; y, 5) Tomando en cuenta que los incidentes no interrumpen la investigación, no es posible considerar la aplicación preferente de la norma sustantiva a través de los incidentes, porque tal cuestión atinge al fondo mismo del proceso. Julio Miranda Martínez, en su condición de Vocal codemandado, prestó su informe oral en audiencia, según consta en el acta cursante de fs. 106 a 114, bajo los siguientes fundamentos: i) En el incidente solicitaron la nulidad de la imputación formal, aspecto que fue cambiado en esta audiencia; entonces, no se puede dar nulidad por nulidad, para ello debe tenerse la certeza que el acto denunciado tenga repercusión directa en la vulneración de los derechos y garantías constitucionales, aspecto que no fue precisado en la presente acción constitucional; ii) Con relación a la acusación insustancial se debe manifestar que, a tiempo de dilucidarse la apelación incidental se hizo una ponderación de derechos; asimismo, con relación al cuestionamiento de la calificación del tipo penal se debe referir que, la misma no varía en los hechos, al contrario, sólo fue cambiado el quantum de la pena, lo cual da a entender que, la norma cuestionada se encontraba vigente cuando los hechos se produjeron; en consecuencia, no es posible hablar de la aplicación de una ley no vigente en su tiempo de manera retroactiva, por cuanto dicha norma siempre ha existido; iii) El accionante manifestó la inaplicación de la ley penal de manera retroactiva,

señalando al efecto jurisprudencia constitucional; sin embargo, no acompañó ninguna sentencia constitucional al efecto y, las que fueron presentadas, tienen como base fáctico una sanción, de manera que, en esta etapa se debaten únicamente aspectos de orden procesal y no sobre la imposición de penas, es ésa la ponderación que hizo el Tribunal de apelación, puesto que se trata de una cuestión de índole estrictamente procesal, basada en los arts. 11 del CPP y 121 de la CPE; y, iv) El Auto de Vista pronunciado por la Sala Penal Segunda, se basa no sólo en una interpretación histórica, al contrario, contiene una aplicación de derechos a la circunstancia y tratamiento de una apelación restringida; por consiguiente, no se vulneró ningún derecho ni garantía constitucional del accionante; y, de existir alguna vulneración, la misma puede ser subsanada en la audiencia de aplicación de medidas cautelares. I.2.3. Intervención de los Terceros Interesados Hilarión Flores Chambi, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Uncía, en su condición de tercero interesado, a través de su abogado, señaló: I) El 26 de noviembre de 2008, el municipio de Uncía suscribió con la empresa Constructora “BET-SUR” SRL, contrato de construcción del puente Saca Saca, cuyo plazo de ejecución era hasta el 18 de octubre de 2009; siendo así que, la Alcaldía de Uncía cumplió con el pago de dos planillas de avance; posteriormente se demostró que, Juvenal Gonzales Fernández, hizo cobros indebidos por ítems no ejecutados, cuyo daño económico al referido municipio asciende a Bs300 000.- (trescientos mil bolivianos), según se tiene de informes efectuados por los peritos del Instituto de Investigaciones Forenses (IDIF), con esos antecedentes la Fiscal de Materia encargada de la investigación presentó su imputación formal; y, II) Respecto a la aplicación de la Ley 004, conforme señala el art. 15 del CPCo, la misma goza de la presunción de constitucionalidad, de modo que, dicha norma es aplicable a toda persona, sea natural o jurídica, sin que exista inmunidad fuero ni privilegio; por su parte, el accionante exige la aplicación del art. 116 de la CPE, cuya norma señala que cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible; empero, la misma es inaplicable, puesto que, en la etapa preparatoria de juicio no se le impone ninguna sanción contra el inculpado, debido a que la imputación formal tiene carácter “preventivo” y no definitivo. María Luz Flores Mollinedo, Fiscal de Materia, señaló que: a) El accionante no acompañó prueba alguna ante las instancias correspondientes; aún así, con la presente acción constitucional pretende anular las diferentes Resoluciones pronunciadas por las Autoridades demandadas; b) En el incidente de actividad procesal defectuosa señaló que, la imputación formal no establecía hechos, no tenia identificación, era imprecisa; empero, los fundamentos de la presente acción constitucional se basan en la retroactividad de la ley penal; y, c) El

accionante alega la vulneración del debido proceso, cuya vigencia implica una defensa amplia, cuando contrariamente el accionante se encuentra asistido de su abogado defensor demostrándose con ello el ejercicio pleno de ese derecho; por otro lado, argumenta la vulneración de la igualdad de las partes, sin demostrar que las autoridades judiciales hayan favorecido a la víctima, al Ministerio Público o a terceros interesados, denotando así que la acción de amparo constitucional es forzada. I.2.4. Resolución La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 03/2013 de 14 de febrero, cursante de fs. 115 a 118 vta., por la que denegó la tutela, en base a los siguientes fundamentos: 1) El debido proceso se encuentra previsto en el art. 115 de la CPE y, es concebida como derecho fundamental y garantía jurisdiccional conforme señala la SC 1196/2010-R de 6 de septiembre; 2) Del análisis del cuaderno procesal es factible concluir que, existe una imputación formal contra Juvenal Gonzales Fernández, actuación que resulta ser una facultad privativa de la autoridad fiscal; por otro lado, existe jurisprudencia constitucional en sentido que, al existir una vulneración grosera al principio de legalidad y dentro de ellos el principio de certeza, el Tribunal de garantías ejerce el control destinado a restablecer la eficacia de los derechos y garantías de la persona, razonamiento que no tiene lugar en el caso objeto de análisis, considerando que el fiscal tiene la atribución de efectuar la calificación provisional del hecho y, por su lado la autoridad jurisdiccional no tiene facultad para considerar la existencia o no de algún elemento constitutivo del delito, de lo que se concluye que no existe vulneración al principio de legalidad ni al principio de certeza, máxime si en función al principio de iura novit curia, el juez o tribunal puede inclusive cambiar la tipificación legal a tiempo de pronunciar sentencia, cuando constate que el fiscal ha equivocado la tipificación del hecho; 3) En lo que respecta a la aplicación retroactiva de la ley penal se debe señalar que, a tiempo de producirse los hechos investigados actualmente, la figura penal imputada no era considerado delito de corrupción; empero, con la promulgación de la Ley 004, la misma adquiere esa calidad; en ese sentido, la SCP 0770/2012 de 13 de agosto, ha precisado que dicha aplicación es relativa al ámbito procesal; es decir, aquellos que no definen ni determinan derechos, en efecto, no existe vulneración de derechos ni garantías, por cuanto su fundamento radica en la protección de los derechos adquiridos y constituidos, por cuanto el proceso no está en la etapa de juicio oral cuyo tribunal resolverá de acuerdo a derecho, más aún, si el delito de incumplimiento de contrato siempre ha existido, su cambio radica únicamente en la pena; 4) El amparo constitucional protege únicamente derechos, en ese sentido, la seguridad jurídica no puede ser tutelada por esta vía, por cuanto la

misma está catalogado como principio del orden legal del Estado Plurinacional, para los ámbitos de administración de justicia sea jurisdiccional o administrativo; 5) Respecto al principio de igualdad establecido en el art. 12 del CPP, es preciso señalar que, del análisis del cuaderno procesal se constata que no existe vulneración del mismo, pues el accionante hizo uso de los recursos que franquea la norma, por lo que, lo resuelto por el tribunal de alzada no es posible hacer valer a través de una acción constitucional como es el amparo, considerando que dicha demanda no constituye en una instancia procesal y cuando el imputado ni siquiera ha planteado objeción a la querella; 6) No existe vulneración del principio de razonabilidad vinculado al debido proceso, tampoco la lesión del derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, conforme con el razonamiento del AC 0019/2012 de 24 de abril, el amparo constitucional no es una instancia de casación que forma parte de las vías legales de impugnación, debido a que no repara supuestos actos que infringen las normas sustantivas o adjetivas, por una incorrecta interpretación o indebida aplicación de los mismos, salvo se constate la vulneración de derechos y garantías; y, 7) Finalmente, no corresponde analizar otros aspectos, pues la justicia constitucional, por regla general, no revisa la valoración de la prueba, conforme señalan los razonamientos de las SSCC 0343/2010-R, 0325/2010-R, 0443/2010-R y 0436/2010-R; asimismo, tampoco define derechos ni establece obligaciones, tal cual señalan los razonamientos de las SSCC 0429/2010-R, 0885/2010-R, 0458/2010-R y 1680/2010-R; por otro lado, el accionante no explicó los fundamentos jurídicos que sustenten su pretensión, tampoco ha identificado las disposiciones legales vulneradas que hubiesen sido desconocidas por las autoridades demandadas. II. CONCLUSIONES De la minuciosa revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente: II.1. Cursa la imputación formal de 17 de febrero de 2012, promovida por María Luz Flores Mollinedo, Fiscal de Materia del departamento de Potosí, por la cual le atribuyó a Héctor Agudo Cruz y Juvenal Gonzales Fernández, la comisión del delito de incumplimiento de contrato, previsto en el art. 222 del CP, modificado por la Ley 004, en grado de autores conforme señala el art. 20 del Código adjetivo penal, solicitando la aplicación de medidas cautelares como es la detención preventiva de los imputados (fs. 17 a 21 del anexo). II.2. Mediante memorial presentado el 2 de septiembre de 2012, Juvenal Gonzales Fernández interpuso incidente de nulidad por actividad procesal defectuosa contra la imputación formal antes señalada, argumentando

que en dicho actuado no existe la discriminación de hechos, por cuanto el requerimiento de la autoridad fiscal no habría especificado los motivos por los cuales se le atribuye la comisión del ilícito del incumplimiento de contrato en grado de autor, sin tomar en cuenta que, el contrato fue resuelto por causa de fuerza mayor y/o caso fortuito y, basó su decisión en la ausencia de conciliación de saldos; por otro lado, hizo alusión a un daño económico al Estado; sin embargo, no menciona el quantum del mismo, siendo así que, ante la inexistencia de ese dato -aunque referencial-, no podía existir elemento de convicción alguno; con relación a la calificación provisional, relacionado al principio de certeza, la representante del Ministerio Público, arbitrariamente calificó un hecho presuntamente ilícito ocurrido en el año 2008, con un tipo penal inserto en la Ley 004, cuya vigencia data de 10 de marzo de 2010, aspecto que implica franca inobservancia del principio de irretroactividad de la ley penal y el principio de legalidad, afectando con ello el art. 4 del CPP y, desconociendo los razonamientos de las SSCC 0161/2003-R, 0390/2005-R, 0386/2005-R y 0636/2011-R; así, ante la existencia de alguna conducta antijurídica, debió aplicarse la ley penal que estuvo vigente al momento de de producirse los hechos presuntamente antijurídicos; es decir, el art. 222 del CP no modificado; sin embargo, la imputación formal vulneró el art. 125 de la CPE; finalmente -agregó que-, la misma carece de la debida motivación y objetividad, por cuanto no existen las razones y motivos por los cuales la autoridad llegó a dicha determinación, ni mucho menos valoró las pruebas aportadas en su momento, afectando así al principio de objetividad (fs. 60 a 67 vta. de anexo). II.3. El Juez de Instrucción en lo Penal y Mixto de Uncía, mediante Resolución de 2 de octubre de 2012, rechazó el incidente planteado, argumentando que: Los requisititos de la imputación formal se encuentran contemplados en el art. 302 del CPP; de la misma forma, los incidentes tienen por finalidad sanear el proceso evitando la vulneración de los derechos fundamentales, tal cual se tiene de la comprensión de la “Corte Suprema de Justicia de la Nación”, en ese sentido, el incidente objeto de análisis pretende que la autoridad jurisdiccional considere la existencia o no de aspectos constitutivos del delito atribuido y, al tratarse una cuestión de fondo incumbe su dilucidación a la competencia del Tribunal de Sentencia Penal, de modo que es inadmisible la admisión del planteamiento del incidentista, considerando además que, la condena o la absolución será determinado en juicio oral público y contradictorio; con relación a la descripción de los hechos, tal aspecto no está inserto exclusivamente en los puntos 10 y 11 de la imputación formal, al contrario, también se encuentra en otros numerales, de cuyo análisis se concluye que, la imputación formal cumple con la debida descripción de los supuestos

fácticos y la fundamentación inherente al tipo penal atribuido; respecto a la tipificación, será en juicio oral que se determinará el quantum definitivo de la pena; asimismo, con relación a la calificación provisional del ilícito, la misma no constituye ningún defecto absoluto; por otro lado, en lo concerniente a la aplicación más favorable de la ley penal sustantiva, se debe considerar que, la imputación formal fue promovida el 17 de febrero de 2012, no es posible aplicar otra norma que no sea la Ley 004, por ser una ley especial, cuya aplicación tiene preferencia sobre la ley general; en ese sentido, respecto a la aplicación de la ley sustantiva anterior, dicho cuestionamiento resulta ser un aspecto que implica la defensa de fondo del acusado, misma que debe ser considerada en audiencia cautelar así como por la autoridad judicial en juicio oral, siendo así que, una posición anticipada desnaturalizaría el principio contradictorio (fs. 2 a 5). II.4. Juvenal Gonzales Fernández, mediante memorial presentado el 5 de octubre de 2012, interpuso apelación incidental contra el Auto referido precedentemente, con los mismos argumentos esgrimidos en el incidente de actividad procesal defectuosa (fs. 87 a 91 vta. del anexo). II.5. La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, mediante Auto de Vista 42 de 9 de noviembre de 2012, declaró improcedente el recurso de apelación incidental, argumentando que, los hechos base de la imputación guardan relación y congruencia con la descripción del tipo; por consiguiente, no puede catalogarse de grosera la calificación provisional efectuada por la representante del Ministerio Público; por otro lado, si bien el art. 123 de la CPE, a tiempo de establecer la retroactividad de la ley penal, no contempla el ilícito imputado, en puridad no se establece la aplicación material y real de las sanciones contenidas en el señalado tipo penal, considerando que, la etapa preparatoria se caracteriza principalmente de la investigación y no así de la imposición de sanción alguna, por lo que, subsiste de manera incólume “el principio de inocencia”; en ese sentido, el quantum de la pena, en esta etapa no tiene ninguna incidencia en la vulneración de los derechos ni garantías constitucionales, puesto que de acuerdo a la investigación la calificación de los hechos puede variar y ser corregida hasta antes de la presentación de la acusación; en consecuencia, un hecho defectuoso debe tener directa incidencia en la vulneración de los derechos y garantías constitucionales de las partes; sin embargo, en el caso particular no se constata la indefensión material, que además dichas circunstancias no fueron alegadas de manera precisa; finalmente, las sentencias constitucionales presentadas no tienen los mismos supuestos fácticos de la causa en debate, de modo que, no constituyen precedentes obligatorios (fs. 6 a 8).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO El accionante considera que, las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos al debido proceso, a la igualdad, a la defensa, a los principios de seguridad jurídica y de legalidad vinculado al principio de irretroactividad de la ley penal y de acceso a la justicia, puesto que, una vez que la representante del Ministerio Público, presentó la imputación formal, planteó incidente de actividad procesal defectuosa, al considerar infringido, fundamentalmente, el principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable; toda vez que, la autoridad fiscal tipificó una conducta que tuvo lugar en la gestión 2008, con una ley, cuya vigencia data de la gestión 2010; empero, el Juez de Instrucción en lo Penal y Mixto de Uncía, rechazó el incidente y, promovida la impugnación, los Vocales demandados, declararon improcedente el recurso de apelación; sin embargo, con carácter previo, corresponde analizar el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la demanda de acción de amparo constitucional, para luego determinar si es viable ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada y conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.De la legitimación activa, legitimación pasiva y plazo de caducidad, La acción de amparo constitucional, por naturaleza, es el mecanismo apropiado para la protección de los derechos y garantías constitucionales consagrados en la Constitución Política del Estado; empero, la activación de la justicia constitucional a través de esta acción de defensa y su análisis de fondo, están condicionados al cumplimiento de ciertos requisitos de orden procesal, entre los que se puede citar el plazo de caducidad, la legitimación activa, legitimación pasiva, entre otros. Respecto al plazo de caducidad, conocido como el principio de inmediatez, se debe señalar que la justicia constitucional no puede estar abierta y a disposición de los justiciables de manera indefinida. En ese sentido, en el art. 129.II de la CPE, señala: “La Acción de Amparo Constitucional podrá interponerse en el plazo máximo de seis meses, computable a partir de la comisión de la vulneración alegada o de notificada la última decisión administrativa o judicial”; por su parte, el art. 55 del CPCo, prescribe: “I. La Acción de Amparo Constitucional podrá interponerse en el plazo máximo de seis meses, computable a partir de la comisión de la vulneración alegada o de conocido el hecho.

II. Para los casos de solicitud de complementación, aclaración y enmienda de una decisión judicial o administrativa, el plazo se computará desde la notificación con la resolución que la conceda o rechace”.

El plazo de caducidad, que actualmente se encuentra constitucionalizado, fue desarrollado antes por la jurisprudencia constitucional, que estableció que la acción de amparo constitucional debía interponerse en el plazo máximo de seis meses; entendimiento que se encuentra plasmado en la SC 1438/2002-R de 25 de noviembre y que fue reiterado por numerosas sentencias, entre ellas las SSCC 1155/2003-R 0169/2007-R, 0521/2010-R, 0554/2010-R y la SCP 0450/2012 de 29 de junio, entre otras.

En lo concerniente a la legitimación activa, también se debe retomar la norma constitucional contenida en el art. 129.I de la Ley Fundamental, cuyo tenor literal señala: “La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados” (las negrillas nos corresponden).

De la misma forma, el art. 52 del CPCo, señala que la acción de amparo constitucional podrá ser interpuesta por: “1. Toda persona natural o jurídica cuyos derechos estén siendo restringidos, suprimidos o amenazados, de serlo, directamente u otra en su nombre con poder suficiente”. La jurisprudencia constitucional, respecto a la legitimación activa, estableció que ésta debe ser entendida como la “relación directa entre el recurrente -ahora accionante o agraviado- y el derecho que se invoca

como violado, en función del interés personal que tiene quien pide el

Amparo” (SC 1261/01-R de 28 de noviembre de 2001). Bajo ese

contexto, la legitimación activa se entiende como la facultad del sujeto activo del proceso para formular una pretensión procesal ante la justicia constitucional.

Conforme a dichas consideraciones, la SC 0995/2010-R de 23 de agosto, señaló que: “en el recurso -ahora acción- de amparo la legitimación

activa consiste en la identidad de la persona del sujeto activo con la persona a la cual la ley concede el derecho de la acción constitucional, en otras palabras se tendrá legitimación activa, cuando un sujeto jurídico determinado -sujeto activo- se encuentra en la posición que fundamente la titularidad de la acción, en ese sentido, tendrá legitimación activa, quien sea titular de uno de los derechos fundamentales o garantías constitucionales establecidas en la Constitución Política del Estado…”.

En función a ese entendimiento, la SC 0534/2011-R de 29 de abril, señaló que, la legitimación activa: “…debe ser entendida como la

coincidencia que se da entre la autoridad o particular que presuntamente causó la lesión de los derechos y aquélla contra quien se dirige la acción; de lo que se infiere que, para que proceda la tutela otorgada por la acción de amparo constitucional, es imprescindible que sea dirigida contra el sujeto que cometió el acto ilegal o la omisión indebida; es decir, el agraviante del supuesto acto denunciado”, entendimientos que fueron asumidos y reiterados en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0411/2012, 1313/2012 y 1493/2012, entre otros.

Con relación a la legitimación pasiva la misma debe ser comprendida como la: “…la calidad que se adquiere por la coincidencia que se da

entre la autoridad que presuntamente causó la violación a los derechos y aquella contra quien se dirige la acción…” (SC 1745/2011-R de 7 de noviembre, haciendo cita de la SC 0264/2004-R de 27 de febrero).

En ese contexto, se debe tener presente que la legitimación pasiva recae en la persona o autoridad que con sus acciones u omisiones ilegales o indebidas haya provocado la restricción, supresión o la amenaza de restringir o suprimir derechos y garantías reconocidos en la Constitución

Política del Estado y, consecuentemente, contra quien se dirige la acción; por consiguiente, si la vulneración o amenaza de restricción de los derechos fundamentales emerge de la tramitación de un proceso, sea judicial o administrativo, la legitimación pasiva involucra al juez, tribunal u órgano que incurrió en el acto ilegal que se considera lesivo y, por otro, a la autoridad que tenía la facultad de revisarla y modificarla. En esa línea de entendimiento, la jurisprudencia del anterior Tribunal Constitucional, a través de la SC 1740/2004-R de 29 de octubre, señaló que: “…se establece que en aquellos casos en los que el acto

denunciado como ilegal es ejecutado por una autoridad y es otra la competente para revisar esa actuación a efecto de modificar, confirmar o revocar el acto puesto en su conocimiento, el recurso debe ser interpuesto contra ambas autoridades al tener legitimación pasiva, la primera por ejecutar el acto ilegal y la segunda por no corregirlo, de modo que al ser ambas responsables, deben asumir las consecuencias de sus actos”, entendimiento que fue reiterado en la SC 1761/2010-R de 25 de octubre.

III.2. Los alcances de la imputación formal Concluida la etapa preliminar, el Ministerio Público dentro de los plazos establecidos al efecto, tiene el deber de arribar a uno de los presupuestos establecidos en el art. 301 del CPP; así, de haberse dispuesto la imputación formal contra el investigado, la misma debe ser cumplida en estricta observancia del art. 302 del compilado procesal penal, cuyo tenor literal señala: “(Imputación formal). Si el fiscal estima que existen suficientes indicios sobre la existencia del hecho y la participación del imputado, formalizará la imputación mediante resolución fundamentada, que deberá contener: 1) Los datos de identificación del imputado y de la víctima, o su individualización, más precisa; 2) El nombre y domicilio procesal del defensor; 3) La descripción del hecho o los hechos que se le imputan y su calificación provisional; y, 4) La solicitud de medidas cautelares si procede”. Ahora bien, cobra singular importancia establecer los alcances y la naturaleza de la imputación formal; a cuyo fin, se debe precisar que,

dicha actuación de carácter procesal es una atribución privativa del órgano de persecución penal; es decir, una labor que incumbe exclusiva y únicamente al Ministerio Público, como órgano encargado para defender la legalidad, los intereses generales de la sociedad y ejercer la acción penal pública. Bajo ese parámetro, desde la concepción de su naturaleza, la imputación formal es una declaración formal que el órgano estatal de persecución penal hace, atribuyendo provisionalmente a la persona la comisión de ciertos hechos que presumiblemente son ilícitos, lo cual implica la vinculación formal entre el investigado y el proceso penal; dicho de otra forma, es la calificación provisional de los hechos para atribuir dicha conducta -presuntamente ilícito- al sujeto sometido a investigación. En ese marco, la imputación formal es un presupuesto y una condición predecesora de la acusación formal, por cuanto no es posible acusar al sujeto entretanto no se le haya imputado. Con relación al mismo tema, la doctrina constitucional desarrollada a partir de la SC 0760/2003-R de 4 de junio, señaló que: “La imputación

formal ya no es la simple atribución de un hecho punible a una persona, sino que la misma debe sustentarse en la existencia de indicios suficientes sobre la existencia del hecho y la participación del imputado en el mismo, en alguno de los grados de participación criminal establecidos por la ley penal sustantiva; o lo que es lo mismo, deben apreciarse indicios racionales sobre su participación en el hecho que se le imputa”.

Entonces, si bien la imputación debe sustentarse en suficientes indicios del hecho y la participación del imputado en el mismo; empero, conforme establece la parte final del inc. 3) del art. 302 del CPP, la calificación de los hechos efectuada en la imputación formal, tiene carácter meramente provisional; lo cual implica que, dicha determinación está sujeta a mutaciones en función a los resultados de la investigación realizada en el desarrollo de la etapa preparatoria, pudiendo modificarse o variarse en cualquier momento de la etapa investigativa o a la conclusión del mismo. Por consiguiente -como se dijo anteriormente-, la imputación formal es el acto procesal ejecutado por el representante del Ministerio Público, por el cual se califican los hechos de manera provisional, infiriéndose de ello que este acto procesal no implica la imposición de la pena contenida en el tipo penal calificado provisionalmente, dado que, este último se producirá cuando el juez o tribunal, como consecuencia de la acusación, imponga la sanción a través de la respectiva sentencia; así, la imputación formal, estará supeditada a la consecuencia o al resultado

mismo de la investigación efectuada durante la vigencia de la etapa preparatoria. III.3.Análisis del caso concreto Con carácter previo corresponde analizar los alegatos de la autoridad demandada, en sentido que, a tiempo de interponer la demanda se habrían omitido los requisitos de procedibilidad de la presente acción constitucional, como es la legitimación activa, por carecer de representación a la empresa “BET SUR” SRL, por cuanto el municipio de Uncía, suscribió el contrato con la referida persona jurídica; así como la legitimación pasiva, puesto que si es la imputación formal el acto ilegal, debió entonces interponerse la acción contra la representante del Ministerio Público y, finalmente, con relación al plazo de caducidad, argumenta que la imputación formal data de 17 de febrero de 2012, cuya notificación personal se produjo en el mes de marzo del referido año y que, por tanto, transcurrieron más los de seis meses establecidos por la Constitución Política del estado para la presentación de la acción. Los aspectos antes señalados deben ser dilucidados en función al Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional; en efecto, al haberse iniciado la acción penal contra el accionante, es él quien debe asumir defensa, por cuanto la responsabilidad penal es de orden personalísimo; en ese mismo sentido, la presente acción no pretende hacer valer derechos de la Empresa “BET SUR” SRL, sino del accionante; consiguientemente, no es evidente la falta de la legitimación activa. Por otro lado, no es evidente la falta de legitimación pasiva por haberse planteado la acción contra las autoridades judiciales y no así, contra al representante del Ministerio Público; por cuanto, conforme dispone el art. 54 del CPP, el Juez de Instrucción en lo Penal tiene la facultad de controlar la investigación efectuada por parte del órgano de persecución penal, asegurando que el mismo se realice en el marco del respeto de la Constitución Política del Estado, Tratados y Convenios internacionales; por su parte, el tribunal de apelación tiene el deber de verificar los actos de la autoridad de rango inferior; así, de no haberse reparado el acto ilegal en dichas instancias, conforme a la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, ostentan la legitimación pasiva el juez o tribunal que generó el acto ilegal así como las autoridades de instancia donde podía haberse reparado o revertido el acto presuntamente lesivo a sus derechos.

Finalmente, con relación al plazo de caducidad se debe tener presente que las autoridades judiciales demandadas tienen atribuciones específicas, entre ellas, vigilar el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales en el desarrollo de la investigación y, en mérito a ellas, se pronuncian sobre los incidentes que presentan las partes, y en el caso, el accionante hizo uso de dichos medios de impugnación y al considerar que las resoluciones emanadas de las autoridades demandadas no repararon el acto ilegal denunciado, planteó la presente acción constitucional contra el Juez que en principio negó el incidente de actividad procesal defectuosa y contra los Vocales que, teniendo la posibilidad de repararla -a su criterio- no lo hicieron. En consecuencia, a los fines de computar el plazo de caducidad, conforme estipulan los arts. 129.II de la CPE y 55.I del CPCo, se debe tomar en cuenta como última Resolución el Auto de Vista 42 de 9 de noviembre de 2012; consiguientemente, la demanda de amparo constitucional fue promovido dentro de los plazos exigidos por la Norma Suprema del Estado, el Código Procesal Constitucional y la jurisprudencia existente al efecto. En función a las consideraciones antes señaladas, este Tribunal Constitucional Plurinacional considera que, no existe óbice alguno para ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada. El accionante considera lesionados sus derechos fundamentales al debido proceso, en sus componentes de principio de legalidad, de irretroactividad de la ley penal, de certeza, de seguridad jurídica, de razonabilidad; derecho a la igualdad, a la defensa, de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, por cuanto la imputación formal planteada por la representante del Ministerio Público le atribuyó la comisión del delito de incumplimiento de contrato, con la modificación de la Ley 004. A los fines de tener una comprensión cabal, corresponde señalar que, el art. 222 del CP, antes de la promulgación de la Ley de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas, establecía: “(Incumplimiento de Contratos). El que habiendo celebrado contratos con el Estado o con las entidades a que se refiere el Artículo anterior, no los cumpliere sin justa causa, será sancionado con reclusión de uno a tres años. Si el incumplimiento derivare de culpa del obligado, éste será sancionado con reclusión de tres meses a dos años. (las negrillas nos corresponden).

Posteriormente, con la vigencia de la “Ley Marcelo Quiroga Santa Cruz”, la referida figura penal sufrió modificaciones por imperio del art. 34 de la precitada Ley, en los siguientes términos: “(Incumplimiento de Contratos). El que habiendo celebrado contratos con el Estado o con las entidades a que se refiere el artículo anterior, no los cumpliere sin justa causa, será sancionado con privación de libertad de tres (3) a ocho (8) años. Si el incumplimiento derivare de culpa del obligado, éste será sancionado con privación de libertad de uno (1) a cuatro (4) años”. (las negrillas fueron agregadas). Entonces, como fácilmente se podrá advertir, las modificaciones que introdujo la Ley 004, no tienen ninguna incidencia en la tipificación del hecho; sin embargo, introduce la variación únicamente en el quantum de la pena, aspecto que permite deducir que la conducta típicamente antijurídica prevista en la norma sustantiva penal no es el resultado de la incorporación de los nuevos tipos penales creados a partir de la promulgación de la referida Ley 004, sino que, su modificación incide únicamente en la pena de la misma figura antijurídica. Ahora bien, del análisis de la imputación formal, se tiene que la representante del Ministerio Público, imputó formalmente a Juvenal Gonzales Fernández por la presunta comisión del delito de “INCUMPLIMIENTO DE CONTRATOS, previsto y sancionado por el Art. 222 del Código Penal todos modificados por la Ley 004, todos en grado de AUTOR” (sic). Por otro lado, a tiempo de precisar el tenor literal de la norma penal, en los fundamentos de la imputación formal señaló: “Incumplimiento de contratos: 'El que habiendo celebrado contratos con el Estado o con las entidades a que se refiere el Artículo anterior, no los cumpliere sin justa causa, será sancionado con reclusión de…' 'Si el incumplimiento derivare de culpa del obligado, éste será sancionado con reclusión de…'” (sic). Entonces, tomando en cuenta el tenor literal de los fundamentos de la imputación formal promovida por la autoridad fiscal antes señalada y, considerando que dicho acto inherente a la labor de la autoridad fiscal tiene carácter provisional en lo concerniente a la calificación jurídica de los hechos, es factible concluir que, mientras persista dicha provisionalidad no existe la vulneración de los derechos invocados por el accionante; al entender que, la imputación formal no es un acto procesal por el cual se impone una sanción o una pena contra el imputado, al contrario, debe ser entendido en función a las consideraciones del Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia

Constitucional Plurinacional. Con relación a lo aseverado por el accionante, en sentido que se calificó un hecho producido en la gestión 2008 con una figura típica y antijurídica establecida en la gestión 2010, se debe precisar que la conducta típica de incumplimiento de contrato no es de reciente creación dentro de la estructura normativa penal, puesto que, dicha figura penal existía al momento de producirse los hechos; entonces, la modificación radica únicamente en el quantum de la pena y, al ser la imputación un acto que precisamente no impone sanciones, no se advierte la aplicación material del art. 222 del CP, por cuanto no existe la consumación de las medidas o sanciones insertas en la modificación de la referida norma sustantiva penal. Debe aclararse que si bien la imputación formal conlleva a la imposición de medidas cautelares, entre ellas, si corresponde y procede, la detención preventiva y, bajo ese entendido, podría sostenerse que al aplicar dicha medida cautelar sobre la base del tipo penal agravado podría vulnerarse el principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable; empero, en el caso analizado esto no es evidente, pues el quantum de la pena -aún aplicándose la figura penal sin las modificaciones-, permite la imposición de medidas cautelares, entre ellas la detención preventiva, conforme se tiene de la interpretación a contrario sensu del art. 232 del CPP. En mérito a lo anotado, se concluye que mientras no exista una real aplicación desfavorable de la Ley 004, que agrava la pena del delito de incumplimiento de contrato, no existe lesión al principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable, por cuanto el proceso penal se encuentra en una etapa con una calificación meramente provisional, susceptible a mutaciones según sea el resultado de la investigación durante la vigencia de la etapa preparatoria. No obstante de las consideraciones antes señaladas y, en resguardo de los derechos y garantías constitucionales del imputado, se debe dejar establecido que, de producirse en cualquier momento la aplicación desfavorable de la Ley 004, que agrava la pena para el delito previsto en el art. 222 del CP, el accionante está legitimado para acudir a la justicia constitucional, demandado la vulneración de sus derechos. Por todo lo expuesto, el Tribunal de garantías al denegar la tutela impetrada, efectuó una adecuada compulsa de los antecedentes del caso y la jurisprudencia aplicable al efecto.

POR TANTO El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 03/2013 de 14 de febrero, cursante de fs. 115 a 118 vta., pronunciada por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada. Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional. Fdo. Tata Gualberto Cusi Mamani MAGISTRADO Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga MAGISTRADA