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OBTENCIÓN DE LA IMSI CON FINES DE INVESTIGACIÓN PENAL. COMENTARIO A LA STS 249/2008 (SALA DE LO PENAL), DE 20 DE MAYO * juan josé González lópez letrado de la administración de la comunidad autónoma de castilla y león Profesor asociado de derecho constitucional de la universidad de Burgos

RESUMEN En el presente artículo analizamos la STS 249/2008 (Sala de lo Penal), de 20 de mayo, en lo tocante a su pronunciamiento respecto de la admisibilidad de la obtención de la IMSI (International Mobile Subscriber Identity) por las fuerzas policiales (en este caso, la guardia civil) sin necesidad de resolución judicial habilitante. El interés de dicha sentencia radica en que, al margen de algunas afirmaciones cuestionables, la solución que aporta al asunto enunciado supone un avance considerable en la clarificación del régimen de protección jurídica que debe dispensarse a los datos de tráfico con vistas a su utilización con fines de investigación penal, que viene a sumarse a sentencias igualmente próximas en el tiempo. Frente a los primeros pronunciamientos en que abordó la materia referida, el Tribunal Supremo (TS) comienza a mantener una línea uniforme e integradora de los distintos supuestos que se plantean en relación con el acopio de información proporcionada por los datos de trá-

* el presente artículo se enmarca en el proyecto de investigación i+d «utilización en el proceso penal de datos recopilados sin indicios de comisión delictiva» (sej 2006-08412/juri) dirigido por el prof. dr. d. ernesto Pedraz Penalva.

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fico, deslindando, aunque aún con ciertas contradicciones, los casos en los cuales es el derecho al secreto de las comunicaciones el afectado de aquellos en que es el derecho a la protección de los datos de carácter personal, en toda su trascendencia, el que debe centrar el debate procesal-constitucional. ABSTRACT This article analyzes the sentence STS 249/2008 (Criminal Court), dated May 20th, with reference to its pronouncement concerning the admissibility of a police force (in this case, the Civil Guard) to obtain the IMSI (International Mobile Subscriber Identity) without an authorizing court order. The interest in the aforementioned sentence lies in the fact that, while ignoring some questionable statements, the resolution to the problem proposed supposes a considerable advance in the clarification of the regime of legal protection that should be accorded to data from traffic with respect to its use for criminal investigation, and which can be added to other recent sentences. As opposed to the first sentences that dealt with this question, the Supreme Court has now started to maintain an integrating and uniform line concerning the different circumstances surrounding the acquisition of information provided by official data concerning traffic, distinguishing, although with certain contradictions, the cases in which it is the right to secrecy in communications that is affected from those in which it is the right to the protection of personal data, with all that this entails, which should be the centre of the constitutional-procedural debate.

SUMARIO

1.

aProximación al concePto de imsi y al método emPleado Para su oBtención Policial.

2.

exclusión de la afección al derecho al secreto de las comunicaciones.

3.

consideraciones acerca de la cesión de la imsi.

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obtención de la imsi con fines de investigación penal. comentario a la sts 249/2008 (sala de lo Penal)

4.

el acceso a la imsi.

5.

Planteamiento de cuestiones adicionales relativas a la oBtención de la imsi con fines de investiGación Penal.

6.

BiBlioGrafía.

abreviaturas: aePd

agencia española de Protección de datos

ce

constitución española

Gsm

Global System for Mobile Communications

imsi

International Mobile Subscriber Identity

lcd

ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes Públicas de comunicaciones)

loPdcP ley orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de carácter Personal lssice ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico Pin

Personal Identification Number

sim

Subscriber Identify Module

stc

sentencia del tribunal constitucional

sts

sentencia del tribunal supremo

tedh

tribunal europeo de derechos humanos

tc

tribunal constitucional

ts

tribunal supremo

umts

Universal Mobile Telecommunications System

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1.

APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE IMSI Y AL MÉTODO EMPLEADO PARA SU OBTENCIÓN POLICIAL

fieles a la metodología empleada por el alto tribunal, comenzaremos nuestro análisis con la aproximación técnica a la información obtenida y al instrumento utilizado para su consecución (1). como explica el ts, «el término IMSI es el acrónimo de International Mobile Subscriber Identity. Se trata de un código de identificación único para cada dispositivo de telefonía móvil, representado por una serie de algoritmos, que se integra en la tarjeta SIM y que permite su identificación a través de las redes GSM y UMTS. Proporciona una medida adicional de seguridad en la telefonía móvil y, sobre todo, facilita la prevención del fraude en la telefonía celular». la imsi se almacena en el sim (Subscriber Identify Module), una pequeña tarjeta inteligente que contiene la programación e información del dispositivo de telefonía móvil. el sim está protegido por el Pin (Personal Identification Number), un número de 4 dígitos. cuando se introduce el Pin en el terminal, éste busca redes Gsm disponibles y trata de validarse en una de ellas. una vez que el terminal es validado por la red, el teléfono queda registrado en la célula que lo ha validado y listo para ser empleado en relación con los servicios de comunicación correspondientes. las mencionadas redes Gsm (Global System for Mobile Communications) y umts (Universal Mobile Telecommunications System) son sistemas de radiotelefonía móvil digital. la red Gsm permite dar cobertura internacional a un gran número de abonados y añade una función de autenticación a través de un registro de identificación de equipo y de la información identificadora del abonado computadas en el centro de

1. un análisis de la imsi y su papel en las comunicaciones electrónicas puede verse en rodríGuez lainz, j.l.: «dirección iP, imsi e intervención judicial de comunicaciones electrónicas», Diario La Ley, 2 de enero de 2009, pp. 2 y 3.

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identificación de usuarios, no obstante lo cual se está viendo sustituida por la red umts, que permite incorporar muchos más usuarios a la red global del sistema e incrementar la velocidad (2). en relación con estas redes, la imsi se emplea para generar la timsi (imsi temporal), un número aleatorio generado a partir de la imsi que se utiliza por los operadores con el fin de evitar transmitir ésta. de lo anterior se desprende que la imsi es una información claramente vinculada al proceso de comunicación y, por ello, susceptible de conceptuarse como «dato de tráfico», tal y como apunta el ts. sin embargo, a diferencia de lo que se sostiene en la meritada sentencia, ni se trata de un dato de tráfico generado por la comunicación electrónica ni su «configuración técnica y su tratamiento automatizado por parte del proveedor de servicios son absolutamente indispensables para hacer posible el proceso de comunicación» (3). la imsi constituye una información almacenada en el sim con anterioridad no ya a la comunicación, sino incluso a la inclusión en una celda a efectos de cobertura (4). Por otra parte, su incorporación al terminal obedece, como bien dice el alto tribunal, a motivos de seguridad, pero no es una necesidad técnica de la comunicación. la imsi tiene su origen en el proceso de comunicación, pero como una mejora, no como un elemento técnico imprescindible para la misma (5). atendiendo a nuestra clasificación de los datos de tráfico debemos considerarla, pues, un dato eventualmente de tráfico, es decir, dotado

2. acerca de la tecnología Gsm, martínez Ginesta, G.: «límites técnicos de la ayuda prestada por las operadoras en la investigación de los delitos», en velasco núñez, e. (director), Los nuevos medios de investigación en el proceso penal. Especial referencia a la tecnovigilancia, consejo General del Poder judicial, madrid, 2007, p. 153. 3. discrepamos, por ello, de la afirmación realizada en rodríGuez lainz, j.l.: «dirección iP...», ob. cit., p. 4, de que la imsi es un dato de tráfico en todo caso. 4. como se explica en asociación de emPresas de electrónica, tecnoloGías de la información y telecomunicaciones de esPaña (aetic): «infraestructuras de telefonía móvil. instalación, funcionamiento e influencia en el desarrollo territorial», la comunicación a través de un teléfono móvil sólo es posible cuando el usuario se encuentra en «zona de cobertura», es decir, en el área geográfica cubierta por una estación base, infraestructura integrada por una antena receptora y transmisora de las señales de radio de que se sirve la telefonía celular y por equipos electrónicos transmisores y receptores. 5. disentimos de rodríGuez lainz, j.l.: «dirección iP...», ob. cit., p. 8, cuando afirma que «aún menos se puede defender que el número IMSI no responda a los criterios de funcionalidad —entendida como utilidad o necesidad del dato para facilitar el buen fin de la comunicación—, y accesoriedad —relación directa con el objeto mismo de la comunicación— en el buen fin de las comunicación, por cuanto que de él depende realmente la clave de todo el proceso de comunicación».

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de dicha condición sólo ocasionalmente; en concreto, cuando aparezca vinculado una comunicación en curso (6). como tuvimos ocasión de exponer, la utilización de un criterio teleológico vinculado a la posibilitación de la comunicación implica el riesgo de sobredimensionar el alcance del concepto de los datos de tráfico (7). es lo que ocurre con los «datos de localización», ya que, si bien es evidente que «forma parte de las necesidades propias del tránsito de la comunicación, hasta el punto de que para que la comunicación llegue a su destino el terminal telefónico, gobernado por la tarjeta SIM, habrá enviado automáticamente un mensaje a la última célula radio más cercana», esto es, que técnicamente son precisos para que la comunicación pueda llevarse a cabo, lo cierto es que no necesariamente aparecen vinculados a una comunicación en curso (8). la imsi, como los datos de localización cuando se tratan al margen de las comunicaciones que se realizan con el terminal al que corresponden, obedece al propósito de poner a disposición del abonado o usuario el servicio de comunicación, y, por tanto, está teleológicamente orientada a permitir las eventuales comunicaciones que se lleven a cabo, pero, en tanto éstas no tengan lugar, la captación de esta información no afectará a la libertad de comunicaciones que pretende garantizar el artículo 18.3 ce, por la simple razón de que no hay comunicaciones actuales que salvaguardar. de hecho, el rastreo a través de los datos de localización no persigue (aunque puede suponerlo) averiguar información sobre las comunicaciones, sino ubicar físicamente al usuario al que corresponden los datos. a la luz de lo expuesto, la imsi puede ser objeto de obtención en múltiples momentos. antes de la cobertura, cuando se halla en el sim y ni siquiera se ha introducido el Pin; al margen de la comunicación, al validarse el terminal y registrarse en una celda o cambiar de celda; y durante la comunicación, al ser transmitido con los restantes datos de tráfico. la cuestión, de esencial relevancia en lo tocante al supuesto abordado por la sentencia, es cómo se obtiene la imsi, pudiendo plantearse varias hipótesis:

6. González lóPez, j.j.: Los datos de tráfico de las comunicaciones electrónicas en el proceso penal, la ley, madrid, 2007, accésit Premio Protección de Datos Personales, p. 69 y ss. 7.

ibídem, p. 72.

8.

rodríGuez lainz, j.l.: «dirección iP...», ob. cit., p. 7.

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el móvil está desconectado. o bien se requiere al operador que comunique la imsi del terminal o se incauta el terminal y se obtiene directamente del sim (9). al margen de la realización de comunicaciones, una vez conectado. Puede captarse en dos momentos, «bien durante el proceso de autenticación (Ki), bien en el tránsito de señales automáticas para actualizar la ubicación geográfica del terminal cada vez que cambia de estación o célula radio» (10). Puede intervenirse la señal que emite el móvil a la antena de telefonía, ya utilizando medios propios de la policía, ya solicitando la información al operador, o bien captar la imsi sin necesidad de intervenir la señal mencionada utilizando los medios técnicos al efecto (escáner). el móvil se está empleando en ese momento para comunicarse (11). las posibilidades pasan por intervenir la señal que relaciona el terminal con la antena, afectando a procesos de comunicación en curso. llegados a este punto es preciso plantearse en cuál de los supuestos anteriores se encuadra la actuación policial abordada en la sentencia objeto de análisis. de la lectura del citado pronunciamiento se desprende que la captación de la imsi tuvo lugar sin contar con la participación de los operadores, esto es, a través del empleo por la guardia civil de un instrumento técnico al efecto, un «escáner» en la terminología del alto tribunal (12). de la referencia al «escáner» y a su empleo «en las proximidades del usuario» y de la alusión

9. debe tenerse presente que la imsi constituye uno de los datos que deben conservarse por los operadores a tenor del artículo 3.1.e) 2.º de la ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones (lcd). acerca de esta ley, rodríGuez lainz, j.l.: «el principio de proporcionalidad en la nueva ley de conservación de datos relativos a las comunicaciones (i y ii)», Diario La Ley, 11 y 12 de enero de 2008, pp. 1-11 y 1-7 respectivamente; cuBero marcos, j.i. y aBerasturi Gorriño, u.: «Protección de los datos personales en las comunicaciones electrónicas: especial referencia a la ley 25/2007, sobre conservación de datos», Revista Española de Derecho Constitucional, mayo-agosto de 2008, p. 187 y ss., y González lóPez, j.j.: «comentarios a la ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones», Revista General de Derecho Procesal, octubre de 2008. 10.

rodríGuez lainz, j.l.: «dirección iP...», ob. cit., p. 8.

11. como se advierte ibídem, p. 3, cada vez que se efectúa una llamada de teléfono con tarjeta sim la imsi circula por el espectro radioeléctrico junto con la información asociada a la comunicación. 12. debe tenerse presente que la señal de transmisión de la imsi al margen de la comunicación no circula encriptada, debido a necesidades técnicas, como se señala ibídem, p. 8.

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del recurrente al uso de «mecanismos de barrido que permiten obtener los números IMSI de las tarjetas de telefonía prepago empleadas» se desprende que el móvil se conectó y, cabe suponer, ocasionalmente fue empleado en la comunicación. así pues, podría pensarse que la guardia civil se dedicó a intervenir la señal del operador sin requerir la colaboración de éste. Pero existe otra posibilidad, más plausible: que la guardia civil se colocase en el lugar del operador para obtener la imsi. la actuación apuntada es factible mediante el empleo de un aparato especial que simula el comportamiento de la red Gsm y con el que el terminal de telefonía móvil inicia un «diálogo» semejante al que tiene lugar con las estaciones base del operador de comunicaciones. de este modo, la guardia civil no habría intervenido señal ajena alguna sino que, aprovechando el carácter dinámico del proceso de búsqueda de cobertura, habría recibido la señal del terminal cuya imsi deseaban obtener, logrando acceder a dicha información sin que se originase proceso de comunicación alguno. ésta es, de hecho, la interpretación más conforme con la referencia indicada al escáner, complementada por la advertencia en la sentencia de que la obtención del número de teléfono asociado y la observación de las comunicaciones vino precedida de autorización judicial y de que la obtención del número de teléfono se realizó a través de las compañías operadoras. si se hubieran intervenido las señales enviadas a las operadoras se habría afectado ocasionalmente a comunicaciones en curso y, de no limitarse técnicamente la captación a la imsi transmitida junto con el resto de datos de tráfico, se habría obtenido consiguientemente el número de teléfono, como sucedió en el caso analizado en la sts 130/2007 (sala de lo Penal), de 19 de febrero, a la que se alude en el pronunciamiento objeto de estudio. sin embargo, en el supuesto del que nos ocupamos, sólo se obtuvo la imsi, lo cual se adecua a la actuación referida de simulación técnica de la condición de operador, que efectivamente permite barrer un área (el que cubre el dispositivo técnico) e identificar las señales de búsqueda de cobertura de los móviles que se sitúan en ella.

2.

EXCLUSIÓN DE LA AFECCIÓN AL DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

una vez analizada la dimensión técnica de la actuación policial objeto de estudio, procede, de manera coincidente con el ts, enjuiciar su dimensión cons-

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titucional, comenzando por su repercusión respecto del derecho al secreto de las comunicaciones. a este respecto, como señala el alto tribunal, es claramente constatable que el concepto «datos externos» que empleó el tribunal europeo de derechos humanos para extender la protección correspondiente al contenido material de la comunicación a la información de distinto tipo que se integra en dicha expresión (números de teléfono marcados, hora y duración de la llamada) se ha visto desbordado por la telefonía móvil, que «genera toda una serie de datos de tráfico que van mucho más allá de aquéllos respecto de los que el TEDH tuvo ocasión de pronunciarse, hace ahora más de 23 años» (13). igualmente, no podemos dejar de compartir la apreciación del alto tribunal cuando advierte que la traslación mecánica del régimen de dichos datos a los comprendidos en la locución «datos de tráfico» puede conllevar una inadecuada aplicación del régimen correspondiente al secreto de las comunicaciones a datos cuya idónea cobertura constitucional se halla en el derecho a la protección de los datos de carácter personal. sin embargo, a partir de estas premisas la argumentación del tribunal se torna confusa, al exponer diversas razones en que fundamenta la negación de la existencia de vulneración del derecho recogido en el artículo 18.3 ce por la captura de la imsi llevada a cabo por los agentes de la guardia civil, de las cuales sólo podemos compartir algunas. el alto tribunal sostiene que la información que proporciona la imsi no se encuentra entre la correspondiente a aquellos datos de tráfico que merecen la protección reforzada del derecho al secreto de las comunicaciones. a pesar de que el tribunal rechaza que sea objeto del presente recurso establecer cuáles de entre todos los datos de tráfico deben gozar de la apuntada protección, no puede evitar llevar a cabo una delimitación, aunque sea básica («en principio»), identificando como tales, merced a una actualización de la pauta

13. no podemos dejar de advertir la novedosa alusión que hace el tribunal supremo a las comunicaciones en canal cerrado, que define como aquéllas «caracterizadas por la expresa voluntad del comunicante de excluir a terceros del proceso de comunicación», y entre las que incluye la telefonía móvil. se trata de una categoría que, como expusimos, aún no había sido objeto de expresa recepción por la doctrina procesal-penalista, pero que, a nuestro juicio, resulta de indudable relevancia para delimitar el alcance de los derechos fundamentales afectados y, por ende, de las medidas de intervención de las comunicaciones con fines de investigación penal, González lóPez, j.j.: Los datos..., ob. cit., p. 107 y ss.

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interpretativa ofrecida por el tedh, «los datos indicativos del origen y del destino de la comunicación, del momento y duración de la misma y, por último, los referentes al volumen de la información transmitida y el tipo de comunicación entablada». este planteamiento es, a nuestro entender, cuestionable. si, como apunta poco después el ts, la «funcionalidad» y «accesoriedad» son características clave para determinar el alcance de la tutela constitucional de la información, no se comprende por qué restringe la protección propia del derecho al secreto de las comunicaciones a ciertas informaciones que, a juicio del tribunal, delimitan los datos de tráfico susceptibles de inclusión en el ámbito de cobertura del mencionado derecho, identificando como tales únicamente los que permiten obtenerlas. se trata de un planteamiento claramente restrictivo, que apenas supera el clásico trinomio a que se ha acogido tradicionalmente la jurisprudencia. además de excluir datos de tanta trascendencia como los de localización (cuando a la vez son de tráfico), no es congruente con la insuficiencia que el tribunal atribuye al concepto de «datos externos» empleado por el tedh ni con el alcance del derecho al secreto de las comunicaciones que, de acuerdo con la jurisprudencia que el propio tribunal cita en este pronunciamiento, se proyecta «a cualquier forma de interceptación en el proceso de comunicación mientras el proceso está teniendo lugar, siempre que sea apta para desvelar, ya sea la existencia misma de la comunicación, el contenido de lo comunicado o los elementos externos del proceso de comunicación». Pretender excluir del ámbito de protección del derecho previsto en el artículo 18.3 ce ciertos tipos de datos en función de la clase de información que aportan, aplicando un criterio hermenéutico que, por su dimensión material, es propio del derecho a la intimidad, resulta contrario al carácter formal que el tribunal constitucional (sstc 114/1984, de 29 de septiembre, y posteriores) ha atribuido a este derecho, y sólo conduce a una del todo inadecuada inseguridad jurídica ante la constante ampliación de informaciones accesorias al contenido material de la comunicación. a continuación de este primer argumento, el ts proporciona un segundo motivo de exclusión de la imsi del ámbito de cobertura del derecho al secreto de las comunicaciones que, a nuestro juicio, sí la fundamenta adecuadamente: la posibilidad de aprehender la numeración que constituye la imsi sin necesidad de que el proceso de comunicación se halle en curso. como

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hemos señalado al ocuparnos de la dimensión técnica de la cuestión abordada, la imsi constituye una información existente tanto antes como durante y después del proceso de comunicación, en atención a lo cual la calificamos de dato eventualmente de tráfico. al igual que sucede con otros datos, como los correspondientes a sistemas de localización GPs, la imsi puede (de hecho es lo más habitual) situarse al margen del ámbito de cobertura temporal del derecho al secreto de las comunicaciones, que se limita a la comunicación en curso (14). de este modo, cuando la obtención de los datos se practica al margen de la comunicación en curso, no resulta afectado el derecho al secreto de las comunicaciones. a este respecto, debemos rechazar la inclusión de la transferencia de señal a efectos de autenticación o cambio de celda entre las comunicaciones amparadas por el derecho al secreto de las comunicaciones (15). ciertamente dicha transferencia tiene cabida en el concepto de telecomunicaciones de la ley 32/20003, General de telecomunicaciones, de 3 de noviembre, y, en principio, se ajusta al tipo de comunicaciones que la doctrina estima incluidas en el ámbito de cobertura del derecho previsto en el artículo 18.3 ce, esto es, las llevadas a cabo por medio del empleo de un «artificio técnico» (16). es más, aunque se trata de una comunicación «automática» y «de naturaleza técnica», podría intentar sostenerse que indirectamente existen dos interlocutores personales: el usuario del terminal y el operador al que corresponde la estación base (17). a pesar de ello, existe un argumento que nos conduce a negar la inclusión apuntada: la finalidad de estas comunicaciones técnicas.

14.

al respecto, ibídem, p. 145 y ss.

15.

lo contrario se mantiene en rodríGuez lainz, j.l.: «dirección iP...», ob. cit., p. 8.

16. así, montero aroca, j.: La intervención de las comunicaciones telefónicas en el proceso penal: un estudio jurisprudencial, tirant lo Blanch, valencia, 1999, p. 21, y martínez martínez, r.: Tecnologías de la información, policía y Constitución, tirant lo Blanch, valencia, 2001, p. 100. con expresiones similares, fernández rodríGuez, j.j.: Secreto e intervención de las comunicaciones en Internet, thomson/civitas, madrid, 2004, p. 36; lucas murillo de la cueva, P.: «los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a la autodeterminación informativa», en vvaa, derechos procesales fundamentales, consejo General del Poder judicial, madrid, 2005, p. 149, y muñoz de morales romero, m.: «la intervención judicial de las comunicaciones telefónicas y electrónicas», en González-cuéllar serrano, n. (director), Investigación y prueba en el proceso penal, colex, madrid, 2006, p. 141, entre otros. 17. la calificación como comunicación «técnica», que compartimos, se realiza en rodríGuez lainz, j.l.: «dirección iP...», ob. cit., p. 8.

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la transferencia de una señal del terminal a la antena no tiene otro propósito que permitir la eventual realización de comunicaciones entre distintos usuarios de terminales conectados por la red de telefonía móvil. se trata, por tanto, de comunicaciones técnicas de carácter instrumental respecto de las comunicaciones interpersonales que pueden efectuarse entre los usuarios de la telefonía celular. la utilización del artificio técnico reclama, en este sentido, la intervención de un tercero ajeno a los interlocutores (el operador de comunicaciones electrónicas), cuya implicación en el proceso de comunicación es imprescindible para que la comunicación pueda llevarse a cabo (18). así pues, las comunicaciones técnicas apuntadas se presentan como un proceso necesario para el funcionamiento la infraestructura comunicativa puesta a disposición de los interlocutores por el operador de comunicaciones, que actúa como intermediario. Proceso que es previo a las comunicaciones que eventualmente permite el «artificio técnico» (en este caso, la red de telefonía móvil), las cuales son justamente las que cabe sostener que pretende salvaguardar el derecho al secreto de las comunicaciones. extender el régimen de protección del artículo 18.3 ce a tales comunicaciones supone, por ello, exacerbar su ámbito de cobertura más allá de las comunicaciones cuya libertad se propone garantizar este derecho, es decir, las que se realizan entre distintos interlocutores mediante un artificio técnico que requiere la intermediación de un operador de comunicaciones. Por ello, sólo cuando la imsi se transmite junto con la restante información correspondiente a una comunicación de esta segunda clase (no exclusivamente técnica) puede entenderse comprendida esta transferencia de información en el ámbito de cobertura del derecho al secreto de las comunicaciones. de hecho, existe una contradicción en afirmar por una parte que la imsi es en todo caso un dato de tráfico y por otra que la comunicación técnica referida es una comunicación protegida por el derecho al secreto de las comunicaciones, ya que es precisamente la accesoriedad al contenido material de la comunicación lo que caracteriza el dato de tráfico. incluir la comunicación técnica entre las amparadas por el derecho al secreto de las comunicaciones supone atribuirle una sustantividad propia en la que la imsi constituiría el contenido

18. en este sentido, lucas murillo de la cueva, P.: «los derechos fundamentales...», ob. cit., p. 150, y González lóPez, j.j.: Los datos..., ob. cit., p. 154.

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material, lo que es manifiestamente contrario a la afirmación de que esta información se sitúa necesariamente entre los datos de tráfico. apoyándonos en las consideraciones anteriores, no podemos sino rechazar la negación que seguidamente formula el ts «del carácter de dato integrable en el contenido del derecho al secreto de las comunicaciones» respecto de la imsi. en la medida en que la imsi se sitúe en el marco temporal y formal de la comunicación, se presentará como dato de tráfico y, por ende, como información dotada de la protección propia del derecho al secreto de las comunicaciones. cuestión distinta es que, a pesar de que se produzca coincidencia temporal entre la realización de una comunicación y la transmisión de la imsi, ésta deba quedar excluida del ámbito de cobertura del derecho al secreto de las comunicaciones en los supuestos en que la intervención no se lleve a cabo en relación con el proceso de comunicación, sino exclusivamente respecto de la transmisión de datos eventualmente de tráfico. se trata, por ejemplo, del caso en que, a fin de mantener localizado a un sospechoso, se intervienen los datos de cobertura de su teléfono móvil (19). es evidente que eventualmente el móvil podrá ser usado para comunicarse y que, por ello, de mantenerse un constante control de la localización del sospechoso por este medio, se producirá una obtención de tales datos de forma temporalmente paralela a comunicaciones en curso. de esta circunstancia no se debe derivar, sin embargo, que se produzca una injerencia del derecho al secreto de las comunicaciones, siempre que la injerencia se efectúe únicamente en relación con los datos de cobertura, sin tomar noticia alguna de las eventuales comunicaciones que se lleven a cabo. tal es así debido a que tales datos, eventualmente de tráfico, no lo serán en este caso, no porque, como dice el ts, no sean integrables (apriorísticamente) en esta categoría, sino porque en el supuesto concreto su obtención se practica teleológicamente al margen del proceso de comunicación. ahora bien, desde el mo-

19. así lo mantuvimos en González lóPez, j.j.: Los datos..., ob. cit., p. 170 y ss. en sentido contrario, militello, v., arnold, j., Paoli, l. (hrsg): Organisierte Kriminalität als transnationales Phänomen. Erscheinungsformen, Prävention und Represión in Italien, Deutschland und Spanien, max-Planck-institut für ausländisches und internationales strafrecht, freiburg im Breisgau, 2000, p. 361 y ss.; roGall, K.: «rasterfahndung in zeiten des terrorismus», en vv.aa., Gedächtnisschrift für Ellen Sclüchter, carl heymanns verlag, colonia, 2002, p. 356, y GercKe, B.: Bewegungsprofile anhand von Mobilfunkdaten im Strafverfahren, duncker & humblot, Berlín, 2002, pp. 70 y 71.

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mento en que la intervención tenga por objeto no sólo tales datos (al margen de su eventual coincidencia con comunicaciones) sino que se extienda al conocimiento, no ya del contenido material, sino de la simple existencia de las comunicaciones que ocasionalmente se produzcan, la actuación de control llevada a cabo integrará un supuesto de injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones. es decir, aplicado al supuesto de que nos ocupamos, si se intervienen comunicaciones, a la que se apareja la imsi, sí se afecta al derecho al secreto de las comunicaciones. Pero si, al margen de las eventuales comunicaciones, se obtiene la imsi en los diferentes supuestos de envío de ésta, la captación de la imsi mediante escáner no afectará a la comunicación (20). en cualquier caso, se concluye que la técnica empleada por los agentes de la guardia civil no supuso restricción del derecho al secreto de las comunicaciones, al entender, como es nuestro caso, que se limitó a captar la señal enviada por el terminal simulando el comportamiento de la red Gsm, de modo que ni siquiera afectó a la transmisión de información entre dicho terminal y la compañía operadora. así pues, en ningún momento injirió en las comunicaciones del usuario del terminal, por lo que los datos obtenidos, aunque eventualmente susceptibles de ser calificados de tráfico y de formalmente incluidos en el ámbito de cobertura del derecho al secreto de las comunicaciones, de integrarse en una comunicación en curso, se situaron, en este supuesto, al margen de la cobertura formal del derecho previsto en el artículo 18.3 ce.

3.

CONSIDERACIONES ACERCA DE LA CESIÓN DE LA IMSI

una vez rechazada la inclusión entre los datos integrables en el derecho al secreto de las comunicaciones de la imsi, el ts analiza su obtención desde la óptica del derecho derivado del artículo 18.4 ce. aunque discrepamos del fundamento de la exclusión indicada, no queremos dejar de destacar lo esti-

20. al margen de que no coincidimos en la lectura de la sentencia en el sentido de que la captación de la imsi se realizó en todo caso cuando se realizaban llamadas, discrepamos, por lo expuesto, de rodríGuez lainz, j.l.: «dirección iP...», ob. cit., p. 8, estudio en que la realización de llamadas durante la obtención del imsi es considerada un argumento decisivo para la inclusión de esta medida en el ámbito salvaguardado por el 18.3 ce.

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mable de este proceder, que supera las carencias de pronunciamientos anteriores, acostumbrados a limitar el análisis al derecho al secreto de las comunicaciones o a atribuir escasa o prácticamente ninguna relevancia al derecho a la protección de los datos de carácter personal, cuando no a abordar exclusivamente la protección que pudiera derivarse del derecho a la intimidad. el alto tribunal no sólo advierte la relevancia constitucional de este derecho, sino que además glosa, en la línea de la jurisprudencia más atenta al significado de la protección de datos, el fundamento de la calificación de la imsi como dato de carácter personal (21). así, como señala el tribunal, a la luz de la definición que proporciona el artículo 3.a) de la ley orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de carácter Personal (loPdcP), debe concluirse que la «IMSI es integrable en el concepto de dato personal, por cuanto que mediante su tratamiento automatizado y su interrelación con otros datos en poder del operador puede llegar a obtenerse, entre otros datos, la identidad del comunicante». Partiendo de dicha caracterización, el tribunal plantea la necesidad de precisar el régimen jurídico de su cesión y, sobre todo, el de su aprehensión mediante acceso, análisis que pasamos a abordar. comenzando por la cesión de datos de carácter personal, el tribunal enuncia diversos preceptos que se ocupan de ella a efectos de su utilización procesal. así los artículos 11.2.d) de la loPdcP y 12.3 de la ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (lssice), derogado este segundo, como señala el tribunal, por la lcd. frente al criterio de la agencia española de Protección de datos (aePd) derivado del tenor de dichos preceptos, al que también alude, el ts se muestra cauteloso respecto de la aceptación de la posibilidad de ceder los datos a que se refiere el indicado artículo 12.3 sin sujeción a reserva ju-

21. muestra de la relevancia constitucional que le atribuye el tribunal supremo es la crítica que hace a la lcd en lo tocante a su jerarquía normativa (más correctamente, a su falta de respeto a la reserva material de ley orgánica) por no tratarse de ley orgánica, a pesar de regular «aspectos intrínsecamente ligados al derecho al secreto de las comunicaciones, y a la protección de datos personales». al margen de que debe excluirse que el objeto de dicha ley afecte al secreto de las comunicaciones, de ser conformes con lo manifestado en su exposición de motivos (al respecto, González lóPez, j.j.: «comentarios...», ob. cit., p. 5 y ss), lo relevante es que el tribunal supremo resalta en toda su trascendencia las repercusiones que el citado derecho presenta en lo tocante a los requisitos que debe satisfacer la normativa que lo desarrolle, justamente lo que el legislador no tuvo en cuenta debidamente.

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risdiccional (22). a este respecto, el ts invoca la jurisprudencia constitucional para afirmar que «todos aquellos datos que puedan considerarse integrados en el secreto de las comunicaciones, se sustraen al régimen de tutela constitucional que ofrece el art. 18.4 de la CE y sus leyes de desarrollo, acogiéndose a la protección reforzada que impone el art. 18.3 en el que, siempre y en todo caso, se exige autorización judicial para cualquier forma de injerencia en el secreto de las comunicaciones» y el planteamiento en esta línea de la consulta de la fiscalía General del estado 1/1999, de 22 de enero. aunque, como tuvimos ocasión de exponer, coincidimos plenamente con la aseveración citada, no podemos decir lo mismo en relación con el apoyo en la consulta que se indica (23). igualmente, debemos advertir que el análisis efectuado no guarda relación con el supuesto examinado en la sentencia (la obtención de la imsi al margen de las comunicaciones en curso). respecto de la primera discrepancia, debemos señalar que la citada consulta realiza una extensión de la protección dispensada por el derecho al secreto de las comunicaciones a datos (los almacenados por los operadores una vez concluida la comunicación a que corresponden) que temporalmente se sitúan fuera de su ámbito de cobertura. no se trata, por tanto, de datos integrados en el derecho al secreto de las comunicaciones, al haber abandonado el ámbito de cobertura temporal del derecho. sostener lo contrario, como parece desprenderse de esta parte de la sentencia, supondría afirmar que ciertos datos se hallan constantemente amparados por el derecho al secreto de las comunicaciones, con la consecuencia de que no habría que cuestionarse las implicaciones del derecho a la protección de los datos de carácter personal, ya que éste siempre se hallaría desplazado por la protección reforzada del artículo 18.3 ce. mas ello no se ajusta a la interpretación jurisprudencial del contenido del derecho al secreto de las comunicaciones, que se supedita a la inclusión formal y temporal del dato en el proceso de comunicación, sin que sea dable atribuir apriorísticamente y en todo caso la protección del secreto de las comunicaciones a unos datos determinados.

22. de la postura de la aePd es ejemplo, citado por la meritada sentencia, aGencia esPañola de Protección de datos: «cesión de datos de abonados a la Policía judicial. informe 0297/2005». 23. nuestra postura al respecto puede consultarse en González lóPez, j.j.: Los datos..., ob. cit., p. 162 y ss.

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en relación con la segunda matización, entendemos que no cabe aplicar la doctrina jurisprudencial acerca de la protección reforzada que debe dispensarse a los datos simultáneamente incluidos en el ámbito del derecho al secreto de las comunicaciones y a la protección de los datos de carácter personal a una información (la imsi), respecto de la cual, justamente en el pronunciamiento que analizamos, el ts rechaza poco antes que sea susceptible de inclusión en el contenido del derecho al secreto de las comunicaciones. no es posible, por ello, acudir a este argumento para cuestionar la exclusión genérica de la exigencia de reserva jurisdiccional para proceder a la cesión de datos de carácter personal en supuestos como el examinado en la sentencia abordada. ahora bien, la atención prestada a esta cuestión sí puede justificarse, en cambio, por el deseo de desterrar, obiter dicta, el planteamiento generalístico enunciado, pretensión que estimamos del todo loable. a este respecto, el ts nos proporciona un primer supuesto en que la cesión de datos requiere resolución judicial habilitante, aquél en que los datos se hallan amparados por el derecho al secreto de las comunicaciones, aseveración con la que, como hemos señalado, estamos totalmente de acuerdo (24). en esta línea de crítica a la relativización de la exigencia de resolución judicial habilitante para la cesión de este tipo de datos, el ts advierte seguidamente que, más allá del supuesto planteado, la lcd representa la opción del legislador español por un sistema de autorización judicial, que comprende entre los datos que deben ser objeto de conservación por los operadores a que se aplica la imsi. la referencia a la lcd es tanto más meritoria por tratarse de una ley llamada, como dice el propio tribunal, a variar buena parte de los planteamientos en esta materia, y por inclinarse, como expondremos seguidamente, por una interpretación garantista, extensiva expresamente de la exigencia de resolución judicial a todos los supuestos de cesión de la imsi por las operadoras y, cabe sostener por interpretación lógica, a toda cesión por las operadoras de los datos a que se refiere la lcd. en relación con esto último, el ts se adelanta a la posible interpretación que cabe hacer de la disposición única lcd en el sentido de que «la mención in-

24. en este sentido, asimismo, rodríGuez lainz, j.l.: Intervención judicial en los datos de tráfico de las comunicaciones, Bosch, Barcelona, 2003, p. 504.

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dividualizada a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, funcionarios de Vigilancia Aduanera y personal del Centro Nacional de Inteligencia, cuando actúan en el ejercicio de las funciones de investigación y detección de los delitos, frente a los agentes facultados —esos mismos agentes cuando actúan con el respaldo de una autorización judicial previa— parecería avalar la idea de una excepción al régimen general». el ts rechaza dicha interpretación, postura que compartimos, con dos argumentos que, a nuestro juicio, no resuelven suficientemente la problemática relativa a los supuestos en que es exigible resolución judicial habilitante para la obtención de datos de carácter personal con fines de investigación penal, circunstancia que le impide aplicar un planteamiento coherente a la cesión y el acceso, como veremos (25). el primero es que «el formato tecnológico en el que el proceso de comunicación se verifica no debe implicar una disminución del canon constitucional de protección del derecho al secreto de las comunicaciones». el argumento es, en principio, inapropiado, ya que la cesión a que se refiere la lcd es la efectuada en relación con unos datos que, por haber concluido las comunicaciones a que corresponden, se sitúan fuera del ámbito de cobertura temporal del derecho al secreto de las comunicaciones, por lo que, en una primera aproximación, la protección propia de dicho derecho no debería comportar exigencia alguna en lo tocante a la cesión de los datos. ello no obstante, el argumento podría interpretarse como obediente al propósito de garantizar un nivel de protección similar a los datos de las comunicaciones electrónicas con independencia del formato tecnológico del proceso de comunicación, lo que, a nuestro juicio, es del todo apropiado, ya se contemple la información desde la óptica del derecho al secreto de las comunicaciones o del derecho a la protección de los datos de carácter personal. desde esta segunda perspectiva, no puede apelarse a la mayor accesibilidad de la información para justificar menores garantías, ya que, como se deriva de la loPdcP, la protección de los datos se halla en función de la relevancia de la información desde el punto de vista de la «privacidad» y, en todo caso, del propósito de darles una mayor o menor difusión por el titular o de la legitimi-

25. nuestra postura acerca de la medida instrumental consistente en el registro vinculado a las tarjetas prepago puede consultarse en González lóPez, j.j.: «comentarios...», ob. cit., p. 22 y ss.

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dad de su difusión por otros encargados del tratamiento, debido a finalidades que la justifican, pero no de la accesibilidad técnica a los datos (26). es más, incluso podría encontrarse en dicho planteamiento un cierto apoyo a la postura, que ya tuvimos ocasión de exponer, de que debe asegurarse que la protección otorgada a los datos por el derecho al secreto de las comunicaciones no se vea soslayada acudiendo a su cesión una vez concluidas las comunicaciones a que corresponden (27). el segundo argumento apunta, en cambio, a la proporcionalidad de la medida, al rechazar la justificación del régimen singularizado de intervención que podría identificarse en la disposición adicional con apoyo en que la particularidad de la telefonía mediante tarjeta prepago («la posibilidad de asumir la condición de usuario sin revelar datos de identificación personal») está destinada a su desaparición como consecuencia, precisamente, de la regulación introducida por la indicada disposición adicional lcd. de ello se desprende que el ts no se opone de plano a la eventual previsión de un régimen particularizado de cesión respecto de este tipo de información, sino que se limita a cuestionar su legitimación, al no apreciar circunstancias específicas de este tipo de información que lo justifiquen. recapitulando lo anteriormente expuesto, son varias las conclusiones que se extraen: la cesión por los operadores de datos vinculados a las comunicaciones (más concretamente de los enunciados en el derogado artículo 12.3 lssice) requiere autorización judicial cuando dichos datos se hallan incluidos en el ámbito de cobertura del derecho al secreto de las comunicaciones. los datos sujetos a conservación por los operadores en virtud de la lcd (entre los que se encuentra la imsi) se hallan sujetos a autorización judicial para su cesión por los operadores.

26. en este sentido, afirma la stc 292/2000, de 30 de noviembre, que «el derecho fundamental a la protección de datos persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino, con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad y derecho del afectado». 27.

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González lóPez, j.j.: Los datos..., ob. cit., pp. 157 y 158.

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la exigencia de autorización judicial no se exceptúa en el supuesto de la telefonía mediante tarjeta prepago, a pesar de la idea contraria que podría derivarse de la regulación que de ésta se hace, en lo tocante a la cesión de datos, en la disposición adicional única de la lcd. en definitiva, sostiene el ts que debe considerarse aceptado que «nuestro régimen jurídico impone la exigencia de autorización judicial para la cesión por las operadoras del IMSI —también en los casos de telefonía móvil mediante tarjeta prepago—». compartimos plenamente esta afirmación. sin embargo, consideramos necesario cuestionar la insuficiencia del análisis del ts, no desde la óptica del supuesto enjuiciado (la obtención de la imsi), respecto de la cual el ts ofrece una solución clara en lo tocante a la cesión de esta información por las operadoras, sino desde un prisma más amplio que permita delimitar los supuestos en que es exigible resolución judicial habilitante para proceder a la cesión de datos vinculados a las comunicaciones electrónicas y, en su caso, fundamentar adecuadamente dicho requisito. el ts, insistimos en que obedeciendo al objetivo propio del pronunciamiento que es establecer la admisibilidad de la obtención de la imsi por los agentes de la guardia civil, se limita a afirmar con apoyo en la regulación de la lcd la exigencia de autorización judicial para la cesión de los datos cuya conservación impone dicha ley, aclarando, en una previsión digna de encomio, que tal requisito es aplicable también a la telefonía móvil en su modalidad de tarjeta prepago. Pero no ahonda en la justificación constitucional de dicha exigencia más allá del supuesto en que la cesión se produce respecto de datos amparados por el derecho al secreto de las comunicaciones. de esta manera, nos priva de la fundamentación de dicho presupuesto constitucional, al margen de la previsión legal, cuando sólo el derecho a la protección de los datos de carácter personal se ve afectado, así como de cualquier clarificación acerca de la necesidad o no de recabar la autorización judicial (resolución judicial habilitante, siendo estrictos con el papel de los diferentes sujetos que intervienen en la investigación penal) cuando los datos no se encuentran en poder de las operadoras (ya sea porque la conservación obedece a sus propias finalidades o a las perseguidas por la lcd, pues la afirmación final que hemos citado no hace distingos al respecto), sino de otros sujetos.

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4.

EL ACCESO A LA IMSI

hechas las reflexiones expuestas acerca de la cesión de la imsi por las operadoras, el alto tribunal, por último, pasa a analizar la legitimidad del acceso a dicho dato por las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado sin necesidad de autorización judicial previa. lo primero que cabe plantearse es a qué se refiere concretamente el ts cuando emplea el término «acceso». de la advertencia que efectúa inmediatamente a continuación el alto tribunal de que la regulación de la lcd se limita a la cesión por las operadoras de los datos relativos a las comunicaciones electrónicas, no abordando la regulación de su recogida desde el propio teléfono celular por las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado, y de la cita del artículo 22.2 y 22.3 loPdcP como precepto en que se establece el «régimen jurídico del acceso a los ficheros contemplado por la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos» parece desprenderse que el ts emplea el término «acceso» como sinónimo de «recogida». esta conclusión resultaría asimismo coherente con el orden lógico de análisis del tribunal, que tras abordar la cesión de la imsi se ocupa de su recogida, actuación que, como señala la doctrina, difiere de la de cesión, aun cuando ambas se engloben en el concepto amplio de tratamiento (28). de ser correcto lo anterior, debemos señalar la falta de certeza con que el ts alude a la recogida de datos, inseguridad que está relacionada con la ya mencionada falta de fundamentación de los requisitos propios de la cesión de datos con fines de investigación penal. aunque parece contemplar como dos actuaciones diferentes la cesión y el acceso, no deslinda claramente la recogida de la cesión, pues si bien identifica claramente como supuesto de cesión la efectuada en relación con datos sitos en ficheros automatizados que obran en poder de los prestadores de servicio, no sucede lo mismo con la recogida (acceso), respecto de la cual no aporta (a falta de una definición legal) nota o notas características algunas que permitan advertir cuándo se está ante un caso de recogida. de la lectura del pronunciamiento de la sentencia en lo tocante a esta materia sólo parece desprenderse que la recogida afecta a

28. vizcaíno calderón, m.: Comentarios a la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, civitas, madrid, 2001, p. 78.

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los datos sitos en el propio celular. mas no es posible evitar la confusión que plantea el que el tribunal, tras afirmar que la lcd se ocupa de la conservación y cesión de datos, señale que esta misma ley no regula la recogida de los datos desde el propio celular, de lo que se deduce, a sensu contrario, que la recogida desde los ficheros automatizados de los proveedores sí está regulada. de hecho, el alto tribunal, a continuación, se refiere al régimen de acceso a los ficheros. es decir, parece que el tribunal contempla la recogida como un concepto más amplio que la cesión, comprensivo de todo acceso a datos de carácter personal, ya se hallen contenidos en ficheros automatizados o no, frente al cual la cesión se presentaría como un caso particular de recogida. si esto es así, el panorama se presenta poco clarificador. la recogida y la cesión, como advierte la doctrina, deben contemplarse como dos actuaciones distintas que operan en momentos distintos: la recogida antes del tratamiento (en sentido estricto), como actuación destinada al tratamiento, y la cesión como la comunicación de datos ya tratados (29). entender otra cosa supone desdibujar el régimen de protección de los datos que establece la loPdcP, al convertir la recogida en un concepto omnicomprensivo de todos los supuestos de obtención de datos vinculados de una u otra forma a su tratamiento (posterior o previo) que impediría establecer la graduación en las garantías que deben rodear a una y otra, y que son mayores en el caso de la cesión, debido a la cualificación que implica el que ésta opere sobre datos ya tratados. esta delimitación es lo que se echa en falta en el, por lo demás muy valioso, análisis del ts que, por otra parte, intuye la distinción, aunque no acaba de perfilar uno y otro supuesto de obtención de información personal. la solución, a nuestro juicio, pasa por clarificar y delimitar conceptos. en este sentido, el término «acceso» podría emplearse para referirse a todos los supuestos de obtención de datos de carácter personal en el marco de su tratamiento, ya sea porque se trata de una recogida, es decir, de una obtención destinada a que los datos conseguidos sean tratados, o de una cesión, es

29. etxeBerría Guridi, j.f.: La protección de los datos de carácter personal en el ámbito de la investigación penal, agencia de Protección de datos, madrid, 1998, Premio Protección de Datos Personales, pp. 100 y 101; messía de la cerda Ballesteros, j.a.: La cesión o comunicación de datos de carácter personal, civitas, madrid, 2003, p. 97.

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decir, de la obtención de datos ya tratados. así entendido el acceso, cobra todo su sentido el análisis del ts en relación con la imsi. Primero se plantea el alto tribunal si se está ante un supuesto de cesión, abordando los requisitos a que debe sujetarse esta actuación. dado que, para que exista cesión, los datos deben haber sido tratados (como sucede cuando se hallan en ficheros automatizados de los proveedores), debe descartarse que el supuesto analizado en la sentencia corresponda a una cesión, pues la imsi no había sido sometida a tratamiento por las operadoras, sino que, de acuerdo con la lectura que hacemos de los hechos probados, fue recabada por los agentes de la guardia civil mediante el empleo del «escáner» que recibió la señal del terminal directamente. descartada esta primera posibilidad, lo siguiente, como hace el tribunal, es cuestionarse si se está ante un supuesto de recogida. de acuerdo con el concepto de recogida por el que nos inclinamos, para que el supuesto examinado se ajuste a él los datos no debieron ser objeto de tratamiento previo a su obtención por los agentes de la guardia civil. Pues bien, entendemos que es éste justamente el tipo de actuación que se llevó a cabo. la imsi albergada en la tarjeta del móvil es un dato de carácter personal disponible para su recogida. el hecho de que un dato figure en un soporte (papel o electrónico) no implica necesariamente su tratamiento, ya que, como advierte la doctrina, el tratamiento requiere la posibilidad de reelaboración, de modificación, no su simple constancia documental (30). es lo que diferencia un documento de un archivo (conjunto ordenado de documentos). Pues bien, este dato (la imsi) fue recogido por los agentes de la guardia civil al recibir la señal enviada por el terminal, y no cedido, como hubiera ocurrido de intervenir la señal dirigida a las operadoras, en cuyo caso los datos obtenidos ya habrían sido tratados por dichas operadoras. a la luz de lo anterior, esto es, de que en el supuesto examinado se produjo una recogida de la imsi y no una cesión, como de hecho sostiene el ts posteriormente, y de la delimitación expuesta de ambos tipos de actuación, coincidimos sustancialmente con el planteamiento aplicado al caso por el alto tribunal. a este respecto, compartimos plenamente el rechazo del recurso a la recogida de datos por las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado «con carácter puramente exploratorio» o de forma que suponga «un régimen in-

30.

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vizcaíno calderón, m.: Comentarios..., ob. cit., p. 77.

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controlado de excepcionalidad». Por el contrario, como mantiene con una rotundidad digna de encomio el alto tribunal, es preciso que el empleo de esta diligencia se lleve a cabo en el marco de una investigación criminal (de forma que se garantice la existencia de indicios delictivos que justifiquen la medida) y de manera que se satisfagan las exigencias de necesidad y proporcionalidad, esto es, del principio de proporcionalidad. no obstante, creemos que deben matizarse las afirmaciones del ts de que la recogida ha de limitarse al esclarecimiento de delitos de especial gravedad y no afectar en ningún caso al contenido del derecho al secreto de las comunicaciones o a datos especialmente protegidos. esta postura del ts parece obedecer a una concepción de la recogida como medida no restrictiva del derecho a la protección de los datos carácter personal en caso de cumplirse los requisitos antedichos. Por nuestra parte, debemos discrepar de este planteamiento. la recogida, como la cesión, implica restricción del derecho a la protección de los datos de carácter personal, mas, a diferencia de la segunda actuación expuesta, debe reputarse admisible su práctica por las autoridades policiales sin necesidad de resolución judicial habilitante cuando se efectúa en el marco de una investigación criminal, con arreglo al principio de proporcionalidad y sin afectar a datos especialmente protegidos o al contenido del derecho al secreto de las comunicaciones. cumplidos estos requisitos, la actuación no será, como afirma el ts, «ajena a cualquier vulneración de relieve constitucional», sino que constituirá una legítima limitación del derecho a la protección de los datos de carácter personal. de igual modo, no hay por qué excluir la posibilidad de recoger datos especialmente protegidos o amparados por el derecho al secreto de las comunicaciones, siempre que en estos casos, atendida la mayor gravedad de la injerencia, se realice la recogida previa resolución judicial habilitante. de acuerdo con lo expuesto, es completa nuestra coincidencia con las siguientes consideraciones que hace el ts, en el sentido de que, dado que la imsi no forma parte del contenido del derecho al secreto de las comunicaciones (en el caso examinado, cabría matizar, y no porque, como dice el alto tribunal, no sea integrable) ni es un dato especialmente protegido, tanto más cuanto que no sólo se trata de una información sin relación directa con la intimidad del titular, sino que, como expone el tribunal, «sólo expresa una serie alfanumérica incapaz de identificar, por su simple lectura, el número comercial del abonado u otros datos de interés para la identificación de la llamada», de

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modo que «Para que la numeración IMSI brinde a los investigadores toda la información que alberga, es preciso que esa serie numérica se ponga en relación con otros datos que obran en poder del operador». la afirmación siguiente del tribunal de que es cuando se obtienen esos datos complementarios es «cuando las garantías propias del derecho a la autodeterminación informativa o, lo que es lo mismo, del derecho a controlar la información que sobre cada uno de nosotros obra en poder de terceros, adquieren pleno significado» es admisible, desde nuestro punto de vista, si se interpreta en el sentido de que es respecto de la cesión cuando la protección propia del derecho derivado del artículo 18.4 ce despliega su máxima protección, exigiendo resolución judicial habilitante. en suma, como manifiesta el alto tribunal, «así como la recogida o captación técnica del IMSI no necesita autorización judicial, sin embargo, la obtención de su plena funcionalidad, mediante la cesión de los datos que obran en los ficheros de la operadora, sí impondrá el control jurisdiccional de su procedencia», que es justamente lo que hicieron los agentes de la guardia civil, que, otrosí, obtuvieron la imsi en el marco de una labor de vigilancia sobre las personas afectadas, esto es, en el curso de una investigación criminal, satisfaciendo, por ende, las exigencias de intervención indiciaria.

5. PLANTEAMIENTO DE CUESTIONES ADICIONALES RELATIVAS A LA OBTENCIÓN DE LA IMSI CON FINES DE INVESTIGACIÓN PENAL aunque el objeto del presente artículo no pretende ir más allá del análisis de la sts 249/2008 (sala de lo Penal), de 20 de mayo, concretamente de las consideraciones efectuadas en relación con la legitimación de las fuerzas policiales para la obtención de la imsi sin necesidad de resolución judicial habilitante, no queremos dejar de señalar diversas cuestiones que suscita la indicada obtención, por corresponder éstas a problemáticas de distinto tipo que plantea la investigación penal vinculada a la protección de los datos de carácter personal y a las nuevas tecnologías. en primer lugar, la afirmación de que la obtención de la imsi, en cuanto que recogida y no cesión de datos de carácter personal, no se halla sujeta a reserva jurisdiccional no debe hacer olvidar que la consecución de esta infor-

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mación se apoya en un «engaño» de carácter totalmente clandestino. como hemos expuesto, la policía judicial (en el caso analizado, la guardia civil) se sirve de un aparato que simula el papel de una red Gsm a fin de que el terminal investigado facilite la imsi. este «engaño» evidentemente no es comparable al propio de las infiltraciones policiales, ya que es únicamente tecnológico, esto es, sólo afecta al proceso técnico de transmisión de la información, y no de modo directo subjetivamente al usuario del terminal, pero constituye, en todo caso, un dato que debe ser tenido en cuenta, ya que configura un tipo de medida de investigación peculiar, caracterizada por la clandestinidad y el aprovechamiento de las fisuras en la seguridad de los procesos de transferencia de datos. la clandestinidad es habitual en la obtención de datos por la policía, verbigracia la derivada de la videovigilancia, medidas de seguimiento tecnológico, etc., pero en este supuesto, a diferencia de los apuntados, la consecución de la información no proviene del empleo por la policía de tecnología apta para efectuar el tratamiento de ciertos datos (imágenes, sonidos, de localización, etc.), sino de servirse de las debilidades o características del sistema de transmisión de información para presentarse como destinatarios de una información que no va dirigida a ellos (31). se suscita, en consecuencia, la necesidad de analizar si el aprovechamiento de las vulnerabilidades tecnológicas como medio de acceder a la información, que entraña una participación del sujeto investigado en la obtención, no consentida e ig-

31. este proceder no es comparable a la infiltración propiciada por las comunicaciones en canal abierto, ya que, a diferencia de lo que sucede en ese caso, el usuario no debe asumir, como consecuencia del carácter de tipo de comunicaciones que emplea, la posibilidad de que los datos sean obtenidos por personas indeseadas, sino que se soslaya la reserva de la información valiéndose de las vulnerabilidades que a este respecto presenta el proceso de transferencia, circunstancia que, a nuestro entender, en ningún caso puede fundamentar la negativa del carácter secreto de la comunicación. González lóPez, j.j.: Los datos..., ob. cit., p. 113. Planteamiento contrario se mantiene en rodríGuez ruiz, B.: El secreto de las comunicaciones: tecnología e intimidad, mcGraw-hill, madrid, 1998, p. 66. Por otra parte, tampoco es equiparable a los supuestos en que se utilizan identidades ajenas o medios que se apoyan en el error acerca del destinatario de la comunicación (como sería la desviación de llamadas a un terminal de la policía), ya que en estos supuestos se genera una confianza por parte del interlocutor que se apoya en la idea equivocada que éste adquiere respecto de la persona a la que facilita la información, mientras en la obtención de la imsi en la forma examinada el usuario del terminal no ve viciado su consentimiento, sino que simplemente (aunque lo califiquemos de «engaño») se aprovecha la falta de seguridad en la transmisión para convertirse en receptor de los datos mediante el empleo de la tecnología al efecto, la cual afecta al terminal, pero no directamente al interlocutor. acerca de estas cuestiones, González lóPez, j.j.: «infiltración policial en internet: algunas consideraciones», Revista del Poder Judicial, 2007, p. 98 y ss.

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norada por éste, que además no se ve obligado a asumir de resultas de la vocación del proceso de transmisión de los datos, añade una cualificación a la recogida que la dota de mayores exigencias a su realización con fines de investigación penal. la técnica de obtención de la imsi descrita, aunque susceptible de emplearse con el fin de ubicar geográficamente al usuario del terminal, se diferencia de otras medidas de localización, como las balizas, por su utilidad «puntual», ya que, o bien se obtiene una determinada información (la imsi), o bien se sitúa al usuario en un área concreta, la comprendida por el aparato (escáner) empleado. como contrapartida, el espectro de afectados por este tipo de medidas es más amplio que el de las que denominaremos «medidas de seguimiento», pues no se limitan a una persona o personas específicas (las que emplean el vehículo, portan el localizador o emplean el terminal objeto de seguimiento), sino que se extiende a todos los usuarios que se localizan en el área abarcada por el escáner. se trata, por tanto, de una tecnología de «rastreo» de una zona, que implica el riesgo de que la medida afecte a un conjunto indeterminado de personas y que, en consecuencia, plantea una problemática particular desde la óptica del principio de intervención indiciaria (32). el carácter de medida restrictiva de derechos fundamentales obliga a plantearse la existencia de una previsión legal suficiente para este tipo de actuaciones policiales al margen de la habilitación genérica para la recogida del artículo 22 loPdcP. de hecho, se ha destacado la relevancia de la base legal como fundamento del tratamiento lícito de datos con fines de investigación penal, particularmente debido a que el tratamiento se efectuará generalmente al margen del consentimiento del interesado (33).

32. el potencial de afectación indiscriminada a sujetos que ni siquiera son objeto de investigación es una característica que se ha identificado como propia de los medios de «tecnovigilancia», llamas fernández, m. y Gordillo luque, j.m.: «medios técnicos de vigilancia», en velasco núñez, e. (director), Los nuevos medios de investigación en el proceso penal. Especial referencia a la tecnovigilancia, consejo General del Poder judicial, madrid, 2007, p. 215. esta potencialidad restrictiva se halla en conexión con la tendencia apreciable a la anticipación de la persecución penal, a que se refiere Pérez Gil, j.: «entre los hechos y la prueba: reflexiones acerca de la adquisición probatoria en el proceso penal», Revista Jurídica de Castilla y León, enero de 2008, p. 230 y ss. 33. Bayo delGado, j.: «la protección de datos en la investigación policial y en el proceso penal», Jueces para la Democracia, noviembre de 2008, p. 22. sobre las carencias legislativas en el ámbito de la investigación penal mediante las nuevas tecnologías, Pérez Gil, j.: «investigación penal y nuevas tecnologías: algunos

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finalmente, debemos destacar el cambio que para el modelo de investigación penal representa este tipo de medidas, pues, frente a los supuestos de habilitación a la policía en casos de urgencia, se trata de medidas restrictivas de derechos fundamentales cuya atribución a la policía no radica en la urgencia o inmediatez (infiltración de corta duración), sino en la menor lesividad para los derechos fundamentales, lo que, si bien puede ser admisible, posibilita la existencia de una investigación policial autónoma respecto del juez o fiscal, al margen de las actuaciones preventivas (34). ello sin contar con el cambio operado en el tipo de actuaciones llevadas a cabo por la policía, que se han calificado de propias de un proceso de «militarización del sector policial», advirtiéndose del empleo de medios antes reservados por su sofisticación y ambición a los servicios de inteligencia, que persiguen más el dato que su eficacia procesal probatoria (35). entendemos que estas cuestiones, y otras muchas que encuentran ámbito de manifestación en la medida analizada, reclaman un examen detenido de las consecuencias que para el procedimiento penal tienen las medidas de «investigación tecnológica» en sus múltiples variantes, labor que, evidentemente, sobrepasa el propósito de este artículo, pero al que es nuestra intención dedicar estudios posteriores. Por el momento, sirva señalar como conclusión respecto de la sentencia meritada que, a nuestro entender, se trata de un pronunciamiento llamado a contribuir de forma decisiva a la clarificación de un aspecto no menor: la necesidad o no de habilitación jurisdiccional en función del tipo de restricción del derecho a la protección de los datos de carácter personal.

de los retos pendientes», Revista Jurídica de Castilla y León, octubre de 2005, p. 220 y ss; caBezudo rodríGuez, n.: «la administración de justicia ante las nuevas tecnologías. del entusiasmo a la desconfianza, pasando por el olvido», Revista Jurídica de Castilla y León, octubre de 2005, p. 175 y ss.; llamas fernández, m. y Gordillo luque, j.m.: «medios...», ob. cit., p. 210. 34. se trata del fenómeno de la «policialización» del proceso penal, al que se refiere amBos, K.: «control de la policía por el fiscal versus dominio policial de la instrucción», Tribunales de Justicia, marzo de 2002, p. 18 y ss. acerca del papel de la policía en relación con el proceso penal, Pedraz Penalva, e.: «notas sobre policía y justicia penal», Revista Jurídica de Castilla y León, enero de 2008, p. 15 y ss. 35. hernández Guerrero, f.j. y álvarez de los ríos, j.l.: «medios informáticos y proceso penal», disponible en , pp. 9 y 10; llamas fernández, m. y Gordillo luque, j.m.: «medios...», ob. cit., p. 212.

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