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DICTAMEN 181 DICTAMEN Nº. 181/2010, de 15 de septiembre.* Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración Sani...
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DICTAMEN 181

DICTAMEN Nº. 181/2010, de 15 de septiembre.*

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria a instancias de D.ª X, por los daños y perjuicios que anuda a la atención sanitaria que le fue dispensada en la Clínica H, centro privado concertado con el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM). ANTECEDENTES Primero. Reclamación.- Con fecha 8 de julio de 2009, se presentó en el Registro de la Subdelegación del Gobierno en Guadalajara, un escrito suscrito por la letrada D.ª R, actuando en nombre de D.ª X, formulando reclamación de responsabilidad patrimonial en el que solicita una indemnización de 95.165,70 euros, por los daños derivados de la intervención quirúrgica de sustitución articular de cadera (prótesis total), realizada en la clínica H el día 5 de noviembre de 2007. Según el relato de los hechos contenido el reclamación “desde dicha operación la reclamante ha estado en rehabilitación porque ya desde los primeros momentos tras la operación comenzó a notar alteraciones de sensibilidad y movilidad en el miembro inferior izquierdo. La rehabilitación la realizó desde el 22/12/2007 y el 30/05/2008. Finalmente en fecha 25/02/2009, tras realizarle un EGM del nervio ciático izquierdo le fueron diagnosticadas unas secuelas irreversibles: parálisis ciático propliteo externo (N.peroneo común); paresias nervio ciático propliteo interno y trastorno depresivo reactivo. Todas estas secuelas le han ocasionado una incapacidad permanente total para sus actividades habituales”. Fundamenta la reclamación exclusivamente en la relación causal que entiende sobradamente acreditada entre la intervención quirúrgica realizada y las secuelas producidas. Acompaña al escrito de reclamación un informe pericial de valoración de lesiones y secuelas elaborado por el Dr. S, especialista en medicina del trabajo que concluye que el tiempo total empleado en el proceso de detección y estabilización de las lesiones es de 367 días, de carácter impeditivo, cuya traducción económica conforme al baremo de incapacidades permanentes del sistema de valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de tráfico, es de 19.524,40 euros (53,20 euros x 367 días); La indemnización por las lesiones permanentes según dicho baremo ascienden a 25.641,30 euros, (30 puntos x 854,71 euros/punto) y 50.000 euros como factor de corrección por tratarse de lesiones que constituyen una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima. Segundo. Subsanación.- Mediante oficio del Coordinador Provincial de la Oficina Prestaciones del SESCAM en Guadalajara, se requirió a la reclamante la subsanación de la solicitud, mediante la presentación de “acreditación de la persona que interpone la reclamación (DNI compulsado ) si es el afectado y/o vínculos familiares o conyugales, en el caso de instarse por otra persona (Libro de Familia compulsado)”.

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Ponente: José Sanroma Aldea 1

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En contestación al anterior requerimiento D.ª X remitió con fecha 22 de julio de 2009, copia del DNI solicitándose que se tenga por aportado dicho documento y se continúe con el procedimiento. Posteriormente, con fecha 11 de septiembre, la reclamante ha presentado para su incorporación al expediente copia de la resolución de reconocimiento de minusvalía en grado de 59 % y con carácter definitivo y dictamen técnico facultativo sobre las lesiones y enfermedades que padece, entre las que figura la limitación funcional en miembro inferior, por lesión de ciático poplíteo externo, que supone un grado de discapacidad del 19 %. Tercero. Admisión a trámite.- Con fecha 13 de agosto de 2009 el Coordinador Provincial del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha en Guadalajara (SESCAM) dirigió escrito a la interesada comunicándole la recepción de la reclamación, la tramitación que seguiría, conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, informándole del órgano encargado de la instrucción del expediente, del plazo para notificar la resolución y de los efectos desestimatorios de su no emisión en dicho plazo. Igualmente, se comunicaba el nombre del instructor del procedimiento. Cuarto. Informes emitidos.- Al expediente han sido incorporados los siguientes informes: Informe del Director Gerente del M, que señala: “La paciente D.ª X fue derivada por el Hospital C a M con sede en la Clínica H, en virtud del Concierto Marco suscrito entre el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha e M. [..] fue intervenida el 5 de noviembre de 2007 de sustitución total de cadera izquierda sin complicaciones quirúrgicas siendo dada de alta a los cinco días (10 de noviembre de 2007) sin complicaciones y con buen pronóstico. [ ] En la primera revisión, realizada el día 19 de noviembre de 2007, la paciente pareció llevar buena evolución, siendo en la segunda revisión (10 de diciembre de 2007) cuando refiere anestesia e impotencia funcional en el tobillo izquierdo. Ante esta situación el equipo médico de M, en singular, el cirujano que la intervino, Dr. T, se la recomendó continuar con el tratamiento rehabilitador ante la expectativa de una posible -pero no segura- evolución favorable, siendo revisada hasta en cuatro ocasiones posteriores por los DRS T y R, Jefe de la Unidad de Traumatología de M. [ ] Al parecer la paciente siguió un tratamiento rehabilitador por medios ajenos a M y del que no tenemos constancia exacta del mismo, por tanto no podemos valorar. [ ] El 25 de febrero de 2009, esta vez sí por medio de M y a solicitud del Dr. R se realiza electromiograma que confirma la patología. [ ] Si bien M reconoce altamente probable que exista una relación “causa-efecto” entre la cirugía y la patología que presenta la paciente, no podemos decir que la paciente no conociese dicho riesgo, quedando perfectamente expresado en el Consentimiento informado que la paciente leyó, conoció y firmó previamente a la cirugía. [ ] La patología del nervio ciático en la cirugía de sustitución total de cadera si bien es infrecuente, no es improbable, aun cuando, como en este caso, se pusiesen todas las medidas necesarias para evitar dicha lesión y se haya realizado la intervención con los mejores estándares médicos y científicos por parte del cirujano y el equipo que la intervinimos. [ ] Es, en este sentido nuestra opinión que todas las medidas, así como toda la garantía asistencial de la paciente fue preservada en todo momento por parte de M, en las responsabilidades que le competen y por el propio Servicio de Salud de Castilla-La Mancha en las actuaciones que realizaron; así como fue preservado en todo 2

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momento el derecho de la paciente a su autonomía de decisión debidamente informada de las complicaciones que esta cirugía podría tener aún mediando la mejor praxis”. Informe de la Jefa de Servicio de Rehabilitación del Hospital C donde señala que la paciente, de 76 años de edad, fue vista en dicho Servicio el 22 de noviembre de 2007, remitida desde la Clínica H. Refiere que “Camina con dos bastones y arrastre de la punta del pie izquierdo por paresia del nervio ciático. [ ] Se prescribió tratamiento rehabilitador con cinesiterapia, electroestimulación y férula antiequino para caminar; que recibió desde el 27 de noviembre al 4 de diciembre de 2007 y del 4 de julio de 2008 (tratamiento diario) [ ] Se suspende el tratamiento rehabilitador por haberse llegado a un estado estacionario. [ ] Solicita revisión el 12 de marzo de 2009 presentando una cadera y rodilla funcional y en el tobillo una paresia de la musculatura inervada por el NCPE. Camina con un bastón y ortesis antiequino. [ ] Alta con secuelas el 12-03-2008. [...]”. Quinto. Historia clínica.- Se aporta al expediente la historia clínica de la paciente obrante en el centro hospitalario en el que se prestó la asistencia cuestionada. Entre los documentos figura: - Documento de consentimiento informado para la realización de implantación de una prótesis articular, suscrito por la paciente el día 22 de octubre de 2007. -

Parte de intervención quirúrgica de prótesis de cadera e informe de alta hospitalaria.

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Hojas de evolución médica del Servicio de Rehabilitación del Hospital C.

Sexto. Informe del instructor del expediente.- El 10 de diciembre de 2009 el Instructor emite su informe, en el que tras relatar los antecedentes del caso y formular su juicio crítico efectúa las siguientes conclusiones: “1º. Si bien pudiera existir relación causa-efecto entre la cirugía y la patología que ha sufrido el reclamante, no se puede decir que la reclamante no conociese este riesgo, ya que fue informada del mismo como constata con su firma en el documento de consentimiento informado. [ ] Dña. X fue informada de los riesgos de la intervención quirúrgica a la que iba a ser sometida, colocación de prótesis total de cadera de forma previa a la cirugía. [ ] El 22 de octubre de 2007 firma el consentimiento informado que le facilita la Clínica H que es el mismo que propone la Sociedad Española de Cirugía Ortopédica y Traumatología. En él se recoge: La lesión nerviosa como riesgo típico en este procedimiento, así como la posible evolución de la misma en el caso de que se produzca. [ ] Queda constancia de este paso preoperatorio en la Historia Clínica de Enfermería con fecha 05 de noviembre de 2009 (sic) [ ] 2º.- La Clínica H utiliza como herramienta de trabajo y de control de la Calidad de la Asistencia Sanitaria una Vía Clínica Estándar para prótesis de cadera. Según recoge la historia clínica de la reclamante tanto la propia cirugía como el postoperatorio se realizan sin incidencias, siguiendo en todo momento las indicaciones de la Vía Clínica para tratamiento del dolor, movilización, rehabilitación precoz de la articulación, etc. [ ] 3º- Una vez detectado el problema independientemente del momento en que la paciente comenzase a notar la clínica propia de lesión de nervio ciático poplíteo externo, el seguimiento que se realiza de la paciente es el correcto tanto por el Servicio de Traumatología del centro donde se intervino (vista en seis ocasiones), como por parte del Servicio de Rehabilitación del Hospital C. [ ] 4º- La actuación médica se ha realizado conforme a la lex artis. La reclamante ha sufrido lesiones catalogadas como riesgo típico de las que había sido convenientemente informada. [ ] 5º- Por todo cuanto antecede, no se 3

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puede considerar que exista responsabilidad patrimonial de la Administración por las lesiones sufridas por la reclamante tras la cirugía”. Séptimo. Trámite de audiencia.- Mediante oficios del instructor del expediente de 18 de enero de 2010, se puso de manifiesto el expediente a la Clínica H y a la reclamante por un plazo de 15 días al objeto de que pudieran examinar el mismo y presentar cuantas alegaciones, informes y documentos tuvieren por conveniente. Tras personarse la representante de la reclamante en oficinas del SESCAM y obtener copia de todo el expediente, la parte reclamante presenta alegaciones mediante escrito de 1 de marzo de 2010 en las que afirma que nada del contenido del expediente “desvirtúa ni la causalidad de las lesiones ni la realidad del hecho de que a raíz de lo acaecido en la operación practicada a la Sra. X ésta haya tenido una secuelas que no tenía con anterioridad”. Por otra parte alega que el documento de consentimiento informado suscrito por la paciente “adolece de total y absoluta nulidad, no existe ni datos de identificación clara y concisa de la paciente, ni del facultativo ni testigo que expliquen de una forma entendible para la paciente el contenido del mismo. De nada sirve un papel si el contenido del mismo no es mínimamente comprendido ni explicado a la paciente y es evidente que en este caso se hizo caso omiso al derecho de la reclamante de ser debidamente informada”. Afirma más adelante que “es evidente que en este caso la información fue sesgada, insuficiente y desde luego no adecuada y, por lo tanto si el paciente desconoce ex ante los riesgos y posibles complicaciones de la intervención porque su información es insuficiente e inadecuada, y no hay explicaciones ni se informa de una manera clara y real, de ninguna manera el paciente puede asumir esos riesgos, debiendo ser entonces el médico al transgredir esa obligación de información quien debe asumir por sí los riesgos del acto quirúrgico”. Octavo. Informe del instructor sobre las alegaciones formuladas.- Con fecha 5 de marzo de 2010, el médico encargado de la instrucción del expediente emite un nuevo informe en el que realiza las siguientes consideraciones: “1º. El sentido central de la propuesta de resolución del citado expediente no se contraviene por el sentido y contenido de las alegaciones emitidas.[ ] 2º. El argumento expuesto en las citadas alegaciones no pueden ser entendidas más allá de la interpretación que no de los hechos, y que estos hechos han consistido en que la información clínica se ha suministrado a la interesada de forma cierta y firmada por ella. [ ]3º. Que el derivado resultado final de la cirugía no pretende exculpar a nadie que no haya actuado adecuadamente y de forma acorde a lex artis e incluso lex artis ad hoc y estos extremos incluido el consentimiento informado han sido respetados. [ ] 4º Cuestión distinta es que el resultado final no haya sido satisfactorio plenamente, lo cual no por ello deja de cumplir el principio de variabilidad de práctica clínica a la que en esta entidad está sujeta que no en otras disciplinas. [ ] 5º Por cuanto antecede procede mantener a tenor y anteriormente expuesto en la propuesta de resolución emitida como refería en el punto 1º del escrito”. Noveno. Propuesta de resolución.- A la vista de todo lo actuado, con fecha 11 de junio de 2010 el Jefe de Servicio de Responsabilidad Patrimonial suscribió propuesta de resolución en sentido desestimatorio de la reclamación por ausencia del requisito de la antijuridicidad del daño. Décimo. Informe del Gabinete Jurídico.- Remitida dicha propuesta de resolución, junto con el expediente de la que trae causa, al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunida4

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des de Castilla-La Mancha, un Letrado adscrito a dicho órgano emitió informe favorable a aquélla con fecha 11 de junio de 2010. El letrado autor del informe considera que de la documentación obrante en el expediente administrativo así como de los informes, se desprende que los facultativos intervinientes actuaron en todo momento conforme a la lex artis ad hoc. En tal estado de tramitación V.E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con fecha 19 de julio de 2010. A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes CONSIDERACIONES I Carácter del dictamen.- El dictamen de este Consejo Consultivo ha sido solicitado en cumplimiento del artículo 54.9 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, siguiendo las prescripciones previstas en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprobó el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, en cuyo artículo 12.1 se establece que “concluido el trámite de audiencia, en el plazo de diez días, el órgano instructor propondrá que se recabe, cuando sea preceptivo a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica del Consejo de Estado, el dictamen de este órgano consultivo o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma”. El apartado a) del mencionado artículo 54 establece que el Consejo Consultivo deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las mismas exceda de 601 euros. En el presente supuesto, y atendiendo a la normativa indicada, el dictamen resulta preceptivo, en razón de la cantidad reclamada por el interesado en concepto de indemnización, que es de 95.165,70 euros. II Examen del procedimiento tramitado.- El examen del procedimiento sustanciado debe circunscribirse a la comprobación del cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, disposición mediante la que se dispuso el desarrollo reglamentario del artículo 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Tras el análisis de las actuaciones realizadas en el curso de la instrucción, que han sido descritas en antecedentes, se observan como deficiencias que han de ser mencionadas las que a continuación se relacionan. La propuesta de resolución del procedimiento aparece firmada por el Jefe de Servicio de Responsabilidad Patrimonial del SESCAM y aunque cumple con los requisitos señalados en el artículo 13.2 de del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, ha de reiterarse, como ya ha sido objeto de observación en otros muchos dictámenes de este órgano consultivo (valga 5

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por todos el reciente dictamen 101/2008, de 14 de mayo), que ello no parece ajustarse a lo establecido en los artículos 7 a 12 (especialmente el apartado 1 de este último precepto) en relación con las funciones que corresponden a los instructores en los expedientes de responsabilidad patrimonial de la Administración. La tramitación del expediente ha excedido del plazo máximo de resolución y notificación que es de 6 meses, porque la reclamación tuvo entrada en el registro de la oficina de prestaciones del SESCAM el día 10 de julio de 2009 y la propuesta de resolución lleva fecha de 11 de junio de 2010. Las anteriores irregularidades carecen de carácter esencial, estimándose por tanto que el procedimiento tramitado cumple los requisitos formales establecidos en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo. III Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional, con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que “los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. Los presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su principal formulación legal en los apartados 1 y 2 del artículo 139 y 1 del 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta doctrina, según la cual “los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal, simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley” -Sentencias de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de febrero de 2004 (Ar. JUR 2004\83545, FJ 2º) y de 13 de octubre de 2006, entre otras muchas, o, en parecidos términos, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 (Ar. RJ 6

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1989\1986, FJ 3º)-. A la relación de requisitos precitados cabría agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido. El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que “al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, hoy 139 de la Ley 30/1992], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad” -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998\6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998\9967)-. Sin embargo, como dijo el Consejo de Estado en su dictamen de 3 de junio de 1999, “este carácter objetivo, tal y como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado, no implica que todos los daños producidos en los servicios públicos sanitarios sean indemnizables, pues ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los principios que la sustentan, que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan solo en el caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular, sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización”. En idéntica línea el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de abril de 2000 declaró que “el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es la de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado”, añadiendo en otra Sentencia de 25 de abril de 2002 que “prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas”. Así mismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión, entendida ésta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por otros factores vinculados ordinariamen7

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te a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad del riesgo generado por el actuar de la Administración. La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación económica. Es ésta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal apoyo en los artículos 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos 78.1 y 80.2 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando ésta verse sobre la eventual concurrencia de una conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción de la acción -v. gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999\4440) y de 21 de marzo de 2000 (Ar. RJ 2000\4049)-. También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio de la acción tendente a su reparación, pues, conforme a lo dispuesto en los artículos 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus efectos lesivos. El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987\426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994\4783)-. Sin embargo, dicha tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2001 (Ar. RJ 2001\10061), de 15 de abril de 2000 (Ar. RJ 2000\6255) o de 4 de mayo de 1999 (Ar. RJ 1999\4911)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente. Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 12.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en el que se dispone: “Se solicitará que el dictamen se pronuncie 8

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sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización [...]”. IV Requisitos para el ejercicio de la acción.- Con carácter previo al análisis pormenorizado de los requisitos de fondo exigidos para el reconocimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración antes mencionados, debe examinarse la concurrencia de las legitimaciones activa y pasiva ligadas a la pretensión indemnizatoria planteada por la reclamante y el plazo de ejercicio de la acción. En relación con la legitimación activa vinculada a la reclamación formulada, resulta evidente al plantearse la solicitud de indemnización como medio de reparación de los daños sufridos por la propia reclamante. En cuanto a la legitimación pasiva de la Administración autonómica imputada, el supuesto examinado se incardina dentro del grupo de los derivados de reclamaciones dirigidas contra actuaciones ejecutadas por contratistas o concesionarios de la Administración, puesto que la actuación médica cuestionada fue llevada a cabo en las instalaciones de la Clínica H por la entidad privada M que practicó la intervención de sustitución total de cadera izquierda merced al concierto sanitario que tiene suscrito con el SESCAM. Se integra, por ello, en el caso específico de los procedimientos motivados por reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas contra actuaciones realizadas en centros sanitarios concertados con cualesquiera entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud, para los que la disposición adicional 12ª de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, establece que observarán la tramitación administrativa prevista en dicho cuerpo legal, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso-administrativo, en todo caso. Este Consejo ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones sobre supuestos similares al ahora analizado (valga por todos el dictamen 174/2006, de 11 de octubre), admitiendo la legitimación pasiva de la Administración Autonómica cuando se entabla reclamación de responsabilidad por actos médicos ejecutados en clínicas u hospitales concertados. Ello, sin perjuicio de que la Administración en su resolución, indique si es a ésta o a la empresa contratista, -de forma directa o bien cuando la Administración autonómica le repita la suma previamente abonada por ella al reclamante-, a quien corresponde, en su caso, el cumplimiento de la obligación. Por lo que respecta al plazo de ejercicio de la acción es preciso indicar que los artículos 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo establecen que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, aclarando que, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas. En el presente caso, obra en el expediente que el 25 de febrero de 2009 se realizó a la paciente un electromiograma que confirmó la patología del nervio ciático al diagnosticar “parálisis de ciático poplíteo externo (nervio peroneo común) paresias nervio ciático poplíteo interno”, siendo dada de alta con secuelas por el Servicio de Rehabilitación el día 12 de marzo de 2009, por lo que la acción no había prescrito el día 8 de julio de 2009, fecha de presentación de la reclamación. 9

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V Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.En cuanto a los daños alegados, que habrán de ser efectivos e individualizados en la persona que interesa la indemnización, consta debidamente acreditado que la paciente presenta en el tobillo una paresia de la musculatura inervada por el nervio ciático poplíteo externo. También alega que las secuelas le han ocasionado una incapacidad permanente total, si bien, del informe técnico facultativo aportado por la propia reclamante, se observa que ésta presenta otras limitaciones que no tienen su origen en la intervención quirúrgica, como más adelante se dirá al analizar la cuantificación de la indemnización. En todo caso, los datos obrantes en el expediente, permiten advertir la presencia de daños efectivos de carácter físico. Determinada la existencia de daño, procede analizar si concurren los requisitos de causalidad y, en su caso, de antijuridicidad del mismo que puedan dar lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración. Al no ser objeto de debate la relación causal, pues el informe de la Clínica que la intervino reconoce altamente probable que exista una relación “causa a efecto” entre la cirugía y la patología que presenta la paciente, opinión que es compartida por el instructor en su informe, el análisis debe centrarse en la antijuridicidad del daño, lo que supone examinar si se ha cumplido la lex artis ad hoc, tanto en su aspecto material como formal. El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso-administrativa para hacer girar sobre el servicio público la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la lex artis y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, como tampoco lo es emitir un pronóstico de futuro certero e indubitado, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental, pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha lex artis; de exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, cuál sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse ésta con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la lex artis. Analizando en primer lugar la asistencia sanitaria recibida en su aspecto técnico asistencial debe señalarse en primer lugar que la reclamante no discute la procedencia y adecuación de la intervención y el proceso rehabilitador, ni alega siquiera deficiencia en la atención médica prestada. El instructor en su informe hace una pormenorizado repaso de toda la asistencia prestada, concluyendo en la indicación de la cirugía habida cuenta que la paciente presentaba una coxartrosis izquierda avanzada. También estima que tanto la propia intervención como el postoperatorio transcurren con normalidad, por lo que cabe concluir que no se aprecia que haya existido desatención sanitaria alguna.

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Por otra parte, debe analizarse el cumplimiento de la lex artis en su aspecto formal, ya que si bien la parte reclamante no había invocado su vulneración en el escrito de reclamación, sí ha introducido su infracción como fundamento de la pretensión indemnizatoria en su escrito de alegaciones al trámite de audiencia. En concreto sostiene que la voluntad de la paciente se encontraba viciada debido a que el contenido del documento no fue comprendido ni explicado a ésta, llegando a afirmar que “adolece de total y absoluta nulidad, no existe datos de identificación clara y concisa de la paciente, ni del facultativo ni testigo que expliquen de una forma entendible para la paciente el contenido del mismo”. El examen del documento de consentimiento informado obrante en el expediente, desvirtúa las alegaciones anteriores pues permite constatar que la reclamante aparece claramente identificada en el documento, así como su rúbrica al pie del mismo, sin que conste en el expediente que ésta careciera de capacidad para entender la información a causa de su estado físico o psíquico, lo que hubiera precisado haber puesto la información en conocimiento de sus familiares. Por otra parte la mencionada Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, no exige la presencia de un testigo con ocasión del suministro de la información clínica al paciente. Asimismo se ha comprobado que el documento sigue en su redacción el modelo recomendado por la Sociedad Española de Cirugía Ortopédica y Traumatología, y que entre los riesgos previstos en el mismo, figura el que se materializó en el presente caso: “lesión de los nervios de la extremidad que puede condicionar una disminución de la sensibilidad o una parálisis. Dicha lesión puede ser temporal o bien definitiva”. Si bien es cierto que en la cumplimentación del documento no se prestó la debida atención a su aspecto formal, al no figurar el nombre y la firma del facultativo que suministró la información, esta circunstancia es un defecto formal que no afecta a la validez del consentimiento, por lo que cabe concluir que el documento de consentimiento informado se ajusta en su contenido a lo determinado en el artículo 4.1 de la mencionada Ley 41/2002, de 14 de noviembre, según el cual, la información “comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias”. De este modo, podemos afirmar que la existencia del documento de consentimiento informado suscrito por la paciente, implica que ésta conocía, aceptaba y asumía los riesgos derivados de la intervención y las posibles consecuencias dañosas expresadas en el documento, teniendo el deber jurídico de soportar las mismas, tal como con reiteración se recoge por la doctrina jurisprudencial al señalar que “mediante la prestación del consentimiento informado a la actuación médica, la persona usuaria del servicio sanitario prestado por las Administraciones Públicas asume el deber jurídico de soportar el riesgo del daño accidental que se ofrezca como secuela natural de una prestación sanitaria médicamente indicada y realizada de acuerdo con la lex artis, dentro de los límites definidos por los estándares de seguridad exigibles” (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 13 de abril de 2000, RJCA 718). De acuerdo con lo expuesto no se aprecia infracción de la lex artis en sus dos vertientes material y formal, por lo que dicho daño no resulta antijurídico.

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VI Sobre la indemnización solicitada.- Aunque, según las razones expuestas en la consideración anterior, no procede abonar la indemnización reclamada, a fin de cumplimentar la exigencia del artículo 12.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que señala que el dictamen puede versar, “en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización”, se analiza, en esta consideración, la adecuación cuantitativa de la indemnización solicitada. La reclamante solicita una indemnización de 95.165,70 euros que obtiene de la valoración realizada por un médico especialista en medicina del trabajo, cuyo informe acompaña a la reclamación. Dicho informe cuantifica la indemnización mediante la aplicación de los módulos establecidos por el Texto refundido de la Ley de Ordenación y supervisión de los seguros privados, aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 octubre. El criterio contenido en dicha norma vigente y en su desarrollo mediante resoluciones que anualmente aprueba la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones donde se hacen públicas las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal del sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, es el que viene empleando habitualmente este Consejo, dado su valor orientativo. Cabría por tanto dar por válida la valoración efectuada en el mencionado informe en lo que se refiere a la indemnización por incapacidad temporal (19.534,40 euros) y a la indemnización por lesiones permanentes (25.641,30 euros). No se comparte por el contrario, la aplicación a este caso del factor de corrección por lesiones que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, pues la paciente padece otras patología distintas de las imputadas al servicio sanitario, tal como se observa del dictamen técnico facultativo emitido por los técnicos del centro base de Guadalajara, tales como limitación funcional bimanual, limitación funcional en miembro inferior por osteoartrosis localizada y trastorno interno de rodilla ambos de etiología degenerativa y enfermedad del sistema endocrino- metabólica. De este modo, del grado de minusvalía declarado del 59%, únicamente un 19% es atribuible a la lesión del nervio ciático poplíteo.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que careciendo de carácter antijurídico el daño alegado por D.ª X a consecuencia de la intervención de prótesis de cadera que le fue realizada en la Clínica H, procede dictar resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada.

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