2013, de 13 de noviembre *

DICTAMEN N.º 385/2013, de 13 de noviembre* Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado a instancia de D.ª X por los dañ...
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DICTAMEN N.º 385/2013, de 13 de noviembre* Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado a instancia de D.ª X por los daños derivados del error de diagnóstico que imputa al Servicio de Cirugía Maxilofacial del Hospital H, donde fue tratada de un granuloma periapical. ANTECEDENTES Primero. Reclamación.- Con fecha 26 de junio de 2012 D.ª X presentó reclamación de responsabilidad patrimonial ante la Administración sanitaria por los daños que asocia a un error de diagnóstico cometido por el Servicio de Cirugía Maxilofacial del Hospital H, donde fue tratada de un granuloma periapical. Cuantificaba inicialmente la indemnización requerida en 3.070 euros. Describía los hechos indicando que en febrero de 2012 sufrió fuertes dolores en la zona maxilar y oído izquierdos acompañados de fiebre, congestión nasal, sensación de olor fétido, dolor en la masticación y afección general importante que le obligaba a guardar reposo en su domicilio. El 15 de febrero acudió al Médico de Atención Primaria quien le prescribió analgésicos y antiinflamatorios que hicieron que el cuadro remitiera parcialmente, derivándola al Servicio de Salud Bucodental y al Servicio de Otorrinolaringología para estudio. Desde esta última unidad se solicitó el 24 de febrero una tomografía axial computerizada (TAC), con diagnóstico previo de sinusitis maxilar izquierda de probable origen dentario, valoración del suelo del seno maxilar izquierdo. En valoración odontológica efectuada el 9 de marzo se planteó la presencia de posible absceso periapical en el maxilar superior solicitando ortopantomografía de la que resultó velamiento completo del seno maxilar izquierdo y presencia de quiste radicular con afectación de la pieza 27 y posiblemente también de la pieza 26, por lo que fue remitida a Cirugía Maxilofacial. Realizado la TAC el 13 de marzo dio como resultado afectación de todo el seno maxilar izquierdo en relación con sinusitis y en la base del seno maxilar izquierdo una imagen con pared ósea fina que se extiende desde la región dentaria maxilar superior izquierda compatible con quiste radicular o quiste dentario. En consulta de Cirugía Maxilofacial efectuada el 15 de marzo se informó de “quiste maxilar superior izquierdo con unión de las raíces 26 y 27, planteamos pruebas de vitalidad de estas raíces, en el caso de que crea oportuna la exodoncia pedir nueva cita si lo cree necesario”. Expresaba que “La consulta fue decepcionante, evidentemente se había banalizado el caso restándole importancia a la gravedad del cuadro, haciendo una lectura superficial de pruebas que hablaban por sí mismas […] prescindiendo del examen clínico y emitiendo con ligereza informe que era descaradamente un lavamanos y un pasar completamente del problema. Adolecía de un error diagnóstico básico como aconsejar pruebas de vitalidad de la pieza 26 (desvitalizada hacía 7 años, con endodoncia visible en la ortopantomografía) y la propuesta terapéutica se limitaba a un drenaje por endodoncia o una exodoncia simple a todas luces insuficiente”. Ante el resultado de la consulta y como el cuadro persistía concertó una consulta privada en el S el día 27 de marzo, donde fue diagnosticada de “quiste periapical en 26-27 que destruye el hueso hasta la furca y abomba la cortical hacia el seno maxilar con solución de continuidad en la cúpula ósea del quiste que produce comunicación con el seno maxilar. Seno maxilar ocupado”. Recomendaron una intervención urgente en la que se procediera a la exodoncia de las piezas 26 y 27, drenaje de absceso y legrado de granuloma periapical. Dada la persistencia de los síntomas, las dificultades para conseguir nueva cita, las demoras que se imponía a una situación que amenazaba su salud y la desconfianza en el Servicio que la había atendido con negligencia, la paciente optó por ser intervenida en la clínica privada, intervención que se llevó a cabo el 10 de abril de 2012, confirmándose el diagnóstico de granuloma periapical en el examen de anatomía patológica. Manifestaba que para conseguir una adecuada restauración anatómica deberá someterse a una nueva intervención tendente a la elevación del seno maxilar con fijado mediante membranas de colágeno y chinchetas de titanio y relleno de la cavidad alveolar mediante injerto óseo. Concluía indicando que reclamaba al SESCAM por error de diagnóstico y abandono terapéutico, solicitando al efecto una indemnización en la cuantía señalada en párrafos anteriores. Aportaba junto a su reclamación factura n.º 1554 expedida el 4 de mayo de 2012 por M por importe de 90 euros en concepto de realización de TAC, e informe emitido el 12 de junio de 2012 por el cirujano maxilofacial que la intervino, en el que se describía la intervención quirúrgica efectuada y se expresaba un planteamiento terapéutico futuro, comprensivo de una primera fase de cirugía preprotésica (por importe de 1.280 euros) en la que se preveía la elevación del seno maxilar, injerto óseo heterólogo y membrana de colágeno, y una segunda fase de implantes osteointegrados (1.700 euros). Segundo. Acuerdo de inicio.- A la vista de la reclamación presentada la Coordinadora de la Oficina Provincial de Prestaciones del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (en adelante SESCAM) en Albacete acordó, el 8 de agosto de

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Ponente: Emilio Sanz Sánchez 1

2012, el inicio del procedimiento y la designación de una Inspectora de los Servicios Sanitarios como instructora del mismo. De dicho acuerdo se dio traslado en la misma fecha a la parte reclamante, informándole de que la tramitación del expediente se sustanciaría según lo prevenido en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, siendo el plazo de resolución de seis meses, transcurridos los cuales sin producirse aquélla se podría entender desestimada su reclamación. Consta el acuse de recibo acreditativo de la recepción de la notificación por el destinatario. Asimismo, la citada autoridad puso en conocimiento de la instructora el contenido del acuerdo, sin que conste formalmente en el expediente la recepción de dicha notificación por la afectada. Tercero. Informe del Servicio de Cirugía Maxilofacial.- Se integra en el expediente el informe emitido el 27 de agosto posterior por una Jefa de Sección de la mencionada unidad en el que expresaba que la paciente fue vista en consulta por primera y única vez el 15 de marzo de 2012 presentando a la exploración molestias a la percusión del molar 26, sin referir clínica de sinusitis en aquel momento. En ortopantomografía se observaba radiolucidez en raíces del 26 endodonciado compatible con un granuloma apical. En la TAC solicitada se apreciaba la extensión del granuloma a las raíces del molar 27, con posible daño pulpar a esa pieza y ocupación del seno maxilar. Añadía que “Ante la sospecha de persistencia de infección radicular a pesar de la endodoncia realizada hace años, se solicitó valoración a su dentista de la posibilidad de hacer un retratamiento pulpar de dicho molar y de tratar el molar 27 también afectado y si no creía que pudieran conservarse las piezas nos pidiera cita para hacer la exodoncia y legrado del granuloma”. Afirmaba que la paciente no volvió a acudir a la consulta. Ante las imputaciones realizadas en la reclamación expresaba que “El error de diagnóstico no existió, porque se sospechaba la persistencia de infección odontógena crónica en el molar 26 endodonciado. [] El tratamiento de exodoncia y legrado realizado en una clínica privada es el mismo que le habríamos indicado en nuestra consulta si su dentista consideraba inviables los molares afectados y hubiera vuelto a pedir cita. [] El posterior tratamiento restaurador no forma parte de la cartera de servicios de la sanidad pública”. Cuarto. Informe del Servicio de Otorrinolaringología.- Figura a continuación el informe emitido el 19 de octubre de 2012 por el Jefe del Servicio de Otorrinolaringología del centro hospitalario en el que se limita a señalar que la paciente fue atendida en consulta el 5 de marzo anterior, solicitándose TAC que informan como imagen compatible con quiste radicular o quiste dentario, siendo remitida al Servicio de Cirugía Maxilofacial. Quinto. Historia clínica.- Se aporta al expediente la historia clínica de la paciente obrante en el Hospital H. Sexto. Informe de la Inspección Sanitaria.- En atención a la documentación obrante en el expediente, el 10 de abril de 2013 emitió informe la Inspectora de los Servicios Sanitarios designada instructora del procedimiento en el que, tras realizar una descripción de los hechos y expresar varias consideraciones clínicas en relación a la periodontitis apical crónica, el granuloma periapical, el absceso periapical crónico y el quiste radicular, expresaba que fue por la sospecha de infección radicular en la pieza 26 a pesar de estar endodonciada y de que pudiera también estar afectada la pieza 27, por lo que el Cirujano Maxilofacial la remitió al odontólogo para que valorara la posibilidad de reendodoncia del 26 y la necesidad de endodoncia del 27, indicándose que de ser necesario tratamiento quirúrgico solicitara nueva cita, actuación que no llevó a cabo la paciente. Significaba que “No existió error de diagnóstico, se sospechó la infección odontógena crónica en la pieza 26 endodonciada, por contaminantes pulpares que invaden el tejido de granulación desarrollado como respuesta a la irritación pulpar mantenida”. Asimismo, expresaba que “no se considera que haya habido abandono terapéutico por parte de los profesionales sanitarios del SESCAM, es la paciente quien de manera unilateral no solicita cita para Cirugía Maxilofacial del SPS y tampoco se puede aducir retardo en una posible cita, cuando se le valoró inicialmente en consulta a los dos días de realizado el TAC”. Añadía que la intervención que fue realizada en la sanidad privada se le podía haber practicado en el Servicio de Cirugía Maxilofacial si hubiera pedido cita y hubiera acudido tras ser valorada por su odontólogo. Séptimo. Escrito de la compañía aseguradora.- Con fecha 24 de junio de 2013 un representante de la entidad Z, aseguradora de la Administración sanitaria, dirigió escrito al SESCAM en el que manifestaba que los hechos objeto de la reclamación se encontraban fuera de la cobertura de la póliza suscrita aduciendo que “a la paciente no se le causó en ningún momento un perjuicio físico (de hecho ni siquiera llegó a ser intervenida por el SESCAM, dado que abandonó la sanidad pública), por lo que en este caso se está reclamando por un perjuicio económico no consecutivo a un perjuicio físico, riesgo que se encuentra excluido de la póliza suscrita”. Octavo. Trámite de audiencia.- Instruido el procedimiento, con fecha 5 de julio de 2013 la Inspectora de Servicios Sanitarios instructora del expediente remitió escrito a la parte reclamante comunicándole la apertura del trámite de audiencia, para lo que se le ofrecía la posibilidad de consultar el mismo en las dependencias administrativas y se le otorgaba un plazo de 15 días para que pudiera formular cuantas alegaciones estimara oportunas. Consta en diligencia expedida por dicha funcionaria y suscrita por la interesada, que ésta se personó el 22 de julio de 2013 en las dependencias de la Administración sanitaria, retirando copia completa del expediente. 2

Con fecha 31 de julio la reclamante presentó escrito de alegaciones manifestando que en el Servicio de Cirugía Maxilofacial “no valoraron ni el TAC, ni las pruebas objetivas existentes correctamente, ya que las actuaciones adecuadas a seguir eran con tratamiento quirúrgico y de forma urgente”. Añadía que “me sentí ninguneada y desatendida, ya que en ningún momento se evaluaron la complejidad de mi asunto y la necesidad de actuación quirúrgica inmediata. […] a la vista de la remisión hecha por el Servicio de Cirugía Maxilofacial del Complejo Hospitalario H se pidió cita urgente que no me daban hasta unos 3 meses posteriores”. Relataba nuevamente los hechos acaecidos, expresando su oposición a las conclusiones recogidas por la Inspectora en su informe reiterando la existencia de error de diagnóstico y abandono terapéutico. Finalizaba reiterando el abono de la indemnización que elevaba a 3.370 euros incluyendo el coste de la cirugía preprotésica (1.280 euros), la realización de una TAC (90 euros), “más todos los gastos presupuestados de momento para las reparaciones necesarias, como son los implantes y coronas (unos 2.000 euros)”. Acompañaba a su escrito diversa documentación clínica relacionada con el caso. Noveno. Propuesta de resolución.- El 12 de agosto de 2013 el Secretario General del SESCAM formuló propuesta de resolución en sentido desestimatorio de la reclamación, concluyendo que no concurría el requisito del nexo causal entre el daño alegado y la asistencia sanitaria dispensada, la cual se ajustó en todo momento a la lex artis. Décimo. Informe del Gabinete Jurídico.- De tal propuesta y del expediente en que trae causa se dio traslado al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades solicitando la emisión de informe. A este requerimiento dio contestación el 13 de septiembre de 2013 una letrada adscrita a dicho órgano, informando favorablemente la propuesta de resolución planteada. En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con fecha 14 de octubre de 2013. A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes CONSIDERACIONES I Carácter del dictamen.- El artículo 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en su nueva redacción dada por Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone que en el procedimiento general para la determinación de la responsabilidad patrimonial “será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica”. Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, prevé que este órgano consultivo deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las mismas exceda de 601 euros. En el presente supuesto la parte cuantifica la indemnización solicitada en 3.370 euros, suma que supera la fijada en el precepto citado, por lo que procede emitir el presente dictamen con carácter preceptivo. II Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas a la Administración se encuentran recogidas en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, disposición mediante la que se produjo el desarrollo reglamentario expresamente previsto en el artículo 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Tal como ha afirmado este órgano desde el dictamen 82/2012, de 25 de abril y ha venido manteniendo reiteradamente, el Consejo examina el procedimiento seguido en la tramitación de los expedientes de responsabilidad patrimonial desde una doble perspectiva. La primera tiene como objetivo pronunciarse sobre el cumplimiento de los trámites esenciales de los que depende que pueda dictarse válidamente la resolución que pone fin al procedimiento. En el caso de que se observe una vulneración de alguno, el Consejo devuelve el expediente para completar la instrucción, señalando el omitido o incorrectamente practicado. La segunda perspectiva no contiene ni precisa, por regla general, un pronunciamiento concluyente ni se interfiere en la tramitación realizada, pues se concentra en determinar el modo en el que la instrucción realizada ha cumplido la finalidad 3

que a esta actividad procedimental le asigna el artículo 78.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, esto es, que en la fase instructora se efectúen los actos necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución. La importancia de esta perspectiva radica en que en no pocos casos el cumplimiento meramente formal de los trámites o el incumplimiento de algunos, merma radicalmente las posibilidades de acierto y seguridad jurídica del dictamen que el Consejo Consultivo ha de emitir y de la resolución que ha de adoptar finalmente la autoridad consultante. Atendiendo a la primera perspectiva señalada sólo cabe advertir la excesiva dilación en la tramitación del procedimiento que va a demorarse casi año y medio, existiendo periodos de paralización injustificados. Así, desde que se presenta la reclamación hasta que se acuerda el inicio del procedimiento -no la admisión a trámite como exige el artículo 6.1 del Real Decreto 429/1993- transcurre mes y medio; desde que se emite el informe por el Servicio de Otorrinolaringología hasta que se suscribe el de la Inspección Sanitaria pasan seis meses; y desde la aprobación del informe de la Inspección hasta la comunicación de la compañía aseguradora transcurren dos meses y medio. Aun considerando tal demora absolutamente reprochable por vulnerar los principios de celeridad y eficacia que han de informar la actuación administrativa debe significarse que la misma no ha conllevado la indefensión de la parte ya que, conforme a lo establecido en el artículo 13.3 del Real Decreto 429/1993, una vez transcurrido el plazo de seis meses sin haber obtenido resolución expresa, aquélla puede entender desestimada la reclamación y expedita la vía judicial correspondiente. No puede, por ende, dotarse a dicha observación de carácter esencial. Desde la segunda perspectiva indicada, no es posible apreciar defecto de tramitación alguno que impida alcanzar la finalidad encomendada a la instrucción por la normativa aplicable antes citada. Señalado todo lo anterior, procede pasar a examinar las cuestiones de fondo suscitadas por el expediente, no sin antes exponer de modo genérico los presupuestos que caracterizan el instituto de la responsabilidad patrimonial. III Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional, con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que “los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. Los presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su principal formulación legal en los apartados 1 y 2 del artículo 139 y 1 del 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta doctrina, según la cual “los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal, simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley” -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de febrero de 2004 (Ar. JUR 2004\83545, FJ 2º) y de 13 de octubre de 2006, entre otras muchas, o, en parecidos términos, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989\1986, FJ 3º)-. A la relación de requisitos precitados cabría agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido. El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que “al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, hoy 139 de la Ley 30/1992], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio 4

individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad” -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998\6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998\9967)-. Sin embargo, como dijo el Consejo de Estado en su dictamen de 3 de junio de 1999, “este carácter objetivo, tal y como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado, no implica que todos los daños producidos en los servicios públicos sanitarios sean indemnizables, pues ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los principios que la sustentan, que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan solo en el caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular, sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización”. En idéntica línea el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de abril de 2000 declaró que “el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es la de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado”, añadiendo en otra Sentencia de 25 de abril de 2002 que “prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas”. Así mismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión, entendida ésta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad del riesgo generado por el actuar de la Administración. La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación económica. Es ésta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal apoyo en los artículos 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos 78.1 y 80.2 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando ésta verse sobre la eventual concurrencia de una conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción de la acción -v. gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999\4440) y de 21 de marzo de 2000 (Ar. RJ 2000\4049)-. También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio de la acción tendente a su reparación, pues, conforme a lo dispuesto en los artículos 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus efectos lesivos. El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987\426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994\4783)-. Sin embargo, dicha tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2001 (Ar. RJ 2001\10061), de 15 de abril de 2000 (Ar. RJ 2000\6255) o de 4 de mayo de 1999 (Ar. RJ 1999\4911)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente. Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 12.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en el que se dispone: “Se solicitará que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización [...]”. 5

IV Requisitos para el ejercicio de la acción.- Con carácter previo al análisis pormenorizado de los presupuestos de fondo exigidos para el reconocimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración antes mencionados, debe examinarse la concurrencia de los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción indemnizatoria, concretados en las legitimaciones activa y pasiva ligadas a la pretensión planteada por la reclamante y el plazo en que la misma ha sido ejercitada. Concurre legitimación activa en la reclamante pues es la persona que, tras presentar quiste periapical afectante a las piezas dentales 26 y 27, se sometió a cirugía, padeciendo los daños por los que solicita indemnización. Corresponde la legitimación pasiva a la Administración Autonómica, dado que el daño por el que se reclama se asocia al servicio público sanitario dispensado por los profesionales adscritos al Servicio de Cirugía Maxilofacial del Hospital H, centro integrado en la red asistencial del SESCAM. Ninguna incidencia se observa tras el examen del plazo en que la acción ha sido ejercitada, ya que la sintomatología sufrida por la paciente comienza en febrero de 2012, siendo intervenida el 10 de abril siguiente. Dado que la reclamación se presentó el 26 de junio de 2012 no puede apreciarse prescripción de la acción conforme a lo dispuesto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992. V Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- Se acredita en el expediente que la interesada sufrió un granuloma periapical afectante a las piezas dentarias 26 y 27 por lo que tuvo que someterse a la exodoncia de ambas molares y al legrado del granuloma, sellando la comunicación con el seno maxilar mediante interposición de bola adiposa de Bichet. Apreciándose en el postoperatorio un gran defecto óseo tanto en los alveolos dentarios de las piezas exodonciadas como en sentido craneal en el seno del maxilar, se planteó la realización de cirugía preprotésica consistente en la elevación del seno maxilar izquierdo y relleno de la cavidad alveolar mediante injerto particulado heterólogo fijado con membranas de colágeno de reabsorción lenta y chinchetas de titanio. En fase posterior se preveía la realización de implantes en las piezas afectada. Consta en los informes aportados por la paciente que la primera intervención se realizó el 10 de abril de 2012 y la fase de cirugía preprotésica entre el 26 de junio de 2012 y el 4 de junio de 2013. Tales daños han de considerarse efectivos. Cuestión distinta es la determinación de su verdadero alcance patrimonial, para cuya acreditación no ha aportado la parte reclamante documentación suficiente, tal como se expondrá en la consideración VI. No puede estimarse efectivo, no obstante, el daño derivado de la práctica de la fase de implantes, la cual no consta que a día de hoy se haya producido. Vincula la parte dichos daños a un funcionamiento anormal del servicio público sanitario pues, a su juicio, el Servicio de Cirugía Maxilofacial del Hospital H cometió un error de diagnóstico y un abandono terapéutico, dado que siendo precisa una intervención urgente, se minimizó su caso limitándose a aconsejar pruebas de vitalidad de la pieza 26, un drenaje por endodoncia o una exodoncia simple, medidas todas ellas que resultaban insuficientes. Esto llevó consigo que la paciente tuviera que acudir a la sanidad privada para la resolución de su caso. Expresaba así que “La consulta fue decepcionante, evidentemente se había banalizado el caso restándole importancia a la gravedad del cuadro, haciendo una lectura superficial de pruebas que hablaban por sí mismas […] prescindiendo del examen clínico y emitiendo con ligereza informe que era descaradamente un lavamanos y pasar completamente del problema. Adolecía de un error de diagnóstico básico como aconsejar pruebas de vitalidad de la pieza 26 (desvitalizada hacía 7 años con endodoncia visible en la ortopantomografía) y la propuesta terapéutica se limitaba a un drenaje por endodoncia o una exodoncia simple a todas luces insuficiente”. De la historia clínica e informes aportados al expediente se desprende que la afectada acudió el 15 de febrero de 2012 a su Médico de Atención Primaria por presentar clínica compatible con sinusitis maxilar izquierda y flemón dentario, instaurándose tratamiento analgésico y antiinflamatorio y derivándola a la Unidad de Salud Bucodental y al Servicio de Otorrinolaringología, donde había sido atendida en ocasiones anteriores por otitis serosa. El 5 de marzo siguiente es revisada en este último Servicio pautándole la realización de una TAC. En la Unidad de Salud Bucodental se la realiza una ortopantomografía el 9 de marzo de la que resulta radiolucidez en raíces de pieza 26 endodonciada compatible con granuloma apical. La TAC se realiza el 13 de marzo figurando en el informe radiológico que “Se aprecia una desviación del tabique nasal hacia la derecha. [] Ligera hipertrofia de cornetes nasales. [] Se parecía una afectación de todo el seno maxilar izquierdo y parcial de las celdillas en forma unidad de la izquierda y del seno frontal izquierdo en relación con sinusitis. [] En la base del seno maxilar izquierdo una imagen con pared ósea fina que se extiende desde región dentaria maxilar superior izquierda compatible con quiste radicular o quiste dentario”. El 15 de marzo acude a consulta del Servicio de Cirugía Maxilofacial derivada desde el Servicio de Otorrinolaringología donde se procede a la exploración física de la paciente recomendándose “acudir al dentista para la 6

evaluación de pruebas de vitalidad de 26 y 27 y la posibilidad de reendodoncia del 26, en caso de que sea necesario la exodoncia que pida cita”. Ante esta prescripción la paciente decide acudir a la sanidad privada, en concreto a la consulta de Cirugía Maxilofacial en el S, donde es atendida el 27 de marzo recomendándole intervención urgente en la que se realizaría exodoncia de las piezas 26 y 27, drenaje de absceso y legrado de granuloma periapical, intervención que se llevó a cabo en dicho centro privado el 10 de abril de 2012. Tras esta intervención y observando el defecto óseo existente tanto en los alveolos dentarios de las muelas exodonciadas como en el seno maxilar, se pauta por el cirujano como planteamiento terapéutico una primera fase de cirugía preprotésica, que atenderá a la elevación del seno maxilar y relleno de la cavidad alveolar mediante injerto particulado heterólogo fijado con membranas de colágeno de reabsorción lenta y chinchetas de titanio; y una segunda fase de implantes a realizar por lo menos seis meses después de la primera, con la colocación de dos implantes para rehabilitación de las piezas exodonciadas. De la secuencia asistencial expuesta la paciente cuestiona únicamente, como se ha dicho, la actuación del Servicio de Cirugía Maxilofacial que la atendió en consulta el 15 de marzo de 2012 remitiendo a valoración por su odontólogo de la posibilidad de efectuar tratamiento pulpar en el molar 26 endodonciado y de tratar el molar 27 también afectado, señalando que, en el supuesto de que no se creyera que podían conservarse, pidiera cita para hacer la exodoncia de ambas piezas, lo que conllevaría el legrado del granuloma existente. La imputación de error de diagnóstico que realiza carece de sentido en cuanto la existencia del quiste radicular era indudable a la vista del resultado de la TAC a la que se sometió la paciente, prueba que -aunque solicitada por el Servicio de Otorrinolaringología en consulta previa- conoció y valoró el Servicio cuestionado. Así consta en el informe de consulta obrante en la historia clínica y lo manifiesta en su informe la Jefa de Sección del Servicio de Cirugía Maxilofacial indicando que “En el TAC solicitado por ORL se aprecia extensión del granuloma a las raíces del molar 27, con posible daño pulpar a esa pieza y ocupación del seno maxilar”; y añadiendo que “El error de diagnóstico no existió, porque se sospechaba la persistencia de infección odontógena crónica en el molar 26 endodonciado”. La Inspectora de los Servicios Sanitarios, por su parte, expresa que “No existió error de diagnóstico, se sospechó de la infección odontógena crónica en la pieza 26 endodonciada, por contaminantes pulpares que invaden el tejido de granulación desarrollado como respuesta a la irritación pulpar mantenida”. En cuanto al abandono terapéutico que aduce no fue tal, pues ante el resultado de la TAC el Servicio de Cirugía Maxilofacial no desasistió a la paciente sino que orientó la actuación a seguir tratando de verificar inicialmente la eventual viabilidad de los molares afectados a fin de agotar todas las posibilidades de conservación de las piezas originales. Esta posibilidad la recoge la Inspectora Médica en su informe al afirmar que “Tanto en el granuloma periapical como en el absceso periapical crónico, el tratamiento de elección es la endodoncia. También en el quiste apical en bolsa […] el tratamiento endodóncico ofrece de un 80 a un 98 % de éxitos. [] A pesar del tratamiento endodóncico previo hay dientes endodonciados que requieren tratamiento por fracaso anterior”. Para efectuar esta comprobación derivó a la paciente a su odontólogo recomendando que en el supuesto de que por aquél se consideraran inviables volviera a consulta para exodoncia. Conforme a tal pauta la paciente acudió a un odontólogo privado quien se inclinó por la inviabilidad de los molares y derivó a la afectada a una clínica privada en la que se llevó a cabo la intervención. Es decir, la paciente voluntariamente abandonó el sistema público sometiéndose en la sanidad privada a la intervención consistente en exodoncia de ambos molares y legrado del granuloma existente, desatendiendo la indicación de acudir nuevamente a consulta del Servicio de Cirugía Maxilofacial en el supuesto de que dichos molares resultaran -como así fue- inviables. La Jefa de Sección de Cirugía Maxilofacial expresa que “El tratamiento de exodoncia y legrado realizado en una clínica privada es el mismo que le habríamos indicado en nuestra consulta si su dentista consideraba inviables los molares afectados y hubiera vuelto a pedir cita. [] El posterior tratamiento restaurador no forma parte de la cartera de servicios de la sanidad pública”. La decisión de no volver a pedir cita en el servicio sanitario público y demandar asistencia en la sanidad privada entra dentro del ámbito de libre disposición personal de la paciente, debiendo ésta asumir las consecuencias de todo tipo -entre ellas las económicas- derivadas de dicha opción. No es posible admitir como justificación de la opción elegida las circunstancias manifestadas por la interesada en la reclamación en relación a la dificultad para conseguir nueva cita o la gravedad de la situación que no permitía demora, pues no dejan de ser meras especulaciones de la reclamante que además no se compadecen con la secuencia asistencial que ella protagonizó en la que desde que visitó al Médico de Atención Primaria el 15 de febrero de 2012 hasta el 15 de marzo siguiente en que fue atendida en Cirugía Maxilofacial, la interesada pasó por la consulta de Otorrinolaringología, por la Unidad de Salud Bucodental y le fue realizada e informada una TAC. Es decir, en un plazo de un mes fue atendida en Atención Primaria y por tres especialistas, realizando además una prueba diagnóstica de imagen y contando con el resultado de la misma. 7

En suma, no existe relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el gasto derivado del tratamiento de la paciente en la sanidad privada, pues acudió a la misma voluntariamente y sin agotar las opciones terapéuticas planteadas desde el propio sistema público. VI Sobre la indemnización solicitada.- Sin perjuicio del sentido del dictamen contrario a la existencia de responsabilidad patrimonial, procede plasmar en la presente consideración algunas reflexiones sobre la indemnización solicitada por la parte. Inicialmente cuantifica la reclamante la indemnización en 3.070 euros, cantidad que eleva en el trámite de audiencia a 3.370 euros. Dentro de la misma incluye el coste de una prueba de imagen (90 euros), el importe de la cirugía preprotésica (1.280 euros) y los gastos de implantes y coronas (2.000 euros). No incluye, no obstante, la exodoncia de las piezas 26 y 27 y el legrado del granuloma apical que se llevaron a cabo con anterioridad –única actuación que hubiera sido posible realizar en el sistema sanitario público-. En cuanto a los gastos exigidos hay que señalar que en acreditación del coste de la prueba de imagen aporta factura n.º 1.554 expedida el 4 de mayo de 2012 por M por importe de 90 euros. Esta factura da cumplimiento a los requisitos fijados en el artículo 6 del Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento que regula las obligaciones de facturación y se modifica el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido -norma actualmente derogada aunque vigente en la fecha en que fue expedida-. En cuanto al coste de la cirugía preprotésica y las actuaciones realizadas en la posterior fase de implantes debe significarse que la parte se ha limitado a aportar un informe en el que se refleja tal planteamiento terapéutico, incluyendo una valoración de su coste. Tal documento no es acreditativo de la cuantía del gasto, del cual además no se podría responder en modo alguno al no encontrarse cubierto por el sistema público de salud, por lo que su asunción y aceptación de dicho tratamiento por la parte siempre sería voluntaria.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que no existiendo relación de causalidad entre los daños sufridos por D.ª X y el funcionamiento del servicio público sanitario dispensado en el Servicio de Cirugía Maxilofacial del Complejo Hospitalario H, donde fue tratada tras presentar un granuloma periapical en los molares 26 y 27, procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada.

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