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DICTAMEN Nº. 212/2010, de 6 de octubre.*

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria a instancia de D. X, a consecuencia de daños atribuidos a la atención médica recibida en Clínica “H”, por derivación del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM), donde fue sometido a una intervención quirúrgica de hernioplastia inguinal derecha. ANTECEDENTES Primero. Reclamación.- El expediente objeto de consulta tiene su inicio en una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración presentada el día 30 de abril de 2007 por D. X, en virtud de la cual insta del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) el pago de una indemnización de 51.637 euros, compensatoria de los perjuicios sufridos a consecuencia de una intervención quirúrgica de hernioplastia practicada el día 12 de julio de 2004 en la Clínica “H”, a la que fue remitida por el citado organismo autónomo. Refiere el interesado en sustento de su pretensión que, “habiendo sido diagnosticado de hernia inguinal derecha es remitido por la Administración sanitaria a ser intervenido quirúrgicamente el 12 de julio de 2004 en H, centro sanitario con el que el SESCAM tiene concertada actividad quirúrgica para reducción de lista de espera. […] Tras la intervención quirúrgica aparece un dolor intenso que no cede que parte de la zona intervenida, de forma que tras varias consultas, el 25 de enero de 2005 soy sometido a una segunda intervención quirúrgica con cicatriz dolorosa en el mismo centro sanitario practicando resección de cicatriz. […] Realizada esa segunda intervención para paliar los dolores que sufría el reclamante, no se consigue dicho fin, por lo que, siguen realizándole pruebas y el 8 de agosto de 2006, el personal médico encargado de su seguimiento y curación, concluye que la sintomatología corresponde al atrapamiento del nervio femoral-derecho que se produjo en la primera intervención […] Ante dicha clínica y persistencia de dolor agudo e incapacitante y falta de respuesta médica adecuada de la Clínica H durante meses que no practicó prueba alguna para diagnosticar el origen y causa del dolor, el firmante decide ser atendido en el Servicio de Cirugía del Complejo Hospitalario W, en el que le proponen ser intervenido quirúrgicamente de nuevo para LIBERACIÓN DE SUTURA, intervención que es llevada a cabo el día 21 de noviembre de 2006 con total éxito desapareciendo paulatinamente el dolor a nivel inguinal y la impotencia funcional”. Considera el reclamante que los hechos expuestos ponen de manifiesto la comisión de un error médico en la primera operación llevada a efecto en la Clínica “H”, así como falta de diligencia a la hora de realizar las pruebas clínicas necesarias para la averiguación del mal que padecía el paciente. Alude como concepto lesivo objeto de indemnización, el daño moral debido a los dolores permanentes que vino sufriendo desde el 12 de julio (fecha de la primera intervención) hasta que fue solucionada la situación, el 21 de noviembre de 2006 (fecha de la intervención

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Ponente: José Sanroma Aldea 1

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para liberar el atrapamiento del nervio femoral derecho), equiparando el citado daño a una incapacidad para realizar cualquier actividad durante dicho periodo, unido a las secuelas sufridas por la afectación del nervio femoral. Acompaña el interesado su reclamación de varios informes facultativos emitidos por los servicios médicos intervinientes, pertenecientes a la citada clínica privada y al Complejo Hospitalario W. Segundo. Admisión a trámite.- Adoptado acuerdo de inicio de procedimiento con fecha 21 de mayo de 2007 por el Jefe de Inspección Sanitaria de la Oficina Provincial de Prestaciones del SESCAM de Albacete, se cursó comunicación al reclamante informándole de la fecha de entrada de su reclamación, de la tramitación correspondiente a la misma, conforme a las reglas previstas en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, de la identidad del instructor del procedimiento, del plazo señalado legalmente para su resolución -seis meses- y de los efectos desestimatorios derivados, en su caso, del silencio administrativo. Tercero. Informes médicos e historia clínica del paciente.- A la vista de la reclamación formulada, ha sido emitido informe firmado por el Dr. T, Médico de la Clínica “H”, datado a 14 de junio de 2007, en el que se indica que, “según la historia clínica, la cirugía se desarrolló normalmente y cursó luego en la forma normal de esta clase de intervenciones, sin que esté fuera de esa normalidad el cuadro que presentó el paciente tras la intervención, pues las complicaciones que él sufrió son algunas de las que según establecen los protocolos médicos internacionales se pueden producir en intervenciones como la efectuada al Sr. X […] apareció tras la referida intervención un dolor intenso en la zona intervenida que hizo al paciente acudir en varias ocasiones a nuestro centro y que llevó a nuestro cirujano -el mismo que había llevado a cabo la intervención- a concluir que dichas algias podían ser secundarias a la existencia de una cicatriz dolorosa y a practicarle el 25 de enero de 2005 una segunda intervención para reseccionar dicha cicatriz […] con posterioridad a esa doble asistencia el día 25 de enero, el paciente no volvió a acudir a nuestro centro hasta diecinueve meses más tarde, concretamente hasta el 8 de agosto de 2006, fecha en la que se realizó una neurografía del nervio femoral que permitió apreciar un bloqueo severo de conducción de dicho nervio a su paso por el canal inguinal. […] Que precisamente por no haber vuelto el paciente a nuestra clínica después de la segunda intervención a la que fue sometida, ignoramos cual fue el curso evolutivo de su dolencia en los diecinueve meses que pasaron entre la segunda intervención y la visita de agosto de 2006 y el grado de observancia por parte del paciente de las instrucciones que se le dieron en su día, por lo que no podemos compartir la teoría del paciente de que sus problemas deriven directamente de la operación realizada […]”. Dicho informe es acompañado de la historia clínica del paciente, que incluye copia de los documentos de consentimiento informado para cirugía de la hernia suscritos antes de cada una de las intervenciones y copia de los informes de alta. Cuarto. Informe de la Inspección Médica.- Con fecha 1 de marzo de 2010 se emitió informe por el Inspector de Servicios Sanitarios asignado al procedimiento, en el que, analizando los datos, documentos y elementos de juicio proporcionados por la actividad de instrucción, se establecen las siguientes conclusiones: “1) La técnica utilizada para la reparación de la hernia inguinal fue la correcta. […] 2) Como complicación de la cirugía se produjo una lesión nerviosa con clínica dolorosa. […] 4) El paciente fue atendido tanto en la Clínica H como en el Hospital W las veces que demandó asistencia. En el tiempo transcu2

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rrido entre la intervención de la cicatriz dolorosa y la realización de la neurografía no hay constancia en la historia clínica del paciente, tanto hospitalaria como de atención primaria, de que solicitara asistencia sanitaria debido a dolor inguinal, ni le fueron prescritos medicamentos al respecto. […] 5) Las pruebas diagnosticas que se le practicaron fueron adecuadas a la patología. […] 6) En la última consulta realizada en el Hospital se indica la desaparición completa del dolor”. Quinto. Trámite de audiencia.- Ofrecido trámite de audiencia a la Dirección del centro sanitario privado donde se practicó la intervención, tras retirar copia íntegra del expediente, el representante de la Clínica ha presentado un escrito de alegaciones el día 6 de abril de 2010 en el que muestra su conformidad con el juicio plasmado en el informe de la Inspección Médica del SESCAM, si bien matiza, que “no estiman exacta la afirmación hecha de contrario de que el personal médico encargado de su seguimiento y curación, concluye que la sintomatología corresponde al atrapamiento del nervio femoral derecho que se produjo en la primera intervención realizada al paciente, pues del propio documento 2 lo que se desprende es que se apreciaba en el nervio femoral derecho “un bloqueo de conducción severo a su paso por canal inguinal […]” bloqueo que se estima compatible con un atrapamiento del mencionado nervio pero que no se relaciona taxativamente con ese hecho y que, desde luego, no se atribuye claramente a ninguna de las intervenciones”. También fue ofrecido trámite de audiencia al reclamante, quien no ha presentado alegaciones. Sexto. Propuesta de resolución.- Con fecha 28 de mayo de 2010 fue formulada propuesta de resolución por parte del Jefe de Servicio de Responsabilidad Patrimonial de la Secretaría General del SESCAM, de signo contrario al reconocimiento de responsabilidad patrimonial, que se basa primordialmente en la falta de antijuridicidad de los daños objeto de reclamación, toda vez que los informes facultativos obrantes en el expediente revelan que los servicios médicos implicados en la asistencia sanitaria prestada al reclamante habrían actuado con arreglo a los criterios determinados por la lex artis. Séptimo. Informe del Gabinete Jurídico.- Por último, previa petición cursada al efecto, con fecha 19 de julio de 2010 se emitió informe por parte del Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades en relación con el expediente y propuesta de resolución analizados, en el que la Letrada informante se manifiesta igualmente partidaria de la desestimación de la reclamación, argumentando que, efectivamente, no existiría antijuridicidad en los daños soportados, ya que los servicios médicos intervinientes habrían actuado de conformidad con las normas de la lex artis. Se muestra discrepancia, no obstante, sobre las consideraciones efectuadas en la citada propuesta respecto al inicio del cómputo del plazo de prescripción, haciendo además una serie de consideraciones relativas al consentimiento informado firmado por el interesado antes de ser intervenido en la citada Clínica. En tal estado de tramitación V.E. dispuso la remisión del expediente al Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha en el que tuvo entrada el día 6 de septiembre de 2010. A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

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CONSIDERACIONES I Carácter del dictamen.- El procedimiento analizado se ha desarrollado con arreglo a lo previsto en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprobó el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, en cuyo artículo 12.1 se establece que, “Concluido el trámite de audiencia, en el plazo de diez días, el órgano instructor propondrá que se recabe, cuando sea preceptivo a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica del Consejo de Estado, el dictamen de este órgano consultivo o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma”. El artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, prevé, por su parte, que este último órgano deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las mismas exceda de 601 euros. Como quiera que los daños aducidos han sido valorados por el reclamante en 51.637 euros, excediendo esa cantidad de la suma a la que se anuda la obligatoriedad de la consulta, ha de conferirse al presente dictamen carácter preceptivo. II Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas a la Administración se encuentran recogidas en el citado Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, disposición mediante la que se produjo el desarrollo reglamentario expresamente previsto en el artículo 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Tras el examen de las actuaciones desarrolladas en el curso de la instrucción, que ya han sido descritas en los antecedentes, puede constatarse la general adecuación de las mismas, a los trámites previstos en la mencionada disposición reglamentaria, debiendo ponerse de manifiesto, sin embargo, las irregularidades que se citan a continuación. En primer término hemos de señalar que tras la formulación de la reclamación por el interesado, el Jefe de Inspección Sanitaria de la Oficina Provincial de Prestaciones del SESCAM de Albacete, acordó iniciar el correspondiente procedimiento. Es necesario destacar nuevamente en este punto, reiterando lo expresado por este Consejo Consultivo en su Memoria del año 2004 y lo recogido en numerosos dictámenes -baste por todos el 19/2010, de 9 de febrero -, que, en sintonía con lo previsto en el artículo 142.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, anteriormente mencionada, el procedimiento de responsabilidad patrimonial sustanciado a instancia de parte se inicia realmente con la reclamación del interesado, siendo lo correcto y conforme con lo especificado en el artículo 6.2 de la citada norma reglamentaria, que la autoridad competente resuelva sobre la admisión a trámite de la aludida reclamación y no sobre la incoación del procedimiento propiamente dicha. 4

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Aunque se incorpora al expediente escrito dirigido al reclamante poniendo en su conocimiento el inicio del procedimiento y la designación de instructor, no se ha acreditado la efectiva recepción de tal notificación por su destinatario. Esta irregularidad, no obstante, no puede calificarse como esencial, ya que ha intervenido en los diferentes trámites conformadores del procedimiento sin expresar reparo alguno sobre tal designación. Además, la propuesta de resolución no ha sido formulada por el instructor del procedimiento, sino por el Jefe de Servicio de Responsabilidad Patrimonial de la Secretaría General del SESCAM, lo que no parece ajustarse a lo establecido en los artículos 7 a 12 -especialmente, el apartado 1 de este último precepto- del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, con relación a las funciones que corresponden a los instructores en los expedientes de responsabilidad patrimonial de la Administración. Por último, no es posible dejar de señalar la excesiva dilación que ha sufrido la tramitación del procedimiento, por lo que se superará con creces el plazo de seis meses fijado en el artículo 13.3 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, para la adopción de la resolución expresa. La demora del plazo que, no ha resultado justificada en modo alguno en el expediente, contraviene los principios de celeridad y eficacia que han de informar la actuación administrativa El expediente se halla adecuadamente ordenado con arreglo a un criterio cronológico y completamente foliado, lo que ha facilitado su normal examen y conocimiento. Por todo ello, cabe concluir que el conjunto de actuaciones desarrolladas no presenta rasgos de anormalidad de los que puedan derivarse efectos invalidantes para lo actuado, procediendo pasar al examen las cuestiones de fondo suscitadas por el expediente. III Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional, con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que “los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. Los presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su principal formulación legal en los apartados 1 y 2 del artículo 139 y 1 del 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

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A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta doctrina, según la cual “los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal, simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley” -Sentencias de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de febrero de 2004 (Ar. JUR 2004\83545, FJ 2º) y de 13 de octubre de 2006, entre otras muchas, o, en parecidos términos, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989\1986, FJ 3º)-. A la relación de requisitos precitados cabría agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido. El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que “al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, hoy 139 de la Ley 30/1992], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad” -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998\6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998\9967)-. Sin embargo, como dijo el Consejo de Estado en su dictamen de 3 de junio de 1999, “este carácter objetivo, tal y como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado, no implica que todos los daños producidos en los servicios públicos sanitarios sean indemnizables, pues ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los principios que la sustentan, que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan solo en el caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular, sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización”. En idéntica línea el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de abril de 2000 declaró que “el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es la de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos 6

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terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado”, añadiendo en otra Sentencia de 25 de abril de 2002 que “prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas”. Así mismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión, entendida ésta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad del riesgo generado por el actuar de la Administración. La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación económica. Es ésta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal apoyo en los artículos 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos 78.1 y 80.2 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando ésta verse sobre la eventual concurrencia de una conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción de la acción -v. gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999\4440) y de 21 de marzo de 2000 (Ar. RJ 2000\4049)-. También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio de la acción tendente a su reparación, pues, conforme a lo dispuesto en los artículos 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus efectos lesivos. El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987\426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994\4783)-. Sin embargo, dicha tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admi7

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tiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2001 (Ar. RJ 2001\10061), de 15 de abril de 2000 (Ar. RJ 2000\6255) o de 4 de mayo de 1999 (Ar. RJ 1999\4911)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente. Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 12.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en el que se dispone: “Se solicitará que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización [...]”. IV Requisitos para el ejercicio de la acción.- Expuestos los presupuestos generales que caracterizan el instituto de la responsabilidad patrimonial, procede ahora examinar si, en el caso específico objeto de consulta, se da cumplimiento a los mismos. La legitimación activa está acreditada, al plantearse la solicitud de indemnización por el paciente que habría sufrido los daños. En cuanto a la legitimación pasiva de la Administración autonómica imputada, el supuesto examinado se incardina en el caso específico de los procedimientos motivados por reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas contra actuaciones realizadas en centros sanitarios concertados con cualesquiera entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud, para los que la disposición adicional 12ª de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, establece que observarán la tramitación administrativa prevista en dicho cuerpo legal, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso-administrativo, en todo caso. Este Consejo ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones sobre supuestos similares al ahora analizado (valga por todos el dictamen 161/2008, de 30 de julio), admitiendo la legitimación pasiva de la Administración autonómica cuando se entabla reclamación de responsabilidad por actos médicos ejecutados en clínicas u hospitales concertados. Ello, sin perjuicio de que la Administración en su resolución, indique si es a ésta o a la empresa contratista, -de forma directa o bien cuando la Administración autonómica le repita la suma previamente abonada por ella al reclamante-, a quien corresponde, en su caso, el cumplimiento de la obligación. Respecto al momento de ejercicio de la acción indemnizatoria, puede afirmarse que la reclamación fue interpuesta dentro del plazo señalado en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, toda vez que, la intervención de liberación de sutura realizada al paciente se produce el día 22 de noviembre de 2006, y la revisión y alta el 19 de diciembre siguiente, por lo que al presentarse el escrito de reclamación el día 30 de abril de 2007, no ha transcurrido un año. 8

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V Requisitos sustantivos: relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- En cuanto al daño producido, éste, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, debe ser real y efectivo, no simplemente posible, contingente o hipotético. En el presente supuesto el interesado solicita una indemnización que cuantifica del siguiente modo: -

Por 862 días de incapacidad: 43.400 euros.

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Por 10 puntos de secuela: 7.125 euros.

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10% factor corrección secuelas: 712 euros.

La caracterización que hace de los daños que considera indemnizables es la siguiente: “daño moral padecido... debido a los dolores permanentes […] desde el día 12 de julio (fecha de la 1ª intervención) hasta que fue solucionada la situación […] el 21 de noviembre de 2006”; y añade que “es equivalente a una incapacitación para la realización de cualquier actividad durante dicho período, unido a las secuelas sufridas por la afectación del nervio femoral”. Han de tenerse por acreditados los dolores físicos padecidos por el reclamante desde la 1ª intervención (12 julio 2004), ya que consta su existencia y tratamiento conservador inicialmente a efectos de evitar una segunda intervención, que finalmente tuvo lugar el 25 de enero de 2005. En cambio no hay acreditación alguna de que tales dolores persistieran tras esta 2ª intervención -o al menos que fueran de intensidad relevante- dado que el paciente no acudió a la clínica hasta el 8 de agosto de 2006 (transcurrido un año y seis meses); en todo caso, se comprueba que desde esta última fecha ya se manifiestan dolorosamente síntomas del atrapamiento del nervio que motivó la tercera intervención (22 noviembre de 2006). Ahora bien en ningún modo está acreditado que los dolores tuvieran la intensidad y permanencia para producir la “incapacitación para la realización de cualquier actividad” durante los “862 días de incapacidad” por los que se reclama. Tampoco está acreditada ninguna “secuela” ni “lesiones irreversibles” dado que en el informe médico de fecha 19 de diciembre de 2006 se indica expresamente “Operado hace un mes. Ha desaparecido el dolor completamente. Expl- herida bien”. Además, de ser cierto lo alegado, sería ciertamente extraño que el interesado no demandara asistencia sanitaria desde el 25 de enero del 2005 -segunda intervención- hasta agosto de 2006 en que acude de nuevo a la clínica, no constando tampoco ninguna prescripción médica al respecto. En suma solo cabe admitir como daño efectivo y real los dolores padecidos. No se ha hecho cuestión de la necesidad y conveniencia de las dos intervenciones quirúrgicas practicadas en la Clínica H ni de los consentimientos informados habidos para cada una de ellas. Respecto a la 3ª realizada el 22 de noviembre de 2006, el propio reclamante afirma que “se realizó con total éxito desapareciendo paulatinamente el dolor y la impotencia funcional”. La existencia de la cicatriz dolorosa que motivó la 2ª intervención está vinculada causalmente sin discusión alguna a la 1ª. Además, la Administración instructora no cuestiona 9

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(aunque sí lo hace la Clínica H) que el atrapamiento del nervio con punto de sutura que dio lugar a la 3ª está directamente vinculado con la cirugía llevada a cabo en la citada H. En conclusión, puede tenerse por acreditada la relación causal entre las intervenciones practicadas en H y los dolores padecidos asociados a la cicatriz dolorosa y al atrapamiento del nervio, aunque puedan subsistir dudas respecto a si éste se produjo en la primera o en la segunda. Ahora bien, la admisión de dicha conexión causal, no comporta necesariamente la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, pues para ello sería precisa la concurrencia del requisito de antijuridicidad del daño producido, aspecto capital de la cuestión que, ha de ser analizado bajo el prisma del cumplimiento de las reglas de actuación profesionales conformadoras de la denominada lex artis ad hoc. Para el reclamante ha existido “negligencia médica concretada en los errores en cadena” consistentes en “intervención quirúrgica con error al producirse un atrapamiento del nervio femoral derecho por punto de sutura al mismo” y en “falta de diligencia a la hora de realizar las pruebas clínicas necesarias para la averiguación del mal que padecía el paciente”, a los que atribuye la causación del daño por “omisión de la asistencia sanitaria debida y defectuosa prestación”. Así lo afirma en su escrito de reclamación, sin aportación de prueba alguna. Para analizar el cumplimiento de la lex artis en su vertiente estrictamente asistencial, hemos de partir de los informes incorporados al expediente que vienen a señalar que las intervenciones se realizaron correctamente y que los problemas ocasionados tanto el dolor postoperatorio prolongado por afectación nerviosa como la cicatriz dolorosa, constituyen complicaciones propias de la intervenciones quirúrgicas efectuadas son riesgos previsibles y asumidos por el consentimiento informado. Ante estas manifestaciones el reclamante no ha hecho alegación alguna en el trámite de audiencia que el Consejo hubiera podido considerar. Por otra parte, la afirmación de que hubo una falta de diligencia para detectar el mal subsistente tras las intervenciones, ha sido desvirtuada por la Clínica H, en su informe de 14 de junio de 2007, en el que se indica que, “[…] con posterioridad a esa doble asistencia el día 25 de enero, el paciente no volvió a acudir a nuestro centro hasta diecinueve meses más tarde, concretamente hasta el 8 de agosto de 2006, fecha en la que se realizó una neurografía del nervio femoral que permitió apreciar un bloqueo severo de conducción de dicho nervio a su paso por el canal inguinal. […] Que precisamente por no haber vuelto el paciente a nuestra clínica después de la segunda intervención a la que fue sometida, ignoramos cual fue el curso evolutivo de su dolencia en los diecinueve meses que pasaron entre la segunda intervención y la visita de agosto de 2006 […]”. En el mismo sentido, el informe del Inspector de Servicios Sanitarios asignado al procedimiento, en el que se establecen entre otras, las siguientes conclusiones: “[…] El paciente fue atendido tanto en la Clínica H como en el Hospital W las veces que demandó asistencia. En el tiempo transcurrido entre la intervención de la cicatriz dolorosa y la realización de la neurografía no hay constancia en la historia clínica del paciente, tanto hospitalaria como de atención primaria, de que solicitara asistencia sanitaria debido a dolor inguinal, ni le fueron prescritos medicamentos al respecto. […] 5) Las pruebas diagnosticas que se le practicaron fueron adecuadas a la patología. […] 6) En la última consulta realizada en el Hospital se indica la desaparición completa del dolor”. 10

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Ante estas manifestaciones el reclamante tampoco ha alegado en el trámite de audiencia nada en contrario, por lo que no puede tenerse por acreditada la mala praxis médica. En suma no han quedado acreditados los días de incapacitación y las secuelas por las que se reclama, salvo la existencia de unos dolores -cuya causación está asociada a la materialización de riesgos en las intervenciones practicadas- que no tienen carácter antijurídico al no haberse acreditado los errores y negligencias médicas alegadas, por lo que procede dictar resolución desestimatoria de la reclamación. VI Sobre la indemnización solicitada.- Pese a no darse los requisitos necesarios para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial solicitada cabe efectuar finalmente un breve un pronunciamiento respecto a la suma instada como indemnización. El accionante ha cifrado el valor de los daños por los que reclama en 51.637 euros, desglosando dicho importe entre los diversos conceptos lesivos que menciona, ya reflejados en la consideración precedente, invocando como sistema de cuantificación el establecido en la Ley 34/2003, de 4 de noviembre. Para la obtención de una suma fijada objetivamente este Consejo viene acudiendo de modo reiterado, siguiendo a la jurisprudencia, a la aplicación del sistema para la valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, recogido en el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre. En el presente caso, dado que es en el año 2006 cuando el interesado es dado de alta, deberían aplicarse los valores fijados para ese periodo, los cuales vienen recogidos en la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 3 de febrero de 2006. El interesado reclama 862 días de incapacitación, a los que correspondería una cantidad de 49,03 euros por día impeditivo, sin estancia hospitalaria; 10 puntos por la secuela, con un valor de 712,58 euros cada punto según edad y 10% de factor de corrección, por lo que la cantidad total ascendería a 50.102,24 euros.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que careciendo de carácter antijurídico los daños alegados por D. X, a consecuencia de la atención médica recibida en la Clínica “H”, a la que fue derivado por el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) para sometimiento a una intervención quirúrgica de hernioplastia, procede dictar resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada.

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