DICTAMEN N.º 183 /2011, de 22 de .septiembre* Expediente relativo a la resolución del contrato de gestión del servicio público, mediante concesión, de un centro de educación, ocio y atención a la infancia, del municipio de Valdepeñas (Ciudad Real). ANTECEDENTES Primero. Circunstancias anteriores al inicio de la contratación.- El Ayuntamiento de Valdepeñas es titular de la Escuela Infantil “X”, autorizado para la impartición del primer ciclo de educación infantil, desde el año 2003 y siendo gestionado directamente por el Ayuntamiento. Con fecha 30 de marzo de 2010, el Pleno del Ayuntamiento de Valdepeñas acuerda dar inicio al expediente de contratación para la adjudicación del contrato de gestión de servicio público, modalidad de concesión, para la gestión indirecta de un centro de educación, ocio y atención a la infancia sito en la X. Segundo. Contrato.- Con fecha 27 de julio de 2010 el Alcalde del Ayuntamiento de Valdepeñas y un representante de la entidad Y suscribieron contrato administrativo que tenía por objeto la gestión, mediante concesión, del centro de educación, ocio y atención a la infancia sito en la X de dicha localidad. Dicho contrato había sido adjudicado definitivamente mediante acuerdo del Pleno de la Corporación de 12 de julio anterior. El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares establece que la naturaleza del contrato es “la concesión administrativa a que alude el apartado 2 del artículo 114 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y 253.a) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y 85.2.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril de Bases de Régimen Local [...]”. La garantía definitiva asciende a 2.000 euros, que es depositada por el concesionario mediante aval bancario prestado por la Z. La cláusula primera del contrato estipulaba que la entidad mercantil se comprometía al cumplimiento del contrato por un canon anual de 7.000 euros. Asimismo se fijan las tarifas máximas a abonar por los usuarios al concesionario por la prestación del servicio. El plazo de la concesión es de 10 años prorrogable anualmente hasta un máximo de 20 años. Dicho plazo inicial comienza a computar desde la fecha de formalización del contrato, esto es, el 27 de julio de 2010. Tercero. Resolución de la Viceconsejería de Educación y Cultura y actuaciones del concesionario.- El 6 de septiembre de 2010 se publica en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha la resolución de la Viceconsejería de Educación y Cultura de 28 de agosto, por la que se autoriza la modificación de la autorización de la Escuela Infantil “X”. Dicha resolución, aprobada a instancias del Ayuntamiento de Valdepeñas, autoriza, con efectos de 1 de septiembre, el traslado de instalaciones de dicho centro, su cambio de denominación y la ampliación de puestos escolares. Dada la repercusión que la anterior resolución tiene sobre el contrato adjudicado, el concesionario emprende diversas actuaciones, en orden a clarificar la situación, que se exponen a continuación cronológicamente: a. Con fecha 10 de noviembre, a petición del concesionario, una funcionaria de la Consejería de Educación y Ciencia le comunica mediante correo electrónico que “la autorización que tenía el Ayuntamiento le sigue perteneciendo al mismo como titular, pero en sus nuevas instalaciones. Por tanto debéis comenzar el procedimiento de solicitud de autorización de creación y una vez publicada en el DOCM la Resolución, pedir la apertura y puesta en funcionamiento”. b. Con fecha 11 de noviembre, el concesionario insta la emisión de un certificado por funcionario del Ayuntamiento de Valdepeñas que indica: “El centro objeto de la concesión a la mencionada empresa se gestionó desde el Ayuntamiento ante la Consejería de Bienestar Social en agosto de 2003. Autorizando dicha Consejería la puesta en marcha de dicho centro. [ ] Este Ayuntamiento estuvo gestionando dicho centro desde 2003 a junio de 2010, fecha en la que dicho consistorio abrió expediente para concesión administrativa de gestión indirecta de Centro de Educación, Ocio y Atención a la Infancia, sito en X, siendo adjudicatario provisional la empresa Y, con acuerdo de Junta de Gobierno celebrada el día 22 de junio de 2010. Con fecha 12 de julio se eleva a definitiva dicha adjudicación. [ ] Por lo que a juicio del abajo firmante no es necesaria la documentación que la mencionada empresa nos solicita dado que se trata de una concesión de una apertura otorgada por la Consejería”. c. Posteriormente, con fecha 3 de febrero de 2011, la empresa concesionaria presenta una solicitud a la Delegación Provincial de Educación en Ciudad Real, cumplimentada conforme al modelo oficial de “solicitud de autorización de centros”, a nombre del Ayuntamiento de Valdepeñas, donde explica que se trata de una Escuela Infantil municipal que ha funcionado de modo interrumpido desde 2003, si bien ha pasado a gestión indirecta en agosto de 2010.

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Ponente: D. Emilio Sanz Sánchez

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No obra en el expediente que dicho escrito haya tenido respuesta por parte de la Delegación provincial, pese a que la petición fue reiterada el día 23 de marzo. d. El día 22 de febrero de 2011, la empresa vuelve a dirigirse a la Consejería de Educación solicitando copia de la autorización de creación de plazas para el centro “X” y copia de la resolución de apertura. En su defecto solicitan copia del expediente relativo al mismo o al cambio operado de domicilio de dicha autorización. Dicho escrito es contestado por la Delegación Provincial con fecha 2 de marzo denegando el acceso a dicha documentación, ya que dicho expediente fue tramitado por el Ayuntamiento de Valdepeñas. Cuarto. Solicitud de resolución del contrato por parte del contratista.- El 6 de abril de 2011 el concesionario se dirige a la entidad local concedente, expresando los antecedentes y exponiendo que “estando demostrado que la corporación privó voluntariamente de la autorización al centro para trasferirla a otro de su titularidad entendemos que se produce un supuesto de resolución que establece el artículo 262.d) de la citada Ley de Contratos del Sector Público”. Concluye que en el caso de que no se facilite por parte del Ayuntamiento la documentación que acredite la autorización de funcionamiento del Centro por la Consejería de Educación, procederá a poner este hecho en conocimiento de los usuarios del servicio y a suspender provisionalmente el mismo, así como a reclamar del Consistorio los perjuicios irrogados. Dicha solicitud de resolución contractual a instancia del contratista es denegada por el Ayuntamiento por resolución del alcalde de 13 de abril de 2011, previo informe del Secretario. Estima el Ayuntamiento que el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato establece que “el adjudicatario estará obligado a solicitar y obtener a su costa las correspondientes autorizaciones administrativas necesarias para el ejercicio de la actividad”. Por consiguiente considera que la causa de resolución invocada por éste “no concurre en el presente supuesto por no haberse adoptado por la Corporación Acuerdo alguno con posterioridad a la adjudicación del contrato que afecta al servicio objeto del mismo, y menos aún por carecer de una autorización cuya obtención es obligación del concesionario”. El anterior acuerdo fue notificado a la empresa concesionaria el día 18 de abril de 2011, en el domicilio social de la empresa que figura en el documento contractual. Quinto. Acuerdo de intervención del Servicio por el Ayuntamiento concedente.- Con fecha 1 de mayo de 2011 el concesionario suspende unilateralmente el servicio tal como había advertido previamente en sus escritos de 6 y 25 de abril y se produce la intervención del mismo por el Ayuntamiento. Con fecha 2 de mayo el Alcalde acuerda “ejecutar el secuestro anunciado con efectos desde el día 3 de mayo de 2011, en virtud del cual el Ayuntamiento de Valdepeñas se encargará directamente del funcionamiento del servicio y de la percepción de los derechos establecidos, utilizando para ello el mismo personal y material del concesionario”. Asimismo designa a una empleada del mismo como interventora técnica. Sexto. Inicio del expediente de resolución del contrato.- Con fecha 11 de mayo de 2011, el concesionario presenta un nuevo escrito donde expone que la falta de autorización de funcionamiento del centro por parte de la Corporación ha dado lugar a: “a) la suspensión del servicio concedido a partir del 1 de mayo de 2011 [ ] b) la incoación y ejecución de un expediente de secuestro de la concesión por parte del Ayuntamiento [...] c) la presentación de una denuncia formal por parte de esta sociedad y ante la Delegación de la Consejería de Educación [...] con el fin de salvar su responsabilidad de la temeraria decisión de la Corporación Municipal de mantener en funcionamiento un centro de Educación Infantil sin la autorización preceptiva”. Por ello solicita nuevamente que se inste la resolución del contrato administrativo de concesión, con fundamento en los artículos 206.g) y 262.d) de la LCSP y con fijación del derecho indemizatorio que establece el artículo 208.5 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP). A la vista del anterior escrito, con fecha 9 de junio de 2011 el Alcalde de Valdepeñas dictó acuerdo de incoación del procedimiento de resolución contractual, en el que, tras rechazar las alegaciones de incumplimiento realizadas por el concesionario, fundamenta el mismo exclusivamente en una causa imputable a éste, el abandono del servicio, y fundado en los artículos 194, 206.d), 207 y 208.4 de la LCSP, siendo sus efectos la incautación de la garantía definitiva por el importe que resulte de la liquidación del secuestro ejecutado, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda de la garantía incautada. Asimismo se acuerda otorgar al concesionario y su avalista un plazo de 10 días naturales para que presenten alegaciones. Dicho acuerdo es debidamente notificado a ambas entidades. Séptimo. Trámite de audiencia.- Con fecha 22 de junio, el concesionario presenta escrito de alegaciones oponiéndose a la causa de resolución contractual esgrimida por el Ayuntamiento en base a que ha sido éste quien ha provocado que el centro objeto de la concesión quedase sin licencia de autorización al tramitar un traslado de la misma a otro centro de nueva creación, con fecha posterior a la perfección del contrato suscrito. Considera que el expediente de resolución “acumula la inicial pretensión formulada a nuestra instancia de resolución contractual por incumplimiento de la Administración concedente con la pretensión hoy formulada por la Corporación de que efectivamente se acuerde dicha resolución, si bien que por causas imputables al contratista”. 2

Solicita como medio de prueba que se incorpore copia de todas las actuaciones que obren en los archivos de la Viceconsejería de Educación y Cultura referidas a la solicitud de modificación de autorización, así como informe de los Servicios Técnicos de la citada Viceconsejería sobre la aptitud, a efectos de autorización de creación de centro, de las instalaciones del centro objeto de la concesión. El avalista no formuló alegaciones en el plazo otorgado. Octavo. Informes del Secretario y del interventor del Ayuntamiento.- Con fecha 29 de junio se emite informe jurídico, suscrito conjuntamente por una técnico del Ayuntamiento y el Secretario del mismo, en el que se indica que las alegaciones del contratista son reiteración de las ya formuladas previamente en sus escritos y ya tomadas en consideración en los distintos informes y resoluciones obrantes en el expediente. En lo que respecta a la solicitud de prueba realizada por el contratista al amparo del artículo 80 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, rechaza tácitamente su práctica al afirmar que ha de aplicar “las normas específicas que en materia de procedimiento de resolución de contratos administrativos se contienen en la LCSP y disposiciones de desarrollo, esto es, el procedimiento del artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, recurriendo a la aplicación subsidiaria de la LRJPAC en los términos de la citada Disp. Final octava, esto es, en materia de plazos”. Advierte de la preceptividad del dictamen del Consejo Consultivo dada la oposición del contratista y de la conveniencia de suspender el procedimiento al amparo del artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. El informe del interventor del Ayuntamiento indica que tras el examen de la documentación “se da la plena conformidad a los informes de referencia en todos sus extremos”. Noveno. Propuesta de resolución, de solicitud de dictamen y de suspensión del plazo para resolver.- Con fecha 1 de julio de 2011, el concejal delegado de obras y urbanismo acuerda proponer la resolución del contrato en los términos establecidos en el acuerdo de inicio, elevar dicha propuesta a dictamen del Consejo Consultivo y suspender el plazo para resolver y notificar el expediente por el tiempo que medie entre la petición del citado dictamen y la recepción del mismo. En tal estado de tramitación V.E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con fecha 6 de septiembre de 2011. A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes CONSIDERACIONES I Carácter del dictamen.- El artículo 57 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, determina que las Corporaciones Locales de Castilla-La Mancha solicitarán el dictamen del Consejo Consultivo cuando preceptivamente venga establecido en las leyes. El artículo 112.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, aprobatorio del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, dispone que “los contratos de las Entidades Locales se rigen por la legislación del Estado, y en su caso, por la de las Comunidades Autónomas en los términos del artículo 149.1.18ª de la Constitución […]”. Por su parte, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), norma que resulta aplicable a las Entidades Locales en materia de contratación en virtud de lo previsto en el artículo 3.1.a) dispone, en el artículo 195.3.a), respecto de los contratos administrativos que “será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de [...] resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista”. Teniendo en cuenta los preceptos indicados y considerando que en el periodo de audiencia concedido al efecto la empresa adjudicataria se ha opuesto a la resolución del contrato suscrito por la causa esgrimida por la Administración, procede la intervención de este órgano consultivo en el procedimiento con carácter preceptivo. Por otra parte, el presente dictamen ha sido solicitado con el carácter de urgente previsto en el artículo 51.2 de la citada Ley 11/2003, de 25 de septiembre, sin esgrimir fundamentación alguna, que este Consejo supone debe relacionarse con la irregular situación generada en el centro educativo. II Examen del procedimiento tramitado.- De manera previa al examen de las cuestiones sustantivas que derivan del expediente sometido a dictamen, se estima preciso realizar el análisis de los requisitos procedimentales necesarios para proceder a la resolución del contrato y comprobar si en este caso se ha dado cumplimiento a los mismos.

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El procedimiento para la resolución contractual es el vigente en la fecha del acuerdo de inicio del expediente de resolución contractual, esto es, el 9 de junio de 2011. A falta de concretas previsiones relativas al procedimiento en las disposiciones de derecho transitorio de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, su artículo 207 remite a las normas de desarrollo de la misma el procedimiento a seguir para la aplicación de las causas de resolución de los contratos. Como quiera que tal procedimiento no ha sido establecido hasta la fecha, no existen dudas sobre la aplicación de las normas de procedimiento contenidas en el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprobó el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante RGLCAP). La citada norma reglamentaria, en cuanto al procedimiento de resolución, establece en su artículo 109 los requisitos que son exigibles para la resolución de los contratos: “a) Audiencia al contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio. [ ] b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía. [ ] c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 41 y 96 de la Ley (referentes a la falta de constitución de la garantía definitiva y demora en el cumplimiento de los plazos, respectivamente). [ ] d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista”. Atendiendo a todo lo antedicho, cabe conceptuar como trámites necesarios del procedimiento de resolución contractual desarrollado, su iniciación mediante acuerdo adoptado por el órgano de contratación, tras el cual, y previos los actos de instrucción que se estimen precisos, se otorgará audiencia al contratista por plazo de diez días, debiendo formularse con posterioridad, a la vista del resultado de las actuaciones realizadas, la correspondiente propuesta de resolución, para concluir, en el caso de que se haya producido oposición por el adjudicatario, con la solicitud del preceptivo dictamen al órgano consultivo, el cual posee carácter final, conforme a lo previsto en el artículo 40.3 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha. El presente procedimiento de resolutorio si bien formalmente ha respetado los trámites indicados en el párrafo precedente, presenta a juicio de este Consejo irregularidades de tal entidad que son susceptibles de viciar la resolución que en su caso recaiga, por las razones que se exponen a continuación. 1. La pretensión del Ayuntamiento de resolver el contrato por causas imputables al contratista está precedida cronológicamente por otro procedimiento resolutorio incoado a instancia del concesionario fundado en la causa de resolución prevista en el artículo 262.d) de la LCSP y que concluyó mediante Decreto de la Alcaldía de 13 de abril de 2011, por la que se desestimó la pretensión de resolución del contrato por causas imputables al Ayuntamiento. Pese a que el anterior acuerdo fue debidamente notificado, el concesionario presentó un nuevo escrito fechado el 11 de mayo en el que insta la resolución del contrato administrativo por la misma razón que la invocada en el procedimiento anterior, si bien la fundamenta, además de en el artículo 262.d), en el artículo 206.g) de la LCSP. Ante este planteamiento del contratista, el Ayuntamiento debió declarar que se trataba de una causa de resolución ya examinada y resuelta en un procedimiento anterior y denegar la iniciación de un nuevo expediente resolutorio por la misma causa, de manera que el contratista procediera bien a interponer recurso potestativo de reposición o bien recurso contencioso administrativo (pues en aquel momento aún estaba en plazo para ello). De este modo el expediente resolutorio se trataría de un procedimiento iniciado de oficio que versase exclusivamente sobre la causa invocada por la Administración, y a ello hubiera debido de ceñirse el presente dictamen. Sin embargo, el expediente tramitado acredita que el Ayuntamiento no opuso frente a la causa resolutoria invocada por el concesionario que ésta ya había sido rechazada anteriormente, y que en caso de disconformidad con la misma debía activar la vía de recurso oportuna. Es más, el informe del Secretario municipal afirma que el expediente ha sido iniciado a instancia de parte. Tal actuación ha podido generar indefensión por cuanto podía pensar que el nuevo expediente acumulaba las causas de resolución invocadas por ambas partes, tal como manifiesta el interesado en su escrito de alegaciones, al afirmar que entiende que el expediente “acumula la inicial pretensión formulada a nuestra instancia de resolución contractual por incumplimiento de la Administración concedente con la pretensión hoy formulada por la Corporación de que efectivamente se acuerde dicha resolución, si bien que por causas imputables al contratista”. 2. El concesionario ha instado, tanto en el escrito que precede a la incoación del expediente como en el trámite de audiencia, la práctica de determinadas pruebas orientadas a probar sus planteamientos, consistentes en la incorporación del expediente de modificación de la autorización de la Escuela Infantil y la emisión de un informe sobre la aptitud de las instalaciones del centro para acordar su apertura. Tales pruebas no se han llevado a término al estimar el Secretario que no es de aplicación a los procedimientos de resolución contractual la fase de prueba de los procedimientos que se regula en los artículos 80 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Este Consejo no comparte el planteamiento de la Secretaría del Ayuntamiento toda vez que la disposición final octava de la LCSP declara la aplicación subsidiaria de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, a los procedimientos regulados en la misma o sus disposiciones de desarrollo. El hecho de que el artículo 109 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas no contenga una referencia expresa a la apertura de un periodo de prueba no significa que en 4

materia de resolución contractual no deba existir nunca ese trámite. Es más, frecuentemente es imprescindible practicar pruebas para la acreditación de los incumplimientos que se imputan. En este sentido, el artículo 78 de la LRJPAC dispone como regla general de los procedimientos administrativos que “los actos de instrucción para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución, se realizarán de oficio por el órgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del derecho de los interesados a proponer aquellas actuaciones que requieran su intervención o constituyan trámites legal o reglamentariamente establecidos”. En el presente caso, en la instrucción del procedimiento no se han practicado las pruebas solicitadas reiteradamente por el concesionario sin que tampoco se haya resuelto que las mismas fueran improcedentes o innecesarias mediante resolución motivada, lo que conlleva la correspondiente merma de los derechos de éste. 3. La Administración invoca como causa de resolución contractual la prevista en el artículo 206.d) de la LCSP que estipula que “Son causas de resolución del contrato [...] La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y el incumplimiento del plazo señalado en la letra c) del artículo 96”. En relación con dicha causa, lo primero que hay que señalar es que no concurre, pues no se ha incumplido plazo alguno ni tampoco se ha incumplido el plazo de inicio de la ejecución del contrato a que se refiere el artículo 96.2.C), que se refiere los expedientes de tramitación urgente. Si bien pudiera entenderse que la referencia al “abandono de la concesión”, contenida en el cuerpo del acuerdo incoatorio pudiera subsanar la incorrecta identificación de la causa resolutoria invocada por el Ayuntamiento, lo cierto es que la seguridad jurídica impide que pueda validarse tal proceder cuando la verdadera causa resolutoria esta prevista en el pliego y en la Ley sin que se haya invocado la misma. La interrupción del servicio acordada por el contratista sin autorización está contemplada en el Pliego de Prescripciones Técnicas como infracción muy grave, susceptible de producir la resolución contractual (cláusula 7.4.C), con los efectos de que el concesionario no tendrá derecho a indemnización alguna y la pérdida de la garantía definitiva. Por ello, la causa de resolución a la que el Ayuntamiento debió anudar el abandono del servicio al incoar el expediente, debió ser la prevista en el artículo 206, letra h) de la LCSP, que califica como tal “las establecidas expresamente en el contrato”. Los anteriores defectos procedimentales han generado indefensión al contratista y, por tanto, tienen entidad suficiente para viciar la resolución que, en su caso, se adoptase, por lo que debe concluirse que procede informar desfavorablemente la resolución contractual pretendida por motivos formales, sin perjuicio de la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento resolutorio. No obstante el sentido del presente dictamen, contrario a la resolución contractual, en aras de clarificar la problemática surgida en la presente contratación, se procede seguidamente a efectuar unas consideraciones sobre el alcance de las obligaciones asumidas por las partes, cuya distinta interpretación ha dado lugar al conflicto planteado en el presente expediente resolutorio. III Naturaleza y régimen jurídico del centro educativo.- El origen de la problemática planteada en el expediente objeto de dictamen estriba en la falta de autorización e inscripción del centro educativo objeto de la concesión en el Registro de Centros Docentes de la Consejería de Educación. Dicha situación surgió de manera sobrevenida después de iniciarse la ejecución del contrato como consecuencia del expediente instruido por la Consejería de Educación a instancias del Ayuntamiento de Valdepeñas para la modificación de la autorización de la Escuela Infantil X de dicha localidad, por traslado de instalaciones, ampliación de puestos escolares y cambio de denominación específica. Es por tanto esta cuestión la primera que debe analizarse ya que las partes se atribuyen recíprocamente la obligación de obtener la autorización de creación de centro y la autorización para su puesta en funcionamiento. Deben efectuarse una serie de consideraciones sobre la naturaleza y régimen jurídico del centro educativo objeto de la concesión, cuyo resultado es determinante para la identificación de la parte obligada a solicitar y obtener los preceptivos permisos. A tal efecto debe partirse del hecho acreditado en el expediente, de que el centro objeto de la concesión es un centro público denominado “X” que había sido autorizado por la Consejería de Bienestar Social en 2003 (entonces era el órgano responsable de la gestión de los centros de atención a la infancia) y que había sido gestionado directamente por el Ayuntamiento de Valdepeñas hasta el año 2010, en que se optó por realizar una gestión indirecta del centro bajo la modalidad de concesión. Tales extremos se desprenden claramente del certificado obrante en el expediente emitido por un funcionario de dicho Ayuntamiento que informa: “El centro objeto de concesión a la mencionada empresa se gestionó desde este Ayuntamiento ante la Consejería de Bienestar Social en agosto de 2003. Autorizando dicha Consejería la puesta 5

en marcha de dicho centro. [ ] Este Ayuntamiento estuvo gestionando dicho centro desde 2003 a junio de 2010, fecha en que dicho consistorio abrió un expediente para la concesión administrativa de gestión indirecta de centro de educación, ocio y atención a la infancia, sito en X [...]”. La primera cuestión que cabe plantearse es si la decisión del Ayuntamiento de Valdepeñas de gestionar indirectamente el centro educativo, mediante la formalización de un contrato administrativo de gestión de servicio público, modalidad de concesión, altera la titularidad y la naturaleza jurídica de dicho centro público. Esta cuestión no es baladí, pues los centros educativos se encuentran sujetos a un estricto régimen autorizatorio, tal como determinan los artículos 17 y disposición adicional segunda (para los centros públicos) y 23 (para los privados) de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, del Derecho a la Educación (en adelante LODE). Dicha Ley Orgánica también exige que todos los centros deben tener una denominación específica y están obligados a su inscripción en un registro público dependiente de la Administración educativa. (artículo 13 LODE). Asimismo debe tenerse en cuenta que los centros educativos públicos y privados se encuentran sometidos a regímenes jurídicos distintos, que afectan tanto al modo para su creación (Decreto o convenio en el caso de los públicos y autorización en el de los privados), como a su pertenencia o no al servicio público educativo (artículo 108.4 Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, en adelante LOE) entre otros aspectos relevantes, estando prohibido por la LOE que sea posible su confusión al exigir una denominación distinta para unos y otros, de modo que lo impida (artículo. 114 LOE). En el caso concreto del primer ciclo de infantil, el Decreto 88/2009, de 7 de julio, por el que se determinan los contenidos educativos del primer ciclo de la Educación infantil y se establecen los requisitos básicos que deben cumplir los centros que lo impartan en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, dispone en su artículo 15 que la denominación genérica de los centros educativos públicos será de Escuela Infantil y la de los privados será la de centro de educación infantil. Pese a la calculada ambigüedad de la redacción del clausulado del contrato y del pliego de cláusulas administrativas particulares, la respuesta a la anterior cuestión es muy simple en opinión de este Consejo: la gestión indirecta del centro educativo, mediante su adjudicación a un concesionario, no afecta a su titularidad, que sigue siendo del Ayuntamiento, ni a la naturaleza pública del centro que, en consecuencia, sigue formando parte del servicio público educativo. Son varios los argumentos que conducen de manera determinante a la anterior conclusión: 1.

La propia naturaleza del contrato de gestión de servicio público, que es definido en el artículo 8 de la LCSP como “aquel en virtud del cual una Administración Pública o una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales de la Seguridad Social, encomienda a una persona natural o jurídica la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración o Mutua encomendante”. Esto significa que la Administración conserva la titularidad del servicio público que se presta en el centro, circunstancia que justifica que el concesionario no pueda fijar los precios libremente, sino que se trata de tarifas que determina el Ayuntamiento. Asimismo se concreta en la práctica en los poderes de policía que la LCSP le atribuye, entre los que se encuentra incluso la supresión del servicio por causas de interés público (artículo 262.c) LCSP).

2.

La naturaleza de bien de dominio público del inmueble propiedad del Ayuntamiento donde ha de prestarse el servicio educativo (cláusula 4 del pliego de prescripciones técnicas).

3.

Que, tal como se indica en la cláusula I.1.3 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares rector de la contratación, con el contrato se pretende dar respuesta a “la necesidad de guarderías en el municipio de Valdepeñas”, esto es, una finalidad pública que se ejercita al amparo de la competencia contemplada en la letra k) del artículo 25.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, la prestación de servicios sociales.

4.

La incompatibilidad del clausulado del contrato y el pliego con un eventual carácter privado del centro, puesto que se califica claramente el contrato como administrativo, de servicio público (Cláusula VI.I.1), cuando los centros privados no forman parte del Servicio público educativo (artículo 108.4 LOE). La naturaleza privada del centro sería asimismo incompatible con las prerrogativas que el pliego atribuye a la Administración de seguimiento de la prestación del servicios, tales como la aprobación del proyecto educativo (cláusula 7.2 Pliego de prescripciones técnicas); rescate de la concesión si lo justifican circunstancias de interés público (Cláusula V.1 del PCAP); potestad de supresión del servicio (Cláusula III 3.2.e) del PCAP); etc.

5.

La propia actuación inicial del Ayuntamiento que sacó a licitación y adjudicó un centro educativo que venía gestionando directamente y que en el momento de iniciarse la ejecución del contrato se encontraba debidamente autorizado e inscrito en el Registro de Centros Docentes de la Consejería de Educación, Ciencia y Cultura como centro de titularidad pública.

La consecuencia de todo lo anterior es que únicamente incumbía a la entidad concedente la responsabilidad de obtener la autorización del centro, dada su condición de titular del mismo, como ya se ha analizado, sin que pueda alegar la cláusula 6

del pliego que establece la obligación del contratista de obtener las correspondientes autorizaciones, pues ésta autorización no podía obtenerla el contratista dada la naturaleza pública del centro. El contratista se dirigió a ambas administraciones, autonómica y local, poniendo de manifiesto la irregular situación en que se le había colocado de manera ajena a su voluntad y sin su conocimiento, sin recibir una respuesta satisfactoria. Ante la inactividad administrativa y la negativa del Ayuntamiento de resolver el contrato, optó por suspender unilateralmente la prestación de un servicio, para el que carecía del preceptivo soporte jurídico. De lo expuesto resulta evidente que fue la decisión del Ayuntamiento de instar el traslado de la autorización a otro centro de nueva construcción, de su titularidad, con cambio de denominación y ampliación de plazas, la que ha provocado que la Escuela Infantil objeto de la concesión quedase privada de la preceptiva autorización, que es condición esencial para la apertura y funcionamiento de un centro educativo según dispone la LODE, como ya se ha dicho. El problema podía haberse resuelto fácilmente si el Ayuntamiento hubiera solicitado la creación de una nueva Escuela Infantil en sus nuevas instalaciones o si la Consejería de Educación a la vista de los antecedentes en cuyo conocimiento fue puesta por el concesionario, hubiera adoptado alguna resolución al respecto, optando, por el contrario, y de manera sorprendente por la inactividad. En definitiva debió ser el propio Ayuntamiento quien acordase de oficio la suspensión de la ejecución del contrato en tanto solucionaba la irregularidad, instando de la Consejería de Educación, bien la correspondiente autorización, o bien la revocación de la resolución de la Viceconsejería de Educación de 28 de agosto de 2010, y la concesión de autorización al nuevo centro educativo creado. Tales decisiones podrían adoptarse de manera simultánea de forma tal que no resultase afectado el servicio público prestado en los centros educativos. IV Sobre el incumplimiento del concesionario.- Una vez determinado que el centro educativo objeto de la concesión es un centro público de titularidad del Ayuntamiento de Valdepeñas, y que corresponde a éste proveer al mismo de la preceptiva autorización de creación y puesta en funcionamiento, debe analizarse también la conducta del concesionario ante la situación creada. En el presente caso, está acreditado en el expediente, y es reconocido por el contratista, que el 1 de mayo de 2011, éste abandonó la prestación del servicio que tenía encomendado sin autorización del Ayuntamiento. Alega que ello es debido a que el contrato, jurídicamente, no podía ejecutarse debido a que el centro docente fue desposeído, de manera sobrevenida, de la preceptiva cobertura legal de creación y de funcionamiento, como consecuencia de un expediente tramitado a instancia del propio Ayuntamiento y que dio lugar al traslado de la autorización a otro inmueble titularidad del Ayuntamiento. Esta circunstancia figura plenamente acreditada en el expediente instruido, entre cuyos documentos obra un escrito de una funcionaria de la Consejería de Educación que afirma que “la autorización que tenía el Ayuntamiento le sigue perteneciendo al mismo como titular, pero en sus nuevas instalaciones. Por tanto debéis comenzar el procedimiento de solicitud de autorización de creación y una vez publicada en el DOCM la Resolución, pedir la apertura y puesta en funcionamiento”. Pese a estas circunstancias, el concesionario, al abandonar el servicio, incurrió en responsabilidad contractual, toda vez que la LCSP sólo faculta a los contratistas para proceder unilateralmente a la suspensión del cumplimiento del contrato en el caso de sufrir una demora en el pago superior a cuatro meses (artículo 200.4 de la LCSP), circunstancia que no concurre en el presente supuesto. El concesionario al principio actuó correctamente al poner en conocimiento del Ayuntamiento y de la Administración educativa la privación de la autorización del centro. Una vez realizado esto, y teniendo en cuenta que la obtención de los permisos es responsabilidad de la Administración titular de la Escuela Infantil, no es responsabilidad del concesionario la situación irregular en que se hallaba. En todo caso, ante su disconformidad con la interpretación que el Ayuntamiento realizó del contrato, lo procedente hubiese sido que impugnase la decisión del Ayuntamiento que consideraba no ajustada a derecho. En su lugar optó por suspender unilateralmente la prestación incurriendo a su vez en un incumplimiento contractual constitutivo de causa de resolución por abandono del servicio. En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen Que procede informar desfavorablemente la resolución del contrato de gestión del servicio público, mediante concesión, del contrato de gestión de un centro de educación, ocio y atención a la infancia sito en X, por la causa prevista en el artículo 206.d) de la LCSP aducida por el Ayuntamiento.

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