DICTAMEN 14

DICTAMEN Nº. 14/2008, de 22 de enero.*

Expediente relativo al modificado nº 2 del contrato de redacción de proyecto básico y de ejecución incluido el estudio geotécnico, la ejecución de las obras y el equipamiento, así como la gestión integral del Centro Residencial “La Alameda” de Azuqueca de Henares (Guadalajara). ANTECEDENTES El contrato cuya modificación se pretende fue suscrito entre la Consejería de Bienestar Social y la empresa W, SA, siendo su objeto la redacción del proyecto de ejecución, incluida la realización del correspondiente estudio geotécnico, la ejecución de las obras y el equipamiento, así como la gestión integral de un Centro Residencial para personas mayores en régimen de concesión de servicio público, cuyo gasto aprobado de fue 97.756.938,97 euros. El 17 de septiembre de 2007, el Director General de Atención a Personas Mayores y con Discapacidad, elabora informe sobre la necesidad de ampliar la plantilla de la residencia en 11 auxiliares de enfermería y 1 Diplomado Universitario en Enfermería. El Director General justifica la necesidad del incremento de la plantilla por “el progresivo deterioro de los residentes, unido a la mayor demanda de atención y el incremento en la calidad de la atención en las Residencias de Mayores de la Red Pública de Residencias para Mayores”. Señala que la modificación propuesta está dirigida a dotar a la residencia “La Alameda” de Azuqueca de Henares de los recursos de personal necesarios para lograr la calidad asistencial deseada. Añade que”para llevar a cabo las prestaciones que constituyen el objeto de la modificación contractual que se propone, la Administración no dispone actualmente de los medios materiales y personales adecuados y suficientes, ni resulta conveniente la ampliación de los mismos, por lo que se estima conveniente que las realice la empresa W, adjudicataria del contrato de referencia”. Con esta propuesta, la Secretaria General resuelve el 2 de octubre de 2007, iniciar el expediente del modificado nº 2 del contrato primitivo. Dentro de la resolución se acuerda aplicar la baja existente en el contrato al precio de la modificación, resultando por tanto la cantidad de 6,15 euros por plaza de residente y día y procediendo a la anualización de los importes correspondientes. Consta en el expediente la retención de crédito plurianual, así como el cumplimiento del trámite de audiencia al contratista, figurando el acta de la reunión celebrada con el Jefe de Servicio de Infraestructuras de la Consejería de Bienestar Social, en la que se deja constancia del acuerdo del contratista con la modificación planteada, con la tarifa de 6,15 euros por residente y día, así como con la duración del modificado hasta la fecha de expiración del contrato y con la garantía a depositar una vez formalizado el modificado.

*

Ponente: Lucía Ruano Rodríguez 1

Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha.- 2008

EXTRACTO DE LA DOCTRINA En primer lugar, procede analizar si concurren los presupuestos de hecho que posibilitan a la Administración contratante el ejercicio del denominado ius variandi, prerrogativa que deberá ser ejercida “dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley”, según reza el artículo 59.1 del TRLCAP. Para ello debe tenerse en cuenta, en primer lugar, la naturaleza del contrato que se examina, para ver si a la luz de las disposiciones generales y específicas que sobre modificación de contratos dispone el citado texto legal, ésta es conforme a Derecho. En tal sentido, hay que indicar que las pretensiones derivadas del contenido obligacional del contrato no son reconducibles a una categoría única de los contratos típicos recogidos por la Ley, pues si el objeto principal del contrato es la gestión del servicio público de residencia de mayores no es menos cierto que el contratista también proyectó, ejecutó la obra, incluido el informe geotécnico, y equipó el centro. En consecuencia, el contrato debe conceptuarse como un contrato mixto de los recogidos en el artículo 6 del TRLCAP, que acoge la teoría denominada de la absorción en la determinación del régimen aplicable a los contratos mixtos, de manera que , huyendo de una desmembración correlativa a las distintas prestaciones integrantes del contrato, el artículo consagra un régimen único para todo él, disponiendo que cuando un contrato administrativo contenga prestaciones correspondientes a otro y otros de distinta clase se atenderá, para su calificación y aplicación de las normas que lo regulen, al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico. En relación con esta cuestión, el Consejo de Estado considera matizadamente en su dictamen 4464/1998, de 22 de diciembre, que tal regla tendría aplicación cuando las diferentes prestaciones de las que se componga el contrato hayan de ejecutarse de forma simultánea, pero que carece de sentido, no obstante, cuando éstas se realizan sucesivamente, caso éste en el que el régimen jurídico se delimita de acuerdo con la teoría de la combinación y así, aplicando este criterio, la realización del proyecto se regiría por las normas relativas a la consultoría y asistencia técnica, la realización de la obra por el contrato de obras, y finalmente comenzarían a aplicarse las normas propias del contrato de gestión de servicios públicos. Determinada la naturaleza del supuesto a examinar, las determinaciones del artículo 101.1 TRLCAP, que con carácter general recoge los requisitos sustantivos que posibilitan el recurso a la modificación del contrato, vincula tal eventualidad a la concurrencia de razones de interés público, “debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas” que queden debidamente justificadas en el expediente, previsión posteriormente especificada para los contratos de gestión de servicios públicos en el artículo 163 del mismo cuerpo legal, que señala: “1. La Administración podrá modificar, por razones de interés público, las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios. 2. Cuando las modificaciones afectan al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato”. 2

DICTAMEN 14

Procede, por tanto, analizar en primer lugar si estas modificaciones están amparadas en razones de interés público. Para ello se ha de partir del hecho de que la Residencia de Mayores “La Alameda” entró en funcionamiento en diciembre de 2003 y de que se amplió posteriormente en veinte plazas el número de residentes para dar cobertura al servicio de estancias diurnas, que comenzó a prestarse en octubre de 2006. Desde el inicio de su funcionamiento, la situación de las personas allí residentes ha ido deteriorándose por las propias consecuencias biológicas que el envejecimiento implica, lo que unido al nuevo servicio que presta la Residencia, y los estándares de calidad exigibles en su atención cada vez más exigentes, imponen reforzar la plantilla para poder ofertar una atención de calidad a personas mayores cada vez menos autónomas y con mayores necesidades asistenciales. Es, por tanto, evidente la causa de interés público que puede justificar la modificación, cifrada en la necesidad de atender a estos residentes, que cada año que pasa necesitan más personal para tener una digna calidad de vida. Ahora bien, la presencia de razones de razones de interés público es un requisito necesario, pero no suficiente. Las modificaciones tienen que obedecer, además a causas imprevisibles o a necesidades nuevas en el momento de la contratación. Y a este respecto, debe repararse también en el hecho de que la nota de la imprevisibilidad, como condicionante de la modificación, no atiende de modo directo e inmediato a la protección del aludido interés público, sino que trae causa de la necesaria protección de los principios de concurrencia y publicidad en la contratación pública, establecidos para la protección de los intereses de aquellos terceros que puedan ser eventuales concurrentes en los procesos de selección, aunque estas exigencias, obviamente, sí redunden de manera indirecta en beneficio del interés público habilitando la posibilidad de que la Administración pueda obtener unas condiciones más beneficiosas en sus contratos. En el informe complementario que el Director General elabora aporta datos detallados del número de residentes (255 a lo largo del año 2006), con una media de edad de 84,4 años. De ellos 109 están en situación de dependencia moderada, grave o total y 155 presentan deterioro cognitivo, diagnóstico de demencia o trastornos conductuales. Por ende, se añade que los estudios realizados con posterioridad a la apertura de la residencia, recomiendan una ratio de auxiliares de enfermería de 0,30 y de 0,05 de D.U.E., para asegurar la calidad en la atención de los residentes. Aplicando estas ratios a las 120 plazas de la residencia resultan un total de 36 auxiliares y 6 diplomados en enfermería, como indispensables para alcanzar estas magnitudes, que son las que las exigencias de calidad demandan y a las que se ajustan todas las nuevas residencias. Siendo el interés de terceros el objeto principal de protección del requisito que se analiza, en el presente caso las notas de imprevisibilidad y necesidades nuevas no juegan en sus parámetros ordinarios de exigencia, pues en los contratos de gestión de servicios públicos, por ser de tracto sucesivo, estas notas requieren de una mayor flexibilidad en su interpretación, por cuanto dichos contratos deben adecuarse durante su vigencia a las nuevas circunstancias concurrentes. Así mismo, del informe de la Secretaria General, apoyado en el del Director General, se deduce la imprevisibilidad de la necesidad surgida con posterioridad a la redacción del proyecto de la obra de prestar de forma simultánea el servicio de estancias diurnas, al igual 3

Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha.- 2008

que era imprevisible conocer con exactitud la calidad del servicio a dispensar, pues el estándar mínimo exigible es un concepto mutable en el tiempo y acorde con las demandas sociales cada vez más exigentes. De hecho se señala en el segundo informe del Director General que el progresivo deterioro de los residentes y su situación de dependientes ha ido en aumento, en una escalada que ha provocado malestar entre usuarios y familiares. Del mismo modo, se informa que los módulos señalados como óptimos para la atención de personas mayores, con niveles de dependencia considerables y amplia incidencia de trastornos cognitivos y conductuales, fueron conocidos tras la puesta en marcha de la residencia, por lo que procede ahora ajustar su plantilla, para homologarla a la existente en otras residencias de nueva construcción y no hacer de peor derecho a algunos usuarios de este servicio público por la sola razón del año en el que entró a funcionar la residencia en la que habitan. En última instancia, se recoge en el expediente la conveniencia de no aperturar nueva licitación para esta modificación, pues tiene por objeto incrementar una plantilla ya existente, organizada y puesta a disposición por la empresa. Lo anteriormente expuesto, pone de manifiesto que concurren en el presente caso razones de interés general, asociadas a la aparición de nuevas necesidades, que justifican la utilización de la prerrogativa administrativa de modificación unilateral del contrato ya celebrado, conforme a lo previsto en el artículo 101 del TRLCAP. DICTAMEN Que teniendo en cuenta las observaciones contenidas en el cuerpo del presente dictamen, procede informar favorablemente el expediente relativo al Modificado nº. 2 del contrato de redacción de proyecto básico y de ejecución, incluido el estudio geotécnico, la ejecución de las obras y el equipamiento, así como la gestión integral del Centro Residencial “La Alameda” de Azuqueca de Henares (Guadalajara).

4

DICTAMEN 14

5