2012, de 18 de abril. *

DICTAMEN N.º 64/2012, de 18 de abril.* Expediente relativo a la reclamación de responsabilidad patrimonial incoado a instancia de D.ª X, como consecu...
4 downloads 0 Views 157KB Size
DICTAMEN N.º 64/2012, de 18 de abril.*

Expediente relativo a la reclamación de responsabilidad patrimonial incoado a instancia de D.ª X, como consecuencia de los daños y perjuicios irrogados con ocasión de la asistencia sanitaria dispensada por el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM). ANTECEDENTES Primero. Reclamación.- El día 20 de abril de 2010 D.ª X presentó una reclamación de responsabilidad patrimonial en la que solicitaba una indemnización cuyo importe no cuantifica, como consecuencia de la falta de diagnóstico correcto y del retraso en la prestación de la asistencia debida, deficiencias que atribuye al Hospital H. Según manifiesta la interesada, pese a padecer hernia discal a nivel de L4 y L5, desde el año 2005, “en la sanidad pública sólo se me han realizado resonancias de la rodilla y he estado tratada de fibromialgia, habiendo estado en rehabilitación por este problema de fibromialgia. [ ] Como consecuencia de la rehabilitación por la fibromialgia se me ha perjudicado el tema de la hernia [...]”. Añade que “una vez llevada por la medicina privada y tras la realización de las pruebas pertinentes se diagnostica correctamente la enfermedad y me realizan una operación el 14 de noviembre de 2009”. Estima la reclamante que tal actuación le ha provocado “una incapacidad laboral y una jubilación anticipada que no se tenía que haber tramitado debido a que con un diagnóstico correcto, mi problema se hubiera resuelto y hubiera podido seguir desarrollando mi actividad laboral habitual” y que dicho daño debe ser indemnizado “por el tiempo sin diagnóstico que me ha llevado a una incapacidad para el desarrollo de mi actividad laboral”. Al escrito acompaña copia de diversos informes y pruebas médicas, realizados tanto por el SESCAM como por las siguientes clínicas privadas: U (de 19 de diciembre de 2006) con el resultado de una resonancia magnética con impresión diagnóstica de hernia discal L4, L5; S (de 24 de noviembre de 2009) e I (sin fecha) que indica que la paciente se encuentra en seguimiento de reumatología. El informe médico de la clínica S describe el tratamiento quirúrgico a que fue sometida la reclamante el 14 de noviembre de 2009, consistente en “descompresión de L5-S1 con laminectomía y ampliación de recesos. La vertebra L5 está acuñada y lítica. Fijación transpedicular en L4 -L5-S1. Injerto posterolateral sobre transversas y ala sacra. Sistema Optima”. Segundo. Admisión a trámite.- A la vista de la solicitud presentada, con fecha de 26 de mayo de 2010 la Coordinadora de la Oficina Provincial de Prestaciones del SESCAM en Albacete comunicó a la reclamante la admisión a trámite de su reclamación, con indicación de la normativa de aplicación, nombre del instructor y plazo de resolución del procedimiento, así como los efectos que se podían derivar de la no resolución en plazo. Tercero. Historia clínica.- Al expediente también se ha incorporado la historia clínica de la paciente obrante en el Hospital H, con las hojas de evolución y seguimientos en los Servicios de Rehabilitación y Reumatología, iniciándose la atención sanitaria el 9 de julio de 2007 y el 26 de junio de 2008, respectivamente. Cuarto. Informes emitidos.- En la instrucción del expediente se ha recabado el informe de la Jefa de Servicio de Rehabilitación del Hospital H, fechado el 10 de mayo de 2010, que señala que la paciente fue derivada por primera vez a dicho Servicio por su médico de cabecera el 14 de junio de 2007 con el diagnóstico de dolor a nivel de columna dorsal y vista por primera vez el 7 de julio de ese año. En la exploración se apreció “puntos de fibromialgia +/- [ ] Columna lumbar [ ] dolor intenso L5-S1, no contracturas paravertebrales y movilidad completa con dolor a la hiperextensión; maniobras negativas para radiculopatía. [ ] En espera de pruebas solicitadas por el Servicio de Neurocirugía se cita de nuevo a la paciente 30/07/2007 donde se confirma hernia discal a nivel L4-L5, y según comenta la paciente le ha indicado posible cirugía, se inicia tratamiento antiálgico con: magnetoterapia, microonda, corriente analgésica y ejercicios para la lumbalgia anterior para realizarlo en el centro de salud C”. Prosigue el informe relatando el resultado de las siguientes revisiones en dicho servicio, informando que fue atendida el 24 de octubre de 2007 y remitida posteriormente desde el Servicio de Reumatología por “trocanteritis” el 23 de febrero de 2009, siendo vista también el 3 de marzo y el 19 de mayo. Enviada de nuevo por traumatología el 20 de octubre de 2009, no acudió a la cita programada para el 24 de noviembre. Concluye el informe destacando que la paciente “nunca fue remitida con el diagnóstico de fibromialgia, que nunca fue confirmado este diagnóstico en el Servicio de Rehabilitación y, cuando aparece este diagnóstico en su historia clínica, es porque lo relata la paciente en sus antecedentes personales”.

*

Ponente: Emilio Sanz Sánchez 1

Figura también el informe médico aportado por la aseguradora de la Administración, entre cuyas conclusiones señala: “1. Dña. X presentaba un cuadro de lumbalgia mecánica crónica. Asimismo entre sus antecedentes figuraba una fibromialgia. [ ] 2. La fibromialgia se caracteriza por un cuadro de dolor crónico músculo esquelético generalizado, y un agotamiento profundo, que se acompaña de sensibilidad exagerada en múltiples puntos definidos, sin alteraciones orgánicas demostrables. En ocasiones es difícil hacer un diagnóstico diferencial entre esta enfermedad y otras patologías que cursan con sintomatología similar. [ ] 3 Fue valorada por diversos especialistas de la sanidad pública. [ ] 4 Se solicitaron todas las pruebas indicadas para el diagnóstico de todas sus dolencias (cervialgia, dorsalgia, sacroileitis, trocanteritis, coxalgia, gonartrosis y lumbalgia crónica). [ ] 5. En relación con lo anterior, el diagnóstico de lumbalgia por estenosis de canal lumbar/hernia discal se estableció en la sanidad pública y se realizó tratamiento para su mejoría. [ ] 6. El tratamiento inicial de la estenosis de canal lumbar/hernia discal es conservador, como así se hizo. [ ] 7. De igual forma se trataron el resto de sus patologías. En este sentido, no creemos que el tratamiento rehabilitador dirigido hacia el tratamiento de la fibromialgia haya podido influir en la evolución ulterior de la enfermedad”. Quinto. Informe de la Inspección Médica.- A la vista de la documentación obrante en el expediente, con fecha 28 de febrero de 2011 el médico inspector emite un informe en el que tras una pormenorizada descripción de los hechos y efectuar diversas consideraciones médicas, realiza las siguientes conclusiones: “1. Las actuaciones realizadas a la paciente por parte de los facultativos del sistema público de salud tanto en relación al diagnóstico como al tratamiento del cuadro clínico de la paciente fueron adecuadas en todo momento.[ ] 2. La paciente ha seguido tratamiento del cuadro clínico por parte de la medicina privada, decidiendo y aceptando el tratamiento que se le propuso, al margen de los tratamientos efectuados por los facultativos del Sistema Público de Salud. [ ] 3. No se puede establecer que el cuadro clínico evolutivo sea imputable a la actuación de los facultativos del Sistema Público de Salud, por tanto no existe un daño imputable a éste, no existiendo tampoco una relación causa-efecto en este caso”. Sexto. Trámite de audiencia.- Mediante escrito del instructor de 3 de mayo de 2011, se comunica a la reclamante la apertura del trámite de audiencia durante el plazo de quince días. Tras personarse la interesada en oficinas del SESCAM y examinar el expediente, no consta que presentara escrito de alegaciones alguno. Séptimo. Propuesta de resolución.- A la vista de lo actuado, el Secretario General del SESCAM efectuó propuesta de resolución con fecha 24 de agosto de 2011, en sentido desestimatorio de la reclamación planteada, al no apreciar acreditado el nexo causal entre la asistencia recibida por D.ª X y el daño alegado. Octavo. Informe del Gabinete Jurídico.- Remitida dicha propuesta de resolución, junto con el expediente de la que trae causa, al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, un letrado adscrito a dicho órgano emitió informe con fecha 15 de septiembre de 2011, concluyendo con la desestimación de la reclamación interpuesta. Noveno. Acuerdo del Consejo Consultivo.- Remitido el expediente a este Consejo para el emisión de preceptivo dictamen, el Pleno del mismo acordó en su reunión de 26 de octubre de 2011 devolver el expediente a la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales al haberse detectado en la instrucción la omisión de elementos esenciales que impiden entrar a conocer el fondo del asunto. En concreto se aprecia la necesidad de que quede acreditado en el expediente la realidad del daño objeto de la reclamación, esto es, la incapacidad permanente y la jubilación anticipada y también la evaluación económica de la responsabilidad. Décimo. Alegaciones y documentación aportada.- Requerida la reclamante para que aporte la documentación relativa a la incapacidad permanente, jubilación anticipada y así como la determinación del importe de la indemnización reclamada, con fecha 15 de febrero de 2012, ésta presenta un prolijo escrito detallando la evolución de la enfermedad y diversas incidencias personales, entre las que figura que se trasladó a vivir a Almansa en 2007. Pese a que el escrito carece de la claridad que debiera, de su lectura se desprende que fue la propia reclamante quien, por consejo de su asistente social, decidió solicitar la jubilación anticipada, en la creencia que la nueva situación iba a ser más beneficiosa económicamente para ella. Sin embargo, resultó que la cuantía de la pensión de jubilación era inferior a la cantidad que venía percibiendo anteriormente por subsidio de desempleo y pensión de viudedad. Ante ello recurrió dicha jubilación siéndole denegado. El escrito no determina la cuantía de la indemnización indicando que “la cantidad la dejo en sus manos”. Junto al citado escrito aporta, entre otros, los siguientes documentos: Resolución 10 de julio de 2007 del Delegado provincial de Bienestar Social en Albacete, de calificación de grado de minusvalía, resolviendo reconocer a D.ª X un grado de minusvalía de 55 % de tipo física y psíquica. Con carácter definitivo. Resolución de la Dirección Provincial de Albacete del INSS de 6 de julio de 2007, por la que se reconoce a D.ª X una pensión de jubilación por importe de 294,10 euros con efectos de 31/05/2007 concurrente con otra pensión de viudedad, y se comunica que se ha procedido a la regularización de su pensión de viudedad modificando o suprimiendo el importe de los complementos de mínimos incompatibles con esta nueva situación.

2

Escrito de la propia reclamante de 14 de agosto de 2007 dirigido al Instituto Social de la Seguridad Social en el que solicita “revocar la pensión de jubilación anticipada por estar mal informada por parte de la Seguridad Social de Almansa y Asistente Social, el Instituto Social de la Mujer de Almansa. Cobrando del subsidio 399 eur y quedarme con 294 eur de jubilación. […]”. Resolución de 25 de septiembre de 2007, del Director Provincial del INSS desestimando la reclamación previa indicada en el punto anterior, “dado que las prestaciones del Sistema de la Seguridad Social son irrenunciables, conforme al contenido del art. 3º del Texto refundido de la Ley General de la SS aprobada por RD Leg. 1/1994, de 20 de junio”. Informes de 8 de marzo de 2005, 10 de mayo de 2005 y junio de 2006 de médicos del Instituto Nacional de Empleo, Dirección Provincial de Madrid, acreditativos de que en el estado clínico actual y condicionantes terapéuticos no se encuentra capacitada para desempeñar un puesto de trabajo de la profesión habitual. En tal estado de tramitación V.E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con fecha 20 de marzo de 2012. A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes CONSIDERACIONES I Carácter del dictamen.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, relativo a los procedimientos de responsabilidad patrimonial, “En el procedimiento general será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 € o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica”. Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, dispone que este último deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial por cuantía superior a seiscientos un euros. En el supuesto sometido a consulta la reclamante no ha cuantificado el importe de la indemnización solicitada, si bien, atendida la naturaleza de los daños alegados, consistentes en lesiones causantes de una incapacidad laboral que han obligado a la reclamante a jubilarse anticipadamente, la cantidad que, en su caso, se pidiera es de presumir que superaría la cifra señalada legalmente. Por tanto, ha de conferirse al presente dictamen carácter preceptivo. II Examen del procedimiento tramitado.- El examen del procedimiento sustanciado debe circunscribirse a la comprobación del cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, disposición mediante la que se dispuso el desarrollo reglamentario del artículo 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Tras el análisis de las actuaciones realizadas en el curso de la instrucción, que han sido descritas suficientemente en antecedentes, se observa que si bien inicialmente el expediente tramitado hubo de ser devuelto a la Consejería instructora para su subsanación, ante la falta de presentación de documentación acreditativa de la producción del daño alegado (incapacidad laboral y jubilación anticipada) y la fecha de su producción, tales carencias han sido subsanadas de manera que cabe afirmar que el procedimiento ha sido sustanciado de modo correcto sin presentar irregularidades de entidad suficiente para viciar de nulidad el mismo, pese a la indeterminación de la cuantía instada como indemnización. De esta última deficiencia de la reclamación, que no ha sido subsanada por la reclamante pese a que fue requerida para ello, deriva como principal consecuencia que el expediente haya llegado a su conclusión sin disponerse de una referencia de contraste que permita encuadrar adecuadamente el proceso de cuantificación de una eventual indemnización. Como ya ocurriera en otras ocasiones, como en las reclamaciones examinadas en los dictámenes 117/2007, de 20 de junio, o más recientemente, 220/2011, de 5 de octubre, es opinión de este Consejo la exigencia del aludido requisito de contenido en el citado artículo 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 marzo, queda vinculada a la posibilidad de efectuar dicha cuantificación, quedando relativizada su preceptividad por la singular dificultad que pueda entrañar para cada reclamante y en cada supuesto el cálculo de la indemnización que fuere procedente, y siendo admisible, por tanto, que el perjudicado decline dicha labor de concreción en la propia Administración a la que reclama, como ha sucedido en el presente caso, sin que ello suponga la renuncia a su pretensión de compensación. Por otra parte, cabe apreciar que se ha incumplido el plazo máximo para resolver y notificar, que era de seis meses desde la presentación de la reclamación. En el presente caso fue presentada en Correos el 20 de abril de 2010, sin que se

3

haya formulado propuesta de resolución hasta el 24 de agosto de 2011 y siendo preciso posteriormente retrotraer el expediente. III Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional, con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que “los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. Los presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su principal formulación legal en los apartados 1 y 2 del artículo 139 y 1 del 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta doctrina, según la cual “los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal, simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley” -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de febrero de 2004 (Ar. JUR 2004\83545, FJ 2º) y de 13 de octubre de 2006, entre otras muchas, o, en parecidos términos, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989\1986, FJ 3º)-. A la relación de requisitos precitados cabría agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido. El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que “al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, hoy 139 de la Ley 30/1992], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad” -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998\6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998\9967)-. Sin embargo, como dijo el Consejo de Estado en su dictamen de 3 de junio de 1999, “este carácter objetivo, tal y como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado, no implica que todos los daños producidos en los servicios públicos sanitarios sean indemnizables, pues ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los principios que la sustentan, que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan solo en el caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular, sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización”. En idéntica línea el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de abril de 2000 declaró que “el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es la de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado”, añadiendo en otra Sentencia de 25 de abril de 2002 que “prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas”. 4

Así mismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión, entendida ésta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad del riesgo generado por el actuar de la Administración. La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación económica. Es ésta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal apoyo en los artículos 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos 78.1 y 80.2 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando ésta verse sobre la eventual concurrencia de una conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción de la acción -v. gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999\4440) y de 21 de marzo de 2000 (Ar. RJ 2000\4049)-. También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio de la acción tendente a su reparación, pues, conforme a lo dispuesto en los artículos 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus efectos lesivos. El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987\426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994\4783)-. Sin embargo, dicha tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2001 (Ar. RJ 2001\10061), de 15 de abril de 2000 (Ar. RJ 2000\6255) o de 4 de mayo de 1999 (Ar. RJ 1999\4911)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente. Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 12.2. del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en el que se dispone: “Se solicitará que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización [...]”. La fuerza mayor, que constituye una circunstancia exoneratoria del deber de indemnizar -a diferencia del caso fortuito-, se caracteriza por ser un acontecimiento imprevisible o que, en caso de ser previsible, es de todo punto inevitable, así como ajeno a la naturaleza y alcance del servicio público a cuyo funcionamiento se atribuyen los daños causados, correspondiendo la prueba de su efectiva concurrencia a la Administración que la invoca. IV Requisitos para el ejercicio de la acción.- Expuestos los presupuestos jurídicos exigidos legalmente para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial, procede examinar si concurren en el supuesto objeto de consulta. En relación con la legitimación activa vinculada a la reclamación formulada, queda acreditado que concurre en la reclamante, por cuanto es la persona que ha sufrido los daños y perjuicios por los que reclama. De otro lado, también concurre la legitimación pasiva de la Administración regional, por cuanto el centro sanitario que prestó el servicio en el que se residencia el origen de la producción de los daños- el Hospital H- es de titularidad de la misma. Por lo que al plazo del ejercicio de la acción se refiere, los artículos 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, establecen que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En el presente supuesto, la reclamante identifica el daño producido con el empeoramiento de una hernia discal como consecuencia de su incorrecto diagnóstico y 5

del tratamiento rehabilitador pautado por el SESCAM, lo cual ha implicado la declaración de incapacidad permanente y subsiguiente jubilación anticipada. La reclamante ha estado en tratamiento desde el año 2007 hasta que abandonó la sanidad pública para intervenirse en una clínica privada el 14 de noviembre de 2009, por lo que la reclamación presentada en Correos el 20 de abril de 2010, se encuentra dentro del plazo. V Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- En cuanto al daño producido, éste, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, debe ser real y efectivo, no simplemente posible, contingente o hipotético. En el presente supuesto ha quedado acreditado que D.ª X sufre diversas dolencias tales como lumbalgia crónica por estenosis del canal lumbar/hernia discal, fibromialgia, trocanteritis, etc que han sido tratadas por Servicios de Traumatología, Reumatología y Rehabilitación del Hospital H, siendo intervenida por la sanidad privada el 14 de noviembre de 2009 para descompresión de L5 S1 con laminectomía y ampliación de recesos. Por ello el daño debe tenerse por producido. Por otra parte la reclamante identifica el daño con el “tiempo sin diagnóstico que me ha llevado a una incapacidad para el desarrollo de mi actividad laboral y la consiguiente jubilación, cuando podía haber sido evitado, si se hubieran puesto los medios y la asistencia sanitaria adecuadas”. A petición de este Consejo se han incorporado al expediente los documentos acreditativos de la jubilación anticipada, cuya resolución es de fecha 6 de julio de 2007. También se acredita que la reclamante ha obtenido el reconocimiento de una minusvalía del 55 % de tipo: física y psíquica, con carácter definitivo mediante resolución de 10 de julio de 2007, del Delegado provincial de la Consejería de Bienestar Social de Albacete. Determinada la existencia de daño, procede analizar si concurren los requisitos de causalidad y, en su caso, de antijuridicidad del mismo que puedan dar lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración. La interesada ha configurado la causa de pedir sobre la base de un funcionamiento anormal del servicio sanitario prestado en el Hospital H, invocando como fundamentos de su pretensión un defectuoso tratamiento de las patologías que padece, indicando que pese a que desde el año 2005 padece una hernia discal L4-L5, en la sanidad pública sólo se le han realizado resonancias en la rodilla y tratado de fibromialgia. Añade que “como consecuencia de las rehabilitación por la fibromialgia se me ha perjudicado el tema de hernia, al no estar bien diagnosticada mi dolencia […] cuando mi problema era diagnosticable y tratable [...]”. Más adelante afirma que la asistencia sanitaria recibida “me ha provocado una incapacidad laboral y una jubilación anticipada que no se tenía que haber tramitado, debido a que con un diagnóstico correcto mi problema se hubiera resuelto y hubiera podido proseguir mi actividad laboral habitual”. Las anteriores imputaciones se realizan en base a meras afirmaciones sin apoyo facultativo o pericial alguno, por lo que el examen de las mismas debe realizarse en base a la historia clínica y los informe médicos aportados por la Administración. En primer lugar hay que descartar el presunto retraso de diagnóstico de la hernia discal, el cual no puede ser imputado a la Administración sanitaria de Castilla-La Mancha, ya que dicha patología se encontraba ya diagnosticada en el momento en que tuvo lugar la primera atención médica por el Servicio de Rehabilitación el día 9 de julio de 2007. Así, en el documento correspondiente de la historia clínica figura, entre los antecedentes de la paciente, la hernia discal L4 L5 (folio 31), la cual estaba diagnosticada, al menos, desde el 19 de diciembre de 2006 según informe de la Clínica U aportado por la reclamante. Se desconoce donde recibió la reclamante asistencia sanitaria con anterioridad al mes de julio de 2007, pues no consta que fuera prestada por el SESCAM. Tal situación resulta coherente con la afirmación de la interesada de que se trasladó a Almansa en 2007 (escrito de 15 de febrero de 2012) y de que siempre ha vivido en Madrid. De hecho, los documentos médicos que acompaña, fechados en 2005 y 2006, se dirigen a la Dirección Provincial de Madrid del INEM. También debe descartarse cualquier relación de causalidad entre el tratamiento rehabilitador que le fue prescrito por el SESCAM e iniciado el 24 de octubre de 2007 y un empeoramiento de la situación clínica de la paciente. Así el informe médico aportado a instancias de la aseguradora de la Administración señala que se solicitaron todas las pruebas diagnósticas indicadas y que se pautó un tratamiento conservador preciso dirigido a aliviar la sintomatología, no solo de la fibromialgia sino también del resto de dolencias, afirmando en sus conclusiones que no creen que el tratamiento rehabilitador dirigido hacia el tratamiento de la fibromialgia haya podido influir en la evolución de la enfermedad. Por último debe negarse cualquier relación causal entre los tratamientos prescritos por los facultativos del hospital general de Almansa y la jubilación anticipada de la reclamante, por la sencilla razón de que ésta es anterior en el tiempo al inicio de la asistencia sanitaria cuestionada. Según la documentación aportada por la propia reclamante a instancias de este Consejo, la declaración de jubilación anticipada fue acordada por Resolución de la Directora Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, el día 6 de julio de 2007, esto es, antes de iniciarse la asistencia sanitaria por el SESCAM, cuya primera visita al Servicio de 6

Rehabilitación tuvo lugar el día 9 de julio de ese año. En el mismo sentido, la declaración de minusvalía de la paciente del 55 % de tipo: física y psíquica, fue adoptada mediante resolución de 10 de julio de 2007, también antes de iniciarse el tratamiento médico. VI Sobre la indemnización solicitada.- No dándose los requisitos necesarios para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial solicitada y no existiendo concreción alguna por parte de la reclamante ni sobre la suma pedida como indemnización, ni acerca de los criterios valorativos propuestos al efecto, resulta inviable efectuar cuantificación alguna, cabiendo concluir con la indicación genérica de que en el ámbito de evaluación de los daños de carácter corporal procede recurrir orientativamente a los criterios de baremación contenidos en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, plasmadas en el Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que no existiendo relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario prestado en el Hospital H y los daños soportados por D.ª X, procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada.

7