2013, de 16 de enero.*

DICTAMEN Nº. 10/2013, de 16 de enero.* Expediente relativo a resolución del contrato de la obra que tiene por objeto la “Sustitución de 6+0 unidades ...
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DICTAMEN Nº. 10/2013, de 16 de enero.*

Expediente relativo a resolución del contrato de la obra que tiene por objeto la “Sustitución de 6+0 unidades en el C”. ANTECEDENTES Primero. Solicitud de resolución contractual.- Con fecha 16 de noviembre de 2011 D. X, como representante de la empresa “T y P, U”, presentó escrito dirigido a la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha en el que solicitaba la resolución del contrato de ejecución de obra de “Sustitución de 6+0 unidades + Sala de Usos Múltiples+Administración en el C”, por importe de 1.764.272,29 euros (IVA incluido), y con un plazo de ejecución total de 6,5 meses. Exponía la parte solicitante que “con fecha 25 de mayo de 2010 mi representada resultó adjudicataria del contrato de ejecución de obra […] Fue formalizado en fecha 1 de junio de 2010 pero no comenzó a ejecutarse hasta el 2 de septiembre de 2010, después de haber estado el inicio de las obras por motivos ajenos al contratista, según Acta de Replanteo de Suspensión de inicio de las obras de fecha 2 de junio de 2010. […] De conformidad con lo previsto en la cláusula 7.4 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares por las que se rige el contrato, así como en el art. 200, 4º de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, la Administración tiene la obligación de abonar el precio del presente contrato dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato. […] Ninguna de las certificaciones arriba relacionadas ha sido abonada por la Administración en sus respectivas fechas de vencimiento, estando […] todas ellas impagadas a la fecha presente. [ ] Esta demora ya obligó a mi representada, en fecha 2 de abril de 2011, a instar la suspensión del contrato al amparo de lo previsto en el art. 200.5º de la citada LCSP, dado que el retraso en el pago de la primera certificación superaba en ese momento los cuatro meses. [ ] La citada suspensión, que fue acordada mediante “Acta de suspensión temporal total” el pasado 12 de mayo de 2010, sigue vigente. Durante este lapso de tiempo mi representada ha incurrido en una serie de costes, señalando, entre otros, los derivados de la obligación de mantener los medios auxiliares implantados en obra y los ocasionados por las labores llevadas a cabo para la custodia y mantenimiento de lo construido. […] Que el impago del precio de este contrato, en el que persiste la Administración, supera los ocho meses de demora respecto a los importes de las certificaciones de obra núms. 3 y 4.[ ] Dichos impagos han supuesto para mi representada un grave perjuicio financiero al verse obligada a recurrir a financiación externa para poder hacer frente a sus obligaciones de pago a proveedores”. La empresa contratista terminó solicitando que se iniciara procedimiento de resolución contractual y que se procediera a “la comprobación, medición, liquidación y recepción de las obras ejecutadas y al pago a este contratista de los saldos pendientes, más los interesas de demora que correspondan. […] A la cancelación y devolución de la garantía depositada, y […] al reconocimiento a favor de mi representada del derecho a percibir una indemnización por los daños y perjuicios que se le han ocasionado como consecuencia de los citados impagos y de las suspensiones a que ha sufrido la obra, daños cuya determinación y cuantificación se concretarán oportunamente”. Segundo. Informe del Área de Infraestructuras.- Con fecha 12 de diciembre de 2011, el Jefe del Área de Infraestructuras de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes emitió un informe en el que se indicaba que “se manifiesta de forma reiterada la necesidad de concluir las obras para poner en servicio las instalaciones en construcción para el próximo curso 2011-2012 y satisfacer las necesidades de escolarización previstas. [ ] Puestos en contacto desde este departamento con la empresa contratista de las obras con el objetivo de propiciar una solución al asunto, ésta manifestó su voluntad de reemprender la ejecución de las obras y concluirlas si se le abonaba la deuda contraída con el contratista, se reanudan las obras y se entrega el nuevo edificio para su uso en el nuevo curso, o bien se incoa la resolución del contrato. [ ] Si resuelto el contrato fuera preciso continuar las obras, debería iniciarse un nuevo proceso de contratación de las que resten por ejecutar, viéndose por parte de esta Unidad Técnica en este proceso los siguientes inconvenientes: [ ] En primer lugar sería necesario contraer presupuestariamente la cantidad correspondiente al conste de terminación de las obras, la cual sería casi sin lugar a dudas superior a los 867.606 € referidos anteriormente ya que proceden del contrato de la empresa saliente y están afectados por la baja del 21,18 % ofertada por ésta. Además es probable que la actual situación presupuestaria impida la tramitación de la citada retención de crédito con normalidad. [ ] En segundo lugar, supervisado el proyecto, habría que incoar un nuevo procedimiento de licitación para adjudicar las obras, lo cual supondría una nueva demora en la reanudación de éstas por al menos un periodo de dos a tres meses desde el inicio del procedimiento. [ ] Con todo ello se pretende señalar que si tras la rescisión del contrato se considerara necesario reanudar las obras, se estima sería ya problemático el concluir las mismas para la puesta en servicio del nuevo edificio en el curso 2011-2012”.

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Ponente: Emilio Sanz Sánchez 1

Tercero. Informe del Servicio de Proyectos.- El 6 de septiembre de 2012 la Jefa de Servicio de Proyectos emitió informe haciendo constar que “la obra se encuentra paralizada desde el 12 de mayo de 2011, de acuerdo con la resolución del Secretario General de esta Consejería de fecha 10 de mayo de 2011 […] En la última certificación conformada por esta Consejería (Certificación ordinaria n.º 9) se incluyeron tanto la totalidad de los trabajos ejecutados hasta la fecha de paralización, como los excesos de obra, por lo que, según consta en el expediente, la obra, dado que no ha sido reiniciada, se entendería liquidada. Se solicitó a la dirección facultativa certificado que corroborase que los trabajos no se habían vuelto a reiniciar así como que el estado de medición y liquidación de las obras corresponde con la certificación n.º 9 ya conformada y abonada, todo ello para proceder a la resolución del contrato. Asimismo y de acuerdo con lo establecido en la Ley de contratos, se ha procedido a calcular, en concepto de beneficio industrial, el 6 por 100 de las obras dejadas de realizar por parte del contratista, entendiéndose por obras dejadas de realizar las que resulten de la diferencia entre las reflejadas en el contrato primitivo y las modificaciones y las que hasta la fecha de notificación de la suspensión se hubieran ejecutado. El importe líquido de indemnización sería:

INDEMNIZACIÓN POR SUSPENSIÓN Y DESISTIMIENTO DE LAS OBRAS TOTAL OBRA PROYECTO

TOTAL OBRA EJECUTADA

TOTAL OBRA PENDIENTE

PRESUPUESTO EJECUCIÓN MATERIAL

1.621.527,18 €

837.634,04 €

783.893,14 €

PORCENTAJES OBRA EJECUTADA

100,00 %

51,66 %

48,34 %

PORCENTAJES DE BAJA 21,18 %

343.439,46 €

177.410,89 €

166.028,57 €

PRESUPUESTO EJECUCIÓN CON BAJA

1.278.087,72 €

660.223,15 €

617.864,57 €

IMPORTE INDEMNIZACIÓN BENEFICIO INDUSTRIAL 6 %

37.071,87 €

”. Cuarto. Acuerdo de iniciación del procedimiento de resolución contractual.- A la vista del anterior informe, la Secretaria General de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes, con fecha 1 de octubre de 2012, dictó el siguiente acuerdo: “1º.- Incoar expediente de resolución del contrato suscrito el 1 de junio de 2010 con la empresa “U” para las obras de Sustitución de 6+0uds en el CP Cervantes en Munera, Albacete […] con los efectos previstos en los fundamentos Quinto y Sexto de este acuerdo de inicio. [Indemnización al contratista por importe de 37.071,87 euros, correspondiente al 6 por 100 de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, y autorizar la cancelación de los depósitos efectuados como garantía definitiva por un importe total de 76.046,22 euros]. 2º.- Abrir un plazo de audiencia de DIEZ DIAS naturales, a fin de que el contratista manifieste lo que considere oportuno a su derecho, así como la proposición de prueba, en su caso y la puesta de manifiesto del expediente. 3º.- Nombrar Instructor del expediente de resolución de contrato a […], Coordinador de Contratación”. En el fundamento jurídico segundo del acuerdo se justifica la resolución del contrato en base a lo dispuesto “en el artículo 220.c) de la Ley de Contratos antes citada es causa de resolución del contrato el desistimiento o la suspensión de las obras por un plazo superior a ocho meses acordada por la Administración. [ ] Es aplicable al presente expediente el citado artículo, dado que las obras han permanecido en suspenso desde el 12 de mayo de 2011 hasta la fecha actual, lo que supone más de un año de paralización por causas ajenas a la constructora”. Quinto. Trámite de audiencia.- Con fecha 4 de octubre de 2012 se notificó a la empresa contratista el anterior acuerdo. Como primera actuación, el representante de la indicada mercantil presentó el día 11 de octubre de 2012 un escrito en el que alegaba que se mostraba conforme con la resolución del contrato y la indemnización del 6 por 100 a que se refiere 2

el fundamento quinto del acuerdo de inicio de resolución contractual, así como con la devolución de la fianza, pero muestra su disconformidad con el contenido de dicho acuerdo en cuanto al abono de daños y perjuicios, afirmando que “procede abonar a mi representada los daños y perjuicios soportados durante los dos lapsos de tiempo de suspensión de las obras, por los conceptos que más adelante se dirán y por los importes que se concretarán y acreditarán en la oportuna fase probatoria. […] Sin perjuicio de su detalle y cuantificación en la fase procedimental oportuna, ese perjuicio se concreta en: [ ] - Un incremento para la UTE de los costes indirectos derivado del retraso en el inicio de la obra (personal…). [ ] - Un incremento de los costes indirectos derivado de la suspensión temporal total de la obra formalizada el 12 de mayo de 2011 y prolongada hasta el momento presente (personal, instalaciones, consumos…). [ ] - Un incremento de los gastos generales de empresa por ambas suspensiones”. Terminó solicitando, a efectos de justificar los costes y perjuicios soportados, la apertura de un periodo de prueba para acreditar dichos daños. Sexto. Periodo de Prueba.- El 27 de octubre de 2012 la empresa adjudicataria recibió notificación por parte del Coordinador de Contratación en la que se le comunicaba que disponía de un plazo de diez días naturales para aportar la documentación justificativa de los daños y perjuicios reclamados. Mediante escrito presentado el 30 de octubre de 2012, la entidad contratista presentó numerosa documentación, con el objeto de acreditar y cuantificar los daños y perjuicios que consideraba que debían serle abonados tras la resolución contractual. Asimismo, cuantificaba dichos perjuicios en la cantidad total de 121.169,55 euros, más la actualización correspondiente, cifra que se desglosaba en los siguientes conceptos: - Incremento de costes indirectos por demora en la ejecución de la obra: 70.999,69 euros. - Incremento de los gastos generales de las empresas de la UTE: 50.169,86 euros. El 27 de noviembre de 2012 la empresa contratista recibió la notificación del informe técnico de valoración efectuado por la Jefa del Servicio de Proyectos de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes, de fecha 21 de noviembre de 2012, en el que, después de poner de manifiesto los criterios de valoración que consideraba procedentes, con referencia a los documentos aportados por la empresa, concluía que “no se puede proceder a efectuar la valoración concreta de los daños y perjuicios solicitados puesto que la documentación presentada no está compulsada y, en algunos casos no se adecúa a los periodos correspondientes, y la justificación sobre los efectivos personales carece de los documentos que estimamos básicos como son las nóminas y los documentos de la Seguridad Social. [ ] La valoración resultante se realizará de acuerdo con los criterios descritos una vez presentada la documentación justificativa de los conceptos señalados y sus importes concretos”. En dicha notificación se la requería, asimismo, para que aportase, en el plazo de cinco días naturales, su conformidad o no con el informe indicado anteriormente, y en su caso, original o copia debidamente autenticada de la documentación que conforme a dicho informe técnico se consideraba admitida. El 3 de diciembre de 2012 la adjudicataria presentó escrito adjuntado copia compulsada de toda la documentación aportada inicialmente, manifestando asimismo su disconformidad con los criterios y la valoración realizada por la Administración, referidos a: - Los sobrecostes soportados por el contratista durante la suspensión en el inicio de las obras, por plazo de dos meses, que estima en 13.415,15 euros y que el informe técnico no admite. - Los sobrecostes soportados por el contratista durante la suspensión temporal total de las obras, por plazo de cinco meses y veintinueve días, alegando que “no podemos tampoco compartir el criterio expuesto en el informe técnico emitido, al estimar sólo procedente compensar los sobrecostes incurridos durante los primeros 15 días de suspensión después de haber sido ésta acordada, bajo la premisa de que ese es el “periodo razonable” para finalizar las gestiones pertinentes para llevar a cabo la liquidación de la obra, ignorando en dicho informe que el contrato no quedaba en ese momento resuelto, sino suspendido y que no fue hasta octubre de ese año (20 de octubre de 2011) cuando se nos autoriza a retirarnos de la obra [ ] El periodo de 15 días, además de ser un criterio que nada tiene que ver con la realidad pues por las razones antes expuestas el contratista debió permanecer y permaneció en obra mucho más tiempo -cinco meses y veintinueve días-, es del todo un criterio arbitrario y carente de ninguna base legal ni contractual. [ ] Por tanto, es procedente considerar todos los sobrecostes acreditados en los que mi representada incurrió durante esos 5,29 meses y que en el informe se desestiman, relativos al alquiler de oficina, desmontaje de mobiliario y consumos”. - Respecto a otros conceptos desestimados en el informe técnico, referidos a las indemnizaciones por despido y alquileres de andamios. Séptimo. Informe del Servicio Jurídico.- Se incorpora seguidamente al expediente un informe de 14 de diciembre de 2012 del Coordinador de Asuntos Jurídicos de la Consejería, en el que, tras relatar los antecedentes de hecho e identificar la normativa de aplicación, estima que la resolución del contrato se encuentra justificada, entendiéndose, respecto a la indemnización que correspondería abonar a la contratista, lo siguiente: “El Consejo de Estado se ha pronunciado reiteradamente sobre la improcedencia de aplicar criterios automáticos para calcular la posible indemnización resultado del incremento de los gastos generales derivado de las suspensiones de obras […] a juicio del que suscribe este informe, la indemnización solicitada por la contratista en concepto de incremento de costes generales por 3

importe de 50.169,86 euros e incluso la que sugiere el informe de la Jefa de Servicio de proyectos en su informe, salvo mejor criterio fundado en derecho, es improcedente. En definitiva por este concepto a la contratista no le correspondería indemnización alguna. [ ] Sobre el incremento de costes indirectos por demora en la ejecución de la obra compartimos las valoraciones contenidas en el informe de 21 de noviembre de 2012, […] En el último escrito presentado por la contratista el 5 de diciembre de 2012, […] para justificar la procedencia de la indemnización, así sobre las indemnizaciones por despido considera procedente su inclusión, cuando en realidad las indemnizaciones por extinción de contratos en la modalidad de obra o servicio, como es el caso, se generan tanto si la obra se finaliza con acta de recepción positiva como si finaliza de una manera anormal, resolución de contrato por causa distinta a la correcta ejecución, por lo que se comparte el criterio del informe de 21 de noviembre y no procede importe alguno por este concepto”. Asimismo, compartía los criterios mantenidos por el informe técnico respecto a los conceptos de grúa y casetas, comidas, teléfono fijo, móvil y vehículo, así como sobre las indemnizaciones solicitas en el periodo de suspensión comprendido entre la firma del contrato y el acta de comprobación de replanteo positiva. Octavo. Propuesta de resolución.- Con fecha 17 de diciembre de 2012, el instructor del procedimiento efectúa una propuesta de resolución en la que, después de reflejar los antecedentes y fundamentos jurídicos que estima de aplicación, propone a la Secretaria General la adopción del siguiente acuerdo: “1º.- Resolver el contrato de obras con la empresa “U” que tiene por objeto las obras de sustitución de 6+0 uds. En el C; Expte.: SG 11/10. 2º.- Indemnizar al contratista con la cuantía de 37.071,87 €, correspondiente al 6 % del precio de adjudicación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 222.4 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. 3º.- Indemnizar al contratista con la cuantía de 32.124,85 €, correspondiente a la suspensión temporal total de 5,29 meses, de acuerdo con lo que dispone el artículo 203.2 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. 4ª.- Autorizar la cancelación del depósito efectuado en concepto de garantía definitiva por T, por un importe total de 76.046, 22 euros […]”. Noveno. Suspensión del procedimiento.- Con fecha 17 de diciembre de 2012, la Secretaria General de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes, acordó la suspensión del plazo para resolver y notificar al contratista la resolución del procedimiento al concurrir la causa de suspensión prevista en el artículo 42.5, letra c), de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con fecha 21 de diciembre de 2012. A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes CONSIDERACIONES I Carácter del dictamen.- Conforme a lo referido en los antecedentes, se somete a dictamen del Consejo un expediente instruido por la Consejería de Educación, Cultura y Deportes, por el que se plantea la resolución de un contrato celebrado entre el órgano de contratación competente de dicha Consejería y la empresa T. En aplicación del principio tempus regit actum, el procedimiento que resulta de aplicación en la resolución de los contratos es el correspondiente a la normativa vigente cuando se inicia y, para el examen de la concurrencia de las causas de resolución, ha de tenerse en cuenta las que eran de aplicación en el momento de la adjudicación del contrato. En aplicación de lo anterior, el procedimiento a tener en cuenta es el previsto en Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, en cuyo artículo 211.3.a) dispone que “será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de: [ ] a) [...] resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista”. Por su parte, el artículo 109 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP), establece en su apartado 1.d), como uno de los requisitos con que ha de contar el expediente de resolución del contrato, el dictamen del órgano consultivo si se da la circunstancia de que se formule oposición a la misma por parte del contratista. Los mencionados preceptos deben ser puestos en conexión con el artículo 54.9.c) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, que determina que el Consejo Consultivo deberá ser consultado en los procedimientos tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades que versen sobre resolución de contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista.

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Teniendo en cuenta los preceptos indicados y considerando que, en el periodo de audiencia concedido al efecto, el adjudicatario se ha opuesto a los efectos derivados de la resolución del contrato suscrito, procede la intervención de este órgano consultivo en el procedimiento con carácter preceptivo. II Examen del procedimiento tramitado.- De manera previa al examen de las cuestiones sustantivas que derivan del expediente sometido a dictamen, se estima preciso realizar el análisis de los requisitos procedimentales necesarios para proceder a la resolución del contrato y comprobar si, en este caso, se ha dado cumplimiento a los mismos. El artículo 224 del TRLCSP remite a las normas de desarrollo de la misma el procedimiento a seguir para la aplicación de las causas de resolución de los contratos. Como quiera que tal procedimiento no ha sido establecido hasta la fecha, no existen dudas sobre la aplicación de las normas de procedimiento contenidas en el RGLCAP. La citada norma reglamentaria establece, en su artículo 109, los requisitos que son exigibles en el procedimiento de resolución de los contratos, concretándolos en los siguientes: “a) Audiencia al contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio. [ ] b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía. [ ] c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 41 y 96 de la Ley [referentes a la falta de constitución de la garantía definitiva y demora en el cumplimiento de los plazos, respectivamente]. [ ] d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista”. Contrastadas las actuaciones realizadas se constata que, en lo esencial, se ha dado cumplimiento a lo establecido en la normativa que resulta de aplicación. III Presupuestos de la resolución contractual.- Como viene manifestando este Consejo en sus dictámenes, la potestad resolutoria conferida a la Administración en relación con los contratos sometidos al Derecho Administrativo se enmarca dentro del ámbito de las denominadas prerrogativas previstas en la legislación de contratos administrativos, y que en el TRLCAP se encuentra prevista en el artículo 59.1, concebidas por la doctrina como privilegios o facultades exorbitantes, cuyo ejercicio no se produce de manera automática sino sólo cuando lo exija el interés público implícito en cada relación contractual, fundándose así en el servicio objetivo a los intereses generales que el artículo 103 de la Constitución proclama de la actuación administrativa. La existencia de estas prerrogativas no es incompatible con la noción de contrato configurada en el ámbito privado, al contemplar el propio Código Civil, en su artículo 1258, que la buena fe, el uso o la ley pueden imponer a las partes contratantes obligaciones que, aun no estando expresamente pactadas, deriven de la naturaleza de su contenido. El sentido y funcionalidad de la resolución contractual encuentra cobertura legal en el Derecho común de obligaciones y contratos, en tanto que, como ha señalado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de marzo de 1989 (RJ 2234), “los contratos administrativos no son sino una figura especial, con modulaciones características impuestas por su vinculación al cumplimiento de los intereses públicos de la institución contractual, siéndoles de aplicación en definitiva, salvando esas peculiaridades y características, las normas y principios de la dogmática del negocio jurídico, entre los que se encuentra la figura de la resolución contractual para el caso de su incumplimiento en las obligaciones recíprocas (artículo 1.124 del Código Civil y preceptos concordantes) y la institución del resarcimiento de daños y perjuicios a favor del acreedor, que no es sino una manifestación del principio del Derecho de obligaciones de que el deudor debe reparar las consecuencias nocivas producidas por causa de su incumplimiento culpable (artículo 1.101 del Código Civil)”. El ejercicio de esta potestad se encuentra reglado desde el punto de vista formal y material, de tal forma que sólo puede ser ejercida “siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta Ley se establezca” (artículo 207.1 de la LCSP) y cuando concurran las causas definidas en la Ley. La LCSP contempla, en sus artículos 206 a 208, una regulación general de las causas por las que puede operar la prerrogativa resolutoria, estableciendo otra específica para cada tipo de contratos, recogiéndose en concreto la aplicable al contrato de obras en los artículos 220 a 222. Dentro de las citadas causas distingue la Ley aquéllas que determinan siempre y de manera obligatoria la resolución del contrato, en tanto que su mera concurrencia implica una vulneración del interés público inherente a la contratación administrativa y aquellas otras cuya concurrencia faculta a la parte a la que no sea imputable la circunstancia que diera lugar a la misma a instar la resolución, si bien dicha declaración siempre corresponde a la Administración, pudiendo el particular que no esté conforme con la decisión adoptada interponer recurso contra la misma. La resolución de los contratos administrativos trae como consecuencia una serie de efectos, los cuales dependen de la causa en la que se haya fundado la resolución, efectos que están contemplados en los artículos 208 y 223 de la LSCP.

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En todo caso, es de señalar que en la resolución de los contratos resulta exigible un motivo de interés público que lo justifique. A ello se refirió este Consejo en su dictamen 86/2005, de 15 de junio, al expresar que, en “el ámbito de los contratos administrativos, presidido por el principio de inalterabilidad del fin de interés público, la Administración dispone de una serie de prerrogativas que introducen importantes diferencias respecto de las reglas comunes de la contratación civil. No obstante lo indicado, y pese a la posición de desigualdad de las partes -desigualdad justificada siempre por razón del interés público- y a la existencia de importantes prerrogativas y potestades administrativas unilaterales que sujetan y vinculan al contratista, la propia legislación de contratos establece limitaciones al ejercicio por la Administración de las potestades que en este ámbito se le otorgan”. En esta misma línea, la doctrina elaborada en este ámbito por el Consejo de Estado expuesta en su dictamen n.º 3895/1996 argumenta la inviabilidad de resoluciones de contratos en los casos en los que no existe una justificación objetiva suficiente para proceder a la misma. Asimismo, en la Memoria del Consejo de Estado del año 1986, éste señaló “que la convicción positiva de la Administración contratante acerca de que el mantenimiento del vínculo contractual resulta innecesario o inconveniente ha de asentarse en una rigurosa valoración del interés público o de las circunstancias excepcionales que puedan concurrir”. IV Concurrencia de la causa de resolución invocada.- Conforme ya se ha indicado en la primera consideración, la normativa a tener en cuenta en el análisis de la concurrencia de la causa de resolución del contrato es la vigente a la fecha de su adjudicación -25 de mayo de 2010-, por lo que al presente supuesto le es de aplicación lo establecido en la Ley 30/2007, de 30 de octubre (LCSP). Tanto en el acuerdo de inicio del expediente como en la propuesta de resolución se dice que la causa en la que se fundamenta la resolución del contrato de obras suscrito entre la Administración y U, para la “sustitución de 6+0 uds en el C” es la prevista en la letra c) del artículo 220 de la LCSP, consistente en “el desistimiento o la suspensión de las obras por un plazo superior a ocho meses acordada por la Administración”, porque las obras permanecieron en suspenso desde el día 12 de mayo de 2011 hasta la fecha actual, lo que suponía más de un año de paralización de las obras por causas ajenas a la constructora. En el comentario a la causa c) del artículo 220 de la LCSP efectuado, en el Tomo III de la obra “Comentarios a la legislación de contratación pública” coordinada por Emilio Jiménez Aparicio, se entiende que la resolución del contrato de obras con fundamento en la suspensión de su ejecución, ya iniciada, “exige acuerdo administrativo de suspensión y que la paralización se prolongue por un plazo superior a ocho meses”. Asimismo, se entiende que “la falta de acuerdo expreso de suspensión se equipara a la paralización material de las obras imputable a la Administración”. Respecto a la necesidad de que exista un acuerdo formal de la Administración suspendiendo la ejecución de las obras, el Consejo de Estado recomendó en su Memoria de 1990 que “el buen orden en el actuar Administrativo exige y la evitación de incidencias conflictivas demanda que, cuando concurran circunstancias razonablemente obstativas de una regular ejecución de las obras, se produzca efectivamente el acuerdo administrativo ordenando su suspensión […]”. En el supuesto examinado concurren todos los requisitos detallados para que pueda aplicarse la causa de resolución establecida en el apartado c) del artículo 220 de la LCSP, puesto que existe un acuerdo de suspensión total de las obras adoptado por la Secretaría General de la Consejería competente en fecha 10 de mayo de 2011, sin que tal suspensión haya sido levantada hasta la fecha, por lo que las obras se encuentran paralizadas desde hace más de un año y medio. En consecuencia, procede acordar la resolución del contrato instada por la entidad contratista al amparo de dicho precepto. V Efectos de la resolución contractual.- Este Consejo, en su dictamen 188/2012, de 26 de julio, al analizar las causas específicas de resolución del contrato de obras previstas en las letras a), b) y c) del artículo 220 de la LCSP, observó que cada una de ellas responde a una circunstancia concreta, indicando a continuación que son “estas causas objetivas las que han de tenerse en cuenta para determinar la aplicable al supuesto concreto que se trate, puesto que, como se evidencia de los efectos que el legislador anuda a cada causa, la indemnización que se confiere al contratista está íntimamente relacionada con las circunstancias que concurren en cada caso y los daños objetivos que dicha resolución le ha podido causar al contratista que, obviamente, no son iguales en los supuestos de comprobación de replanteo -que se indemniza con un 2 por 100 del precio de adjudicación-, en los de la falta de iniciación de las obras -3 por 100 del precio de adjudicación-, o en los de suspensión de las obras ya iniciadas -6 por 100 del beneficio industrial-, ya que la actividad que lógicamente ha debido desarrollar el contratista afectado es mayor en los supuestos previstos en las letras b) y c) que en los correspondientes a la letra a), así como también es mayor en los supuestos de resolución de la letra c) que en los de la b), por lo que también mayor debe ser la indemnización que le corresponde a quien ha resultado perjudicado por la resolución contractual”. Los efectos de la resolución del contrato de obra en los supuestos en los que concurre la causa de por suspensión de la ejecución prevista en la letra c) del artículo 220 son los establecidos en el apartado 4 del artículo 222 de LCSP que dispone que “en caso de desistimiento o suspensión de las obras iniciadas por plazo superior a ocho meses, el contratista tendrá derecho al 6 por 100 del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, entendiéndose por 6

obras dejadas de realizar las que resulten de la diferencia entre las reflejadas en el contrato primitivo y sus modificaciones y las que hasta la fecha de notificación de la suspensión se hubieran ejecutado”. El artículo 171.1 del RGLCAP define lo que debe considerarse como obra efectivamente realizada, estableciendo que “se considerará obra efectivamente realizada a tales efectos no sólo lo que pueda ser objeto de certificación por unidades de obra terminadas, sino también las accesorias llevadas a cabo por el contratista y cuyo importe forma parte del coste indirecto al que se refiere el artículo 130.3 de este Reglamento, así como también los acopios situados a pie de obra [ ] A los efectos de la aplicación del 6 por ciento del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial se tomará como precio del contrato el presupuesto de ejecución material con deducción de la baja de licitación en su caso”. El artículo 130 del RGLCAP, que se refiere a la forma de calcular los precios de las distintas unidades de obra, detalla en su apartado 3 los gastos que deben considerarse como costes indirectos a efectos de ser incluidos en dicho cálculo, enumerando los “gastos de instalación de oficinas a pie de obra, comunicaciones, edificación de almacenes, talleres, pabellones temporales para obreros, laboratorio, etc., los de personal técnico y administrativo adscrito exclusivamente a la obra y los imprevistos”. Y en su apartado primero excluye en la determinación, tanto de los costes directos como indirectos, “el importe del IVA que pueda gravar las entregas o prestaciones de servicios realizados”. Por su parte, el artículo 131 del repetido Reglamento define lo que ha de entenderse por “presupuesto de ejecución material” y “presupuesto base de licitación”, estando compuesto éste último por el presupuesto de ejecución material (“resultado obtenido por la suma de los productos del número de cada unidad de obra por su precio unitario y de las partidas alzadas”), más diversos conceptos establecidos en dicho precepto, tales como los gastos generales de la empresa, gastos financieros, cargas fiscales y tasas de la Administración legalmente establecidas. Conforme a una interpretación conjunta de los preceptos citados, el porcentaje del 6 % en concepto de beneficio industrial que el artículo 220.C) de la LCSP establece como indemnización al contratista debe aplicarse sobre el repetido presupuesto de ejecución material -con deducción de la baja de licitación en su caso-, excluyéndose del cálculo no sólo el importe del IVA, sino también los indicados gastos generales, financieros, cargas fiscales y tasas legalmente establecidas a cargo de la empresa. La empresa contratista considera que la indemnización por daños y perjuicios derivados de la suspensión del contrato debe corresponder, no sólo a la estimación genérica que la Ley indicada hace de los mismos respecto al 6 % en concepto de beneficio industrial, sino a los efectivamente padecidos y que entiende acreditados mediante los justificantes y facturas que aporta al procedimiento. Cifra los mismos en la cantidad total de 121.169,55 euros, estimando los siguientes conceptos: - Por compensación por el incremento de costes indirectos por demora en la ejecución de la obra, durante los dos meses de demora en el inicio de la misma y 5,29 meses de suspensión temporal una vez comenzadas, se reclama la cantidad total de 70.999,69 euros, incluyéndose en la misma indemnizaciones por despido, salarios de personal, costes de maquinaria, etc. - Por el incremento de los gastos generales de las empresas UTE se solicita la cantidad de 50.169,86 euros. Por su parte, la propuesta de resolución sometida a la consideración de este Consejo, -de acuerdo a la interpretación expuesta anteriormente-, ha calculado el importe correspondiente al concepto indemnizatorio del beneficio industrial aplicando el 6% sobre el resultado de deducir del presupuesto total de ejecución material de la obra (1.621.527,18 euros) el importe de la obra efectivamente ejecutada (837.634,04 euros) y el porcentaje de baja de licitación correspondiente a la obra dejada de realizar (166.028,57 euros). La cantidad resultante de 617.864,54 euros ha servicio de base para aplicar dicho 6 % en concepto de indemnización de beneficio industrial, estableciéndose así dicha indemnización en 37.071,87 euros. Cifra que este Consejo considera ajustada a los criterios normativos expuestos. Además, la Administración propone indemnizar a la contratista con un total de 32.124,85 euros por determinados conceptos que considera acreditados y efectivamente producidos al contratista por dicha suspensión durante un periodo de 5,29 meses, en los que se incluyen los siguientes: - Salarios del personal de dirección: (Gerente, Jefe de obra y Administrativo) 26.547,54 euros. - Gastos de instalación de obra: (arrendamiento oficina mayo 2011, casetas obra, alquiler y desmontaje grúa torre): 5.365,20 euros. - Alquiler del vehículo del gerente durante mayo 2011: 116,89 euros. - Consumos: (electricidad mayo 2011, agua 2º trimestre 2011 y teléfono fino de 7/5 a 6/6): 95,22 euros. Respecto a la compatibilidad de la indemnización establecida en el artículo 200.4 de la LCSP con la que pudiera corresponder al contratista por los daños y perjuicios distintos a los que deben ser incluidos en dicho precepto, tanto el Tribunal Supremo como el Consejo de Estado han declarado la existencia de dicha posibilidad cuando se encuentran debidamente acreditados. Así, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 24 de enero de 2006 (RJ\2006\2729) declaró que la indemnización a cargo de la Administración ha de ser por los daños efectivamente acreditados, y no sólo por el denominado beneficio industrial. 7

El Alto Tribunal considera en el fundamento de derecho quinto, in fine, de la citada sentencia, que “por un lado, no se puede apreciar que exista incompatibilidad o contradicción entre las sentencias del Tribunal Supremo que cita y la resolución aquí recurrida, pues si bien es cierto que las sentencias del Tribunal Supremo señalan el 6 % de beneficio industrial como la indemnización procedente, no hay que olvidar que están conformes que la indemnización lo sea por los daños acreditados y que algunas de esas sentencias expresamente refieren que señalan el 6 % al no haberse acreditado los daños producidos y la resolución aquí recurrida estima como probados otros daños, además del beneficio industrial; y por otro, no conviene olvidar que en supuestos similares el Tribunal Supremo se refiere a la reparación integral de los daños acreditados, sentencia 11 de mayo de 1999 (RJ 1999\5029)”. Por su parte, el Consejo de Estado, en su Dictamen 49922, de 18 de marzo de 1987, considera compatibles ambas indemnizaciones fundamentándolo como sigue: “Este Consejo de Estado ha señalado con carácter general y en coincidencia con la doctrina sentada por la STS de 30 de diciembre de 1983 (RJ 1983, 6843) […] que cuando la Administración acuerda en un determinado momento la suspensión definitiva de una obra, produciéndose la inmediata resolución del contrato, difícilmente puede hablarse de un título de resarcimiento a favor del contratista distinto del que resulta del derecho al cobro de las obras ejecutadas y al beneficio industrial de las dejadas de realizar. Pero cuando ocurre que primero se acuerda la suspensión temporal y más adelante ésta se transforma en definitiva y se procede a resolver el contrato, pueden producirse gastos para el contratista - y normalmente así ocurrirá: gastos de conservación y mantenimiento de las obras ejecutadas, y gastos de vigilancia, daños por paralización de maquinaria, no utilización de medios auxiliares u otros muy diversos conceptos- de los que resulta un nuevo y legítimo título para recabar su resarcimiento. Así se ha producido en el presente caso, en el que la obra estuvo suspendida totalmente durante once meses, según se ha reseñado, acordándose al final de este largo periodo la definitiva suspensión del contrato. Los gastos y otros daños que durante ese tiempo se hayan producido al contratista deben ser abonados por la Administración, además de la cantidades que resulten de la liquidación de las obras ejecutadas y la aplicación del beneficio industrias a las dejadas de realizar”. Dicha interpretación doctrinal resulta acorde con la que deriva de la redacción del artículo 222.4 de la LCSP, que no emplea las expresiones “sólo” o “por todos los conceptos”, como sí lo hacen los apartados 2 y 3 de este último artículo. Asimismo, y como se considera en la obra “Comentarios a la legislación de contratación pública”, ya citada, “el artículo 222.4 de la LCSP no excluye la aplicación de la regla general contenida en el artículo 203 del texto legal en orden a reconocer al contratista el derecho a ser resarcido de todos los daños y perjuicios que le cause la suspensión: el artículo 222.4 sólo trata de determinar uno de estos aspectos, el lucro cesante, esto es, la ganancia dejada de obtener por el contratista, pero no el daño emergente”. En resumen, cuando se proceda a la resolución del contrato por la causa prevista en el apartado c) del artículo 220 de la LCSP (suspensión de las obras por un plazo superior a 8 meses acordada por la Administración), la empresa contratista no sólo tendrá derecho a una indemnización que comprenda el 6 % en concepto beneficio industrial establecido en el artículo 222.4 de la LCSP (lucro cesante), sino a otra correspondiente a los daños y perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de dicha suspensión (daño emergente), en la que deberán incluirse conceptos distintos de los contemplados en la estimación de dicho beneficio industrial. En el caso examinado, la propuesta de resolución contempla, como se ha indicado, el lucro cesante correspondiente al 6 % del beneficio industrial indicado, calculado conforme a los criterios normativos establecidos, y además una cantidad adicional correspondiente a los daños y perjuicios que se consideran efectivamente producidos al contratista durante el periodo de 5 meses y 29 días de suspensión material y adicional, comprendido entre el 12 de mayo de 2011 -fecha del acuerdo formal de suspensión total de la obra-, y el 20 de octubre de 2011, día en el que se autorizó al contratista la retirada de la misma, (más quince días otorgados para dicha retirada). La cifra resultante, cuyo importe y conceptos a tener en cuenta es lo que se discute por las partes, debe atender, como se ha expuesto, a aquéllos gastos que constituyen el daño emergente soportado por el contratista, que se encuentre debidamente acreditado y que derive directamente de la suspensión acordada por la Administración, no incluyéndose aquellos conceptos que hubieran sido objeto de valoración para calcular el lucro cesante. En consecuencia, examinadas ambas valoraciones de daños y perjuicios (contratista y Administración), se considera más ajustada a derecho el cálculo efectuado en la propuesta de resolución sometida a la consideración de este Consejo de 32.124,85 euros, en cuanto a que se han tenido en cuenta, con fundamento en las correspondientes justificaciones documentales, aquéllos gastos, de entre los alegados, que han supuesto un sobrecoste para la empresa, y que han derivado exclusivamente de la citada suspensión adicional de 5 meses y 29 días admitida por las partes, y que corresponden a salarios del personal de dirección (Gerente, Jefe de obra y Administrativo), gastos de instalación de obra (arrendamiento oficina en mayo 2011, casetas obra, alquiler y desmontaje grúa torre), alquiler del vehículo del gerente durante mayo 2011, y consumos de electricidad en mayo 2011, agua 2º trimestre 2011 y teléfono fijo del 7 de mayo al 6 de junio de 2011.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

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Que procede informar favorablemente la resolución del contrato de la obra que tiene por objeto la “Sustitución de 6+0 unidades en el C”, por la causa prevista en el artículo 220.c) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, con los efectos previstos en la consideración IV.

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