Fiscalía Provincial de Madrid  El Fiscal Jefe   

     

CIRCULAR 1/2011 SOBRE LA REFORMA CODIGO PENAL OPERADA POR LEY ORGÁNICA 5/2010 DE 22 DE JUNIO

La presente circular tiene por objeto señalar las novedades más relevantes de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal, y la de establecer, para los delitos de más frecuente aplicación en esta Fiscalía Provincial, unos criterios básicos que garanticen la unidad de actuación del Ministerio Público. Por tratarse de una primera aproximación a los nuevos tipos penales y a la actividad de los Sres. Fiscales en la aplicación de los mismos, no se descarta que, una vez transcurridos algunos meses desde la entrada en vigor de la citada Ley, la experiencia aconseje la modificación de aquéllos o la instauración de nuevos criterios. Esta Circular resulta complementaria a la Circular 3/2010 de la Fiscalía General del Estado sobre régimen transitorio aplicable a la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, que, si bien tiene por objeto fundamentalmente la revisión de las sentencias, establece también criterios a seguir para los asuntos en trámite o pendientes de celebración de juicio.

Parte General: Art. 21.6: Circunstancias atenuantes Se regula la nueva atenuante de “dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa”. Es importante  

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recordar que será necesario recoger en el escrito de acusación, ya sea provisional o definitivo, en el relato de hechos los plazos en los que la causa se paralizó. Art. 22.4: Circunstancias agravantes Se añade en la agravante de discriminación, como causa de ésta, la identidad sexual y la discapacidad. Los asuntos en que se aplique esta circunstancia deben notificarse a la Sra. Fiscal especial contra la discriminación. Art. 31 bis: responsabilidad de las personas jurídicas Este es un precepto que dará para grandes comentarios que seguro se producirán, no este ni el momento ni el lugar para pretender agotar el tema, bástenos decir que a los diferentes circunstancias que se exigen en este artículo se une el dato de que en esta materia rige el principio de “numerus clausus”, es decir que sólo es aplicable a los supuestos en que expresamente está descrito. Art. 33. Catálogo de penas En el catálogo de penas es de reseñar en el punto 7º se fijan las penas a imponer a las personas jurídicas, que siempre son graves. De todas ellas nos plantea inicialmente un problema la intervención de la empresa, ya que se permite que sea total o parcial. En la calificación deberá concretarse si se opta por una u otra y en todo caso habrá que fundamentarlo. Para determinar qué parte de las instalaciones deberá ser intervenida habrá que atender, fundamentalmente, al principio de compaginar los intereses penales con la supervivencia económica de la empresa, en especial no perjudicar los derechos de los empleados, intentando salvaguardar los puestos de trabajo. Art. 37: Localización permanente En primer lugar se amplía su posible duración hasta los 6 meses. Subsiste la posibilidad de cumplimiento no continuado, sino en fines de semana y festivos y la de que la misma se cumpla en centro penitenciario, sólo en supuestos de pena principal, que haya reiteración delictiva y que expresamente lo disponga el tipo penal. La realidad es que no está prevista todavía como pena principal nunca por delito, tal vez porque como dice el preámbulo se pretende introducir poco a poco esta figura punitiva. Sólo cumple los tres criterios el supuesto de la falta de hurto reiterada. Por último, cabe la posibilidad de utilizar medios mecánicos o electrónicos (pulseras), y aunque en principio parece que el juez puede  

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acordarlo de oficio, para evitar dificultades sobrevenidas, cuando el fiscal lo considere procedente deberá solicitarlo expresamente. Art. 58.1: Abono de la prisión provisional Nueva redacción que recoge el abono de la prisión preventiva, que se acordará por la sentencia en su totalidad, en el propio procedimiento en que se acordó, salvo que haya sido abonada en otra causa, y que en ningún caso un mismo periodo de prisión preventiva podrá ser abonado en más de una causa. Se acaba así la polémica interpretativa de la S.T.C. 28 de abril de 2008. Art. 88.: Sustitución de las penas privativas de libertad La especialidad en materia de sustitución de penas se cifra en la posibilidad de sustituir la pena privativa de libertad de menos de 6 meses, por la localización permanente, ello en párrafo 1, y el párrafo segundo también permite la localización permanente como sustitutiva de la prisión en los casos de violencia de género. Art. 89: Expulsión de extranjeros Como novedad aparece la posibilidad de acordar la expulsión bien en sentencia o bien posteriormente en auto motivado. El plazo de duración de la prohibición de entrada en España se fija entre 5 y 10 años, lo que obliga a los Sres. Fiscales a pronunciarse en el escrito de acusación acerca del plazo, que se fijará valorando las circunstancias del imputado y la pena solicitada. Dado que la expulsión del territorio nacional no es una pena, en los supuestos de conformidad en los Juicios Rápidos, no procederá la rebaja en un tercio de la duración del plazo de prohibición que los Sres. Fiscales hayan solicitado en el escrito de acusación. Para que el Tribunal pueda acordar la expulsión siempre ha de ser escuchado el penado, por ello se recuerda a los Sres. Fiscales que durante el acto del Juicio Oral deben interrogar a los penados acerca de las circunstancias personales del mismo y que pudieran justificar el cumplimiento de la pena en España, lo que puede suceder tanto para las penas inferiores a seis años como las superiores a seis años. Se generaliza la expulsión sustitutiva parcial (expulsión una vez se ha cumplido parte de la pena en España) a toda clase de penas privativas de libertad (89.5), esto es, ya sean inferiores a seis años (para los casos en los que se acordó el cumplimiento en centro penitenciario ex art.89.1) o superiores a seis años, y siempre que el penado hubiera accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena.

 

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El artículo 89.5 dispone que la expulsión una vez cumplida parte de la condena en España solo procede a instancia de Ministerio Fiscal. Por ello en los escritos de acusación, sea cual sea la duración de la pena privativa de libertad que se solicite, los Sres. Fiscales harán constar (cuando consideren que parte de la pena puede ser sustituida por la expulsión) que la expulsión quedará supeditada a que el penado acceda al tercer grado o haya cumplido las ¾ partes de la condena. Aunque el penado haya cumplido parte de la pena en España, el plazo de prohibición de entrada en España será igualmente de entre 5 y 10 años, si bien los Sres. Fiscales tendrán en cuenta la duración de la pena ya cumplida para señalar el plazo de la prohibición. Para los supuestos en que el penado se encontrare en libertad en el momento de ser acordada la expulsión, el art 89.6 establece la posibilidad de que el tribunal acuerde su ingreso en un C.I.E. No obstante, la Ley Orgánica no ha derogado la Disposición Adicional 17ª LO 19/2003, que permite acordar el ingreso en prisión para asegurar la expulsión. La escasez de plazas en el CIE y el hecho de que se trata de centros no preparados para el tratamiento de población reclusa aconsejan que el penado sea ingresado en Centro Penitenciario. Por ello, los Sres. Fiscales solicitarán el ingreso en Centro Penitenciario, descartando el ingreso en el Centro de Internamiento de Extranjeros. Art. 96: Medidas de seguridad Entre las medidas de seguridad no privativas de libertad se incluye la libertad vigilada, en cuyo concepto se refunden varias de las antes previstas, como las obligaciones o prohibiciones de residir en un punto, o de acudir a lugares, etc…; es decir, tales medidas no desaparecen, sino que se definen en el art. 106 como parte del contenido de la propia libertad vigilada. Art. 98: Control de la ejecución de las medidas de seguridad Importante precepto que describe el procedimiento de imposición y control de las medidas de seguridad, que por su minuciosidad no desarrollamos. Art. 100: Quebrantamiento de medidas de seguridad Cabe destacar que al regular los incumplimientos en las medidas de seguridad, tanto privativas de libertad como no privativas, y tras establecer la obligación del juez de deducir testimonio por quebrantamiento, excluye como posible delito de quebrantamiento la negativa a someterse a tratamiento médico o continuar uno establecido. Parece un supuesto claro de colisión de derechos que debe resolverse a favor de no permitir la imposición de un tratamiento médico.  

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Art. 131. Prescripción Se reforman los siguientes apartados del precepto: a) Apartado 1, párrafo IV : se establece el plazo de prescripción mínimo para los delitos de 5 años, para todos los delitos sancionados con pena máxima que no exceda de de 5 años de prisión o inhabilitación (incluyendo los antiguos delitos menos graves sancionados con pena de hasta 3 años). Excepto los delitos de injuria y calumnia que prescriben al año. b) Apartado 4 párrafo II: se establece la imprescriptibilidad de los delitos de terrorismo que hubieren causado la muerte de una persona. c) Apartado 5: en caso de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripción es el del delito más grave. Art. 132.2 Interrupción de la prescripción: La reforma tercia en la polémica entre el T.S. y T.C., sobre el momento de interrupción del plazo de prescripción. Y se decanta por el momento en el que el procedimiento se dirija contra persona determinada que aparezca indiciariamente como penalmente responsable. Para entender que ello ocurre se requiere, cuanto menos, una actuación material del Juez Instructor. A tal efecto se establecen las siguientes reglas: 1ª) Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta. Esta previsión legal plantea la necesidad de la existencia en el procedimiento de un auto o resolución que el Juez debe dictar, ya sea de oficio o instada por el Fiscal, para que pueda entenderse interrumpido el plazo de prescripción. No parece que baste, para cumplir dicha previsión, el mero auto de incoación de Diligencias Previas o de Sumario, salvo que las mencionadas resoluciones incorporen la determinación como imputado de una persona. 2ª) La mera presentación de denuncia o querella ante el Juzgado, suspenderá el cómputo de prescripción, por un plazo máximo de 6 meses para el caso de delito, y de 2 meses para el caso de falta, a contar desde la fecha de presentación. 3ª) Si dentro de dichos periodos, se dicta resolución judicial motivada, en la que se atribuye a una persona la presunta participación en un delito o falta, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia. Lo que plantea la cuestión, de que en muchos juicios de faltas, no existe dicha resolución.  

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4ª) Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o dos meses, en los respectivos supuestos de delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo. 5ª) Se especifica que la resolución judicial apta para la interrupción de la prescripción, deberá determinar suficientemente a la persona contra la que se dirige el procedimiento, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho.

Parte Especial Art. 156 bis: Tráfico ilegal de órganos humanos Regula un tipo penal nuevo el tráfico de órganos, con una descripción de la acción de gran amplitud, desde el acto material del trasplante a favorecimientos y publicidad. No se pena al donante voluntario ya que se exige ajenidad del órgano. Coexistirá, en concurso ideal, con las lesiones si la extracción del órgano es sin consentimiento, y con el art. 155 si la extracción es consentida. Art. 172: Coacciones Introduce el “acoso inmobiliario” como una de las formas agravadas, debe tenerse en cuenta pero sólo en los hechos cometidos a partir del 23/12/2010. Art. 173.1: Torturas e integridad moral: Introduce en el párrafo segundo el “mobbing” o acoso laboral, pero aplicable sólo cuando el autor se encuentre en situación de superioridad, no cabe entre compañeros de trabajo, requiere reiteración y gravedad suficiente. No olvidemos que el Derecho Penal es la “ultima ratio” lo que nos obliga a deslindarlo de las faltas laborales. El tercer párrafo reincide en el acoso inmobiliario, diferenciándose del supuesto del art. 172 por su mayor gravedad y reiteración.

 

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Art. 177 bis: Trata de personas Se trata de un tipo penal nuevo que castiga a quien trafica con personas con tres finalidades: la esclavitud, la explotación sexual y el trasplante de órganos. No existe ninguna especialidad en cuanto al sujeto pasivo que tanto puede ser español como extranjero, salvo los supuestos de agravación por su especial vulnerabilidad. El número 9 es importante ya que regula como concurso real este delito y los que se puedan cometer en relación con los extranjeros. En orden a la organización de esta Fiscalía, se informa que el despacho de las causas por estos delitos corresponderá a la Sra. Fiscal Decana de extranjería, ya que, pese a la dicción literal del artículo, la inmensa mayoría de los casos tendrán como sujetos pasivos a extranjeros. Delitos contra la libertad e indemnidad sexual: La reforma se caracteriza por una tendencia a la agravación de las penas y por establecer una sistemática distinta, ya que no recoge la minoría de 13 años como una agravación en cada tipo delictivo, sino que crea un capítulo y un tipo concreto, en el art. 183 referido a los delitos sexuales contra menores de 13 años. Art. 183: Abusos y agresiones sexuales a menores de trece años Las figuras que describe este artículo ya estaban contenidas, si bien como figuras agravadas de los distintos delitos. Dentro de este precepto se recogen como agravaciones específicas: la de ser la víctima menor de 4 años, poner en peligro la vida del menor y tratarse de organización o grupo criminal. Por regla general la penalidad, tras la reforma, es mayor. Art. 183 bis: Comunicación con menores con fines sexuales Se recoge por primera vez el llamado “child grooming” que define como la comunicación telefónica, por internet o por cualquier otra vía tecnológica, proponiendo concertar encuentros, y realice actos materiales de acercamiento, para cometer delitos sexuales. La víctima tiene que ser menor de 13 años. Se prevé un tipo agravado si medió coacción, intimidación o engaño. En cualquier caso habrá que entender que si se consuma el delito sexual perseguido, este delito quedaría absorbido y no sería punible. Art. 187: Prostitución de persona menor de edad o incapaz Define el delito de favorecimiento de prostitución de menores de edad e incapaces igual que el Código anterior, pero añadiendo al concepto de autor la  

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figura del cliente ocasional del menor o incapaz, es decir se castiga también el acto aislado de prostitución. También se fija la agravación de ser la víctima menor de 13 años, y el párrafo 5 define como concurso real este delito con los que se cometan contra la libertad o indemnidad sexual del menor, incapaz o privado de sentido. Art. 188: Determinación a la prostitución por medio de violencia, intimidación, engaño o abuso de superioridad, necesidad o vulnerabilidad de la víctima Castiga sin modificar el tipo básico la determinación a la prostitución de mayores de edad. La minoría de edad, que antes operaba como una agravante específica, ahora juega como doble agravación, ya que el tipo agravado se exaspera aun más cuando la víctima tiene menos de 13 años. Se mantiene la agravación simple de prevalerse del carácter público y se añaden la de pertenecer a una organización y poner en peligro la vida de la víctima. Es importante reseñar, de cara al derecho transitorio, que, aunque la filosofía de la reforma en delitos sexuales es la de tender a la agravación de las penas, en este artículo podemos encontrar un supuesto en que la pena actual pueda ser más beneficiosa y por tanto estemos obligados a modificar nuestras conclusiones. Según la legislación anterior, la determinación a la prostitución de un menor de edad se castigaba con la pena superior al tipo básico, es decir, con prisión de 4 a 6 años y multa de 24 a 36 meses, mientras que ahora el art. 188.2 señala solamente la pena de 4 a 6 años de prisión, por lo que sería más beneficiosa y habría que modificar la calificación ya efectuada. No obstante, el beneficio decae cuando la víctima sea menor de 13 años, ya que en ese caso el actual art. 188.3 señala la pena de 5 a 10 años de prisión. Art. 192: Libertad vigilada en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual En el capítulo de disposiciones comunes, este precepto señala el carácter obligatorio de la medida de libertad vigilada para los delitos comprendidos en este título, salvo que se trate de delincuente primario de delito menos grave, supuesto en que la medida es de imposición potestativa. Art. 197: Descubrimiento y revelación de secretos En la revelación de secretos se regula como novedad el llamado “hacking”, que se define, con cierta similitud al allanamiento de morada, como el acceso a datos o programas informáticos con vulneración de las medidas de seguridad establecidas o mantenerse dentro del programa o sistema, contra la voluntad del titular.

 

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Art. 234: Hurto El párrafo segundo se modifica en el sentido de que la comisión de tres faltas de hurto en el plazo de un año, convierten el hecho en delito, recordemos que antes eran 4 faltas. Art. 235: Figuras agravadas de hurto Se añade un tipo agravado de hurto, el de utilizar a menores de 14 años para la comisión del delito. Art. 242: Robo con violencia o intimidación La reforma añade un nuevo párrafo con el nº 2 recuperando la antigua figura del robo con violencia en casa habitada. Esta nueva figura acaba con el complejo robo-allanamiento y plantea al problema de cómo resolver los supuestos pendientes de juicio o sentenciados. Si el hecho se calificó como concurso medial, por aplicación del art 77 del C. Penal, no se verá afectado, ya que en ambos casos la pena será de un máximo de 5 años. Si por el contrario la calificación fue un concurso real o medial y se penaron por separado, ya se impusiera en el allanamiento la pena de prisión sólo, o prisión y multa, habrá que adicionar las diversas privaciones de libertad y revisar o modificar en caso de exceder de 5 años el total. Por último, es de reseñar que el art. 242, en su nº 4, hace extensivo a todos los tipos delictivos regulados en el artículo la posibilidad de atenuar la pena en atención a la menor entidad de la violencia utilizada, que antes sólo era aplicable en el tipo básico. Art. 248: Estafa El delito de estafa ha visto modificado su texto al añadirse una nueva figura de estafa cometida por medio de tarjeta de crédito, débito o cheque, en el apartado c). La jurisprudencia examinada, ante la disyuntiva entre calificar el hecho de extraer dinero en un cajero como robo con fuerza (llave falsa) o como estafa, parece inclinarse en las sentencias más recientes por calificar el hecho como delito de estafa. Hay varias razones para adoptar esta solución, ya que la equiparación al delito de estafa de esta letra c) ni siquiera exige engaño, sino que se limita a exigir utilización de tarjeta en perjuicio de su titular o un tercero; además hace referencia a operaciones “de cualquier clase”, no las limita a operaciones de crédito o débito. En consecuencia, en lo sucesivo, los Sres. Fiscales calificarán estos hechos como constitutivos de un delito de estafa.

 

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Art. 250: Figuras agravadas de estafa Del catálogo de agravaciones de este artículo, obviando los meros supuestos de cambio de numeración, tenemos que destacar la desaparición del nº3, la de cheque, pagaré o letra. Esto nos obliga a revisar los hechos en que se haya aplicado esta figura agravada. La agravación prevista con el 6º se bifurca en especial gravedad, ahora nº 4 y valor de la defraudación, actual nº 5, que además se objetiviza, ya que se fija la cuantía en un mínimo de 50.000 euros, a partir de la cual es aplicable. Ello tendrá trascendencia en los asuntos ya calificados y pendientes de juicio, prescindiendo de la agravación o de sus efectos penológicos cuando no se hubiere alcanzado esta cifra. En estos dos casos, en los asuntos ya señalados en la Audiencia Provincial, y debido a la obligatoria falta de aplicación de la agravación específica, es posible que se pretenda remitir la causa al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento. Por evidentes razones de economía procesal, los Sres. Fiscales deberán oponerse a la remisión al Juzgado de lo Penal. Sobre esta cuestión se pronunció la Circular 2/1996, de 22 de mayo, sobre el régimen transitorio del nuevo Código Penal: incidencia en el enjuiciamiento de hechos anteriores en los siguientes términos: “En todo caso habrán de respetarse los cauces procesales establecidos legalmente para una mutación de competencia cuando ya está abierto el juicio oral (arts. 790.7, párrafo final, o art. 793.8 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y tener en cuenta que la competencia ha de fijarse en atención a la pretensión acusatoria, debidamente refrendada por el auto de apertura del juicio oral. Así, existiendo una acusación por delito y estando abierto ya el juicio oral el proceso deberá continuar ante el Juzgado de lo Penal o Audiencia Provincial que deberán enjuiciar los hechos aunque definitivamente se califiquen como falta o delito competencia de un órgano inferior, por aplicación de las nuevas normas penales más favorables. Sólo en el supuesto previsto en el art. 793.8 procederá la declinación de la competencia. Los Fiscales estarán a las anteriores pautas al informar sobre el órgano competente, en tanto de la jurisprudencia que pueda recaer no se desprendan criterios distintos. Igualmente conviene recordar, a efectos de eventuales recursos, que la ausencia de competencia objetiva sólo es motivo de nulidad (art. 238.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial) cuando la misma es manifiesta, esto es, flagrante y evidente”. Arts. 263 y 264: Daños Los daños han sufrido la siguiente modificación, que sólo afecta a cuestiones sistemáticas y de precisión definitoria, así en el art. 263 se unifica el  

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tipo básico y los tipos agravados de los daños, reuniendo en el mismo precepto lo que antes correspondía a dos. Por su parte el art. 264 describe, con mucha mayor precisión, los daños informáticos que antes estaban muy poco concretados en el nº 2 del art. 263. Arts. 270 a 277: Propiedad intelectual e industrial. Estos delitos se caracterizan por haber introducido una figura nueva, la de distribución al por menor, con la finalidad de dar una respuesta más adecuada a la proporcionalidad entre la conducta y la pena a imponer. En estos casos se permite al juzgador la alternativa por la pena de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad. Obviamente al ser una figura privilegiada la de la distribución al por menor, que antes no existía, todas aquellas actividades delictivas que quepa calificarlas como tales deberán serlo por este tipo delictivo, cabiendo la posibilidad, incluso, de revisar sentencias. También es de destacar que esta nueva figura se desdobla en delito o falta según la cuantía de los beneficios obtenidos supere o no los 400 euros. Aquí también hemos de postular la degradación a falta en aquellos supuestos, ya sentenciados o pendientes de juicio, en el que no se haya acreditado un beneficio superior a esa cantidad económica. En adelante, cuando un hecho de estas características – por no quedar acreditado un beneficio que exceda de 400 euros- haya sido incoado directamente como Juicio de Faltas, no será preciso solicitar informe pericial acerca de la falsedad de los soportes informáticos, de las carátulas o de la infracción de los derechos de la propiedad industrial, toda vez que la falsedad es un hecho notorio que no precisa del informe pericial. Tampoco en estos casos de incoación directa como Juicio de Faltas se solicitará pericial relativa al perjuicio causado al titular de los derechos de propiedad intelectual o industrial, solicitando en el acto del juicio que la determinación del perjuicio se realice en ejecución de sentencia, si es que no queda acreditado en el mismo acto del juicio por la prueba que presente el titular de aquéllos derechos. Solo en los supuestos en que la causa haya sido incoada como Diligencias Previas se solicitará la tasación del perjuicio causado. Por último, en los supuestos de asuntos ya calificados, señalados y pendientes de celebración del juicio, el enjuiciamiento corresponderá, aun cuando haya de ser definitivamente calificado el hecho como constitutivo de falta, al Juzgado de lo Penal, debiendo oponerse los Sres. Fiscales a la remisión al Juzgado de Instrucción si se plantease esta cuestión, por los argumentos ya expuestos más arriba.

 

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Art. 286 bis: Corrupción entre particulares Nuevo delito que castiga la corrupción entre particulares, también llamado cohecho privado, se trata de corromper a los directivos de una sociedad para favorecer al culpable u otro en perjuicio de un tercero, regulando en el segundo párrafo lo que sería el cohecho pasivo, es decir, el delito cometido por los responsables de una empresa, que reciba o solicite algún beneficio o ventaja. Destacar que el párrafo 4º castiga la llamada corrupción deportiva, que se extiende no sólo a los responsables de las sociedades deportivas, también a los deportistas o árbitros que pretendan alterar el resultado de la prueba deportiva. Art. 301: Blanqueo La única novedad digna de reseña es la de incluir el llamado autoblanqueo, es decir incluir en la figura del blanqueo los bienes procedentes de una actividad delictiva, “cometida por él o por otra persona”. Esto no afecta a las calificaciones o sentencias pendientes. Art. 308: Delitos contra la Hacienda Pública El delito de fraude de subvenciones ve elevado el mínimo para distinguir la infracción administrativa y la penal, que pasa de 80.000 a 120.000 euros, equiparándose así al resto de los tipos delictivos del título. Ello nos obliga sin duda a revisar las causas en las que se hubieren podido sancionar como delitos por esa cuantía defraudada, aunque no es un delito que se haya dado en muchas ocasiones. Conforme a la Circular 3/2010 de la Fiscalía General del Estado, los Sres. Fiscales instarán, al tiempo que se solicita el archivo o se informa favorablemente a la revisión de la sentencia por resultar los hechos despenalizados, la remisión de testimonio a la autoridad administrativa a los efectos procedentes, en los supuestos en que los hechos despenalizados pudieran constituir infracciones administrativas.

Delitos sobre la Ordenación del Territorio y el Urbanismo Art. 319: Obras no autorizables La nueva redacción ha unificado las conductas, ha ampliado el objeto material, al equiparar las obras de construcción y edificación, se incluyen las obras de urbanización. Desaparece la distinción entre obras no autorizadas y no autorizables, ahora sólo se refiere a estas últimas, por lo que se produce

 

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una ampliación del tipo. Se aumentan considerablemente las penas, lo que lleva consigo que el plazo de prescripción pase de 3 a 5 años. Art. 320: Prevaricación urbanística En la llamada prevaricación urbanística la novedad más reseñable es la ampliación de los supuestos de omisión, al referirse a los supuestos de silenciar las infracciones tras realizar inspecciones y el propio hecho de no realizar las inspecciones obligatorias.

Delitos contra los Recursos Naturales y el Medio Ambiente Art. 329: Prevaricación ambiental En la llamada prevaricación ambiental también se da entrada a la forma omisiva por la falta de realización de las inspecciones obligatorias.

Delitos relativos a la Protección de la Flora, Fauna y Animales domésticos Art. 337: Maltrato a los animales El maltrato a los animales que antes se limitaba a los domésticos, ahora se extiende a los amansados, y se elimina la necesidad de ensañamiento, lo que posibilita castigar el abandono como conducta omisiva. Art. 339: Disposiciones Comunes En las disposiciones comunes a los delitos urbanísticos y medioambientales y de protección a flora y fauna se fija, con carácter obligatorio, la adopción de medidas cautelares, lo que nos obliga a extremar el celo para que se acuerde provisoriamente la paralización de las obras o la de la actividad contaminante. Se recuerda a los Sres. Fiscales que todos los asuntos relativos a los delitos contra los Recursos Naturales y el Medio Ambiente se despacharán por la Sección especializada de Medio Ambiente.

Delitos contra la Salud Pública Art. 368: Tipo Básico Se limita la reforma a reducir la pena tipo para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud que pasa de 3 a 6 años de prisión frente a  

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los 3 a 9 anteriores, esto nos obliga a revisar la tabla de fijación de penas por tramos que resultará:

3-4 años

4-5 años

5-6 años

Cocaína

hasta 120 grs.

120-500 grs.

500-750 grs.

Heroína

hasta 80 grs.

80-225 grs.

225-300 grs.

Éxtasis

hasta 30 grs.

30-120 grs.

120-240 grs.

Una segunda muestra de la corrección de la exacerbación punitiva, esta vez referida a la venta de pequeñas cantidades de droga, es la posibilidad de reducir la pena en un grado, atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Se recoge de esta forma una previsión del Tribunal Supremo, que había admitido esta graduación atenuatoria en el Pleno de 25/10/2005. Esta posibilidad decae cuando se dan las circunstancias del art. 369 bis y 370 (organización delictiva). Art. 369: Tipos Agravados Las figuras agravadas que se describen en este precepto llevan aparejada una pena de entre 6 y 9 años, lo que ya conlleva un efecto procesal inmediato e importante, cual es la tramitación de estos hechos no por las normas del Sumario, sino por el Procedimiento Abreviado. Por lo demás, las modificaciones, si excluimos los meros cambios de numeración, se limitan a hacer desaparecer la agravante segunda, la de pertenecer a una asociación u organización delictiva, que se convierte en tipo autónomo en los arts. 369 bis y 370, y la agravación del nº 10, la de introducir o sacar la droga del territorio español. Por supuesto en el primer caso no procederá revisar ni modificar sentencias o calificaciones, al ser tratada la organización con mayor rigor penológico. En el segundo, al desaparecer sin más la agravación, habrá que tenerlo en cuenta con la inevitable revisión de los hechos. Art. 369 bis: Organización delictiva El delito autónomo que regula este precepto plantea el problema de la convivencia del mismo con los delitos de organización criminal del art. 570 bis y grupo delictivo del 570 ter (la diferencia entre ambos radica en la presencia o no de permanencia, estabilidad y reparto de tareas). Esta cuestión debe resolverse, conforme al principio de especialidad, por la aplicación de los tipos contenidos en el capítulo de los delitos contra la salud pública.  

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También puede plantear problemas el hecho de que subsiste la agravación en el nº 3 del art. 369, que ahora pasa al nº 2, (participar en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito), que se aplicará a organizaciones que no tienen como finalidad el tráfico de drogas, y sí otras actividades delictivas; la referencia a la actividad organizada también se mantiene en el nuevo art. 370.2 que establece la pena superior en uno o dos grados cuando se trate de jefes, administradores o encargados de las organizaciones del nº 2 de 369. Esta complicación podremos resolverla siguiendo las primeras propuestas de la Fiscalía Antidroga, calificando tanto por el delito de organización delictiva del artículo 369 bis, como por las circunstancias de los arts. 369.1.2ª y 370. 2º, de modo que si el Tribunal sentenciador no considera probada la organización pueda apreciar dichas circunstancias sin vulnerar el principio acusatorio Delitos contra la seguridad del tráfico Arts. 379 y 384: Los tratamos conjuntamente ya que ambos preceptos sufren la misma modificación. Se establece la alternatividad punitiva entre tres penas de distinta naturaleza, prisión o multa o trabajos en beneficio de la comunidad, sin perjuicio de la pena de privación del permiso de conducir. La opción por la pena privativa de libertad, al ser objetivamente la más grave deberá reservarse para los supuestos más graves, o como dice la Instrucción 3/2006 de la FGE: “…aquellos supuestos reveladores de una mayor lesividad para el bien jurídico protegido, tales como la presencia de índices de alcohol desmesuradamente elevados o la concurrencia de resultados lesivos relevantes, así como la contumacia de imputado es este delito alerte de la nula eficacia disuasoria de la pena pecuniaria”. En relación con los trabajos debemos partir de que el R. Decreto 1849/2009 de 4 de diciembre, en su art. 6 permite que esta pena se cumpla mediante la realización de talleres de actividades en materia de seguridad vial, lo que recoge ahora el C. penal en el art. 49 y que también se regulan en la Ley de Tráfico como mecanismo para recuperar la capacidad para volver a conducir. Esto nos puede llevar a una sobreexplotación de esta figura. Por otro lado su aplicación, como sabemos, está sometida a su asunción por el penado, lo que no planteará problemas en juicio rápido donde aquél estará presente, pero cabe que el juicio oral se celebre en ausencia del acusado, por lo que, de plantearse como única pena, podría conducir a la impunidad. Concluimos que debería solicitarse esta pena de forma moderada y nunca exclusiva, haciendo uso de la alternatividad con la pena de multa o prisión.

 

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De lo anterior se concluye que la regla general, en ausencia de una especial gravedad, se deberá optar por la pena de multa o alternativamente con trabajos en beneficio de la comunidad. Es importante una seria valoración de la procedencia o no de la pena privativa de libertad ya que si no es solicitada por alguna acusación no puede ser impuesta por el juzgador en lugar de las otras dos posibilidades, tal como decidió el TC en St. 155/2009 de 25 de junio. Art. 385.bis: Establece la consideración del vehículo como instrumento del delito a los efectos de su posible comiso. Lo hace con carácter general, antes sólo se establecía para el caso más grave art. 318.3. Esto nos debe llevar a considerar que, tal como señala el art. 128, si se da una clara desproporcionalidad entre el valor de los bienes y la gravedad del hecho podrá no acordarse el comiso. Ya nos prevenía, por otra parte, la Circular 1/2005 de la FGE de tener en cuenta los derechos de quienes resulten titulares de tales bienes, a quienes deberá concederse la oportunidad de poder intervenir en el proceso en defensa de sus derechos como propietario. Art. 385 ter: Recoge la posibilidad en los delitos de los arts. 379, 383, 384 y 385, de rebajar la pena en un grado atendiendo la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho. Este razonable arbitrio judicial permite una mejor adecuación al caso concreto, pero ha de tenerse en cuenta que en la mayoría de los tipos la alternatividad de las penas, supone ya un mecanismo suficiente para adecuar la sanción a las circunstancias concretas del caso y del delincuente. Falsedades Art. 387: Importante modificación que deja sin efecto la equiparación de las tarjetas de crédito o débito y los cheques de viaje a la moneda. Se acaba la posibilidad de considerar la competencia de la Audiencia Nacional, salvo el caso de fabricación de tarjetas de crédito y débito falsas y cheques de viaje falsos que sea cometida por organizaciones o grupos criminales. Art. 392 y 399: Añade una figura delictiva al delito de falsedad de documento de identidad, ya que castiga al que trafique con estos documentos sin haber participado en la falsedad y al que, a sabiendas, hiciere uso de documento de identidad falso. Se castigan estas conductas, se trate de documentos que  

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aparezcan como españoles o como pertenecientes a terceros países y aun cuando haya sido falsificado fuera de España si se trafica con él o se utiliza en nuestro país. El art. 399 castiga las mismas conductas cuando tienen por objeto los certificados. Art. 399 bis: Tras la ruptura de la equiparación de las tarjetas de crédito a la moneda, hacía falta una protección específica para estos documentos crediticios. Este art. 399 bis castiga las tres formas punibles, la falsificación, la tenencia y el uso. Art. 400 bis: Tipifica con carácter general, para todos los documentos de los arts. 392, 393, 394, 396 y 399, cuando sean auténticos, el uso de los mismos por persona no legitimada para tal uso, asimilándolo al uso de documento falso. Delitos contra la Administración Pública: Art. 419: Regula el cohecho pasivo, con una mejor técnica legislativa, ya que unifica los hechos sin distinguir que el acto del funcionario sea constitutivo de delito o no. Sanciona ahora tanto la conducta activa de quien ejecute un acto que sea contrario a los deberes inherentes a su cargo, como la conducta omisiva de quien no realice o retrase injustificadamente el que debiera practicar. En todo caso contiene una agravación de las penas. Art. 423: Es importante señalar que al decir quiénes pueden ser considerados funcionarios a efectos del cohecho comprende, como novedad, a los administradores e interventores judiciales. Art. 424: Regula el cohecho activo refiriendo la acción del tipo en los mismos términos que el cohecho pasivo y castigando al autor con las mismas penas que al funcionario, salvo la inhabilitación. Art. 426: La célebre excusa absolutoria a la que podía acogerse el particular “arrepentido”, ve incrementado el plazo para poder denunciar los hechos, que pasa de los escuálidos 10 días a los 2 meses.

 

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Art. 439: Negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios En las negociaciones prohibidas, el verbo informar en el asunto en que luego se interesa, se sustituye por otro más amplio que es el de intervenir, dando así posibilidades de sanción a actividades que antes quedaban impunes. Asociaciones ilícitas: Arts. 515.1º, 570 bis: A pesar de tratarse de delitos comprendidos en diversos capítulos los estudiamos conjuntamente ya que subsiste la asociación ilícita del art. 515. 1º: “las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión, así como las que tengan por objeto cometer o promover la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada”. Por otro lado el art. 570 bis de nuevo cuño, define la organización criminal como “agrupación formada por dos o más personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas”. Si tenemos en cuenta que la jurisprudencia, para la existencia de asociación ilícita venía exigiendo: pluralidad de personas, organización y permanencia, concluiremos que son dos conceptos casi coincidentes. Debemos por tanto definir cuál debe ser la opción en nuestras calificaciones. La respuesta nos la da el art. 570 quater 2, segundo párrafo que se remite a la norma del art. 8, regla 4ª, es decir el criterio de la gravedad. Como quiera que el art. 517 al señalar las penas según el grado de implicación fija en 2 a 4 años y multa para los cargos más representativos y 1 a 3 años y multa para los miembros activos, mientras que el art. 570 señala para los miembros más señalados la pena de 4 a 8 años y para los que participen activamente la pena de 2 a 5 años si persiguiere cometer delitos graves, es claro que en estos casos ha de aplicarse el art. 570 bis. Sólo en el supuesto previsto en el art. 570 bis, de miembros activos que quieren cometer delitos menos graves, cuya pena será de 1 a 3 años, será preferente el art. 515, ya que este a la misma pena privativa de libertad suma la multa. Ahora bien esta excepción desaparece cuando se dé alguna de las agravantes específicas del art. 570 bis en sus párrafos 2 y 3. Por su parte, las mismas circunstancias se dan en los supuestos de cooperación económica u otra forma de cooperación relevante, entre el art. 518 y el 570 bis.

 

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Art. 570 ter: Regula una figura que resulta complementaria a la de la agrupación criminal, el grupo criminal, que no precisa estabilidad, ni jerarquía o reparto de funciones entre sus miembros, basta con que persiga la perpetración concertada de delitos o la de faltas reiteradas. Se trata de la criminalización autónoma de la codelincuencia. Art. 570 quater 4: Esta norma regula la excusa atenuatoria de la responsabilidad, que se refiere tanto a la organización como al grupo criminal, y le es aplicable a todos los responsables de los delitos anteriores, con independencia de su capacidad directiva. El efecto punitivo permite bajar uno o dos grados las penas.

Faltas: Art. 623.1: hurto: Se añade la reiteración como figura agravada en el que se permite la imposición de localización permanente en centro penitenciario los fines de semana, concibiendo la reiteración atendiendo al número de infracciones cometidas, hayan sido o no juzgadas, y a su proximidad temporal, no haciéndose aquí referencia al plazo de un año que sí aparece en el artículo 234. Art. 623.5: propiedad intelectual e industrial: Ya lo comentamos al hablar del delito, se fija en 400 euros la frontera entre delito y falta y al referirlo al beneficio y no al perjuicio causado parece difícil, en los casos de pequeño tráfico, que se pueda acreditar una cantidad superior. Art. 626: Incluye en el tipo penal el deslucimiento de bienes muebles, uniéndose a los inmuebles, sean ambos de dominio público o privado. Madrid, a 24 de enero de 2011 EL FISCAL JEFE

Fdo: Eduardo Esteban Rincón

 

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