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DICTAMEN N.º 112/2012, de 6 de junio.* Expediente relativo a la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración tramitado a instancia...
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DICTAMEN N.º 112/2012, de 6 de junio.*

Expediente relativo a la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración tramitado a instancia de D.ª X, por daños imputados al incorrecto seguimiento de un embarazo, efectuado en el Hospital H. ANTECEDENTES Primero. Reclamación.- El expediente objeto de dictamen tiene su inicio en una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración planteada por D.ª X al Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) el día 9 de junio de 2008, en virtud de la cual insta el pago de una indemnización, de cuantía indeterminada, como compensación de los daños causados por el inadecuado tratamiento recibido en el Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital H, donde fue atendida en el seguimiento de tres sucesivos embarazos, todos ellos terminados en aborto en los años 2005, 2006 y 2008. Expone la accionante para motivar su reclamación que, tras dos embarazos frustrados, culminados en aborto en los meses de septiembre de 2005 y octubre de 2006, quedó nuevamente encinta a finales del año 2007, poniéndose una vez más bajo la supervisión del personal de Servicio de Obstetricia y Ginecología del citado centro hospitalario y sometiéndose a los métodos de control prescritos por el mismo. Refiere que con fecha 10 de febrero de 2008 sufrió un nuevo aborto pese a seguir escrupulosamente las indicaciones recibidas y que, al solicitar información sobre las causas de este último aborto, tuvo conocimiento de la existencia de información dentro de su historia clínica que revelaba la comisión de una posible negligencia médica en el tratamiento instaurado, al no habérsele aplicado los medios necesarios para evitar la pérdida anticipada del feto. Segundo. Admisión a trámite.- Adoptado acuerdo de inicio de procedimiento con fecha 5 de septiembre de 2008 por la Coordinadora Provincial de la Oficina de Prestaciones del SESCAM de Albacete, se cursó comunicación a la afectada, informándole de la fecha de entrada de su reclamación, de la tramitación correspondiente a la misma conforme a las reglas previstas en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, de la identidad de la instructora del procedimiento, del plazo señalado legalmente para su resolución -seis meses- y de los efectos desestimatorios derivados, en su caso, del silencio administrativo. Tercero. Informe de médico.- El día 29 de julio de 2008, el Dr. T emitió un informe referente a la reclamación presentada donde se expone que, el día 9 de enero de 2008 (semana 12 de gestación) la paciente fue remitida a su consulta por el Dr. P e instaura tratamiento profiláctico de aborto con AAS 100 mg/d, comunicando a la paciente las distintas posibilidades terapéuticas existentes: actitud conservadora -consistente en control ecográfico de longitud cervical y tratamiento con progesterona natural micronizada- o bien cerclaje cervical en semana 13 por antecedentes obstétricos desfavorables, añadiendo que “tras detallada explicación de riesgos y beneficios de las dos posibilidades terapéuticas y dada la corrección del posible agente causal de sus abortos de repetición (resección de septo uterino en marzo de 2007, tras su segundo aborto), la paciente decide tratamiento conservador y posibilidad de cerclaje cervical si en las sucesivas visitas de control o ante hallazgos clínicos se objetivase acortamiento cervical. [ ] Se realiza nueva visita de control gestacional el día 22/01/2008. La paciente se encuentra asintomática y la ecografía muestra gestación evolutiva acorde con amenorrea y longitud cervical sin cambio. […] El día 4/2/2008 se realiza ecografía en consulta de tocología, que muestra gestación evolutiva acorde con amenorrea de 16 semanas y longitud cervical de 36mm, sin modificaciones respecto a los controles previos […] por lo que se emplaza a la paciente a nueva cita en dos semanas, insistiendo en control evolutivo de su sintomatología. [ ] La paciente acude al servicio de urgencias el día 09/02/2008-12:45h por metrorragia. La exploración muestra dilatación cervical de 3cm. Es atendida por el Dr. M, quien descarta realización de cerclaje de emergencia, explicando pronóstico gestacional a la paciente y decidiendo de mutuo acuerdo regreso a su domicilio y posterior ingreso que se realiza a las 17:00h del mismo día con expulsión espontánea de feto”. Cuarto. Informe jurídico.- Con fecha 28 de agosto de 2008 la Asesora Jurídica del Hospital H emite un informe en el que concluye que no se acredita la relación causal entre la actuación de la Administración y los resultados negativos de sus embarazos, añadiendo que al tener la reclamante un útero septado tenía un alto riesgo de aborto. Quinto. Historia clínica.- En la historia clínica de la reclamante obran, entre otros, los siguientes documentos relacionados con la reclamación: - Alta del día 9 de febrero de 2008 en el Servicio de Urgencias del Hospital H, figurando como diagnóstico “Metrorragia en gestante”. - Alta en el Servicio de Obstetricia el día 10 de febrero de 2008, con el diagnóstico de “Aborto en 2º trimestre”. - Informe emitido el día 5 de marzo de 2008 por el Servicio de Ginecología, en el que se dice que la paciente fue diagnosticada de septo uterino, realizándose resección de dicho septo el día 14 de marzo de 2007 y que en la última

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Ponente: José Sanroma Aldea 1

gestación “se instauró tratamiento preventivo con AAS 100 mg/día y progesterona vaginal, con controles seriados de longitud cervical. Tras dilatación cervical indolora se produjo aborto espontáneo y posterior legrado uterino el pasado 9/02/2008”. Sexto. Informe de la Inspección Médica.- Seguidamente, obra en el expediente el informe por la médica inspectora de los servicios sanitarios designada como instructora del procedimiento, de fecha 28 de febrero de 2011, en el que, junto a otras consideraciones, se señala sobre el tratamiento obstétrico cuestionado que: “[…] En el presente caso, ante la incompetencia cervical ocurrida en la 2ª gestación, aun cuando se considerara secundaria a la malformación uterina (que en esta gestación ya está resuelta), se realizan a partir de las 12 semanas de gestación, controles seriados, cada dos semanas, de evolución de la gestación y control ecográfico trasvaginal de longitud de cuello uterino, y se instaura tratamiento profiláctico de aborto […]. [ ] Las posibilidades terapéuticas de cuello uterino incompetente son: actitud conservadora y control ecográfico de longitud cervical frecuentes y tratamiento con progesterona; o bien cerclaje en semana 13 por antecedentes obstétricos desfavorables (que incluyen aquellas que han sufrido tres o más pérdidas en el segundo trimestre o nacimientos prematuros por causas desconocidas). [ ] Algunas investigaciones cuestionan la eficacia del cerclaje, pues supone también un riesgo de desencadenar un parto prematuro, por infección uterina, ruptura de membranas e ‘irritación’ uterina que deriven en contracciones. [ ] Quizá en la próxima gestación y ante los antecedentes obstétricos desfavorables y diagnosticada la incompetencia cervical, en ausencia de malformación uterina, fuera conveniente el cerclaje en semana 13. [ ] Se considera que la actuación profesional ha sido correcta y conforme a lex artis, y han sido las propias características de la paciente: malformación uterina congénita e incompetencia cervical uterina, las responsables de los abortos sufridos, a pesar de los controles exhaustivos seguidos y los tratamientos instaurados”. Séptimo. Dictamen médico.- Con fecha 13 de abril de 2011 se emitió informe por la asesoría médica de la entidad aseguradora de la Administración Sanitaria, suscrito por tres facultativos especialistas en obstetricia y ginecología, en el que se realiza el siguiente juicio crítico sobre el seguimiento del tercer embarazo de la paciente: “[…] tuvo un seguimiento expectante, seguimiento correcto según los protocolos vigentes con controles normales en las visitas sucesivas que realizó en la consulta de tocología. Desafortunadamente, las condiciones que presentaba el día del ingreso no permitían la realización de un cerclaje de urgencia, siendo imposible evitar la pérdida gestacional también en esta ocasión”. A raíz de estas consideraciones se formulan las siguientes conclusiones: “1. Se trata de una caso de abortos de repetición. [ ] 2. El primer aborto fue precoz, siendo las anomalías citogenéticas la causa más frecuente de este tipo de pérdidas gestacionales. [ ] 3. Los dos siguientes abortos fueron abortos tardíos, probablemente secundarios a una incompetencia cervical. [ ] 4. Tanto el segundo como el tercer aborto fueron tratados siguiendo los protocolos vigentes actualmente. [ ] 5. Ninguna de las pérdidas gestacionales que sufrió Dña. X pudo ser evitada. [ ] 6. La actuación médica de los facultativos intervinientes fue acorde a Lex Artis ad hoc sin que se compruebe actuación negligente alguna en los hechos analizados”. Octavo. Trámite de audiencia.- Ofrecido trámite de audiencia a la reclamante mediante notificación de fecha 3 de mayo de 2011, esta ha presentado un escrito de alegaciones el 26 de mayo posterior, en el que mantiene su pretensión indemnizatoria, que sitúa en 50.000 euros por la pérdida del feto. En el escrito niega las afirmaciones realizadas por el facultativo del Servicio de Obstetricia y Ginecología informante -Dr. T- sobre el modo en que fue tomada la decisión de llevar a cabo el seguimiento de su tercer embarazo en una actitud expectante. Sobre este particular señala la interesada que no fue ella quien implantó dicho tratamiento sino el especialista interviniente, quien lo hizo “omitiendo el necesario cerclaje cervical con el fin de intentar prevenir ese posible aborto”, y añadiendo “lo cierto es que le comuniqué mi disconformidad con el tratamiento y le dije que no entendía por qué no se me estaba realizando el cerclaje y todo ello cuando a mayor abundamiento el Dr. P así lo había aconsejado”. También dice que el útero septado ya se había corregido y que en el Hospital conocían su incompetencia cervical con ocasión del segundo embarazo. Asimismo, aduce en apoyo de sus argumentaciones que “para un cuarto embarazo, el diagnóstico emitido por el servicio de ginecología, Alto Riesgo de Albacete, Dr. V, donde aconseja el cerclaje cervical el cual se me efectúa a la 13 semana de gestación, por entender necesario por incompetencia cervical, y dado el alto riesgo de aborto por los antecedentes que me preceden”. Así, tras la referencia a este último tratamiento, indica la alegante que “a efectos probatorios solicitamos Historial Médico de dicha Unidad de Alto Riesgo para que se adjunten dichos informes al expediente administrativo para su cotejo y valoración”. Noveno. Propuesta de resolución.- Tras la ratificación de la instructora del expediente en el contenido de su informe, con fecha 4 de julio de 2011 fue formulada propuesta de resolución por parte del Secretario General del SESCAM, de signo desestimatorio, que propugna el rechazo de la reclamación presentada, fundada en la consideración de que los perjuicios aducidos por la afectada no revestirían la condición de daños antijurídicos. Décimo. Informe del Gabinete Jurídico.- Por último, con fecha 12 de agosto de 2011 se emitió informe por parte del Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades en relación con el expediente y propuesta de resolución analizados, en el que el letrado actuante informa favorablemente la propuesta redactada. Undécimo. Nueva documentación.- Previo requerimiento del Consejo Consultivo se ha incorporado al expediente la historia clínica de la Unidad de Alto Riesgo Obstétrico del Complejo Hospitalario K, correspondiente al cuarto embarazo

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de la reclamante, en la que se constata que se practicó cerclaje en la semana 14 de gestación. Este embarazo finalizó con un parto prematuro, a las 29 + 5 semanas, dando a luz una niña viva de 1.460 gramos. A la anterior documentación se une un informe complementario de la instructora del expediente, en el que manifiesta que la cuestión objeto de valoración es el tratamiento en el tercer embarazo, a cuyo efecto se remite a lo ya manifestado en su informe anterior. Duodécimo. Nuevo trámite de audiencia.- Mediante escrito de la instructora de 28 de febrero de 2012 se confirió nuevo trámite de audiencia a la interesada, quien tras el examen de la nueva documentación, presentó un escrito de alegaciones en el que, tras reiterar lo ya manifestado en el escrito de 26 de mayo de 2011, añade que lo cierto es que en su cuarto embarazo, el Dr. V aconseja y efectúa cerclaje en la 15 semana de gestación debido la incompetencia cervical de la paciente y al riesgo que de ello se derivaba por sus antecedentes, tras lo cual, y tras pacto eutócico y monitorizado nació su hija. Por todo ello, considera que el tratamiento y control de su tercer embarazo no fue el adecuado, reiterando su petición de 50.000 euros de indemnización por la pérdida de un ser querido. En tal estado de tramitación V.E. dispuso la remisión del expediente al Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, en el que tuvo entrada el día 10 de mayo de 2012. A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes CONSIDERACIONES I Carácter del dictamen.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, este último deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial por cuantía superior a seiscientos un euros. Por su parte, el artículo 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone que, “para la determinación de la responsabilidad patrimonial se establecerá reglamentariamente un procedimiento general con inclusión de un procedimiento abreviado para los supuestos en que concurran las condiciones previstas en el artículo 143 de esta Ley. En el procedimiento general será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 € o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica”. Si bien la reclamante no ha cuantificado la indemnización, de los efectos derivados del cáncer que ha padecido se deduce que la indemnización que, en su caso, la correspondería, sería superior a 601, por lo que ha de conferirse al presente dictamen carácter preceptivo. II Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas a la Administración se encuentran recogidas en el citado Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, disposición mediante la que se produjo el desarrollo reglamentario expresamente previsto en el artículo 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Examinado el expediente remitido por la autoridad consultante, se observa que en su instrucción se ha dado cumplimiento a los trámites esenciales exigidos en la normativa que resulta de aplicación, por lo que procede continuar con el análisis del resto de cuestiones que resultan del mismo. III Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional, con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que “los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. Los presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su principal formulación legal en los apartados 1 y 2 del artículo 139 y 1 del 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia 3

del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta doctrina, según la cual “los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal, simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley” -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de febrero de 2004 (Ar. JUR 2004\83545, FJ 2º) y de 13 de octubre de 2006, entre otras muchas, o, en parecidos términos, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989\1986, FJ 3º)-. A la relación de requisitos precitados cabría agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido. El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que “al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, hoy 139 de la Ley 30/1992], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad” -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998\6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998\9967)-. Sin embargo, como dijo el Consejo de Estado en su dictamen de 3 de junio de 1999, “este carácter objetivo, tal y como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado, no implica que todos los daños producidos en los servicios públicos sanitarios sean indemnizables, pues ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los principios que la sustentan, que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan solo en el caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular, sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización”. En idéntica línea el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de abril de 2000 declaró que “el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es la de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado”, añadiendo en otra Sentencia de 25 de abril de 2002 que “prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas”. Así mismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión, entendida ésta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad del riesgo generado por el actuar de la Administración. La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación económica. Es ésta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal apoyo en los artículos 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos 78.1 y 80.2 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando ésta verse sobre la eventual concurrencia de una 4

conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción de la acción -v. gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999\4440) y de 21 de marzo de 2000 (Ar. RJ 2000\4049)-. También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio de la acción tendente a su reparación, pues, conforme a lo dispuesto en los artículos 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus efectos lesivos. El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987\426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994\4783)-. Sin embargo, dicha tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2001 (Ar. RJ 2001\10061), de 15 de abril de 2000 (Ar. RJ 2000\6255) o de 4 de mayo de 1999 (Ar. RJ 1999\4911)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente. Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 12.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en el que se dispone: “Se solicitará que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización [...]”. IV Requisitos para el ejercicio de la acción.- Expuestos los presupuestos jurídicos exigidos legalmente para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial, procede examinar si concurren en el supuesto objeto de consulta. En relación con la legitimación activa vinculada a la reclamación formulada, queda acreditada por cuanto la persona que reclama es la que ha sufrido los daños y perjuicios por los que se solicita indemnización. De otro lado, en cuanto a la legitimación pasiva de la Administración regional, queda acreditada puesto que los servicios asistenciales a los que imputa la desatención sanitaria, así como el error de diagnóstico pertenecen al SESCAM. Por lo que al plazo del ejercicio de la acción se refiere, los artículos 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, establecen que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde su curación o la determinación del alcance de las secuelas. En el presente supuesto, el aborto se produjo el 9 de febrero de 2008 y la reclamación fue presentada el 9 de junio del mismo año, por lo que la misma está presentada en plazo. V Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- El daño se encuentra acreditado puesto que consta fehacientemente el aborto que tuvo la reclamante, que es el hecho por el que reclama. En el escrito de alegaciones la reclamante efectúa la concreción de la imputación de negligencia médica en cuanto al tratamiento seguido, consistente en la no realización del cerclaje cervical que hubiera prevenido el aborto. En el expediente consta que la Sra. X había tenido dos abortos previos al tercer embarazo, siendo diagnosticada el día 20 de septiembre de 2006 de incompetencia cervical. Con ocasión de su tercer embarazo, es atendida en un principio por el Dr. P, Jefe de Servicio, quién la remitió al Dr. T, a cuya consulta acudió el día 9 de enero de 2008, con 12 semanas de gestación. Tras las correspondientes pruebas de control gestacional, en las que presenta una longitud cervical de 37 milímetros, se instaura tratamiento profiláctico de aborto AAS 100 mg/día. Respecto al control gestacional seguido con la reclamante, el Dr. T dice en su informe que se comunica a la paciente “las distintas posibilidades terapéuticas (previamente consensuadas y discutidas con el Dr. P) consistentes en actitud conservadora (control ecográfico de longitud cervical y tratamiento con progesterona natural micronizada 200mg/día) o bien cerclaje cervical en semana 13 por antecedentes obstétricos desfavorables”, añadiendo que “tras detallada explicación de riesgos y beneficios de las dos posibilidades terapéuticas y dada la corrección del posible agente causal de sus abortos de repetición (resección de septo uterino en marzo de 2007, tras su segundo aborto), la paciente decide tratamiento conservador y posibilidad de cerclaje cervical si en las sucesivas visitas de control o ante hallazgos clínicos se 5

objetivase acortamiento cervical”. Esta versión es negada por la reclamante, quien en el escrito de alegaciones manifiesta que “le comuniqué mi disconformidad con el tratamiento y le dije que no entendía por qué no se me estaba realizando el cerclaje y todo ello cuando a mayor abundamiento el Dr. P así lo había aconsejado”. En relación con esta importante cuestión ha de señalarse que en el expediente no consta ningún documento en el que haya quedado constancia del ofrecimiento de las dos posibilidades terapéuticas a las que se refiere el Dr. T, ni tampoco de la disconformidad a la que se refiere la reclamante, por lo que la discrepancia sobre este punto decisivo ha de resolverse a través de los indicios que resultan del contenido del expediente. La falta de certeza sobre cómo sucedieron los hechos hubiera podido afrontarse mejor si el médico hubiese dejado constancia en la historia clínica de la oferta asistencial realizada, como así exige la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que en su artículo 11.11 dispone que los usuarios del sistema sanitario tienen derecho a que “quede constancia por escrito de todo su proceso” y el artículo 4.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y derecho y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en el que después de decir que los pacientes tienen derecho a conocer toda la información disponible respecto a cualquier actuación en el ámbito de su salud, añade dicha información se proporcionará generalmente por escrito “dejando constancia en la historia clínica”. Igualmente, el artículo 15.1 de la última Ley citada, dice que “Todo paciente o usuario tiene derecho a que quede constancia, por escrito o en el soporte técnico más adecuado, de la información obtenida en todos sus procesos asistenciales”, por lo que la reclamante pudo haber exigido que quedase constancia en la historia clínica de la información dada por los médicos que la trataron durante su embarazo, pero al no haber ejercido este derecho, la imputación que ahora efectúa carece de sustento probatorio suficiente para considerarla acreditada. Dicho lo anterior, ha de añadirse que, ante la falta prueba concluyente sobre la cuestión controvertida, es ilustrativo el relato efectuado por la interesada en su escrito inicial de reclamación en el que manifiesta que siguió “de forma escrupulosa todo el tratamiento instaurado por el servicio de ginecología del Hospital H, y en última instancia de su jefe de servicio (Dr. P) y del Dr. T”, relato que resulta contradictorio con la alegación efectuada en el trámite de audiencia según la cual el Dr. P le había aconsejado que se efectuase el cerclaje cervical. Ello lleva a este Consejo a dar mayor verosimilitud a lo manifestado en el escrito que dio lugar al inicio del procedimiento que a las alegaciones efectuadas en el trámite de audiencia. Además, ha de tenerse en cuenta que la Inspectora Médico también afirma que las posibilidades terapéuticas del cuello uterino incompetente son dos: la conservadora consistente en control ecográfico de longitud cervical frecuentes y tratamiento con progesterona, o bien la consistente en la realización de un cerclaje en la semana 13, añadiendo que “Algunas investigaciones cuestionan la eficacia del cerclaje, pues supone también un riesgo de desencadenar un parto prematuro, por infección uterina, ruptura de membranas e ‘irritación’ uterina que deriven en contracciones”. Esta doble opción también es admitida en el informe aportado por la aseguradora de la Administración, donde se añade que “con los datos actualmente disponibles, no podemos concluir cuál es la mejor opción terapéutica para el manejo de pacientes que presentan factores de riesgo, ya que la realización de un cerclaje profiláctico no ha mostrado mejorar los resultados”, añadiendo que “Una buena opción de estas gestantes seria su seguimiento mediante ecografía transvaginal desde el inicio del segundo trimestre. Una longitud cervical inferior a 25 mm antes de la semana27ª podría ser indicación para la realización de un cerclaje terapéutico”. Esta última tesis es compartida por la Inspectora Médico quien señala que si la ecografía muestra acortamiento del cuello uterino y no se ha llegado a la semana 24 de embarazo, se puede recomendar la realización de un cerclaje para reforzar el cuello y ayudarle a permanecer cerrado. De lo expuesto, se deduce que la versión relatada en el informe del Dr. T, referente a la explicación y ofrecimiento de las dos posibilidades terapéuticas, tiene más verosimilitud, por lo que si después de conocer las ventajas e inconvenientes de cada uno de los tratamientos, se optó por el conservador, no puede posteriormente imputarse una incorrecta praxis al médico. Además, del contenido de los informes médicos parcialmente trascritos se deriva que la opción del cerclaje resulta de aplicación cuando existe un acortamiento del cuello interino, cosa que no sucedió en el caso de la reclamante, como se desprende de los resultados de las pruebas de control gestacional efectuados. Así, en la del 9 de enero de 2008 la longitud cervical era de 37 milímetros; en la del 22 de enero también era de 37 milímetros y en la llevada a cabo el día 4 de febrero era de 36 milímetros, por lo que de conformidad con los protocolos de actuación, habiendo optado la paciente por un tratamiento conservador, el resultado de los controles efectuados no requería de la realización del cerclaje, y ello con independencia de que a la vista de los antecedentes de la paciente, en el cuarto embarazo se realizase el cerclaje en la semana 14. En definitiva, como dice la Inspectora Médico, ante la incompetencia cervical detectada a la paciente en la segunda gestación, se realizan a partir de las 12 semanas de gestación controles seriados cada dos semanas, control ecográfico transvaginal de longitud del cuello interino y se instaura el tratamiento profiláctico correspondiente, por lo que no procede imputar al Dr. T negligencia médica ni tampoco la falta de los medios necesarios para evitar el aborto tardío que se produjo en la semana 16+5, el cual tampoco puede achacarse exclusivamente a la falta de realización del cerclaje uterino, puesto que no es posible afirmar que de haberse efectuado dicho cerclaje el aborto no se hubiera producido. En conclusión, procede desestimar la reclamación por no haber acreditado la existencia de relación causal entre el daño por el que solicita la indemnización y la actuación del servicio público sanitario. No obstante, aún en el supuesto de

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que se admitiese que el aborto estuviese motivado por la no realización del cerclaje uterino, el daño no tendría el carácter de antijurídico al haber actuado los profesionales sanitarios que atendieron a la reclamante de acuerdo con la lex artis. VI Sobre la indemnización solicitada.- Pese a no darse los requisitos necesarios para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial solicitada, cabe efectuar finalmente un breve pronunciamiento respecto a la suma instada como indemnización. La reclamante solicita 50.000 euros, sin expresar la forma o método para efectuar dicha evaluación. Este Consejo, cuando se trata de cuantificar daños de carácter físico en las personas y los de índole moral asociados a éstos, viene utilizando los criterios de baremación establecidos por la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, plasmados actualmente en el Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, si bien, ante las sucesivas alteraciones anuales de las Tablas conformadoras de este sistema de valoración, la determinación de la indemnización se realiza en función del año en que concurra el daño por el que se reclama. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, en la Tabla II de la Resolución de 17 de enero de 2008 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones aplicable al año 2008, que fue en el que se produjo el aborto, se contiene como factor de corrección el supuesto de víctimas embarazadas con pérdida del feto a consecuencia del accidente. Para el caso de que el concebido fuera el primer hijo, la cantidad que se asigna a partir del tercer mes de la concepción es de 34.463,36 euros. Dicha cantidad debería ser objeto de actualización en los términos previstos en el artículo 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que no habiéndose acreditado la relación de causalidad entre los daños y perjuicios sufridos por D.ª X, los cuales carecen del requisito de antijuridicidad, y la asistencia sanitaria prestada por los profesionales sanitarios del SESCAM, procede dictar resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada.

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