DICTAMEN N.º 156/2013, de 7 de mayo.* Expediente relativo a resolución del contrato de la obra que tiene por objeto las “Obras de construcción del nuevo C, en la localidad de Ciruelos (Toledo). Resulta de los ANTECEDENTES Primero. Contrato administrativo.- Con fecha 30 de julio de 2010 se suscribió el contrato de obras entre la Consejería de Educación y Ciencia y la empresa M, cuyo objeto era las obras de construcción del nuevo C, por importe de 2.821.848,94 euros, y un plazo de ejecución de 6 meses, constituyendo el constructor una garantía definitiva por importe de 119.569,87 euros, según la adjudicación efectuada por la Consejería el día 27 de julio del mismo año. Segundo. Suspensión temporal de las obras.- A petición del contratista, motivado por impago de algunas certificaciones de obra, la Secretaria General de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes, mediante resolución de 17 de octubre de 2011, acordó “Aceptar la suspensión solicitada del contrato de referencia en tanto en cuanto persistan las circunstancias que la han provocado, conforme a lo previsto en el artículo 200.5 de la Ley de Contratos del Sector Público”. En dicha resolución se añadía que con el fin de evitar la destrucción o deterioro de lo construido “y como quiera que el contratista deberá mantener los medios auxiliares que se encuentren implantados en la obra, la suspensión autorizada no incluye la suspensión de las medidas de custodia y vigilancia de lo construido por el contratista”. Con anterioridad, según dice la Jefa del Servicio de Proyectos de la Unidad Técnica en su informe de 18 de febrero de 2013, el día 11 de octubre de 2011, la Consejería de Educación, Cultura y Deportes, requirió a la empresa adjudicataria “la retirada de los equipos, maquinaria e instalaciones paralizados en la obra, quedando exceptuados los que sean imprescindibles para llevar a cabo las labores de conservación y policía de las obras, en el plazo de una semana desde la recepción de dicho escrito y, en cualquier caso, antes del día 20 de octubre de 2011”, fecha, esta última, inmediatamente anterior al acta de suspensión temporal total de la obra, la cual tuvo lugar el día 21 de octubre de ese año. Tercero. Solicitud de resolución contractual.- El día 19 de octubre de 2012, D. S, actuando en nombre y representación de M, presentó un escrito en la Consejería en el solicitaba la resolución del contrato, dado que la obra llevaba suspendida más de 8 meses, fundándose para ello en la causa de resolución prevista en el artículo 220.c) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP). En dicho escrito también solicitaba una indemnización correspondiente al 6 por 100 del precio de las obras dejadas de realizar, así como de todos los daños y perjuicios causados desde el 21 de octubre de 2011, por así reconocerlo el artículo 203 de la LCSP. Cuarto. Acuerdo de iniciación del procedimiento de resolución contractual.- Con fecha 25 de enero de 2013, la Secretaria General de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes dictó el siguiente acuerdo: “1º.- Incoar expediente de resolución del contrato suscrito el 30 de julio de 2010 con M, para las Obras de construcción del nuevo C […] con los efectos previstos en los fundamentos Quinto y Sexto de este acuerdo de inicio”. 2º.- Abrir un plazo de audiencia de DIEZ DÍAS naturales, a fin de que el contratista manifieste lo que considere oportuno a su derecho, así como la proposición de prueba, en su caso y la puesta de manifiesto del expediente. Asimismo, se les comunica que, de acuerdo con lo que establece el artículo 80 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en relación con el artículo 203.2 de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público (aplicable de conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria 1 del RDL 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el TRLCSP), disponen de un plazo probatorio de DIEZ DÍAS naturales a fin de que cuantifiquen y justifiquen los daños y perjuicios soportados por la empresa durante la suspensión de las obras aportando, en su caso, original o copia debidamente autenticada de la documentación justificativa de los mismos. 3º.- Nombrar Instructor del expediente de resolución de contrato a D. E, Coordinador de Contratación”. En los fundamentos jurídicos quinto y sexto se dice lo siguiente: “QUINTO.- El artículo 222.4 de la Ley de Contratos establece que: 'En caso de desistimiento o suspensión de las obras iniciadas por plazo superior a ocho meses, el contratista tendrá derecho al 6 % del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, entendiéndose por obras dejadas de realizar las que resulten de la diferencia entre las reflejadas en el contrato primitivo y sus modificaciones y las que hasta la fecha de notificación de la suspensión se hubieran ejecutado. Para efectuar el cálculo de la cuantía por la resolución del contrato derivada de la suspensión de las obras, el artículo 171.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas, aprobado por Real Decreto 1.098/2001, de 12 de octubre, expone: A los efectos de la aplicación del 6 por 100 del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, se tomará como precio del contrato el presupuesto de ejecución material con deducción de la baja de licitación en su caso. Así, se ha efectuado la valoración desarrollada en el informe técnico de *

Ponente: Emilio Sanz Sánchez 1

17 de enero expuesto en el Antecedente Cuarto. Esta cantidad supone el precio de ejecución material con deducción de la baja efectuada por la contratista y, en consecuencia, el importe de la indemnización es de 86.990,38 euros. SEXTO.- Respecto al necesario pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía constituida según el art. 208.4 de la citada Ley de Contratos, teniendo en cuenta que no existe causa imputable al contratista, no procede su incautación. Por lo que procede autorizar la cancelación del depósito efectuado como garantía definitiva, por importe de 119.569,87 €., que acreditó mediante resguardo número: 8022450116511”. Quinto. Trámite de audiencia.- Conferido el trámite de audiencia al contratista, su representante presentó un escrito de valoración de daños y perjuicios, en el que incluía gastos por la suspensión temporal de la obra y gastos por la rescisión, que ascienden a 361.143,41 euros. Entre los gastos por la suspensión temporal de la obra relacionaba los siguientes: Gastos de despido de personal: 33.700 euros, correspondiente a la indemnización de despido de los trabajadores L (Encargado) y F (Jefe Obra). Devolución de vehículos de renting: 2.832,21 euros, correspondientes a la penalización por la devolución anticipada de los vehículos utilizados por los trabajadores despedidos. Personal de mantenimiento y vigilancia de la obra: 11.342,90 euros. Coste de amortización de cuatro casetas de su propiedad que había instaladas en la obra: 2.800 euros. Coste de amortización de la grúa de su propiedad: 9.195,49 euros. Gastos directos de obra referentes a los seguros de crédito y caución y seguro de la obra: 4.142,11 euros. Gastos de administración 92.751,45 euros. Como gastos derivados de la rescisión de la obra, señala: Indemnizaciones por suspensión y desistimiento de las obras: 86.990,38 euros, correspondiente al 6 por 100 de las obras dejadas de realizar. Licencia de obras: 42.514,11 euros, que se corresponden al 72,15 por 100 de los 58.924,62 euros abonados por la licencia de obras, dado que dicho porcentaje es el de la obra que está pendiente de ejecutar. Liquidación de la obra: 49.351 euros. Alquiler de casetas durante cuatro meses: 933,28 euros. Ingeniería: 3.300 euros. Instalación eléctrica: 5.108,53 euros. Otros gastos, tales como instalación de grúa 16.731,17 euros, correspondientes al 72,15 por 100 del importe total. Adjunta al escrito la documentación en la que fundamenta la valoración de daños y perjuicios. Sexto. Informe técnico de valoración de daños.- Con fecha 18 de febrero de 2013, la Jefa del Servicio de Proyectos de la Unidad Técnica emite un informe en el que se contienen los siguientes criterios de valoración respecto de cada uno de los conceptos indemnizatorios incluidos en el escrito del contratista: A.- Gastos de suspensión temporal total de la obra: “a) Gastos de despido de personal: En cuanto a la indemnización solicitada por el despido del jefe de obra: no se estima, puesto que la misma responde, de acuerdo con la documentación facilitada, a un despido disciplinario como sanción aplicable a "Faltas repetidas de puntualidad al trabajo”. En cuanto a la indemnización solicitada por el despido del encargado de la obra: no se estima, puesto que en la documentación aportada, la cantidad reclamada de 7.700 euros engloba los siguientes conceptos: nóminas atrasadas, nómina del mes en curso, paga extraordinaria, indemnización por despido, saldo y finiquito, así como horas extras, gastos varios u otros conceptos salariales o extrasalariales, no estando acreditado qué parte corresponde a la Indemnización por despido. b) Devolución vehículos en renting: no se estima, puesto que en la documentación aportada no se acredita que dichos vehículos estén adscritos de forma directa y exclusiva a la obra. A su vez, el importe reclamado corresponde a la penalización impuesta a la empresa constructora por incumplimiento de contrato con un tercero, por lo que se estima improcedente imputar dicho importe a la Consejería de Educación, Cultura y Deportes.

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c) Personal de mantenimiento: no se estima, puesto que no se aporta documentación justificativa de la relación laboral con ninguna de las personas que según indican, realizaban el mantenimiento (peón, oficial y jefe de obra), ni del número de horas dedicadas para llevar a cabo dichas labores. d) Coste de casetas: no se estima, puesto que no se aporta ninguna documentación que justifique la identificación y precio de adquisición de dichas casetas, fecha de compra y su correspondiente periodo de amortización. e) Coste de la grúa-torre: no se estima, puesto que no se aporta ninguna documentación que justifique la identificación y precio de adquisición, fecha de compra y su correspondiente periodo de amortización. f) Gastos directos de obra: desglosados en seguro de caución y seguro de obra. Respecto al seguro de caución, se estima la cantidad reclamada de 1.197,49 euros recogida en el certificado de fecha 7 de febrero de 2013 de la compañía K. En cuanto al seguro de construcción de la obra, se estima la cantidad reclamada de 2.944,62 euros recogida en el contrato aportado de fecha 11 de abril de 2011 con la compañía W. Por todo ello, la cantidad total estimada asciende a 4.142,11 euros. g) Gastos de Administración: no se estiman, puesto que, según criterio de la Unidad Técnica, se encontraban computados dentro de la indemnización correspondiente al 6% de la obra dejada de ejecutar”. B.- Gastos de rescisión de la obra: “a) Indemnización por suspensión y desistimiento de las obras: se estima procedente y así se ha reflejado en el acuerdo de inicio de resolución del contrato de la obra, ascendiendo la cantidad reconocida a 86.990,38 euros. b) Licencia de obras: no se estima, ya que, de acuerdo a lo establecido en el punto 12.2.1. del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rige el contrato de la obra: El contratista está obligada a gestionar el otorgamiento de cuantas licencias y autorizaciones municipales y de cualquier otro organismo público sean necesarias para la iniciación y ejecución de las obras y entrega al uso o servicio de las mismas. […] c) Liquidación de la obra: hasta la fecha del presente informe, la empresa adjudicataria, no ha aportado el documento de liquidación de las obras […] dicho concepto tiene una tramitación independiente, el importe de liquidación queda excluido del presente documento. d) Alquiler de casetas: no se estima, puesto que no se aporta ninguna documentación que justifique la identificación y precio de adquisición de dichas casetas, fecha de compra y su correspondiente periodo de amortización. e) Ingeniería: no se estima, ya que se entiende que dichos trabajos, se encuentran recogidos proporcionalmente en cada uno de los precios descompuestos que recoge el Proyecto de Ejecución […]. f) Instalación eléctrica: no se estima, puesto que dichos gastos se encuentran incluidos en el porcentaje de costes indirectos que contempla cada precio descompuesto de la obra […]. g) Otros gastos de obra: dentro del apartado descrito como "gastos de instalación de la grúa" desglosado en el Anexo X, se reclama el 72,15 % de cada una de las siguientes facturas”. - Factura de T de fecha 11 de mayo de 2011 por valor de 6.200 euros. - Factura R de fecha 1 de septiembre de 2010 relativa a un cartel de obra, poste, portes ventas y tornillería por valor de 919,28 euros. - Factura N de fecha 22 de diciembre de 2011 relativa a alquiler, montaje y desmontaje de Septiembre de 2010 por valor de 2.810 euros. - Factura H de fecha 10 de octubre de 2010 relativa a 71 m3 de hormigón armado y 40 m3 de hormigón en masa por valor de 4.582 euros. - Factura G de fecha 29 de septiembre de 2010 referente al montaje, instalación y transporte de la grúa por valor de 2.810 euros. - Factura G de fecha 20 de septiembre de 2010 relativa a la carga del tramo de empotramiento y transporte de la grúa para instalarla por valor de 1.650 euros. Ninguna de ellas es estimada, ya que dichos gastos, se encuentran incluidos en el porcentaje de costes indirectos que contempla cada precio descompuesto de la obra. - Factura B de fecha 10 de agosto de 2012 relativa a trabajos de desbroce fuera de presupuesto por valor de 2.550 euros. No se estima, puesto que la documentación aportada no justifica la ubicación y la motivación de dichos trabajos. - Factura D de fecha 30 de noviembre de 2011 de la que se reclama el gasto correspondiente a transporte y carga con autogrúa con material de Lahoz Soto. No se estima, ya que la documentación aportada no justifica ni la tipología ni la cuantía del material trasladado. Como conclusión expone la siguiente: 3

“De acuerdo con los gastos reconocidos por esta Unidad Técnica y, habiendo excluido los gastos imputables a la liquidación de las obras que deberá tener su tramitación independiente, la valoración resultante es la siguiente: Concepto

Importe reclamado y reconocido.

Gastos Directos de obra: seguros de obra y caución 4.142,11 euros. Indemnización por suspensión y desistimiento 86.990,38 euros. TOTAL

91.132.49 euros”.

Séptimo. Documento de liquidación final de la obra y anexo al anterior informe técnico.- Con fecha 23 de febrero de 2013, el Jefe de Sección de la Unidad Técnica emite un informe de supervisión y liquidación de la obra, en el que dice que a resultas de la suspensión temporal total de la obra de 21 de octubre de 2011 y visto el documento de liquidación redactado por el arquitecto, resulta una liquidación positiva de 50.606,08 euros, cuyo detalle se refleja en el cuadro que adjunta. Como consecuencia de este documento, la Jefa de Servicio de Proyectos de la Unidad Técnica emitió un anexo a su anterior informe en el que se modifica el importe de la indemnización que le corresponde percibir al contratista como consecuencia de la liquidación de obras efectuada al existir un mayor porcentaje de ejecución. Por todo ello estima que el contratista tiene derecho a percibir 130.847,14 euros, por los siguientes conceptos: Gastos directos de obra: seguros de obra y caución: 4.142,11 euros. Indemnización por suspensión y desistimiento: 84.881,65 euros. Liquidación de la obra: 41.823,21 euros. Octavo. Nuevo trámite de audiencia y alegaciones del contratista.- Conferido un nuevo trámite de audiencia por plazo de 5 días a la empresa, su representante presentó otro escrito de alegaciones en el que después de manifestar que es compatible la indemnización por suspensión de la obra con la correspondiente al perjuicio económico que se causa por la resolución del contrato por causas ajenas al contratista, expone los criterios que a su juicio deben ser tenidos en cuenta en la valoración de los daños y perjuicios que ha tenido su representada. Según el alegante, los costes indirectos, “junto al coste directo, determinan la valoración de los precios unitarios que figuran en el presupuesto con un porcentaje del coste directo que varía según el tipo de obra. Pero cuando se trata de indemnizar la jurisprudencia ha exigido que se acrediten los efectivamente soportados durante el tiempo de la suspensión de la obra y que, ante la ausencia de ingresos por certificaciones, no se hayan podido amortizar”. Tras ello manifiesta lo siguiente: A) Costes no debidos como consecuencia de la suspensión de la obra. 1.- Personal técnico de obra. “Según el artículo 130 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RCAP), es coste indirecto el del personal técnico «adscrito exclusivamente a la obra», como es el jefe de obra también llamado delegado del contratista en la cláusula 6 del Pliego de las administrativas generales para la contratación de obras del Estado (PCAG) y cuya designación, según la misma cláusula, debe comunicarse al director de la obra. En esta obra su director tiene pleno conocimiento de que fue D. F el jefe de obra de "M" y que nunca fue relevado de ese cargo mientras duró la suspensión, remitiéndonos al testimonio que puede prestar el director de la obra y al Libro de Órdenes y Asistencias […] Por consiguiente, su coste debe ser resarcido, por un importe de 10.560,64 euros, que resultan de sumar su nómina en los meses de la suspensión, y de la que se acompañan los correspondientes ejemplares, como Anexo XI. [ ] También tiene la consideración de personal técnico, el encargado D. L, cuya adscripción a la obra se prueba de la misma forma que se acaba de indicar, y cuyo coste durante la suspensión ascendió a 9.465,70 euros, como se acredita con sus correspondientes nóminas que se unen a este escrito como Anexo XII. 2.- Instalaciones de obra. “También se incluyen entre los costes indirectos, según el citado artículo 130 RCAP, “los gastos de instalación de oficinas a pie de obra”, por lo que se ha valorado el coste de las cuatro casetas que la empresa instaló en la obra”, remitiéndose en cuanto al sistema de valoración a lo manifestado en su anterior escrito. Análogo razonamiento efectúa respecto de la instalación de la grúa torre. 3.- Indemnizaciones de gastos generales. Dice el alegante que “Los gastos generales o de estructura también se cubren con el precio que paga la Administración como lo demuestra que deben figurar con un porcentaje sobre el presupuesto de ejecución material”, por lo que al haber quedado suspendida la obra y no poder amortizarse “tienen la consideración de daño emergente y no de lucro cesante”, lo que supone, a su juicio, que no están comprendidos en el 6 por 100 de la obra dejada de ejecutar. Como elemento probatorio adjunta un estudio de una empresa especializada. 4

B) Gastos derivados de la resolución del contrato. Muestra su conformidad con la cantidad de 84.881,65 euros que le corresponden en concepto de beneficio industrial -6 por 100 de la obra pendiente de ejecutar-, pero alega que también son perjuicios derivados directamente de la resolución del contrato los siguientes: 1.- Despido del personal. Dice que para evitar mayores costes despidió al Jefe de obra y el encargado, el cual supuso una indemnización de 24.240,61 y 6.136,21 euros, respectivamente, adjuntando como acreditación las nóminas del mes de febrero de 2012. 2. Personal de mantenimiento. Mantiene la reclamación de 11.342,90 euros, remitiéndose a la prueba que se debe solicitar al director de la obra de cumplimiento de conservación de la obra. 3. Coste de devolución de vehículos renting. También se mantiene la reclamación de 2.831,21 euros, remitiéndose asimismo a la prueba que debe pedirse al director de la obra sobre la utilización de dichos vehículos. Dice que dicha suma se corresponde a la penalización por extinción anticipada del contrato suscrito. 4. Costes del aval y del seguro de construcción. El reclamante manifiesta que por estos conceptos el Informe del Servicio de Proyectos reconoce 1.197,49 y 2.994,62 euros, pero que dicha cifra es provisional, pues la fecha de la emisión de las primas es de 12 de julio de 2013. 5. Gastos para la obra que quedan sin amortizar a consecuencia de la resolución del contrato. Al respecto alega que “En el artículo 171 RCAP se reconoce el derecho del contratista en caso de resolución del contrato por suspensión de la obra a que se le pague la obra efectivamente realizada y a tales efectos se comprenden “no sólo la que pueda ser objeto de certificación por unidades de obra terminadas, sino también las accesorias llevadas a cabo por el contratista y cuyo coste forme parte del coste indirecto a que se refiere el artículo 130.3 de este Reglamento, así como también los acopios a pie de obra”, indicando el representante de la empresa que entre estos gastos indirectos se encuentra la licencia municipal de obra, el coste de ingeniería, instalación provisional de electricidad para la obra y otros gastos, por los que debe ser indemnizado según un porcentaje del 72,15 por 100 de lo abonado en su día por el contratista, dado que dicho porcentaje es el que se corresponde con la obra no realizada. Finalmente, da su conformidad a la cantidad de 41.823,21 euros se determina por la Administración en concepto de liquidación de la obra, y a la devolución de la garantía, si bien dice que se deben reconocer 1.197,49 euros, en concepto de mayores costes por el retraso en la recepción y liquidación de la obra. Noveno. Informe jurídico.- El día 7 de marzo de 2013, el Coordinador de Asuntos Jurídicos de la Consejería de Educción, Cultura y Deportes emitió un informe en el que considera que concurre la causa de resolución invocada, mostrando su conformidad con la cantidad de 84.881,65 euros que, como indemnización, figura en el informe de la Jefa de Servicio de Proyectos, de 18 de febrero de 2013. Décimo. Propuesta de resolución.- Con fecha 7 de marzo de 2013, el instructor del procedimiento efectúa una propuesta de resolución en la que, después de reflejar los antecedentes y fundamentos jurídicos que estima de aplicación, propone a la Secretaria General la adopción del siguiente acuerdo: “1°.- Resolver el contrato de obras suscrito con la empresa "M" que tiene por objeto la Obras de construcción del nuevo C; Expte.: SG 21/10. 2º.- Reconocer la liquidación de las obras en el presente contrato, de conformidad con lo que establece el artículo 222.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en la cuantía de 41.823,38 euros que se verán incrementados con el IVA vigente. 3°.- Indemnizar al contratista con la cuantía de 84.881,65 euros, correspondiente al 6 % del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, de acuerdo con lo establecido en el artículo 222.4 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. 4°.- Indemnizar al contratista con la cuantía de 4.142,11 euros, correspondiente a la suspensión temporal total de las obras, de acuerdo con lo que dispone el artículo 203.2 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. 5°.- Autorizar la cancelación del depósito efectuado como garantía definitiva, por M, por importe de 119.569,87 euros, en la Caja de Depósitos de los Servicios Periféricos de la Consejería Hacienda”. Undécimo. Suspensión del procedimiento.- Mediante resolución de 11 de marzo de 2013 de la Secretaria General de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes, se acordó la suspensión del plazo para resolver y notificar la resolución al contratista y se ordenó que se comunicase dicha resolución al contratista. 5

Duodécimo. Acuerdo Consejo Consultivo y levantamiento de la suspensión.- El Pleno del Consejo Consultivo, en la sesión celebrada el día 20 de marzo de 2013 acordó devolver el expediente a la Consejería consultante al objeto de que el instructor adoptase una resolución expresa sobre las pruebas solicitadas por el contratista y efectuase la propuesta de resolución teniendo en cuenta todas las actuaciones que constan en el expediente. Recibido en anterior acuerdo por la Consejería de Educación, su Secretaria General, mediante resolución de 26 de marzo de 2013 acordó el levantamiento de la suspensión del procedimiento que había sido decretado. Decimotercero. Práctica de la prueba.- Al objeto de practicar la prueba solicitada por el contratista en su segundo escrito de alegaciones, de 5 de marzo de 2013, el instructor requirió testimonio del Director facultativo de la obra sobre si el Jefe de obra D. F y el Encargado de la misma D. L, fueron relevados de sus cargos mientras duró la suspensión y si dicho personal siguió vinculado a la obra a pesar de la suspensión de la misma. En respuesta a dicho requerimiento, el Director facultativo de la obra remitió un escrito al instructor en el que manifestaba que “No estoy al tanto, no lo he estado, de la situación laboral de las personas que nombráis en vuestra solicitud”. Decimocuarto. Nuevo trámite de audiencia.- Celebrada la prueba solicitada por el contratista, el instructor, mediante escrito de 27 de marzo de 2013, le confiere un nuevo trámite de audiencia, a cuyo efecto le traslada lo manifestado por el Director facultativo de la obra y, al mismo tiempo, le comunica que en el Libro de Órdenes y Asistencias no consta el despido del personal, todo ello a los efectos de que efectúe las alegaciones y presente la documentación que convenga a sus intereses. Dentro del plazo conferido para ello, el representante de la empresa contratista presentó un nuevo escrito de alegaciones en el que se reafirma en que tanto del Jefe de obra como el Encargado de la misma siguieron prestando servicios en la empresa y estaban disponibles para cuando fuese necesario respecto de la obra suspendida, tanto respecto de las indicaciones que le pudiera dar la dirección facultativa como su empresa. Al escrito adjunta una declaración de D. F en la que manifestó que estuvo vinculado laboralmente con M durante el periodo comprendido entre el 21 de octubre de 2011 y el 17 de febrero de 2012, en calidad de Jefe de Obra para la Construcción de C, realizando funciones propias de su oficio, tales como mediciones, certificaciones, seguimiento de documentación y personal y trabajos de mantenimiento. Posteriormente, el instructor, a través de la empresa constructora, requirió la comparecencia del Sr. F. En respuesta a este requerimiento, el representante de la empresa constructora remitió un nuevo escrito en el que manifestaba que ya se había aportado el testimonio del requerido a comparencia. Asimismo, adjuntó el testimonio de D. L, en el que este trabajador declaraba una vinculación laboral similar a la del otro trabajador, realizando durante el tiempo que estuvo suspendida la obra funciones de control de material y subcontratas, seguimiento de documentación, personal y trabajos de mantenimiento. Decimoquinto. Informe jurídico.- Con fecha 18 de abril de 2013, el Coordinador de Asuntos Jurídicos de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes emitió un nuevo informe, según el cual, a juicio del suscribiente continuaba concurriendo la causa de resolución invocada en el inicio del procedimiento de resolución del contrato. Decimosexto. Nueva propuesta de resolución.- El día 18 de abril de 2013, el instructor efectuó una nueva propuesta de resolución, cuya parte dispositiva es igual a la contenida en la propuesta que había efectuado el día 3 de marzo de 2013. En los fundamentos jurídicos de la propuesta añade respecto a la anterior que en la determinación de la indemnización por los daños alegados por el contratista ha de tenerse en cuenta que, según figura en el informe técnico de valoración, la Consejería requirió a la empresa la retirada de los equipos, maquinaria e instalaciones paralizadas en la obra antes del 20 de octubre de 2011, excepto las que fuesen imprescindibles para llevar a cabo las labores de conservación y policía de las obras. Asimismo dice, que en los trámites de audiencia concedidos la empresa no ha aportado los contratos de trabajo de los trabajadores por los que solicita ser indemnizada, aportando únicamente las nóminas de los mismos. Decimoséptimo. Suspensión del procedimiento.- Por resolución de la Secretaria General de la Consejería de 18 de abril de 2013, se acordó la suspensión del plazo de resolución del procedimiento por el tiempo que medie entre la petición del dictamen al Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha y la recepción del mismo. En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión de la documentación complementaria solicitada a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con fecha 22 de abril de 2013. A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes CONSIDERACIONES I Carácter del dictamen.- Conforme a lo referido en los antecedentes, se somete a dictamen del Consejo un expediente instruido por la Consejería de Educación, Cultura y Deportes, por el que se plantea la resolución de un contrato celebrado 6

entre el órgano de contratación competente de dicha Consejería y la empresa M. En aplicación del principio tempus regit actum, el procedimiento que resulta de aplicación en la resolución de los contratos es el correspondiente a la normativa vigente cuando se inicia y, para el examen de la concurrencia de las causas de resolución, ha de tenerse en cuenta las que eran de aplicación en el momento de la adjudicación del contrato. En aplicación de lo anterior, el procedimiento a tener en cuenta es el previsto en Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, en cuyo artículo 211.3.a) dispone que “será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de: [ ] a) [...] resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista”. Por su parte, el artículo 109 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP), establece en su apartado 1.d), como uno de los requisitos con que ha de contar el expediente de resolución del contrato, el dictamen del órgano consultivo si se da la circunstancia de que se formule oposición a la misma por parte del contratista. Los mencionados preceptos deben ser puestos en conexión con el artículo 54.9.c) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, que determina que el Consejo Consultivo deberá ser consultado en los procedimientos tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades que versen sobre resolución de contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista. Teniendo en cuenta los preceptos indicados y considerando que, en el periodo de audiencia concedido al efecto, el adjudicatario se ha opuesto a los efectos derivados de la resolución del contrato suscrito, procede la intervención de este órgano consultivo en el procedimiento con carácter preceptivo. II Examen del procedimiento tramitado.- De manera previa al examen de las cuestiones sustantivas que derivan del expediente sometido a dictamen, se estima preciso realizar el análisis de los requisitos procedimentales necesarios para proceder a la resolución del contrato y comprobar si, en este caso, se ha dado cumplimiento a los mismos. El artículo 224 del TRLCSP remite a las normas de desarrollo de la misma el procedimiento a seguir para la aplicación de las causas de resolución de los contratos. Como quiera que tal procedimiento no ha sido establecido hasta la fecha, no existen dudas sobre la aplicación de las normas de procedimiento contenidas en el RGLCAP. La citada norma reglamentaria establece, en su artículo 109, los requisitos que son exigibles en el procedimiento de resolución de los contratos, concretándolos en los siguientes: “a) Audiencia al contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio. [ ] b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía. [ ] c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 41 y 96 de la Ley [referentes a la falta de constitución de la garantía definitiva y demora en el cumplimiento de los plazos, respectivamente]. [ ] d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista”. En la tramitación del procedimiento se ha dado cumplimiento, en lo esencial, a lo establecido en la normativa que le resulta de aplicación, por lo que procede analizar cuantas cuestiones se derivan del mismo. III Presupuestos de la resolución contractual.- Como viene manifestando este Consejo en sus dictámenes, la potestad resolutoria conferida a la Administración en relación con los contratos sometidos al Derecho Administrativo se enmarca dentro del ámbito de las denominadas prerrogativas previstas en la legislación de contratos administrativos, y que en el LCSP se encuentra prevista en el artículo 194, concebidas por la doctrina como privilegios o facultades exorbitantes, cuyo ejercicio no se produce de manera automática sino sólo cuando lo exija el interés público implícito en cada relación contractual, fundándose así en el servicio objetivo a los intereses generales que el artículo 103 de la Constitución proclama de la actuación administrativa. La existencia de estas prerrogativas no es incompatible con la noción de contrato configurada en el ámbito privado, al contemplar el propio Código Civil, en su artículo 1258, que la buena fe, el uso o la ley pueden imponer a las partes contratantes obligaciones que, aun no estando expresamente pactadas, deriven de la naturaleza de su contenido. El sentido y funcionalidad de la resolución contractual encuentra cobertura legal en el Derecho común de obligaciones y contratos, en tanto que, como ha señalado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de marzo de 1989 (RJ 2234), “los contratos administrativos no son sino una figura especial, con modulaciones características impuestas por su vinculación al cumplimiento de los intereses públicos de la institución contractual, siéndoles de aplicación en definitiva, salvando esas peculiaridades y características, las normas y principios de la dogmática del negocio jurídico, entre los que se encuentra la figura de la resolución contractual para el caso de su incumplimiento en las obligaciones recíprocas (artículo 1.124 del Código Civil y preceptos concordantes) y la institución del resarcimiento de daños y perjuicios a favor del acreedor, que 7

no es sino una manifestación del principio del Derecho de obligaciones de que el deudor debe reparar las consecuencias nocivas producidas por causa de su incumplimiento culpable (artículo 1.101 del Código Civil)”. El ejercicio de esta potestad se encuentra reglado desde el punto de vista formal y material, de tal forma que sólo puede ser ejercida “siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta Ley se establezca” (artículo 207.1 de la LCSP) y cuando concurran las causas definidas en la Ley. La LCSP contempla, en sus artículos 206 a 208, una regulación general de las causas por las que puede operar la prerrogativa resolutoria, estableciendo otra específica para cada tipo de contratos, recogiéndose en concreto la aplicable al contrato de obras en los artículos 220 a 222. Dentro de las citadas causas distingue la Ley aquéllas que determinan siempre y de manera obligatoria la resolución del contrato, en tanto que su mera concurrencia implica una vulneración del interés público inherente a la contratación administrativa y aquellas otras cuya concurrencia faculta a la parte a la que no sea imputable la circunstancia que diera lugar a la misma a instar la resolución, si bien dicha declaración siempre corresponde a la Administración, pudiendo el particular que no esté conforme con la decisión adoptada interponer recurso contra la misma. La resolución de los contratos administrativos trae como consecuencia una serie de efectos, los cuales dependen de la causa en la que se haya fundado la resolución, efectos que están contemplados en los artículos 208 y 223 de la LSCP. En todo caso, es de señalar que en la resolución de los contratos resulta exigible un motivo de interés público que lo justifique. A ello se refirió este Consejo en su dictamen 86/2005, de 15 de junio, al expresar que, en “el ámbito de los contratos administrativos, presidido por el principio de inalterabilidad del fin de interés público, la Administración dispone de una serie de prerrogativas que introducen importantes diferencias respecto de las reglas comunes de la contratación civil. No obstante lo indicado, y pese a la posición de desigualdad de las partes -desigualdad justificada siempre por razón del interés público- y a la existencia de importantes prerrogativas y potestades administrativas unilaterales que sujetan y vinculan al contratista, la propia legislación de contratos establece limitaciones al ejercicio por la Administración de las potestades que en este ámbito se le otorgan”. En esta misma línea, la doctrina elaborada en este ámbito por el Consejo de Estado expuesta en su dictamen n.º 3.895/1996 argumenta la inviabilidad de resoluciones de contratos en los casos en los que no existe una justificación objetiva suficiente para proceder a la misma. Asimismo, en la Memoria del Consejo de Estado del año 1986, éste señaló “que la convicción positiva de la Administración contratante acerca de que el mantenimiento del vínculo contractual resulta innecesario o inconveniente ha de asentarse en una rigurosa valoración del interés público o de las circunstancias excepcionales que puedan concurrir”. IV Concurrencia de la causa de resolución invocada.- Conforme ya se ha indicado en la primera consideración, la normativa a tener en cuenta en el análisis de la concurrencia de la causa de resolución del contrato es la vigente a la fecha de su adjudicación -27 de julio de 2010-, por lo que al presente supuesto le es de aplicación lo establecido en la Ley 30/2007, de 30 de octubre (LCSP). Tanto en el acuerdo de inicio del expediente como en la propuesta de resolución se dice que la causa en la que se fundamenta la resolución del contrato de obras suscrito entre la Administración y M es la prevista en la letra c) del artículo 220 de la LCSP, consistente en “el desistimiento o la suspensión de las obras por un plazo superior a ocho meses acordada por la Administración”, porque las obras permanecieron en suspenso desde el día 21 de octubre de 2011 hasta la fecha actual, lo que suponía más de un año de paralización de las obras por causas ajenas a la constructora. En el comentario a la causa c) del artículo 220 de la LCSP efectuado, en el Tomo III de la obra “Comentarios a la legislación de contratación pública” coordinada por Q, se entiende que la resolución del contrato de obras con fundamento en la suspensión de su ejecución, ya iniciada, “exige acuerdo administrativo de suspensión y que la paralización se prolongue por un plazo superior a ocho meses”. Respecto a la necesidad de que exista un acuerdo formal de la Administración suspendiendo la ejecución de las obras, el Consejo de Estado recomendó en su Memoria de 1990 que “el buen orden en el actuar Administrativo exige y la evitación de incidencias conflictivas demanda que, cuando concurran circunstancias razonablemente obstativas de una regular ejecución de las obras, se produzca efectivamente el acuerdo administrativo ordenando su suspensión […]”. En el supuesto examinado concurren todos los requisitos detallados para que pueda aplicarse la causa de resolución establecida en el apartado c) del artículo 220 de la LCSP, puesto que existe un acuerdo de suspensión total de las obras adoptado por la Secretaría General de la Consejería competente en fecha 17 de octubre de 2011, sin que tal suspensión haya sido levantada hasta la fecha, por lo que las obras se encuentran paralizadas desde hace más de un año. En consecuencia, procede acordar la resolución del contrato instada por la entidad contratista al amparo de dicho precepto. V Efectos de la resolución contractual.- El artículo 222 de la LCSP determina los efectos de la resolución de los contratos de obra, estableciendo en su apartado 1, que es de aplicación general a todas las causas de resolución, que “La 8

resolución del contrato dará lugar a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista”. La liquidación a la que se refiere este precepto ya ha sido efectuada según se acredita en el informe del Jefe de Sección de Unidad Técnica, proponiéndose por la Administración el abono de 41.823,38 euros a favor del contratista en concepto de liquidación de la obra. El contratista ha mostrado su conformidad con dicha propuesta, a la cual este Consejo también expresa su conformidad, al estar justificada documentalmente. Asimismo, el referido artículo 222 dice en su apartado 3 que “en caso de desistimiento o suspensión de las obras iniciadas por plazo superior a ocho meses, el contratista tendrá derecho al 6 por 100 del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, entendiéndose por obras dejadas de realizar las que resulten de la diferencia entre las reflejadas en el contrato primitivo y sus modificaciones y las que hasta la fecha de notificación de la suspensión se hubieran ejecutado”. El artículo 171.1 del RGLCAP define lo que debe considerarse como obra efectivamente realizada, estableciendo que “se considerará obra efectivamente realizada a tales efectos no sólo lo que pueda ser objeto de certificación por unidades de obra terminadas, sino también las accesorias llevadas a cabo por el contratista y cuyo importe forma parte del coste indirecto al que se refiere el artículo 130.3 de este Reglamento, así como también los acopios situados a pie de obra [ ] A los efectos de la aplicación del 6 por ciento del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial se tomará como precio del contrato el presupuesto de ejecución material con deducción de la baja de licitación en su caso”. El artículo 130 del RGLCAP, que se refiere a la forma de calcular los precios de las distintas unidades de obra, detalla en su apartado 2 los que se consideran costes directos, entre los que incluye “a) La mano de obra que interviene directamente en la ejecución de la unidad de obra. [ ] b) Los materiales, a los precios resultantes a pie de obra. […] c) Los gastos de personal, combustible, energía, etc. que tengan lugar por el accionamiento o funcionamiento de la maquinaria e instalaciones utilizadas en la ejecución de la unidad de obra. [ ] d) Los gastos de amortización y conservación de la maquinaria e instalaciones anteriormente citadas”. A su vez, en el apartado 3 relaciona los costes que deben considerarse como indirectos a efectos de ser incluidos en dicho cálculo, enumerando los “gastos de instalación de oficinas a pie de obra, comunicaciones, edificación de almacenes, talleres, pabellones temporales para obreros, laboratorio, etc., los de personal técnico y administrativo adscrito exclusivamente a la obra y los imprevistos”. Y en su apartado primero excluye en la determinación, tanto de los costes directos como indirectos, “el importe del IVA que pueda gravar las entregas o prestaciones de servicios realizados”. Por su parte, el artículo 131 del repetido Reglamento define lo que ha de entenderse por “presupuesto de ejecución material” y “presupuesto base de licitación”, estando compuesto éste último por el presupuesto de ejecución material (“resultado obtenido por la suma de los productos del número de cada unidad de obra por su precio unitario y de las partidas alzadas”), más diversos conceptos establecidos en dicho precepto, tales como los gastos generales de la empresa -del 13 al 17 por 100-, gastos financieros, cargas fiscales excluido el IVA, tasas de la Administración legalmente establecidas y demás derivados de las obligaciones del contrato, así como el 6 por 100 en concepto de beneficio industrial del contratista. Aunque han existido pronunciamientos a favor de que en caso de resolución por suspensión de las obras durante más de ochos meses acordada por la Administración, la indemnización se limitaba al 6 por 100 al que literalmente se refiere el artículo 222.c), ya el Tribunal Supremo en su Sentencia de 30 de diciembre de 1983 (Arz. RJ 1983,6843), dijo que “lo correcto es que se aplique el principio carismático del equilibrio, por ello, en el caso que nos ocupa hay que partir de la compatibilización del lucro cesante y el daño emergente, pues, en los casos de resolución, la parte a la que es imputable debe indemnizar, sin lugar a dudas, el daño emergente, siquiera el legislador se refiriera, al lucro cesante, exclusivamente, por la dificultad de probar su alcance, cifrándolo en el beneficio industrial, pero sin excluir, obviamente, el daño emergente, sin olvidar que esta matización del lucro cesante también puede obedecer a dejar incólume, desde una perspectiva económica, al contratista, de las consecuencias de un actuar de la Administración, por cuanto, si se suspenden obras, el contratista sufre, cuando menos, el perjuicio derivado del beneficio industrial dejado de percibir, refiriéndose a él el legislador, pero sin excluir el daño emergente”. La anterior doctrina ya hizo que el Consejo de Estado, en su Dictamen 49922, de 18 de marzo de 1987, considera compatibles ambas indemnizaciones fundamentándolo como sigue: “Este Consejo de Estado ha señalado con carácter general y en coincidencia con la doctrina sentada por la STS de 30 de diciembre de 1983 (RJ 1983, 6843) […] que cuando la Administración acuerda en un determinado momento la suspensión definitiva de una obra, produciéndose la inmediata resolución del contrato, difícilmente puede hablarse de un título de resarcimiento a favor del contratista distinto del que resulta del derecho al cobro de las obras ejecutadas y al beneficio industrial de las dejadas de realizar. Pero cuando ocurre que primero se acuerda la suspensión temporal y más adelante ésta se transforma en definitiva y se procede a resolver el contrato, pueden producirse gastos para el contratista -y normalmente así ocurrirá: gastos de conservación y mantenimiento de las obras ejecutadas, y gastos de vigilancia, daños por paralización de maquinaria, no utilización de medios auxiliares u otros muy diversos conceptos- de los que resulta un nuevo y legítimo título para recabar su resarcimiento. Así se ha producido en el presente caso, en el que la obra estuvo suspendida totalmente durante once meses, según se ha reseñado, acordándose al final de este largo periodo la definitiva suspensión del contrato. Los gastos y otros daños que durante ese tiempo se hayan producido al contratista deben ser abonados por la Administración, además de la 9

cantidades que resulten de la liquidación de las obras ejecutadas y la aplicación del beneficio industrias a las dejadas de realizar”. Aunque la doctrina expuesta lo fue con referencia a una legislación que ya ha sido derogada y sustituida por otra, la aplicación de la misma resulta obvia a la luz del contenido de los artículos 203.1 de la LCSP “Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste”, pues si bien este precepto se refiere a la suspensión temporal de los contratos, no ha de olvidarse que en el presente caso, antes de la resolución existió una declaración administrativa de suspensión temporal y total de las obras decretada por la Administración. Es cierto que producida la suspensión temporal el contratista ya pudo instar la indemnización por los daños y perjuicios que ello le suponía, pero el no haberlo hecho antes, no supone que no lo pueda efectuar en el momento de resolución, que es cuando se ha concretado el plazo total de suspensión, pues como ha dicho el Consejo de Estado en números dictámenes, entre los que cabe citar el 918/2012, de 25 de octubre, “los efectos onerosos de la situación -suspensión de las obras- no pueden recaer sobre el contratista si no es imputable a él la causa directa o indirecta de la suspensión”. También se pronuncia en sentido de la compatibilidad entre el lucro cesante y el daño emergente el artículo 208.2, según el cual “El incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato determinará para aquella, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista”. En definitiva, debe admitirse la compatibilidad entre el lucro cesante, que se determina legalmente en el 6 por 100 de las obras dejadas de realizar, y el daño emergente, que viene constituido por los daños y perjuicios que se acrediten en el expediente de resolución, y en este sentido cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2006 (Arz. RJ 2006,2729) que declaró que la indemnización a cargo de la Administración ha de ser por los daños efectivamente acreditados, y no sólo por el denominado beneficio industrial. El Alto Tribunal considera en el fundamento de derecho quinto, in fine, de la citada sentencia, que “por un lado, no se puede apreciar que exista incompatibilidad o contradicción entre las sentencias del Tribunal Supremo que cita y la resolución aquí recurrida, pues si bien es cierto que las sentencias del Tribunal Supremo señalan el 6 % de beneficio industrial como la indemnización procedente, no hay que olvidar que están conformes que la indemnización lo sea por los daños acreditados y que algunas de esas sentencias expresamente refieren que señalan el 6 % al no haberse acreditado los daños producidos y la resolución aquí recurrida estima como probados otros daños, además del beneficio industrial; y por otro, no conviene olvidar que en supuestos similares el Tribunal Supremo se refiere a la reparación integral de los daños acreditados, sentencia 11 de mayo de 1999 (RJ 1999\5029)”. En la propuesta de resolución que obra en el expediente, la cual se fundamenta en los informes de la Jefa de Servicio de Proyectos de la Unidad Técnica, que transcribe en la misma, se propone resolver el contrato, reconociendo la liquidación de obras que obra en el expediente, por importe de 41.823,38 euros; indemnizar al contratista con la cuantía de 84.881,65 euros, correspondientes al 6 por 100 de las obras dejadas de percibir y en 4.142,11 euros correspondiente a la suspensión temporal de las obras, así como autorizar la cancelación del depósito efectuada como garantía definitiva. En las alegaciones efectuadas por el contratista, su representante muestra su conformidad con la liquidación de la obra, con el importe de 84.881,65 euros en el concepto lucro cesante, pero muestra su disconformidad por no serle reconocido el resto de indemnizaciones que a su juicio le corresponden y que se derivan tanto de la resolución del contrato como de la suspensión temporal de las obras. Ninguna objeción cabe hacer respecto a la cuantía de la liquidación y de la indemnización del 6 por 100 por lucro cesante, dado que tanto una como otra se encuentran perfectamente documentadas en el expediente, por lo que procede efectuar un análisis pormenorizado de las indemnizaciones que por el resto de daños y perjuicios solicita el representante de la empresa contratista, diferenciando las indemnizaciones que imputa a la suspensión de la obra y las que imputa a la resolución del contrato en el último escrito de alegaciones: A.- Indemnizaciones vinculadas a la suspensión de la obra. 1.- Personal técnico de obra. Solicita 10.560,64 euros por las nóminas abonadas al Jefe de Obra, D. F, y 9.464,70 euros por las del Encargado, D. L, fundamentando dicha indemnización que este personal estaba adscrito exclusivamente a la obra, como así se puede acreditar mediante testimonio del director de la obra y con el Libro de Órdenes y Asistencias. Aporta como justificante copia de las nóminas de los meses de octubre de 2011 a febrero de 2012 de ambos. De la prueba practicada a instancia de este Consejo, tendente a acreditar lo afirmado por el representante de la empresa contratista, se desprende la falta de fundamentación de esta petición. En el expediente ha quedado acreditado que ambos trabajadores siguieron vinculados contractualmente a la empresa, pero no que estuviesen adscritos de forma exclusiva o parcial a la obra suspendida. El Jefe de obra declara que desde el 21 de octubre de 2011 al 17 de febrero de 2012 estuvo realizando funciones de mediciones, certificaciones, seguimiento de documentación y personal, entre otras, pero estas funciones no se pueden corresponder a una obra que se encuentra suspendida de forma total, aunque sea temporal, por lo que, de haber realizado las mismas, lo ha tenido que ser respecto de otras obras. Lo mismo sucede respecto del Encargado, quien afirma haber realizado funciones de control de material, subcontratas, documentación y personal. En consecuencia, no procede reconocer ninguna indemnización por este concepto. 2.- Instalaciones de obra. Dentro de este concepto incluye los costes indirectos derivados de la amortización de las cuatro casetas y de una grúa torre que son de su propiedad. Solicita 2.800 euros por las casetas y 9.195,49 euros por la grúa 10

torre. El cálculo de la indemnización se efectúa en función del precio de cada caseta -3.500 euros- y de la grúa torre -45.977,43 euros- y el tiempo de amortización, el cual, según dice, es de cinco años. En el informe técnico que obra en el expediente se desestima esta petición por no haberse justificado el precio de las casetas y de la grúa, fecha de compra y su amortización. Como se ha dicho anteriormente, para tener derecho a indemnización por gastos derivados de la suspensión temporal de una obra el contratista tiene que justificarlos de manera efectiva, sin que tenga valor una mera apreciación que no viene avalada en ningún criterio técnico. En el presente supuesto no sólo no se ha justificado que dichas instalaciones continuasen instaladas en la obra, sino que de serlo, ello habría sido en contra del requerimiento efectuado el día 11 de octubre de 2011 por la Consejería para que retirase todos los equipos, maquinaria e instalaciones paralizados en la obra, excepto los que resultasen imprescindibles para llevar a cabo las labores de conservación y policía de las obras. De ello se deriva que el contratista no tiene derecho a ser indemnizado por este concepto. 3. Indemnización de gastos generales. Por el concepto de gastos generales que, a juicio del contratista, no están incluidos dentro del 6 por 100 de indemnización, se solicitan 92.751,45 euros, adjuntando como justificante un informe del auditor D. Z comprensivo de los gastos de administración y estructura de la empresa M, correspondientes al periodo comprendido entre el 21 de septiembre de 2012 hasta 21 de octubre de 2012, los cuales ascienden a 655.168,05 euros. Sobre esta cantidad se aplica el 14 por 100 de la que resultan a 91.723,52 euros. En la propuesta de la Administración se desestima esta cantidad, dado que a juicio de la Unidad Técnica se encontrarían computados dentro del 6 por 100 de la obra dejada de ejecutar. Este Consejo no comparte el criterio de la Administración, pues como dijo el Tribunal Supremo en la sentencia citada, existe una “presunción razonable que la obra del caso, aun paralizada, acarrea consigo ciertos gastos generales”. Sin embargo, como también se añade en dicha sentencia “con igual fuerza a la que emana de dicha presunción, se presenta la obvia circunstancia de que el 16 % que como gastos generales está prevista en el Reglamento General de Contratación, lo es para una obra en trance de ejecución, que no para una obra paralizada, pues en esta última situación los gastos generales a cargo del contratista forzosamente disminuyen”. Es por ello que, como dijo el Consejo de Estado en su dictamen 638/2010, de 2 de junio, los gastos generales “pueden y deben ser indemnizados si se producen, pero ha de acreditarse su realidad, efectividad e importe, sin que sea dable ni presumir su existencia ni determinar su importe mediante un porcentaje del presupuesto de ejecución material”. En el presente supuesto, la efectividad del daño no solo no se acredita, sino que la cantidad solicitada ni siquiera coincide con la que figura en el informe del auditor que se aporta. Por estas razones, al faltar la acreditación de la efectividad del daño, no procede su abono. B. Indemnizaciones derivadas de la resolución del contrato. Dentro de éstas, el contratista incluye las siguientes: 1. El 6 por 100 del beneficio industrial, concepto por el que solicita 84.881,65 euros. Esta cantidad se encuentra acreditada y es reconocida por la Administración, por lo que procede su abono. 2. Despido del personal.- Dice el contratista que la resolución del contrato ha obligado a la empresa a despedir al Jefe de Obra y al Encargado, lo que ha conllevado una indemnización para el primero de 24.240,61 euros y 6.136 euros para el segundo. La Administración se opone al abono de la indemnización del Jefe de Obra, toda vez que se trata de un despido disciplinario, y respecto de Encargado, porque la cantidad solicitada también engloba otros conceptos. En la documentación aportada por el contratista se evidencia que el despido del Jefe de Obra se efectúa por “Faltas repetidas de puntualidad al trabajo” con fundamento en el artículo 55.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET), que regula el despido disciplinario, lo que evidencia la falta de causalidad entre el resolución del contrato de obras y el despido del Jefe de Obra, la cual parece que es admitida por el representante de la empresa en su último escrito de alegaciones, suscrito el día 11 de abril de 2013. Por lo que se refiere al Encargado, en la documentación aportada por el contratista figura que D. L percibió en concepto de “indemniz. fin de obra” la cantidad de 6.136,21 euros, pero no ha adjuntado el contrato de trabajo suscrito con el trabajador ni ningún otro documento del que se desprenda que la cuantía de la indemnización por despido se encuentre vinculada a la resolución del contrato y no es la que resulta de la mera aplicación de lo establecido en el artículo 49 del ET para el caso de extinción de los contratos temporales. No obstante lo anterior, se observa que la cantidad de 6.136,21 euros que en la nómina del mes de febrero de 2012 figura como concepto “Indemniz. fin de obra”, no se puede referir únicamente al concepto de despido por razones objetivas, puesto que esta cuantía es bastante superior a la que resultaría de aplicar las cantidades legalmente previstas para esta clase de despido -20 días por año de servicio hasta un máximo de 12 mensualidades- al Sr. L, cuya fecha de ingreso en la empresa fue de 1 de noviembre de 2010 y su salario mensual fluctuaba entre 2.000 y 2.200 euros. 3. Personal de mantenimiento. Se reclaman por este concepto 11.342,90 euros, por el personal que realizó labores de vigilancia y conservación de la obra. La Administración desestima esta pretensión por falta la acreditación del personal asignado al mantenimiento de la obra y el número de horas que dedicaban a esta función. En el escrito de alegaciones de 5 de marzo de 2013, el representante del contratista se remite, a efectos de prueba, al informe que se debe solicitar al Director de la obra para acreditar estos extremos, pero en la prueba practicada posteriormente, éste dice desconocer dichos extremos. En este caso, resulta evidente la obligación de la Administración de abonar los costes que se derivan de la vigilancia y mantenimiento de las obras, obligación a la que de forma expresa se refiere la resolución de suspensión de las obras, en la que se dice que la misma no afecta a “las medidas de custodia y vigilancia de lo construido por el contratista”. Por ello, 11

como dijo el Tribunal Supremo en su Sentencia de 11 de mayo de 1992 (Arz. RJ 1992,3688), no se puede excluir del importe de la indemnización los gastos originados por esta causa. Por ello, ante la falta de actividad probatoria de la Administración tendente a comprobar si lo declarado por el representante del contratista en su primer escrito de alegaciones -tres empleados y cuatro horas cada uno de media- era cierto, presupone que admite que esta era la realidad, la cual por otra parte no resulta desmesurada. En consecuencia, procede reconocer al contratista su derecho a ser indemnizado por este concepto en la cuantía solicitada o en la que resulte de la comprobación que pueda efectuar la Administración. 4. Coste de devolución de vehículos en renting. Por este concepto solicita el contratista 2.832,21 euros. La Administración se opone a esta pretensión al no resultar acreditado que dichos vehículos estuviesen adscritos de forma directa y exclusiva a la obra. En el escrito de valoración de daños efectuado por la empresa no se identifica que personal era el usuario de dichos vehículos y en las facturas aportadas, únicamente consta el nombre de la empresa, pero no el de la obra al que pudieran estar adscritos. Esta falta de identificación ya sería suficiente para desestimar la pretensión indemnizatoria por este concepto, a la cual se añade que no se acierta a comprender cuál era la necesidad de los mismos durante la suspensión de la obra, si como ya se ha dicho, en la misma únicamente tenían que estar las personas que realizasen las funciones de custodia y vigilancia de lo construido. 5. Coste del aval y del seguro de construcción. En la propuesta de resolución, tomando como fundamento el informe del Servicio de Proyectos, se reconocen 1.197,49 euros y 2.994,62 euros, respectivamente, por estos conceptos. El contratista, en su último escrito de alegaciones manifiesta que estos son provisionales, ya que las fechas de emisión de los recibos son de 12 de julio de 2013 (sic) y 12 de octubre de 2013 (sic). Los importes que pudieran devenir de estos últimos recibos carecen de la efectividad exigida para tener derecho a la indemnización, por lo que procede reconocer al contratista únicamente la cuantía que por dichos conceptos figura en la propuesta de resolución. 6. Gastos de la obra que quedan sin amortizar a consecuencia de la resolución del contrato. Por este concepto se reclama el 72,15 por 100 de lo pagado en concepto de coste de licencia de obra y coste de ingeniería, instalación provisional de electricidad para la obra y otros gastos, dado que dicho porcentaje es el que queda por ejecutar de la obra. Por lo que se refiere a la licencia de obras, la Administración se opone porque la misma es una obligación del contratista y requisito indispensable para el inicio de la ejecución de la obra. En relación a esta pretensión, ha de clarificarse que lo que el contratista califica como licencia de obra es, en realidad, la liquidación que abonó por el Impuesto de Construcciones e Instalaciones al Ayuntamiento de Ciruelo por importe de 58.924,62, que se corresponde al 3 por 100 del presupuesto de la obra. Es este un concepto que no estaba incluido en el presupuesto de ejecución material, por lo que no está incluido en el 6 por 100 de la indemnización que le corresponde en el concepto de beneficio industrial de la obra pendiente de ejecutar. Por otra parte, al girar la liquidación del Impuesto en un porcentaje sobre el presupuesto de la obra, resulta evidente que si en el cálculo del devengo se tuvo en cuenta el importe del presupuesto total, al no haberse ejecutado el total de la obra por causa no imputable al contratista, la Administración le debe indemnizar del daño producido por el abono de este impuesto en el porcentaje que se corresponde con el de la obra no ejecutada, que no es del 72,15 por 100, sino con el 70,40 por 100, como se acredita en el informe técnico efectuado con ocasión de la liquidación de la obra. En consecuencia, por este concepto al contratista le corresponde percibir una indemnización de 41.482,93 euros. Respecto a las cantidades solicitadas en concepto de coste de ingeniería, instalación provisional de electricidad para la obra y otros gastos, es de señalar, como dice la Administración, que esas partidas integraban el presupuesto de ejecución material como costes indirectos, cuya indemnización ha de entenderse comprendida en el 6 por 100 del beneficio industrial de la obra pendiente de ejecutar que se reconoce como indemnización general, sin que se haya acreditado que la resolución del contrato suponga un mayor coste que deba ser sufragado por la Administración. 7. Finalmente, procede reconocer, como así se efectúa en la propuesta de resolución, el derecho del contratista a que sea cancelado el depósito efectuado como garantía definitiva por importe de 119.569,87 euros, dado que la resolución del contrato no es imputable al contratista, sin que proceda el abono de ninguna indemnización por el retraso en la recepción y liquidación de la obra, al no haberse acreditado que los mismos se hayan producido en la cantidad de 1.197,49 euros solicitados. En consecuencia, como efectos de la resolución del contrato procede indemnizar al contratista en la cantidad de 141.899,46 euros, así como proceder a la devolución de la fianza definitiva.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que procede informar favorablemente la resolución del contrato de la obra que tiene por objeto las “Obras de construcción del nuevo C, por la causa prevista en el artículo 220,c) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, indemnizando al contratista con la cantidad de 141.899,46 euros. Asimismo, procede la devolución de la garantía definitiva constituida por el contratista, con los efectos previstos en la consideración V. 12