Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª).Sentencia núm. 20002/2008 de 30 junioRJCA\2009\190

(Sentencia anulada o

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casada)

ADMINISTRACION LOCAL: Personal al servicio de las corporaciones locales: oferta pública de empleo de personal laboral: vulneración del art. 7 del convenio colectivo: existencia: publicación de una oferta de empleo sin reservar plaza alguna a promoción interna: nulidad procedente.

Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso de Apelación núm. 105/2007 Ponente: Ilmo. Sr. D. jaime lozano ibáñez

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Cuenca dictó Sentencia en fecha 13-03-2007, desestimatoria del recurso deducido contra Resolución del Ayuntamiento de Cuenca de 17-11-2006, por el que se anuncia la oferta pública de empleo de personal laboral de la Gerencia municipal de Urbanismo para el año 2006 y Resolución de 17-11-2006, por el que se anuncia la oferta pública de empleo de personal laboral de dicho Ayuntamiento.El TSJ de Castilla-La Mancha estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto. T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2 ALBACETE SENTENCIA: 20002/2008 Recurso Apelación núm. 105 de 2007 Cuenca S E N T E N C I A Nº 131/08 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª. Iltmos. Sres.: Presidenta: Dª Raquel Iranzo Prades Magistrados: D. Jaime Lozano Ibáñez D. Miguel Ángel Pérez Yuste En Albacete, a treinta de junio de dos mil ocho. Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La

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Mancha, los presentes autos número 105/07 del recurso de Apelación seguido a instancia de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS DEL SINDICATO COMISIONES OBRERAS, representada por la Procuradora Sra. Palacios Piqueras y dirigida por el Letrado D. Javier Bernal del Barrio, contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CUENCA, que ha estado representado por el Procurador Sr. Ponce Riaza y dirigido por el Letrado D. Miguel Alarcón Fernández, sobre OFERTA DE EMPLEO PÚBLICO DE PERSONAL LABORAL; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jaime Lozano Ibáñez. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO - Se apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Cuenca, de fecha 13 de marzo de 2007 , número 95, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo número 33/2007 (procedimiento abreviado). Dicha sentencia desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Federación de Servicios de Administraciones Públicas del Sindicato Comisiones Obreras contra la resolución de 17 de noviembre de 2006, del Exmo. Ayuntamiento de Cuenca, por la que se anuncia la oferta pública de empleo de personal laboral de la Gerencia municipal de Urbanismo para el año 2006 y la resolución de 17 de noviembre de 2006, del mismo Ayuntamiento, por la que se anuncia la oferta pública de empleo de personal laboral de dicho Ayuntamiento para 2006, publicadas en el BOP de 4 de diciembre de 2006. SEGUNDO - El demandante interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo. TERCERO - El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada. CUARTO - Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señalo votación y fallo para el día 23 de junio de 2008 a las 12,00 horas; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO - Se apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Cuenca, de fecha 13 de marzo de 2007 , número 95, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo número 33/2007 (procedimiento abreviado). Dicha sentencia desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Federación de Servicios de Administraciones Públicas del Sindicato Comisiones Obreras contra la resolución de 17 de noviembre de 2006, del Excmo. Ayuntamiento de Cuenca, por la que se anuncia la oferta pública de empleo de personal laboral de la Gerencia municipal de Urbanismo para el año 2006 y la resolución de 17 de noviembre de 2006, del mismo Ayuntamiento, por la que se anuncia la oferta pública de empleo de personal laboral de dicho Ayuntamiento para 2006, publicadas en el BOP de 4/12/2006. Son hechos relevantes para la resolución de la apelación, los siguientes: - En su día fue recurrida por el Sindicato UGT la oferta pública de empleo del Ayuntamiento de Cuenca para 2006 publicada en el BOP de 17/5/2006. Esto dio lugar a la sentencia del Juzgado de Cuenca nº 224/06, de 12 de septiembre (PA 375/2006 ), que anuló dicha oferta pública de empleo sobre la base de que, de acuerdo con el artículo 17 del Acuerdo Marco de funcionarios, y 7 del Convenio Colectivo de personal laboral, antes de la elaboración misma de la oferta pública de empleo, y a fin de determinar las plazas que realmente deben ser ofrecidas, era preciso que el Ayuntamiento proveyese la cobertura de puestos mediante las vías allí establecidas (reingreso de excedentes/traslados, aparte de la preferencia de la promoción interna sobre la convocatoria libre). En la sentencia se rechazaba expresamente la posibilidad de que las exigencias mencionadas pudieran cubrirse mediante una convocatoria de concurso de traslados posterior a la publicación de la oferta pública de empleo pero previa a la provisión de las plazas por el personal de nuevo ingreso a raíz de tal oferta, por entender, como hemos dicho, recogiendo la postura de la demandante, que "el procedimiento de provisión de vacantes ha de ser previo a la

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formulación de la O.P.E., pues sólo de esa manera se asegura el mejor aprovechamiento de los efectivos existentes, y a resultas de aquél, se obtendrán las plazas dotadas que no pueden ser cubiertas y que conforman las vacantes que integran la Oferta Pública". - Dictada la anterior sentencia y estando pendiente del recurso de apelación presentado por el Ayuntamiento de Cuenca, éste publicó en el BOP de 4 de diciembre de 2006: a) Resolución de 17 de noviembre de 2006, de la Junta de Gobierno Local del Exmo. Ayuntamiento de Cuenca, por la que se anuncia la oferta pública de empleo de personal laboral de la Gerencia municipal de Urbanismo para el año 2006, y b) Resolución de 17 de noviembre de 2006, del mismo órgano, por la que se anuncia la oferta pública de empleo de personal laboral de dicho Ayuntamiento para 2006. Las resoluciones se publicaron en el BOE de 19 de enero de 2007 (la primera) y de 6 de febrero de 2007 (la segunda). En la segunda de ellas se indicaba que "esta Resolución anula la oferta de empleo público del Ayuntamiento de Cuenca publicada en 5 de junio de 2006". - La Federación de Servicios de Administraciones Públicas del Sindicato Comisiones Obreras interpuso contra las anteriores resoluciones el recurso contencioso-administrativo que hoy vemos en grado de apelación, alegando lo siguiente: a) Que se publica esta nueva oferta pública de empleo sin que se haya anulado en firme la anterior, pues pende una apelación contra la sentencia nº 224/06 , de modo que se produce una indebida duplicidad de ofertas, debiendo ser la oferta pública de empleo única y anual, de manera que la segunda, que se refiere a las mismas plazas ya ofrecidas en la anterior, constituye un acto de contenido imposible y por tanto nulo (62.1.c de la Ley 30/1992 ( RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) ), habiéndose además revocado un acto favorable declarativo de derechos sin sujeción a los procesos formalizados establecidos en el artículo 102 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Procedimiento Administrativo Común , lo cual implica un nuevo motivo de nulidad (artículo 62.1.e de la Ley 30/1992 ). b) Se ha publicado nuevamente la oferta pública de empleo sin reparar el defecto consistente en la falta de convocatoria previa de los medios de cobertura a que se refiere el artículo 7 del Convenio Colectivo, esto es, reingreso de excedentes - traslados - promoción interna, y sólo después convocatoria libre. c) No ha existido la necesaria negociación colectiva previa a la publicación de la oferta pública de empleo, según reclama el artículo 7 del Convenio Colectivo y 32 de la Ley 9/1987, de 12 de junio ( RCL 1987, 1450) . - La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo sobre la base de los siguientes argumentos: a) El legítima la anulación de la anterior oferta pública de empleo sin sujeción a los procesos formalizados de revisión de actos favorables, teniendo en cuenta que la anterior oferta pública de empleo fue anulada por el Juzgado, y aunque la sentencia se encuentre apelada, dada la tardanza que puede experimentar la resolución del conflicto judicial. b) En cuanto a la falta de convocatoria previa de los sistemas de provisión contemplados en el Convenio Colectivo, la sentencia desechó la nulidad por tal causa sobre la base de la siguiente argumentación: "A este respecto hay que señalar que no puede obviarse que la previsión contemplada en el art. 7 Convenio Colectivo citado, debe ponerse en relación, con el propio contenido de dicho artículo, al final del mismo, cuando refiere que cualquiera de los procedimientos contemplados en dicho artículo deberá ser negociados con el Comité de Empresa del Ayuntamiento, y con el art. 54 del Convenio, cuando atribuye a la mesa de negociación, formada por 6 miembros del Comité de Empresa, entre otras materias, la Oferta Pública de Empleo y las Bases de provisión de puestos de trabajo, y esto es lo que subyace en el presente caso, en reunión de la Mesa de Negociación de fecha 16-IX-06 con asistencia de representación de las Centrales Sindicales (4 CSI-CSIF, 1 CCOO, 1 UGT), asistidos de 2 Asesores (CSI-CSIF y UGT), y de representantes de la Corporación (4 Concejales) acompañados por D. Alberto , en calidad de asesor, actuando también como Secretario, reunión que tenía por objetivo negociar una propuesta des Oferta Pública de Empleo (dado el recurso interpuesto por el Sindicato UGT a la Oferta Pública de Empleo, que determinó la anulación de la misma) correspondiente al año 2006, tanto para el personal del Ayuntamiento como de la Gerencia Municipal de Urbanismo, así como marcar los criterios que deberían seguirse en la elaboración de las bases de selección de personal laboral, se decide por unanimidad que la Oferta Pública de Empleo se volvería a publicar con la corrección de errores detectados y que las Bases serían las que ya se pactaron.

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CUARTO.- Pues bien, desde esta perspectiva, habiéndose aprobado la Oferta Pública de Empleo y las Bases correspondientes, impugnadas ambas por el Sindicato recurrente, en el seno de la Mesa de Negociación, como ámbito éste apropiado a tales fines, según las previsiones del propio Convenio Colectivo, en relación con art. 32 Ley 9/87 , en la que además el Sr. Constantino (Concejal) informa, ante la petición de aclaración de algún representante sindical, que con carácter previo a la toma de posesión del personal que gane la plaza en la oposición, se ofrecerá los puestos correspondientes al personal ya fijo que pueda ser objeto de concurso de méritos, respondiendo Don. Constantino , ante la pregunta de qué criterio de valoración se seguirá en los concursos de traslados de todas las plazas objeto de la Oferta, que llegado el momento se negociarán las bases donde irá recogida la baremación, mostrando los representantes sindicales su conformidad con la propuesta, considera este Juzgador que las previsiones contempladas en el art. 7 Convenio Colectivo, en cuanto traslados y promoción interna, con carácter previo a la convocatoria libre, se han respetado en el presente caso, mediante el ofrecimiento previo de los puestos correspondientes al personal ya fijo, incluyendo dentro del mismo al personal de la Gerencia Municipal de Urbanismo, dando cumplida cuenta de las previsiones del art. 30 Estatutos de dicha Gerencia, con el compromiso, además, de negociar las bases donde irá recogida la baremación (en relación con la previsión contemplada en dicho precepto de exigencia de negociación de los procedimientos que recoge dicho precepto entre el Comité de Empresa y el Ayuntamiento de Cuenca), y desde esta perspectiva, por tanto, ningún reproche hay que hacer a la Oferta de Empleo Público y las Bases de provisión, ambas impugnadas por el Sindicato recurrente, cuando alude al no respecto de las previsiones del art. 7 Convenio Colectivo, a efectos de traslados y promoción interna". c) Por lo que respecta al alegato de la falta de negociación colectiva, la sentencia se basó en la reunión de la Mesa que se acaba de indicar en el anterior apartado, para entender colmado este requisito. SEGUNDO - CCOO apela ahora la sentencia reiterando los argumentos contenidos en su demanda, e indicando: que la supuesta urgencia, por necesidades de personal, en la publicación de una nueva oferta pública de empleo sin esperar al resultado de los procesos judiciales no es tal, dado que las plazas se encuentran cubiertas interinamente; que según entendió el mismo Juzgado en sentencia 224/06 , la interpretación correcta del artículo 7 del Convenio es la de que la convocatoria de los procesos allí previstos previos a la oferta a cobertura libre de las plazas debe verificarse antes de la elaboración de la oferta pública de empleo, a fin de determinar los puestos que finalmente deben ofrecerse públicamente; que no es lo mismo que ello lo que hace el Ayuntamiento, que es convocar primero las pruebas de acceso libre y después, pero antes de la cobertura de las plazas, convocar un concurso de méritos, como ya se declaró en la sentencia anterior; que aunque fuese esto posible, en cualquier caso se omite absolutamente la vía de la promoción interna; que en cualquier caso, respecto del acuerdo de la Mesa de negociación de 16 de noviembre de 2006, en el que se apoya la sentencia, hay que tener en cuenta que la disposición adicional sexta del Convenio Colectivo aplicable establece que "cualquier acuerdo posterior que pudiera producirse se tramitará como modificación de este Convenio Colectivo, siguiendo los mismos trámites e incorporándose al mismo mediante su aprobación por acuerdo del Pleno de la Corporación, no teniendo ningún efecto en otro caso". Señaló el apelante, en fin, que aunque en la mesa negociadora se incluían a miembros del Comité de Empresa en su condición de tales, y que algunos de ellos eran los elegidos en representación de CCOO, no intervinieron en la mesa en su condición de tales, sino en su condición de miembros del Comité de Empresa. El Ayuntamiento apelado se opuso a la apelación, indicando que no hay norma alguna que establezca que la oferta pública de empleo deba ser anual y sólo una al año. Afirmó que la oferta pública de empleo es una disposición de carácter general y que por tanto no es preciso un proceso especial de revisión para su modificación. Señaló que es cierto que no se ha convocado concurso de traslados antes de la publicación de la oferta pública de empleo, pero que deben distinguirse adecuadamente los conceptos de "plaza" y de "puesto de trabajo", de manera que el orden de preferencias que establece el artículo 7 del Convenio debe entenderse siempre referido al "puesto", no a la "plaza"; de forma que, dice, es posible convocar las pruebas selectivas para la cobertura de "plazas", y que, una vez cubiertas tales plazas, y antes de asignar a los aprobados los "puestos", se convoque un concurso de traslados, lo cual cubriría las exigencias del artículo 7 del Convenio. Y así, en la reunión de la Mesa de de 16 de noviembre de 2006 se indicó expresamente que antes de la asignación de puestos a los aprobados, se convocaría el oportuno concurso de traslados. Se dijo también que en la demanda se afirmó la inexistencia de negociación alguna, mientras que ahora en apelación lo que se dice es que la que hubo (acuerdo de de 16 de noviembre de 2006) no puede alterar el contenido del Convenio. Y se dice que en cualquier caso el acuerdo no contravino dicho Convenio, dado que, según ha dicho, debe distinguirse puesto y plaza, de modo que el artículo 7 se refiere a "puesto", sin establecer una preferencia para el acceso a una plaza; es más, dice, los trabajadores que se encuentren en alguno de los supuestos del artículo 7 ya serán titulares de una plaza en el Ayuntamiento, y en tal condición ocuparán un puesto determinado según las

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preferencias establecidas; el artículo establece una preferencia de acceso a puestos de trabajo concretos, por delante del personal que acceda a una plaza de las relacionadas en la oferta; en el momento en que se proceda a la cobertura de un puesto concreto de la relación de puestos de trabajo, será preferente el trabajador que tenga las condiciones requeridas para la ocupación de ese puesto en virtud de un proceso de promoción interna, sobre el de nuevo ingreso que haya adquirido una plaza de iguales características. Por ello el acuerdo de de 16 de noviembre de 2006 no vulneró el Convenio. Se citaba también el artículo 18.4 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto ( RCL 1984, 2000, 2317, 2427) , de Medidas de Reforma para la Función Pública, en su redacción aplicable al caso, precepto según el cual "las vacantes correspondientes a las plazas incluidas en las convocatorias para ingreso de nuevo personal no precisarán de la realización de concurso previo entre quienes ya tuvieran la condición de funcionario". TERCERO - En fase de apelación se admitió determinada documentación relativa a hechos acaecidos con posterioridad, al amparo del artículo 271 de la L.E.C ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) .. De dicha documentación se desprende que las pruebas selectivas relativas a las plazas en cuestión se llevaron a cabo, que se contrató a los seleccionados, que fueron tras ello contratados sin diligencia de toma de posesión del puesto porque "en el régimen laboral este trámite no se practica", y que el 12 de junio de 2007 se reunió la Mesa de Negociación y acordó que, pese a que en la Mesa de 16 de noviembre de 2006 se recogió que con carácter previo a la toma de posesión se ofrecerían los puestos al personal ya fijo en concurso de méritos, no se ofreciera a concurso ninguno de ellos "debido a que los puestos citados anteriormente son puestos específicos". Dado traslado de esta documentación, el apelante entendió que aún le daba más la razón, pues ni el mínimo del acuerdo de de 16 de noviembre de 2006 se cumple, mientras que el Ayuntamiento demandado entiende que no se puede valorar la intención original del Ayuntamiento sobre la base de estos hechos posteriores, que en su caso deberán dar lugar a un nuevo recurso contencioso-administrativo, pero no condicionar la resolución del presente. CUARTO - La sala coincide con la sentencia de instancia en cuanto a dos de los puntos que trata, pero discrepa en cuanto a un tercero de indudable relevancia. En efecto, coincidimos con la idea de que la segunda oferta pública de empleo no es nula de pleno derecho, ni anulable, por el hecho de venir a sustituir expresamente a otra anterior. El Ayuntamiento afirma que no es nula porque la oferta pública de empleo es una disposición general y por tanto modificable, y se apoya para afirmarlo en una sentencia del Tribunal Supremo de 16/3/1993 (que dice citar literalmente, aunque en realidad no hace así). Sin embargo, entendemos que la afirmación de tal naturaleza normativa es más bien discutible, de modo que no nos basaremos en este argumento para desechar los del apelante. Podemos situarnos, por el contrario, a efectos dialécticos, en el punto de partida más favorable al apelante, esto es: entender que la oferta pública de empleo es un acto administrativo declarativo de derechos, y por tanto sujeto a los artículo 102 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ( RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , de Procedimiento Administrativo Común . Pues bien, aun desde ese punto de partida, no puede entenderse que una revisión en los términos en que la ha hecho el Ayuntamiento sea nula por omisión de los procedimientos formalizados a que se refieren tales preceptos. En efecto, los mencionados artículos se están refiriendo a la modificación de actos declarativos de derechos, cuando tal modificación venga a alterarlos en sentido desfavorable a los derechos que el acto reconoció. En este sentido, la eliminación total o parcial de la oferta pública de empleo, si ésta se considera que es un acto administrativo declarativo de derechos, podría requerir de los trámites mencionados. Sin embargo, en el presente caso, ningún derecho reconocido se ha revocado o disminuido, pues la nueva oferta pública de empleo nuevamente publicada tiene en mismo contenido que la anterior. Siendo así, no pueden considerarse exigibles trámites que están pensados para garantizar que los derechos reconocidos se mantengan, cuando tales derechos (o expectativas) se han mantenido. Lo que aquí ha habido no ha sido una retirada de derechos concedidos (suponiendo, repetimos, que la oferta pública de empleo sea un acto que concede tales derechos) sino un intento de subsanación (otra cosa es si ésta se ha conseguido o no, cuestión a la que luego aludiremos) de un defecto que contenía el acto (el defecto que puso de manifiesto la sentencia 224/06 ). En ese sentido, el hipotético titular de los derechos reconocidos por el acto anterior no puede sino verse beneficiado porque el acto se vuelva a dictar supuestamente libre de defectos de elaboración, y es evidente que para ello no son necesarias las

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garantías de los artículos 102 y siguientes. Debe pues desestimarse este alegato del recurso de apelación. Debe mencionarse que en cualquier caso la anulación de la primera oferta pública de empleo que realizó la sentencia del Juzgado 224/2006 fue confirmada por la sentencia de esta sala nº 313/2007, de 19 de diciembre , dictada en el seno de la apelación 278/06 ( PROV 2008, 81452) . QUINTO - El segundo punto de la sentencia de instancia con el que coincidimos es el que se refiere al hecho de que existió, con carácter previo a la publicación de la oferta pública de empleo, la debida negociación colectiva, a través de la reunión de la Mesa de negociación de 16 de noviembre de 2006. La negociación como tal existió, y por tanto el alegato que se contenía en la demanda fue correctamente desestimado. El Ayuntamiento apelado manifiesta en sede de apelación que ahora el apelante transforma el alegato en uno según el cual lo que se negoció y acordó fue contrario al Convenio y por tanto ilegal. En realidad el alegato de falta de negociación no se ha transformado, meramente se ha eliminado; y los alegatos relativos a la ilegalidad de lo pactado no son sino parte de los alegatos relativos a la legalidad o ilegalidad de la nueva oferta pública de empleo en relación con la alegación principal de incumplimiento del artículo 7 del Convenio Colectivo. SEXTO - Este es precisamente el último punto a tratar. El actor insiste en que se ha vuelto a vulnerar el artículo 7 del Convenio Colectivo, con idéntico vicio al que ya motivó la primera anulación por la sentencia 224/06 . Ciertamente es imposible no observar una aparente contradicción entre la sentencia 224/06 y la que actualmente se apela, ambas del mismo Juzgado , pues si la primera anuló por el hecho de haberse elaborado y publicado la oferta pública de empleo antes de que se realizasen los procedimientos de concurso de traslados, para a la vista de su resultado determinar cuáles fueran las plazas vacantes, rechazando expresamente la sentencia la posibilidad de que fuera suficiente una convocatoria de concurso previa a la ocupación de las plazas por los seleccionados en pruebas convocadas antes del concurso, y no después, sin embargo, en la que tenemos a la vista se considera bastante la mera promesa (luego incumplida, por cierto, como deriva de lo dicho en el fundamento jurídico tercero) de que se hará esto último; aceptando, en suma, la secuencia de actos que antes se consideró incorrecta (a saber: 1- oferta pública de empleo; 2- convocatoria de las pruebas de acceso; 3- convocatoria y resolución de un concurso interno; 4- toma de posesión de los seleccionados en las pruebas de acceso). Ciertamente la sentencia parece motivar este cambio de criterio en la idea de que el propio artículo 7 del Convenio remite a la negociación colectiva para la aplicación de los procedimientos de selección a que se refiere, y que también el artículo 54 establece la negociación de la oferta pública de empleo y las bases de provisión de los puestos de trabajo; y que como en la reunión de la Mesa de 16 de noviembre de 2006 se acordó por unanimidad volver a sacar la oferta pública de empleo previa la promesa (después incumplida) de una convocatoria de un concurso de traslados previa a la toma de posesión de los seleccionados, ello sana suficientemente el vicio anterior. De modo que en suma el Juez de instancia considera que el contenido del artículo 7 , en la interpretación que le dio en la sentencia anterior, resulta disponible por una negociación ulterior, dada la mención a la negociación que se contiene en el mismo artículo 7 y en el 54 . SÉPTIMO - El artículo 7 del Convenio Colectivo para el período 2004-2007 establece lo siguiente, por lo que al caso interesa: "Todos los puestos de trabajo a cubrir, tanto de nueva creación como consecuencia de vacantes producidas en la totalidad de los centros del Excmo. Ayuntamiento (considerándose vacante todo puesto de trabajo dotado presupuestariamente en la Relación de Puestos de Trabajo no cubierto con personal con contrato indefinido), se proveerán con sujeción al siguiente orden: a) Reingreso de excedentes y traslados. b) Promoción interna. c) Convocatoria libre". Seguidamente se regulan los criterios de los distintos procesos de acceso y se dice después:

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"Cualquiera de los procedimientos antes citados deberán ser negociados con el Comité de Empresa del Excmo. Ayuntamiento de Cuenca, el incumplimiento de este requisito conllevará la nulidad de cualquier proceso... El Ayuntamiento de Cuenca se compromete a la convocatoria de los procedimientos citados en el presente artículo siempre que existan plazas vacantes dotadas presupuestariamente". Por su parte, la disposición adicional sexta del Convenio Colectivo establece que "cualquier acuerdo posterior que pudiera producirse se tramitará como modificación de este Convenio Colectivo, siguiendo los mismos trámites e incorporándose al mismo mediante su aprobación por acuerdo del Pleno de la Corporación, no teniendo ningún efecto en otro caso". El apelante se queja de que la sentencia dé por buena la supuesta subsanación del defecto anterior cuando se basa en una mera promesa de concurso de traslados, cuando: a) Siguen sin haberse verificado los procesos a que se refiere el artículo 7 antes de la elaboración misma de la oferta pública de empleo; y b) En cualquier caso, nada se dice de la promoción interna, sino de un mero concurso de traslados. Pues bien, en primer lugar debemos rechazar la idea de la sentencia de instancia que parece entender que la aplicación recta de lo dispuesto en la parte inicial del artículo 7 del Convenio resulta disponible por medio de una nueva negociación. Ya hemos visto el contenido de la disposición adicional sexta del Convenio , que impide una modificación del mismo si no se hace específicamente como tal. Junto a ello, creemos que la sentencia de instancia lleva mucho más lejos de lo que es su contenido real la parte del artículo 7 en la que se que establece que "Cualquiera de los procedimientos antes citados deberán ser negociados con el Comité de Empresa del Excmo. Ayuntamiento de Cuenca". No hay razón alguna para entender que dicha negociación, y la recogida en el artículo 54 , alcanza a la decisión misma de alterar el contenido del orden de prelación regulado en el artículo, pues si así fuera hubiera bastado con que el Convenio hubiera remitido la cuestión a lo que se establezca en la negociación oportuna, regulando a lo sumo algún tipo de criterio subsidiario. Es obvio que la remisión a la negociación de la cláusula mencionada (Cualquiera de los procedimientos antes citados deberán ser negociados con el Comité de Empresa del Excmo. Ayuntamiento de Cuenca) permite una interpretación coherente con los términos imperativos del orden establecido al principio del artículo 7 , relativa a la negociación del contenido de tales procesos de selección, esto es, relativa a sus bases (en perfecta coherencia con el artículo 54 que el juez cita también, que establece la negociación de las bases de la provisión de puestos de trabajo), pero sin llegar a alterar una norma que se presenta como prioritaria, imperativa y marco de la posible negociación. Así pues, creemos insuficiente la apelación del Juez a que ha habido negociación para salvar el posible incumplimiento de lo establecido en el artículo 7 del Convenio . OCTAVO - Siendo esto así, en realidad bastaría con remitirnos a la doctrina contenida en la sentencia del Juzgado 224/06 (confirmada en apelación, como vimos) para resolver de idéntica forma el asunto planteado, pues la única diferencia es que ahora ha habido una negociación para omitir la aplicación del artículo 7 del Convenio , cosa que como hemos visto no resulta posible. No obstante, el Ayuntamiento insiste en que el artículo 7 debe entenderse aplicable a la atribución de "puestos" entre los trabajadores que ya han ganado una "plaza". Hay que advertir que toda esta disquisición resulta inoperante desde el momento en que, como viene señalando insistentemente el apelante desde la primera instancia, sea cual sea la interpretación correcta del precepto, y aun admitiendo en hipótesis que es suficiente el concurso celebrado tras la selección del personal de nuevo ingreso (el cual en cualquier caso tampoco se ha producido, como se ha comprobado con la última documentación recabada), aun en tal situación, decíamos, queda pendiente de explicación el incumplimiento de la obligación establecida en el artículo 7 del Convenio de reservar un 50 % de las plazas incluidas en la oferta pública de empleo a promoción interna. Se dice en un informe municipal obrante en autos que ello es así porque la oferta se enmarca en un plan de consolidación del empleo temporal, pero ello no es razón alguna válida, pues esta decisión de consolidación no puede tomarse con olvido de los límites que vienen marcados legalmente o en el Convenio, sino en el margen que tales límites permitan. Retornando al alegato del Ayuntamiento sobre la distinción de puestos y plazas, es evidente que tal distinción existe, pero no lo es tanto que la interpretación que hace del artículo 7 del Convenio sobre esa base sea la correcta. El artículo 7 se está refiriendo unas veces a puestos y otras a plazas. Se refiere a puestos cuando menciona el concurso de traslados, pero se refiere a plazas cuando menciona la

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promoción interna, como deriva del propio artículo 7 , punto b), y de la misma naturaleza de esta figura, pensada para acceder de un cuerpo a otro (o de una categoría laboral a otra) y no a un puesto concreto, puesto cuya asignación será posterior. También se refiere a plazas cuando menciona la "convocatoria libre", pues no se convoca la cobertura de puestos, cuya asignación es posterior, sino de plazas. Sobre la base de lo anterior, es claro que la interpretación del precepto es esta: existiendo un puesto dotado presupuestariamente y vacante, deberá cubrirse por concurso de traslados (o, antes, por un excedente que reingrese); los puestos que queden sin cubrir podrán ser cubiertos mediante trabajadores que hayan ganado la plaza por promoción interna, pero para ello será necesario que antes se cumpla la previsión de que se incluya un 50 % de las plazas convocadas en la oferta pública de empleo, según establece el mismo artículo 7 del Convenio (en nuestro caso, ninguna se ha incluido), pues si el 100% se saca a cobertura libre no se conoce cómo nadie de promoción interna podrá ejercer la preferencia de cobertura prevista; para ello se prevé, repetimos, la reserva mencionada, manifiestamente ignorada por el Ayuntamiento; el resto de plazas (el 50 % restante, o el 50 % de promoción interna que no se haya cubierto) podrán ser cubiertas por funcionarios de nuevo ingreso libre. Dicho de otro modo, aún poniéndonos en el lado más favorable al Ayuntamiento, admitiendo su interpretación (contraria a lo declarado en sentencia 224/2006 ), aun entonces nada de lo que dice el precepto se cumple. En efecto, partiendo de la idea del Ayuntamiento, éste puede publicar la oferta pública de empleo, y una vez realizadas las convocatorias libres, antes de la toma de posesión de los seleccionados, convocar un concurso de traslados previo; pero no sólo resulta que tampoco así se ha hecho, pues no se ha convocado en absoluto, como vimos, el concurso, sino que después del concurso y antes de la toma de los seleccionados por convocatoria libre deberían tomar posesión con preferencia los seleccionados por promoción interna, y ello con la garantía previa, a aplicar en la propia oferta pública de empleo, de que al menos el 50 % de plazas se hubieran reservado a esta vía. En el caso de autos se publica una oferta pública de empleo sin reservar plaza alguna a promoción interna, y se cubren finalmente los puestos sin realizar, ni antes ni después, concurso de traslados alguno. El incumplimiento del Convenio es pues flagrante y evidente, dando primacía absoluta al sistema de cobertura que en el Convenio aparece en último lugar, y desde luego nace desde el momento mismo de la oferta, pues no se hace la reserva indicada. NOVENO - El Ayuntamiento apela también al artículo 18.4 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto ( RCL 1984, 2000, 2317, 2427) , de Medidas de Reforma para la Función Pública, en la redacción dada por la Ley 13/1996 ( RCL 1996, 3182) , que indica que "las vacantes correspondientes a las plazas incluidas en las convocatorias para ingreso de nuevo personal no precisarán de la realización de concurso previo entre quienes ya tuvieran la condición de funcionario". Sin embargo, ya en nuestra sentencia 313/07 explicamos que, sea cual sea el contenido de este artículo (y la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 10/12/2007, recurso de casación 9458/2004 ( RJ 2007, 8982) ha venido a establecer un contenido mucho más limitado que el que esta sala venía entendiendo), no resulta de aplicación al caso de autos, dado que el Ayuntamiento, en su legítimo ejercicio discrecional y negociador, se ha marcado unas reglas más estrictas en el Convenio Colectivo, a las cuales habrá de estar, y que son justamente las que se han incumplido. Es evidente que una pretensión de consolidar a quienes ocupan interinamente los puestos en los mismos no puede imponerse, por la mera decisión en tal sentido del Ayuntamiento y los sindicatos, sobre las disposiciones que regulan tal cobertura, si antes tales disposiciones no son derogadas, modificadas o adaptadas. En el acta del juicio se dice por el Ayuntamiento que "en este caso se ha optado por la consolidación de empleo que excluye la promoción interna". El problema es que ni el Ayuntamiento ni los sindicatos son nadie para "excluir la promoción interna" a su conveniencia, si están afectados por normas que imperativamente la exigen. DÉCIMO - Debe hacerse notar, en fin que, los codemandados formularon en el acto de la vista una excepción de falta de legitimación por el hecho de que, dicen, en la reunión de 16 de noviembre de 2006, CCOO votó a favor de la nueva publicación de la oferta pública de empleo en los términos vistos, de modo que no puede ahora ir contra sus propios actos. Este alegato no fue acogido por la sentencia de instancia y nadie lo reproduce en apelación, pero en cualquier caso hay que indicar que, según deriva del artículo 54 del Convenio , los miembros de la Mesa actúan como miembros del Comité de Empresa, y por tanto como representantes electos de los trabajadores (artículo 63 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) ) y no del Sindicato bajo cuyas siglas se presentaron, siendo diferenciable la capacidad negociadora del Comité de Empresa como tal y del sindicato a través de las secciones sindicales

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(artículo 87.1 del Estatuto de los Trabajadores ). De modo que no existe vulneración alguna de los actos propios en la presente impugnación. Puede ser útil recordar a estos efectos el contenido de la 134/1994 ( RTC 1994, 134) :

sentencia del Tribunal Constitucional

"...Es cierto que dichos sindicatos no son las únicas instituciones que pueden representar a los trabajadores y promover y defender sus intereses económicos y sociales. Concretamente, en nuestro ordenamiento existen otros sujetos, de creación legal o convencional como, por ejemplo, los comités de empresa, los delegados de personal o las juntas de personal, que pueden realizar estas actividades calificables latu sensu como sindicales y para llevarlas a cabo cuentan con medios de acción y con derechos constitucionales y legales, como son el derecho de huelga (art. 28.2 CE ( RCL 1978, 2836) ), la negociación colectiva (art. 37.1 CE ) o la adopción de medidas de conflicto colectivo (art. 37.2 CE ), que el Texto constitucional no reserva en exclusiva a los sindicatos. Es cierto también que en la actualidad existe en las empresas un notable grado de interacción entre los sindicatos y los órganos de representación unitaria de los trabajadores y que las diferencias relativas a la naturaleza de estos dos tipos de instituciones y a sus funciones de representación y defensa de los intereses de los trabajadores, que en otros tiempos fueron manifiestos, hoy tienden en muchos casos a difuminarse. Con todo, esas diferencias subsisten en nuestro ordenamiento y, lo que es más relevante, la Constitución, entre esos distintos cauces de representación y defensa de los trabajadores, ha atribuido un especial relieve a los sindicatos. Esta opción del constituyente se manifiesta, particularmente, en la muy significativa mención que de ellos hace el Título Preliminar de la Constitución -artículo 7 -, en tanto que, como queda dicho, los demás sujetos que desarrollan actividades sindicales son en realidad creación de la ley o de los convenios colectivos y su vinculación con la Constitución se produce a través del art. 129.2 CE -SSTC 37 Esos entes poseerán los derechos constitucionales y legales a los que antes aludíamos, pero no tiene constitucionalmente garantizada la libertad sindical consagrada en el art. 28.1 que se refiere tan sólo a la actividad legítima realizada por los sindicatos en representación, defensa y promoción de los intereses económicos y sociales de los trabajadores". «La libertad sindical no ampara la actuación de otros sujetos sindicales a quienes la práctica o la legalidad vigente atribuyen funciones sindicales, como es el caso de los Comités de Empresa» ( ATC 731/1986 ( RTC 1986, 731 AUTO) ). Por ello, este Tribunal ha manifestado en múltiples ocasiones que la actividad sindical desempeñada por estas organizaciones queda fuera del ámbito del proceso constitucional de amparo ( SSTC 118/1983 ( RTC 1983, 118) , 98/1985 ( RTC 1985, 98) y 165/1986 ( RTC 1986, 165) ). En definitiva, como se dijo en la STC 118/1993 «La Constitución Española ha partido, en la institucionalización de los derechos colectivos laborales, de un amplio reconocimiento de los titulares de aquéllos aludiendo la consagración de un monopolio del sindicato, de forma que si el derecho de huelga se atribuye a los trabajadores (art. 28.2 ), el de conflictos lo es a los trabajadores y empresarios (art. 37.2 ) y el de negociación a los representantes de éstos (art. 37.1 ). Pero si este punto de partida permite en nuestro ordenamiento positivo la existencia de un sistema sindical dual en el que la acción sindical, entendida en cuanto actividad dirigida a la representación y defensa de los intereses de los trabajadores puede ser ejercida, sin entrar ahora en otras posibilidades, tanto por el sindicato como por el Comité de Empresa, ello no significa ni que exista una indefinición constitucional ni una identidad entre todos los sujetos susceptibles del ejercicio de funciones sindicales. Por el contrario, el art. 7 de la Norma fundamental constitucionaliza al sindicato no haciendo lo mismo con el Comité de Empresa (...). La constitucionalización del sindicato ofrece, como no podía ser menos, su influencia en el problema aquí debatido, porque, atribuyendo el art. 7 a tal organización la función de contribuir a la defensa y promoción de los intereses de los trabajadores, le atribuye consiguientemente el ejercicio de aquellos derechos necesarios para el cumplimiento de tal función y que constituyen manifestación ineludible de la libertad sindical reconocida en el art. 28.1 de la CE , en su vertiente colectiva, de forma que el impedimento o la obstaculización a tal ejercicio constituye no sólo vulneración del precepto constitucional que consagra cada concreto derecho, sino también del propio art. 28.1 . De más está señalar que lo mismo no puede ser predicado del Comité de Empresa»". Sentencia que deja bien claro que, pese a la existencia, en la práctica, de un cierto grado de "interacción" entre los Comités de Empresa y los Sindicatos, la diferencia "subsiste en nuestro ordenamiento" y es el Sindicato (hoy apelante) y no los órganos de representación de los trabajadores, quien posee la atribución y protección de rango constitucional (no simplemente legal) para el ejercicio de la defensa de los derechos e intereses de aquéllos, dato que permite una diferenciación clara entre ambas instancias. DECIMOPRIMERO

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- Aunque en la demanda se impugna, junto a la oferta pública de empleo del Ayuntamiento de Cuenca, la de la Gerencia de Urbanismo, llama la atención la absoluta ausencia de cualquier referencia jurídica o alegato diferenciado en cualquiera de los escritos presentados por las partes, o en la sentencia. De este modo, la Sala se ve en la necesidad de resolver sobre este punto concreto de la impugnación sin haber conocido la opinión de las partes sobre la cuestión, fuera del hecho de la impugnación misma de esta oferta pública de empleo y de las reflexiones generales que se hacen sobre la oferta pública de empleo del Ayuntamiento. En primer lugar, es cierto que la oferta pública de empleo de la Gerencia que se aprobó en noviembre de 2006 reproducía y además ampliaba en una plaza más de Conserje (tras la corrección de errores) la oferta que se aprobó en marzo de 2006, por lo que se refiere al personal laboral, de modo que puede entenderse que el alegato de la parte contrario a la posibilidad de volver a publicar la oferta puede darse por reproducido con respecto a la oferta de la Gerencia. No consta que la sentencia 224/2006 anulase la anterior, dado que su fallo se refiere únicamente a la oferta pública de empleo del Ayuntamiento. No obstante, estuviera o no contenida en el fallo de la sentencia 224/2006 , lo cierto es que, respecto del alegato de que la oferta publicada es reiteración de la ya anteriormente aprobada, no cabe sino indicar lo mismo que hemos indicado en el fundamento jurídico cuarto respecto de la oferta pública de empleo general del Ayuntamiento. En cuanto a la falta de negociación colectiva, la reunión de 16 de noviembre de 2006 expresamente se refirió también a la oferta pública de empleo de la Gerencia. En fin, por lo que se refiere al alegato que se ha estimado en lo relativo a la oferta del Ayuntamiento de Cuenca, lo cierto es que el argumento de la parte actora se centra, en exclusiva, en la aplicación del artículo 7 del Convenio Colectivo, y resulta que dicho Convenio, al menos por lo que deriva de los datos con que contamos, no parece ser de aplicación al caso de la Gerencia Municipal de Urbanismo (artículo 2 del Convenio , que excluye de su ámbito a los Organismos Autónomos del Ayuntamiento, y artículo 1 del Estatuto de la Gerencia , obrante en autos, que la define, precisamente, como tal Organismo Autónomo). De este modo, a falta de mayores aclaraciones de las partes, no encontramos razones para aplicar a esta oferta pública de empleo las argumentaciones realizadas respecto de la general del Ayuntamiento, sin que desde luego, en virtud del principio de defensa, proceda hacer un contraste de lo actuado por el Ayuntamiento en este punto con las normas jurídicas legales (no convencionales), respecto de lo que no se ha planteado el debido debate entre las partes. DECIMOSEGUNDO - En el último escrito presentado por CCOO (alegaciones respecto de la prueba documental practicada en grado de apelación) se interesa que se declare la nulidad no sólo de la oferta pública de empleo impugnada, sino también de las resoluciones por las que se publican las bases para la cobertura de las vacantes. Entendemos que técnicamente no debe incluirse esta última declaración en el fallo, al no tratarse de actos impugnados en esta causa. Ahora bien, y esto debe entenderse claramente, ello no quiere decir, en ningún caso, que en ejecución de sentencia no deban extraerse las debidas consecuencias, previa la oportuna contradicción, en cuanto al alcance de la anulación que aquí se hace del acto impugnado, sin que desde luego esta Sala haya entendido jamás como un obstáculo a la eficacia debida y cabal de las sentencias el hecho de que se dicten actos posteriores, no impugnados pero que derivan directamente y se fundan en uno anterior sí impugnado, cuando ello suponga denegar la extracción de las debidas consecuencias derivadas de la anulación del acto, y por tanto denegar la ejecución de la sentencia hasta sus últimas consecuencias, todo ello en directa vinculación con el artículo 24 de la CE ( RCL 1978, 2836) . Todo ello, por supuesto, al margen, además de los efectos propios de recursos presentados autónomamente contra las bases mencionadas y que penden ahora mismo de apelación. DECIMOTERCERO - En cuanto a las costas de esta instancia, y por aplicación del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa ( RCL 1998, 1741) , no procede su imposición a ninguna de las partes. Vistos los artículos citados y demás de general y común aplicación, FALLAMOS 1 Estimamos parcialmente el recurso de apelación.

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2 Anulamos sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Cuenca, de fecha 13 de marzo de 2007 , número 95, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo número 33/2007 (procedimiento abreviado). 3 Estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Federación de Servicios de Administraciones Públicas del Sindicato Comisiones Obreras, anulamos la resolución de 17 de noviembre de 2006, del Exmo. Ayuntamiento de Cuenca, por la que se anuncia la oferta pública de empleo de personal laboral de dicho Ayuntamiento para 2006, publicada en el BOP de 4 de diciembre de 2006. 4 No hacemos imposición de las costas procesales. Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia no procede la interposición de recurso ordinario alguno. Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jaime Lozano Ibáñez, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a treinta de junio de dos mil ocho.

El presente texto se corresponde exactamente con el distribuido de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de lo establecido en el artículo 3.6 b) del Reglamento 3/2010 (BOE de 22 de noviembre de 2010). La manipulación de dicho texto por parte de Editorial Aranzadi se puede limitar a la introducción de citas y referencias legales y jurisprudenciales.

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