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DICTAMEN Nº. 26/2008, de 13 de febrero.*

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria a instancia de D. X, a consecuencia de los daños derivados de la asistencia sanitaria recibida en el Hospital H, cuando fue sometido a una intervención quirúrgica. ANTECEDENTES El expediente objeto de consulta tiene su inicio en una reclamación formulada en representación del paciente D. X, en virtud de la cual se insta del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) el pago de una indemnización, por importe de 1.053.469,97 euros, destinada a reparar los perjuicios sufridos por éste, de 42 años de edad, como consecuencia de las secuelas subsiguientes a una intervención quirúrgica de hernia discal que le fue efectuada en Hospital H y que se consideran derivadas de una “mala práctica médica”. La reclamación se acompaña, entre otros documentos, de un dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de la Dirección Provincial de Guadalajara del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) en el que se propone la declaración del afectado en situación de incapacidad permanente en grado de “gran invalidez”, vinculada a un cuadro clínico residual de “síndrome medular post-quirúrgico, síndrome de cola de caballo”. En el curso de la instrucción se han incorporado diversos informes y documentos de la historia clínica del paciente en relación con los hechos objeto de reclamación, que culminan con el dictamen del Médico Inspector de los Servicios Sanitarios del SESCAM designado como instructor del procedimiento. Sustanciado en debida forma el trámite de audiencia a la parte reclamante, fue redactada una propuesta de resolución, de signo parcialmente estimatorio, por la que se pretende reconocer el perjudicado una indemnización por valor de 30.000 euros, en concepto de daño moral ligado al “incumplimiento meramente formal del documento de consentimiento informado”, toda vez que el paciente presentaba un estado de salud que comportaba la necesidad de someterse a la cirugía que le fue practicada como única opción para paliar los dolores que venía sufriendo, y que fue elegida y ejecutada sin incurrir en vulneración de la lex artis asistencial.. Dicha propuesta ha sido informada favorablemente por el Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades. EXTRACTO DE LA DOCTRINA El acervo documental proporcionado por el expediente permite establecer como premisa de ulteriores razonamientos que el cuadro patológico sufrido por el reclamante, tipificado como síndrome de “cola de caballo”, se produce tras la práctica quirúrgica de laminectomía L3-L4 izquierda y discectomía simple realizada el día 28 de abril de 2006 en el

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Ponente: Lucía Ruano Rodríguez 1

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Hospital H, no siendo ésta una circunstancia que haya sido puesta en cuestión en el curso de la instrucción. Admitido este enlace causal entre la operación a que fue sometido el paciente y el síndrome de “cola de caballo” por el que reclama, debe analizarse seguidamente si los daños asociados al mismo revisten carácter antijurídico o si, por el contrario, en ausencia de dicho rasgo, el afectado tendría la obligación de soportarlos. Es en este punto en el que adquiere máxima relevancia el análisis de la actuación del servicio sanitario implicado bajo el prisma del cumplimiento de la lex artis ad hoc, pues sólo en caso de que se hubiera incumplido entraría en juego el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Los dos informes médicos obrantes en el expediente avalan la existencia de una correcta praxis médica en el ámbito estrictamente clínico, sin que, por tanto, pueda considerarse que haya habido vulneración alguna de la lex artis en el aspecto técnico asistencial, señalando al respecto el informe emitido por la Inspección de los Servicios Sanitarios que “El paciente fue correctamente diagnosticado de Hernia Discal Lumbar y cumplía los criterios para ser intervenido quirúrgicamente […] 4.- La técnica quirúrgica que se practicó es la mas indicada para este tipo de patologías. [ ] 5.- La secuela sufrida por el paciente, si bien es muy poco frecuente (0.2-1 % en la mayoría de las series) está descrita en la literatura. [ ] 6.Una vez aparecida la complicación quirúrgica se llevaron a cabo las medidas diagnósticas y terapéuticas necesarias para solventar la misma”. Sentada la corrección terapéutica de la actuación del servicio sanitario que trató las patologías de tipo neurológico sufridas por la reclamante, el estudio de la forma en que se produjo el ofrecimiento de información al afectado en términos acordes con lo previsto en la legislación reguladora de la autonomía del paciente y de su derecho de información -Ley 41/2002, de 14 de noviembre, (artículos 8 a 10) y Ley 8/2000, de 30 de noviembre, de Ordenación Sanitaria de Castilla-La Mancha (artículo 4.1.k)-, así como de las consecuencias emanables de un cumplimento inadecuado del correlativo deber de información que recae sobre los profesionales de la sanidad, se erige en el nudo gordiano de la cuestión sometida a dictamen. Aunque por este Consejo se ha afirmado la posibilidad de configurar la omisión del deber de informar como daño moral independiente, también se ha negado que sea preciso atribuir a la falta de información de la persona que no ha consentido la intervención el resultado lesivo de la misma para que deba de ser indemnizado. Así, se afirmó en el dictamen 33/2006, de 7 de marzo, que, “para indemnizar el daño moral por la falta de consentimiento informado no es preciso acudir a la ficción de convertir aquella en causa de los daños producidos a la salud [...]”. Ello significa que es posible que el daño en la salud, producido por una intervención quirúrgica, en la que no se hubiera infringido la lex artis en cuanto al acto médico, pueda ser indemnizado, sin necesidad de atribuir artificiosamente el resultado dañoso de la intervención a la omisión del consentimiento informado, si se llega a la conclusión de que se trata de un daño antijurídico que el paciente no está obligado a soportar. En el citado dictamen 33/2006, en el que se reflexiona sobre la antijuridicidad del daño producido por una intervención en la que se hubiera omitido información, se dejó abierta la posibilidad de que pudiera desplazarse hacia la Administración el deber jurídico de 2

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soportar tal daño en determinadas circunstancias. En tal sentido, se afirmó que, “al igual que puede producirse una concurrencia en la causación de un daño, puede producirse una concurrencia en el deber jurídico de soportar los daños a partir de que la falta de consentimiento informado ha sido calificada como infracción de la lex artis ad hoc que puede coexistir con una lex artis material plenamente correcta. [...] Ese deber no es un absoluto, ni lo es la antijuridicidad de los daños indemnizables. Por tanto no es asumible el criterio de que la falta de consentimiento informado desplaza siempre y por completo el deber jurídico de soportar los daños causados por una intervención realizada conforme a la lex artis desde el paciente al servicio público sanitario y/o al personal que debió informar y/o realizó la intervención. Por el contrario dicho desplazamiento puede estar sometido a condiciones y límites, que influyen también en la indemnizabilidad del daño moral y en su cuantificación. [ ] Tercero: que tales condicionamientos y límites pueden ser referidos objetivamente a hechos clínicos tales como: [ ] La gravedad del paciente. [ ] La existencia o no de alternativas para proteger su salud y su vida frente a su patología. [ ] La entidad de los riesgos típicos (por probabilidad y por su concreta materialización). [ ] Los daños efectivamente ocasionados a la salud y/o la vida del paciente. [ ] Circunstancias que modulan el deber jurídico de soportar los daños ocasionados por una intervención de acuerdo a la lex artis material pero no debidamente informada. [ ] Cuarto: que la omisión del consentimiento informado siempre afecta a la dignidad de la persona, por lo que siempre es recriminable, si bien, a efectos indemnizatorios, hay que ponerla en relación con su trascendencia e influencia en la privación que efectivamente suponga en la autonomía de la personapaciente y en su poder de decisión sobre el trato a dar a su dolencia. Lo cual implica una valoración no sólo de los condicionamientos y límites señalados anteriormente, sino también de los hechos y datos ciertos a partir de los cuales establecer, siquiera presuntamente, si el paciente hubiera debido prestar o hubiera prestado su consentimiento”. El paciente se encontraba en un estado de salud deteriorado, aquejado de padecimientos y limitaciones funcionales que hacían indicada y aconsejable la intervención que le fue propuesta, considerando que tan sólo contaba 42 años de edad y que desde hacía quince meses estaba en situación de incapacidad laboral temporal, esto es, impedido de realizar las tareas propias de su profesión habitual como factor de taquillas de RENFE, la cual no es una actividad de sobreesfuerzo físico importante. También han de valorarse los riesgos de la intervención y tenerse en cuenta que, como señala el informe de la Inspección de los Servicios Sanitarios obrante en el expediente, el tratamiento quirúrgico de las hernias discales presenta frecuentes complicaciones, tantas que el porcentaje de éxito tras la cirugía se sitúa entre un 60 y un 90%. Es decir, que existe un índice de fracasos relacionado con la posible aparición de determinadas incidencias como: fístula de líquido cefalorraquídeo (hasta el 10%), lesión de raíz nerviosa (0,5%), infección (2%), tromboflebitis (1%), recidivas (del 5 al 10%), fibrosis pedicular (en porcentaje sin determinar en el citado informe, pero responsable en un buen número de casos, según las fuentes médicas consultadas, de la recurrencia del dolor y de la necesidad de reintervenciones) y síndrome de “cola de caballo” (del 0,2 al 1%). Valorando los riesgos, se puede afirmar que en este caso, por el tipo de intervención, una recepción de información amplia, clara y fidedigna sobre todos los riesgos asociados a la misma resultaba particularmente necesaria para hacer efectiva la autonomía del paciente y su participación consciente en el proceso de toma de decisiones, porque su estado de salud era relativamente grave, porque la intervención no era urgente ni imprescindible, y por las posibilidades de que la operación no proporcionase mejoría alguna, que ésta fuera transitoria o que incluso 3

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ocasionara un notorio agravamiento, como sucedió lamentablemente en el caso que examinamos. Por tanto, con los elementos de juicio expuestos, no es posible afirmar que no fuera necesario informar al paciente y tampoco que éste no dispusiera de un margen de decisión real y asequible en la elección de las alternativas terapéuticas aplicables a su enfermedad, entre la cuales ha de situarse la posibilidad de una estrategia conservadora, ni que, consiguientemente, la realización de la intervención, de la que deriva el síndrome de “cola de caballo” que padece, fuera prácticamente ineludible. Vistas las circunstancias analizadas, se evidencia así que la falta de información presenta en este caso una incidencia tangible en la génesis de los daños físicos por los que se reclama, daños que han de considerarse por tanto antijurídicos, al no haberse advertido al enfermo de los riesgos que afrontaba. Sobre la antijuridicidad del daño corporal derivado de una intervención sin consentimiento informado, aunque realizada conforme a la lex artis material, se sustentan los más recientes fallos estimatorios de varias Sentencias del Tribunal Supremo, que parecen apartarse de la línea doctrinal marcada por la sentencia de 4 de abril de 2000, reproducida parcialmente en este dictamen y que sirve de fundamento a la propuesta de resolución. Es el caso de la sentencia de 28 de febrero de 2007, RJ 2007/3306- en la que se afirma que “no es suficiente para entender cumplido con la plenitud que exige la Ley y ha interpretado la doctrina de esta Sala, con la necesaria información sobre el riesgo a asumir por el paciente, sin que pueda obviarse tal circunstancia, erróneamente apreciada en otro sentido por el Tribunal de instancia, con el argumento de que, si necesitaba una mayor información y detalle en la información recibida, era el propio paciente y sus familiares quien debía haberla solicitado, puesto que la excepcionalidad de la lesión que, en definitiva sufrió el paciente no hacia posible trasladar al mismo la necesidad de solicitar información sobre un especifico y gravísimo riesgo que de la operación podía derivar, del que ni siquiera fue informado con carácter general”. También la Sentencia del mismo Tribunal de 21 de marzo de 2007, Fundamento de Derecho 3º (Ar. RJ 2007,3145), residencia la responsabilidad patrimonial en la antijuridicidad del resultado lesivo por falta de información, sin referencia alguna a la noción de daño moral independiente del corporal, siendo éste el daño por el que finalmente se indemniza. Como en la misma se afirma, “la falta de consentimiento informado supone por sí misma, cuando se ha producido un resultado dañoso y el mismo resulta antijurídico, en el sentido de que no tiene por qué ser soportado por el interesado, una mala praxis que exige una indemnización la cual ha de fijarse en atención al resultado dañoso producido”. El daño indemnizable en el presente caso es el agravamiento del estado físico en que ha quedado el paciente provocado por la intervención, en la que aunque no haya habido infracción de lex artis médica asistencial, sí que se ha privado de la información imprescindible, por lo que no puede imponerse a aquél el deber jurídico de soportar el daño. Y si bien no puede afirmarse que la omisión de la información sea la causa directa del daño, pues el mismo podría haberse producido si el paciente hubiera sido informado y, aceptando los riesgos, hubiera decidido someterse a la intervención, la falta de información, cuando se ha producido un resultado dañoso por materialización de uno de los riesgos típicos, aunque poco frecuente, que no pudo ser voluntariamente aceptado, es infracción de lex artis y convierte el daño producido en antijurídico. 4

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Para llevar a cabo un ajustado proceso de cuantificación es primordial partir de la base de que lo que debe compensarse el reclamante es el empeoramiento sufrido por causa de la cirugía, pero no aquellas lesiones, limitaciones y demás elementos lesivos indemnizables que habría tenido que soportar de no someterse a la misma. Este planteamiento es coherente con los postulados formulados en la consideración precedente sobre la eludibilidad de la intervención y que sitúan al afectado en la tesitura de optar entre aceptar los efectos lesivos de la enfermedad neurológica que padecía, cuya determinación impone trazar por vía presuntiva un escenario necesariamente hipotético, o soportar las consecuencias lesivas provocadas por el sometimiento a dicha operación. Así, deben tenerse en consideración los perjuicios que habría soportado el damnificado en caso de no haber recurrido a la cirugía propuesta; es decir, los inherentes a su patología de base: la hernia discal lumbar L3- L4, el periodo de baja inherente a la misma y los correspondientes factores de corrección anudables a una situación incapacitante de menor gravedad que la sobrevenida a causa de la intervención. En realidad, esta es la misma idea que late en sendos apartados de las Tablas IV y V. B del citado sistema de baremación, cuando se contemplan como factores de corrección de las mismas los elementos de disminución ligados a la presencia de incapacidades preexistentes (apartado 1. 7 del Anexo). CONSIDERACIONES I Carácter del dictamen.- El procedimiento que motiva la solicitud de dictamen trae causa de una reclamación en virtud de la cual se interesa del Servicio de Salud de CastillaLa Mancha (SESCAM) el pago de una indemnización reparadora de los perjuicios atribuidos a la atención sanitaria prestada al reclamante en el tratamiento quirúrgico de una patología de hernia discal lumbar. Las actuaciones del citado procedimiento se han conducido con sujeción a las reglas formales derivadas de lo previsto en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, aprobatorio del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial, en cuyo artículo 12.1 se establece al efecto: “Concluido el trámite de audiencia, en el plazo de diez días, el órgano instructor propondrá que se recabe, cuando sea preceptivo a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica del Consejo de Estado, el dictamen de este órgano consultivo o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma”. El artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, establece, por su parte, que el Consejo Consultivo deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las mismas exceda de 601 euros. Tras el planteamiento de su primitiva solicitud de indemnización, la parte reclamante ha formulado un segundo escrito complementario de aquélla, presentado el 23 de abril de 2007, en el que sitúa el importe de su pretensión de resarcimiento en 1.053.469,97 euros, si bien en el curso del tramite de audiencia ha rebajado sus aspiraciones económicas a la suma

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de 400.000 euros, en caso de alcanzarse un acuerdo extrajudicial y actuarse con prontitud en el pago de la misma. Por consiguiente, cualquiera que sea la cifra que se tome de las dos cantidades indicadas, ha de entenderse que la reclamación patrimonial formulada excede de la suma a la que se anuda la obligatoriedad de la consulta, por lo que ha de conferirse al presente dictamen carácter preceptivo. II Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas a la Administración se encuentran en el citado el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, disposición mediante la que se produjo el desarrollo reglamentario expresamente previsto en el artículo 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Con dicho referente normativo, cabe declarar la general adecuación de lo actuado a los trámites previstos en dicha disposición reglamentaria, debiendo ponerse de manifiesto, no obstante, algunas irregularidades de índole formal. Principalmente debe objetarse a la instrucción practicada que, habiéndose entablado la acción de responsabilidad por un letrado que dice actuar como mandatario legal del perjudicado, tal representación se ha dejado huérfana de acreditación a la conclusión del mismo. La pasividad mostrada ante tal situación entra en colisión con lo dispuesto al efecto por el artículo 32 de la aludida Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en cuyos dos últimos apartados se dispone: “3. Para formular solicitudes, entablar recursos, desistir de acciones y renunciar a derechos en nombre de otra persona, deberá acreditarse la representación por cualquier medio válido en Derecho que deje constancia fidedigna, o mediante declaración en comparecencia personal del interesado. Para los actos y gestiones de mero trámite se presumirá aquella representación. 4. La falta o insuficiente acreditación de la representación no impedirá que se tenga por realizado el acto de que se trate, siempre que se aporte aquélla o se subsane el defecto dentro del plazo de diez días que deberá conceder al efecto el órgano administrativo, o de un plazo superior cuando las circunstancias del caso así lo requieran”. Así las cosas, dada la ausencia de todo respaldo documental válido en Derecho sobre la representación aducida por el letrado actuante, ha de advertirse que ello debió dar lugar a un requerimiento de subsanación según lo indicado en el artículo 32.4 de dicho cuerpo legal; si bien esta deficiencia puede considerarse soslayable a través del mecanismo de subsanación previsto en dicho artículo y apartado, que habrá de utilizarse antes de dictar resolución para asegurar la veracidad y validez de la representación invocada. De otro lado, es de notar que la propuesta de resolución no se formula por el instructor del procedimiento sino por el Secretario General del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM), lo que no parece ajustarse a lo establecido en los artículos 7 a 12 -especialmente, el apartado 1 de este último precepto- del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, con relación a las funciones que corresponden a los instructores en los expedientes de responsabilidad patrimonial de la Administración. Si bien ello viene realizándose en la práctica conforme a lo previsto en el punto quinto, apartado 8, de la Resolución de 9 de febrero de 2006, de delegación de competencias del Director Gerente del Servicio de Salud 6

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de Castilla-La Mancha, es preciso señalar, tal como ya se indicó en la Memoria de 2004, que “no se alcanza a comprender el sentido de tal delegación, en cuanto la competencia que corresponde al Director Gerente conforme al artículo 76.7 de la Ley 8/2000, de 30 de noviembre, de Ordenación Sanitaria en la Comunidad Autónoma, es la de aprobar la resolución de los expedientes de responsabilidad patrimonial y, por tanto, no la de formular su propuesta”. Es más, si tal delegación fuese posible, nos hallaríamos con el contrasentido de que la propuesta y la resolución las hace el mismo órgano, ya que - según el artículo 13.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre -”Las resoluciones administrativas que se adopten por delegación indicarán expresamente esta circunstancia y se considerarán dictadas por el órgano delegante”. El expediente se halla completamente foliado y enteramente ordenado desde una perspectiva cronológica, lo que ha facilitado su normal examen y conocimiento. Señalado lo anterior, procede pasar a examinar las cuestiones de fondo suscitadas por el expediente. III Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- (Véase: Dictamen nº. 2/2008). IV Requisitos para el ejercicio de la acción.- Prosiguiendo con el estudio de las legitimaciones activa y pasiva suscitadas por la reclamación, ha de señalarse en relación con la primera que ésta resulta incuestionable al plantearse la solicitud de indemnización como medio de reparación de unos perjuicios consistentes en lesiones físicas, molestias y disfuncionalidades incapacitantes, padecidas por el propio perjudicado. De otro lado, respecto a la legitimación pasiva de la Administración imputada, ha de afirmarse de manera genérica que el deber de indemnizar puede recaer sobre cualquier entidad pública a la que quepa atribuir la producción de un daño, incluyendo entre ellas las Administraciones de las Comunidades Autónomas -artículos 2.2.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y 1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo-, y requiere, objetivamente, una actuación en el contorno de la prestación normal o anormal de los servicios públicos. En el presente supuesto la referida actuación del servicio público autonómico se identifica suficientemente, ya que la accionante atribuye los efectos lesivos por los que pretende reparación a un anormal funcionamiento de los servicios sanitarios implicados en la atención médica recibida en el Servicio de Traumatología (Unidad de Columna) del Hospital H, perteneciente a la red de centros hospitalarios del SESCAM. En cuanto al momento en que ha sido ejercitada la acción indemnizatoria, ha de entenderse que la reclamación fue interpuesta dentro del plazo señalado en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, atendiendo a las circunstancias previstas en su inciso final, según el cual “en el caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas”. Para ello debe indicarse que el proceso patológico identificado como síndrome de 7

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cola de caballo sufrido por el paciente tras someterse a la cirugía de columna practicada en abril de 2006, dio lugar a un largo periodo de tratamiento hospitalario: primero, desde el 27 de abril al 7 de agosto de 2006, en el propio establecimiento sanitario donde se ejecutó la intervención; y luego, desde este último día hasta el 14 de marzo de 2007, en el Servicio de Rehabilitación del Hospital U, donde finalmente causó alta en la fecha antedicha. Así, sin necesidad de disponer de un informe pericial que refleje con plena certeza el momento en que se habría producido la estabilización de las consecuencias lesivas derivadas de la intervención quirúrgica que está en el origen de la reclamación, debe considerarse que ésta fue formulada el día 2 de febrero de 2007, fecha incluso anterior a la culminación del proceso asistencial de estancia hospitalaria que constituye uno de los componentes lesivos objeto de reclamación. V Efectividad del daño, examen de la relación causal y antijuridicidad.- La efectividad de los daños queda acreditada en diversos informes del expediente pero especialmente en el de alta emitido el día 13 de marzo de 2007 por la Unidad de Rehabilitación del Hospital U, donde se describe el estado de salud del paciente, las limitaciones funcionales que sufre, con importantes déficits sensitivo y motor en miembros inferiores, y micción y deposición espontánea, así como los cuidados particulares que precisa. Por otro lado, en el Informe de la Inspección de los Servicios Sanitarios emitido durante la instrucción se afirma que “Como consecuencia de esta lesión el paciente presenta en la actualidad una pérdida parcial de movilidad voluntaria funcional de miembros inferiores, con mayor afectación del tobillo y pie izquierdo; vejiga e intestino neurógeno y disfunción sexual. Actualmente precisa silla de ruedas para desplazamientos prolongados, así como de vivienda adaptada sin barreras arquitectónicas”. Además, debe tenerse en consideración que por el cuadro medular postquirúrgico que padece el perjudicado, denominado como síndrome de cola de caballo o “cauda equina”, ha sido declarado en situación laboral de incapacidad permanente, con el grado de Gran Invalidez, según dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) competente emitido a 20 de octubre de 2006, en el que se consigna que el trabajador examinado presenta limitaciones orgánicas y funcionales que suponen un impedimento para toda actividad laboral reglada, “precisando ayuda de terceras personas para gran parte de las actividades de la vida diaria”. Abordando el examen de la relación de causalidad invocada y del carácter antijurídico de los daños aducidos, el acervo documental proporcionado por el expediente permite establecer como premisa de ulteriores razonamientos que el cuadro patológico sufrido por el reclamante, tipificado como síndrome de “cola de caballo”, se produce tras la práctica quirúrgica de laminectomía L3-L4 izquierda y discectomía simple realizada el día 28 de abril de 2006 en el Hospital H, no siendo ésta una circunstancia que haya sido puesta en cuestión en el curso de la instrucción. Por el contrario, así se refleja con nitidez en los informes incorporados al procedimiento y, en particular, en el emitido por la Médico Inspectora de los Servicios Sanitarios asignada al mismo, en cuyas conclusiones finales se alude a la dolencia sufrida por el reclamante considerándola una “secuela de la intervención quirúrgica practicada” y una “complicación quirúrgica de la misma”. En sentido concordante, el dictamen-propuesta del EVI de 20 de octubre de 2006 antes citado, en el que se evalúa la 8

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situación de discapacidad laboral del damnificado, identifica como cuadro clínico residual objeto de ponderación el padecimiento de una “hernia discal L3 - 4 con síndrome medular post-quirúrgico. Síndrome de cola de caballo”. Por ello, cabe afirmar que la citada patología medular soportada por el reclamante constituye una complicación quirúrgica derivada de la cirugía de hernia discal efectuada por el servicio público sanitario en abril de 2006. Admitido este enlace causal entre la operación a que fue sometido el paciente y el síndrome de “cola de caballo” por el que reclama, debe analizarse seguidamente si los daños asociados al mismo revisten carácter antijurídico o si, por el contrario, en ausencia de dicho rasgo, el afectado tendría la obligación de soportarlos. Es en este punto en el que adquiere máxima relevancia el análisis de la actuación del servicio sanitario implicado bajo el prisma del cumplimiento de la lex artis ad hoc, pues sólo en caso de que se hubiera incumplido entraría en juego el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. La propuesta de resolución que estima parcialmente la responsabilidad patrimonial por daño moral, discurre sobre la lex artis ad hoc en una doble perspectiva. Desde la perspectiva de la atención médica asistencial argumenta que la actuación de los facultativos se ajustó a las exigencias de la lex artis porque la patología requería intervención quirúrgica, la técnica empleada fue la correcta y las complicaciones se resolvieron adecuadamente. Desde la infracción del deber de informar como parte de la lex artis, razona que el paciente fue informado de los riesgos y complicaciones posibles que conllevaba la intervención. 1. Comenzando por el análisis de la atención asistencial, se constata que, aunque el letrado que sostiene la reclamación alude de manera poco precisa a la existencia de una mala práctica médica, bien en la ejecución de la primera operación de disectomía simple y laminectomía, bien en el abordaje adecuado y diligente de la complicación surgida tras la misma, éstas son afirmaciones que se han dejado totalmente desprovistas de respaldo pericial. Por el contrario, los dos informes médicos obrantes en el expediente avalan la existencia de una correcta praxis médica en el ámbito estrictamente clínico, sin que, por tanto, pueda considerarse que haya habido vulneración alguna de la lex artis en el aspecto técnico asistencial, señalando al respecto el informe emitido por la Inspección de los Servicios Sanitarios que “El paciente fue correctamente diagnosticado de Hernia Discal Lumbar y cumplía los criterios para ser intervenido quirúrgicamente […] 4.- La técnica quirúrgica que se practicó es la mas indicada para este tipo de patologías. [ ] 5.- La secuela sufrida por el paciente, si bien es muy poco frecuente (0.2-1 % en la mayoría de las series) está descrita en la literatura. [ ] 6.Una vez aparecida la complicación quirúrgica se llevaron a cabo las medidas diagnósticas y terapéuticas necesarias para solventar la misma”. 2. Sentada la corrección terapéutica de la actuación del servicio sanitario que trató las patologías de tipo neurológico sufridas por la reclamante, el estudio de la forma en que se produjo el ofrecimiento de información al afectado en términos acordes con lo previsto en la legislación reguladora de la autonomía del paciente y de su derecho de información -Ley 41/2002, de 14 de noviembre, (artículos 8 a 10) y Ley 8/2000, de 30 de noviembre, de Ordenación Sanitaria de Castilla-La Mancha (artículo 4.1.k)-, así como de las consecuencias emanables de un cumplimento inadecuado del correlativo deber de información que recae sobre los profesionales de la sanidad, se erige en el nudo gordiano de la cuestión sometida a dictamen. Respecto a este aspecto fundamental de la reclamación -que el letrado de la parte introduce en el debate en fase de alegaciones, al señalar que “a mi cliente nunca se le manifes9

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tó que esta intervención tuviera ningún tipo de riesgo, como así ha quedado reflejado, por no existir testigo que lo verifique ni firma de mi patrocinado”- la propuesta de resolución razona: 2.1. En primer lugar alude a la posible validez de la información oral proporcionada al paciente y su suficiente acreditación mediante el informe complementario emitido por el Dr. W el día 3 de julio de 2007, donde se dice que el enfermo “fue informado de forma verbal sobre el tipo de intervención que se proponía para su proceso patológico, así como de los posibles riesgos y complicaciones, que él indicó que comprendía y aceptaba”. Respecto a esta afirmación estima el Consejo que no cabe admitir que tal forma de acreditar el consentimiento informado del paciente pueda reputarse eficaz a los efectos pretendidos porque esa mera manifestación, realizada 18 meses después de la hipotética conversación mantenida con el paciente, ha sido negada explícitamente por la parte reclamante en los términos expresados en el trámite de audiencia, de manera que, ante la obligación legal de la Administración de recabar el consentimiento informado por escrito y la inversión de la carga de la prueba derivada de su incumplimiento, que ha sido reiteradamente proclamada por la jurisprudencia -por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2005, Fundamento de Derecho 4º. e) (Ar. RJ 2005,4448)-, no cabe conferir prevalencia al contenido de dicho informe en detrimento de la versión del afectado. Por otra parte, se ha de observar que, incluso soslayando su insuficiente fuerza probatoria, los datos consignados en el citado informe del Dr. W no revisten el grado de detalle y concreción que sería exigible en relación con el alcance y contenido de un consentimiento informado plasmado por escrito, de modo sólo podría ser equiparable a un consentimiento escrito genérico cuya validez viene siendo igualmente rechazada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Como muestra genuina de la postura doctrinal mencionada cabe remitirse a la Sentencia de 21 de marzo de 2007, Fundamento de Derecho 3º (Ar. RJ 2007,3145), en la que el alto Tribunal ha señalado: “Es indudable que el documento en que se prestó el consentimiento por el paciente constituye un simple documento de consentimiento informado genérico, que no se adecua a las necesarias exigencias de concreción, en cuanto a la específica operación quirúrgica a que el paciente fue sometido que suponía la asunción de un riesgo del que, efectivamente, resultó una tetraparesia producida por la falta de riego sanguíneo en la médula durante la intervención quirúrgica. [ ] Si la exigencia del consentimiento informado no quiere convertirse en una mera rutina formularia sino que responda a la realidad de ofrecer al paciente la posibilidad de plena información que le permita adoptar decisión en orden a la prestación sanitaria a recibir, con mayor motivo en un caso del riesgo de la operación padecida por el recurrente, es evidente que ha de considerarse que la hoja de consentimiento informado suscrita por el mismo no cumple con las exigencias que la interpretación jurisprudencial determina que han de concurrir para ofrecer al paciente una posibilidad de opción entre alternativas, como es el mantenimiento con asistencia de otros medios de la situación que padece o de optar, con pleno conocimiento de los riesgos que asume, por la práctica de la intervención quirúrgica. En el documento suscrito por el paciente el mismo se limita, en relación con tal extremo, a aceptar una intervención sin más que una información de "ciertos riesgos y posibles complicaciones" que en modo alguno se especifican y que, por lo demás, parecen referirse, no a la producción de secuelas irreversibles de la gravedad que el recurrente sufrió sino a la no obtención de una total garantía en cuanto al resultado positivo de la operación. [ ] Ello, en definitiva, no es sufi10

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ciente para entender cumplido con la plenitud de información que exige la Ley y ha interpretado la doctrina de esta Sala, con la necesaria información sobre el riesgo a asumir por el paciente, sin que pueda obviarse tal circunstancia, erróneamente apreciada en otro sentido por el Tribunal de instancia, con el argumento de que, si necesitaba una mayor información y detalle en la información recibida, era el propio paciente y sus familiares quién debía de haberla solicitado, puesto que la excepcionalidad de la lesión que, en definitiva, sufrió el paciente no hacía posible trasladar al mismo la necesidad de solicitar información sobre un especifico y gravísimo riesgo que de la operación se podía derivar, del que ni siquiera fue informado con carácter general. […].”. Es más, el modelo en blanco que acompaña al referido informe del Dr. W con el fin implícito de ilustrar acerca del tipo de información que se daba a los pacientes no contiene, en realidad, ninguna advertencia sobre la complicación sufrida por el paciente -el síndrome de “cola de caballo”- a la que anudar un efecto traslativo del riesgo, habida cuenta de que dedica la mayor parte de su contenido bien a explicar las peculiaridades de las técnicas de instrumentación vertebral -unión de vértebras mediante implantes metálicos- que en la primera operación no se aplicaron al paciente, bien a explicar las incidencias especificas propias del abordaje quirúrgico por vía anterior, que tampoco fue el procedimiento utilizado con el paciente. De hecho, en relación con la modalidad de acceso -”cirugía por vía posterior”- empleada en la operación desencadenante del referido síndrome medular postquirúrgico lo único que se indica es que “no tiene complicaciones específicas, excepto las derivadas de la propia incisión (cicatrices e infecciones)”. 2.2. También se argumenta en la propuesta de resolución sobre las presunciones adicionales que se podrían establecer a partir de la existencia de consentimiento informado para sometimiento a la anestesia general, siguiendo la tesis expuesta en una Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona de 22 de marzo de 2004. Esta concreta argumentación es rebatida en recientes fallos del Tribunal Supremo. Así la sentencia de 10 de octubre de 2007, Fundamento de Derecho 5º (Ar. RJ 2007,7321)- señala que “parece olvidar la Sala de instancia, cuanto antes se ha expuesto en relación a la carga de la prueba respecto al necesario consentimiento, no pudiendo aceptarse las conclusiones del Tribunal "a quo" cuando señala que el hecho de que se le ofreciera información sobre la anestesia "parece que debe hacer pensar que alguna clase de información sí se ofreció", imponiendo a la recurrente la obligación de solicitar la información, obviando de esa forma cuanto se ha dicho sobre la obligación de la Administración de informar concretamente sobre la operación a la que se va a someter al paciente, información específica que el propio Tribunal reconoce no se ha dado en relación a la operación de cataratas”. 3. Por último la propuesta de resolución realiza una extensa cita de la doctrina acogida en diversas sentencias de los tribunales acerca del consentimiento informado para concluir admitiendo la existencia de un daño moral autónomo. En concreto se citan las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de julio de 2006, 5 de octubre de 2006 y 25 de junio de 2007, que se inspiran en la tesis postulada por la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2000 (RJ 2000,3258). Del análisis de las citadas resoluciones se concluye motivando el pago de una compensación económica de 30.000 euros, por daño moral ligado al incumplimiento del deber, calificado como meramente formal, de plasmar por escrito la acción informativa impuesta por nuestro ordenamiento jurídico, señalando que la citada indemnización “no puede equipararse a la que le hubiera correspondido por las secuelas que le quedaron, pues dicha lesión, como 11

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hemos argumentado, no es susceptible de ser indemnizada por no ser daño antijurídico ni guardar tampoco relación causal alguna con la ausencia de consentimiento informado”. La doctrina que emana de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2000, seguida por las demás resoluciones que se citan en la propuesta de resolución, dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, parte de la premisa de negar relación causal entre la falta de información y las consecuencias lesivas de una actuación médica asistencial correcta, lo que supone independizar el daño sufrido del funcionamiento del servicio público sanitario, y lleva a no compensar dicho daño, sino a reparar un daño de distinta índole al reclamado: la situación de inconsciencia en que el paciente afrontó la intervención, que es calificado como un daño moral. Así se deduce del contenido de la citada Sentencia del Tribunal Supremo cuando señala que: “La circunstancia de no haberse informado debidamente a los representantes del menor de los graves riesgos de la operación no desempeña una virtualidad causal en el resultado dañoso producido, puesto que del relato de hechos de la sentencia de instancia que hemos aceptado se desprende que la operación se desarrolló adecuadamente, que era prácticamente necesaria y que, atendidas las circunstancias, la decisión tomada en el caso por el equipo médico de no aplazar la operación fue la esperable también de cualquier persona situada en la tesitura de arriesgarse a un porcentaje tan mínimo de riesgo como el de autos frente a un seguro futuro tan problemático respecto de la salud y en el momento en que ya empezaban los síntomas al respecto como era el de la hipertensión. Los daños corporales derivados de la operación no están, pues, ligados al funcionamiento anormal del servicio público sanitario y no son indemnizables. [ ] No cabe duda, sin embargo, de que, al omitir el consentimiento informado, se privó a los representantes del menor de la posibilidad de ponderar la conveniencia de sustraerse a la operación evitando sus riesgos y de asegurarse y reafirmarse en la necesidad de la intervención quirúrgica y se imposibilitó al paciente y a sus familiares para tener el debido conocimiento de dichos riesgos en el momento de someterse a la intervención. Esta situación no puede ser irrelevante desde el punto de vista del principio de autonomía personal, esencial en nuestro Derecho, que exige que la persona tenga conciencia, en lo posible y mientras lo desee, de la situación en que se halla, que no se la sustituya sin justificación en el acto de tomar las decisiones que le corresponden y que se le permita adoptar medidas de prevención de todo orden con que la persona suele afrontar los riesgos graves para su salud. [ ] Esta situación de inconsciencia provocada por la falta de información imputable a la Administración sanitaria del riesgo existente, con absoluta independencia de la desgraciada cristalización en el resultado de la operación que no es imputable causalmente a dicha falta de información o de que ésta hubiera tenido buen éxito, supone por sí misma un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención. […]”. El mismo criterio de la anterior sentencia, se sustenta por algún sector de la doctrina científica. Así Guerrero Zaplana, -El consentimiento informado, su valoración en la jurisprudencia, Lex Nova, Madrid 2004-, citado en la propuesta de resolución. También es de observar una postura similar, en fechas más recientes, en Sánchez Caro, J., “La falta de consentimiento informado como causa de responsabilidad patrimonial”, Jornadas HispanoMexicanas sobre el derecho a la salud y la responsabilidad patrimonial sanitaria, Consejo Consultivo de Castilla- La Mancha, Toledo, noviembre 2007. Para este sector de la doctrina cuando la infracción de la lex artis formal o por defecto de información, se acompaña de secuelas o consecuencias dañosas de riesgos no advertidos, a pesar de haberse desarrollado 12

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correctamente la lex artis material, no se deben de compensar dichas secuelas con una indemnización que no se habría obtenido si se tratase de valorar la corrección de la asistencia sanitaria. Por ello, la omisión del deber de informar se configura como un daño distinto, daño moral que, en palabras del segundo de los autores citados, se produce porque “[...] se ha impedido al paciente el correcto ejercicio de la autonomía de su voluntad, con pérdida, en definitiva, de su derecho de autodeterminación con todas sus consecuencias (no someterse a la intervención ante los graves riesgos, ejercer su derecho a la segunda opinión o buscar otras alternativas, por ejemplo). Este mismo sector doctrinal, como hace la propuesta de resolución, afirma que “el defecto de información no es la causa de que se hayan producido esos daños, por lo que la valoración del daño moral debe hacerse de forma autónoma, si bien la cuantía de la indemnización puede y debe variar en función de una serie de elementos o circunstancias objetivas, tales como: que la intervención se refiera a una medicina curativa o satisfactiva (el defecto de información es más grave en la segunda que en la primera); la gravedad de las posibles secuelas (la información es tanto más necesaria cuanto mayores son los riesgos que hay que asumir); la necesidad de la intervención (pues a medida que la indicación es más necesaria la información decae en su grado de pormenorización, hasta llegar a la situación de urgencia, donde no es necesaria o es contraproducente); en fin, que se trate de tratamientos dudosos o de tratamientos de alto riesgo (porque en ambos casos el principio de autonomía exige que la información se cumpla con rigurosidad)”. Pues bien, aunque por este Consejo se ha afirmado la posibilidad de configurar la omisión del deber de informar como daño moral independiente, también se ha negado que sea preciso atribuir a la falta de información de la persona que no ha consentido la intervención el resultado lesivo de la misma para que deba de ser indemnizado. Así, se afirmó en el dictamen 33/2006, de 7 de marzo, que, “para indemnizar el daño moral por la falta de consentimiento informado no es preciso acudir a la ficción de convertir aquella en causa de los daños producidos a la salud [...]”. Ello significa que es posible que el daño en la salud, producido por una intervención quirúrgica, en la que no se hubiera infringido la lex artis en cuanto al acto médico, pueda ser indemnizado, sin necesidad de atribuir artificiosamente el resultado dañoso de la intervención a la omisión del consentimiento informado, si se llega a la conclusión de que se trata de un daño antijurídico que el paciente no está obligado a soportar. Por ello, en el citado dictamen 33/2006, en el que se reflexiona sobre la antijuridicidad del daño producido por una intervención en la que se hubiera omitido información, se dejó abierta la posibilidad de que pudiera desplazarse hacia la Administración el deber jurídico de soportar tal daño en determinadas circunstancias. En tal sentido, se afirmó que, “al igual que puede producirse una concurrencia en la causación de un daño, puede producirse una concurrencia en el deber jurídico de soportar los daños a partir de que la falta de consentimiento informado ha sido calificada como infracción de la lex artis ad hoc que puede coexistir con una lex artis material plenamente correcta. [...] Ese deber no es un absoluto, ni lo es la antijuridicidad de los daños indemnizables. Por tanto no es asumible el criterio de que la falta de consentimiento informado desplaza siempre y por completo el deber jurídico de soportar los daños causados por una intervención realizada conforme a la lex artis desde el paciente al servicio público sanitario y/o al personal que debió informar y/o realizó la intervención. Por el contrario dicho desplazamiento puede estar sometido a condiciones y límites, que influyen también en la indemnizabilidad del daño moral y en su cuantificación. [ ] Tercero: que tales condicionamientos y límites pueden ser referidos objetiva13

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mente a hechos clínicos tales como: [ ] La gravedad del paciente. [ ] La existencia o no de alternativas para proteger su salud y su vida frente a su patología. [ ] La entidad de los riesgos típicos (por probabilidad y por su concreta materialización). [ ] Los daños efectivamente ocasionados a la salud y/o la vida del paciente. [ ] Circunstancias que modulan el deber jurídico de soportar los daños ocasionados por una intervención de acuerdo a la lex artis material pero no debidamente informada. [ ] Cuarto: que la omisión del consentimiento informado siempre afecta a la dignidad de la persona, por lo que siempre es recriminable, si bien, a efectos indemnizatorios, hay que ponerla en relación con su trascendencia e influencia en la privación que efectivamente suponga en la autonomía de la personapaciente y en su poder de decisión sobre el trato a dar a su dolencia. Lo cual implica una valoración no sólo de los condicionamientos y límites señalados anteriormente, sino también de los hechos y datos ciertos a partir de los cuales establecer, siquiera presuntamente, si el paciente hubiera debido prestar o hubiera prestado su consentimiento”. De lo entonces afirmado puede deducirse que el desplazamiento del deber de soportar el daño desde el paciente al servicio público podría producirse con ciertos límites y condiciones, lo que supone determinar la antijuridicidad del daño o lesión en función de las circunstancias, para concluir si en el caso concreto habría de tener lugar dicho desplazamiento del deber de soportar los daños hacia el servicio público, por omisión de su deber de informar al paciente. Estando el caso examinado en el ámbito de la medicina curativa, se ha de analizar por tanto cuál era el estado del paciente cuando fue sometido a la intervención de hernia discal lumbar, así como las demás circunstancias que permitan concluir si en este caso es antijurídico el daño causado por la intervención. La historia clínica del paciente y demás antecedentes disponibles revelan que éste se hallaba en situación de incapacidad temporal, se desconoce si ininterrumpida, desde el día 25 de enero de 2005, de forma que cuando accedió a someterse a la intervención ejecutada el día 28 de abril de 2006, llevaba soportando los síntomas de su enfermedad durante un periodo de quince meses y en unas condiciones restrictivas que le impedían la realización de su trabajo habitual. Ahora bien, en el informe clínico redactado por el Servicio de Traumatología del Hospital H se describe la situación del paciente previa a la intervención en términos que no parecen reflejar una situación especialmente lacerante, indicando que éste sufría: “adormecimiento del muslo izquierdo que le ocasiona dificultad para caminar y dolor ocasional en reposo con limitación por dolor importante en la deambulación. Pérdida de 1 cm de perímetro en muslo izquierdo. Afectación sensitiva L4 izquierda”. Partiendo de los informes facultativos obrantes en el expediente se puede admitir que el paciente se encontraba en un estado de salud deteriorado, aquejado de padecimientos y limitaciones funcionales que hacían indicada y aconsejable la intervención que le fue propuesta, considerando que tan sólo contaba 42 años de edad y que desde hacía quince meses estaba en situación de incapacidad laboral temporal, esto es, impedido de realizar las tareas propias de su profesión habitual como factor de taquillas de RENFE, la cual no es una actividad de sobreesfuerzo físico importante. También han de valorarse los riesgos de la intervención y tenerse en cuenta que, como señala el informe de la Inspección de los Servicios Sanitarios obrante en el expediente, el tratamiento quirúrgico de las hernias discales presenta frecuentes complicaciones, tantas que 14

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el porcentaje de éxito tras la cirugía se sitúa entre un 60 y un 90%. Es decir, que existe un índice de fracasos relacionado con la posible aparición de determinadas incidencias como: fístula de líquido cefalorraquídeo (hasta el 10%), lesión de raíz nerviosa (0,5%), infección (2%), tromboflebitis (1%), recidivas (del 5 al 10%), fibrosis pedicular (en porcentaje sin determinar en el citado informe, pero responsable en un buen número de casos, según las fuentes médicas consultadas, de la recurrencia del dolor y de la necesidad de reintervenciones) y síndrome de “cola de caballo” (del 0,2 al 1%). Valorando los riesgos, se puede afirmar que en este caso, por el tipo de intervención, una recepción de información amplia, clara y fidedigna sobre todos los riesgos asociados a la misma resultaba particularmente necesaria para hacer efectiva la autonomía del paciente y su participación consciente en el proceso de toma de decisiones, porque su estado de salud era relativamente grave, porque la intervención no era urgente ni imprescindible, y por las posibilidades de que la operación no proporcionase mejoría alguna, que ésta fuera transitoria o que incluso ocasionara un notorio agravamiento, como sucedió lamentablemente en el caso que examinamos. Por tanto, con los elementos de juicio expuestos, no es posible afirmar que no fuera necesario informar al paciente y tampoco que éste no dispusiera de un margen de decisión real y asequible en la elección de las alternativas terapéuticas aplicables a su enfermedad, entre la cuales ha de situarse la posibilidad de una estrategia conservadora, ni que, consiguientemente, la realización de la intervención, de la que deriva el síndrome de “cola de caballo” que padece, fuera prácticamente ineludible. Vistas las circunstancias analizadas, se evidencia así que la falta de información presenta en este caso una incidencia tangible en la génesis de los daños físicos por los que se reclama, daños que han de considerarse por tanto antijurídicos, al no haberse advertido al enfermo de los riesgos que afrontaba. Sobre la antijuridicidad del daño corporal derivado de una intervención sin consentimiento informado, aunque realizada conforme a la lex artis material, se sustentan los más recientes fallos estimatorios de varias Sentencias del Tribunal Supremo, que parecen apartarse de la línea doctrinal marcada por la sentencia de 4 de abril de 2000, reproducida parcialmente en este dictamen y que sirve de fundamento a la propuesta de resolución. Es el caso de la sentencia de 28 de febrero de 2007, RJ 2007/3306- en la que se afirma que “no es suficiente para entender cumplido con la plenitud que exige la Ley y ha interpretado la doctrina de esta Sala, con la necesaria información sobre el riesgo a asumir por el paciente, sin que pueda obviarse tal circunstancia, erróneamente apreciada en otro sentido por el Tribunal de instancia, con el argumento de que, si necesitaba una mayor información y detalle en la información recibida, era el propio paciente y sus familiares quien debía haberla solicitado, puesto que la excepcionalidad de la lesión que, en definitiva sufrió el paciente no hacia posible trasladar al mismo la necesidad de solicitar información sobre un especifico y gravísimo riesgo que de la operación podía derivar, del que ni siquiera fue informado con carácter general”. También la Sentencia del mismo Tribunal de 21 de marzo de 2007, Fundamento de Derecho 3º (Ar. RJ 2007,3145), residencia la responsabilidad patrimonial en la antijuridicidad del resultado lesivo por falta de información, sin referencia alguna a la noción de daño moral independiente del corporal, siendo éste el daño por el que finalmente se indemniza. Como en la misma se afirma, “la falta de consentimiento informado supone por sí misma, cuando se ha producido un resultado dañoso y el mismo resulta antijurídico, en el sentido de que no tiene por qué ser soportado por el interesado, una mala praxis que exige una indemnización la cual ha de fijarse en atención al resultado dañoso producido”. 15

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El daño indemnizable en el presente caso es el agravamiento del estado físico en que ha quedado el paciente provocado por la intervención, en la que aunque no haya habido infracción de lex artis médica asistencial, sí que se ha privado de la información imprescindible, por lo que no puede imponerse a aquél el deber jurídico de soportar el daño. Y si bien no puede afirmarse que la omisión de la información sea la causa directa del daño, pues el mismo podría haberse producido si el paciente hubiera sido informado y, aceptando los riesgos, hubiera decidido someterse a la intervención, la falta de información, cuando se ha producido un resultado dañoso por materialización de uno de los riesgos típicos, aunque poco frecuente, que no pudo ser voluntariamente aceptado, es infracción de lex artis y convierte el daño producido en antijurídico. Por tanto, procede reconocer la existencia de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público prestado en el Hospital H y los daños sufridos por D. X, que al ser antijurídicos deben de ser indemnizados. VI Sobre la indemnización solicitada.- Dándose los requisitos necesarios para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial solicitada, procede efectuar, por ultimo, un pronunciamiento sobre la suma a abonar como indemnización. Para cuantificar la indemnización se ha de indicar primeramente que, pese al cambiante planteamiento seguido por la parte reclamante en las dos manifestaciones realizadas durante el desarrollo procedimiento -pidiendo primero 1.053.469,97 euros y luego rebajando la suma 400.000 euros, por “pronto pago”-, el desglose por conceptos consignado en su escrito de 23 de abril de 2007 supone una implícita remisión a los criterios valorativos e importes conformadores del sistema de baremación de daños corporales aplicable en el ámbito de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, plasmados en el Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre; método de cuantificación que resulta de uso habitual, con carácter orientativo, para el señalamiento de indemnizaciones por daños físicos en las personas en aplicación del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Conviene precisar, además, en relación con el empleo de dicho sistema de cuantificación, que las sucesivas alteraciones anuales de las Tablas conformadoras del mismo, integradas en el correspondiente Anexo, llevan a tomar para el proceso de valoración los criterios y cantidades correspondientes al momento de acaecimiento del percance o al de la estabilización de las secuelas resultantes del mismo, por ser éste el procedimiento que literalmente impone el artículo 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Así, en el presente supuesto habrían de tomarse las reglas y parámetros de evaluación extraídos de las Tablas aplicables al año 2007, al ser éste el ejercicio en el que se produjo la finalización del periodo de internamiento hospitalario sufrido por el paciente tras la operación, prolongado hasta el 14 de marzo de 2007 en el Hospital U, toda vez que ello constituye uno de los conceptos lesivos a evaluar y que con posterioridad no hay signos de aparición de nuevos elementos lesivos o de agravamiento de los concurrentes. Por tanto, han de tomarse para dicha cuantificación las Tablas III a V contenidas en la Resolución de 7 de enero de 2007 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, y la Tabla VI contenida en el citado Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre. 16

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Para llevar a cabo un ajustado proceso de cuantificación es primordial partir de la base de que lo que debe compensarse el reclamante es el empeoramiento sufrido por causa de la cirugía, pero no aquellas lesiones, limitaciones y demás elementos lesivos indemnizables que habría tenido que soportar de no someterse a la misma. Este planteamiento es coherente con los postulados formulados en la consideración precedente sobre la eludibilidad de la intervención y que sitúan al afectado en la tesitura de optar entre aceptar los efectos lesivos de la enfermedad neurológica que padecía, cuya determinación impone trazar por vía presuntiva un escenario necesariamente hipotético, o soportar las consecuencias lesivas provocadas por el sometimiento a dicha operación. Así, deben tenerse en consideración los perjuicios que habría soportado el damnificado en caso de no haber recurrido a la cirugía propuesta; es decir, los inherentes a su patología de base: la hernia discal lumbar L3- L4, el periodo de baja inherente a la misma y los correspondientes factores de corrección anudables a una situación incapacitante de menor gravedad que la sobrevenida a causa de la intervención. En realidad, esta es la misma idea que late en sendos apartados de las Tablas IV y V. B del citado sistema de baremación, cuando se contemplan como factores de corrección de las mismas los elementos de disminución ligados a la presencia de incapacidades preexistentes (apartado 1. 7 del Anexo). Dicho esto, los datos objetivos que cabe extraer del acervo documental obrante en el procedimiento y la aplicación a los mismos del sistema valorativo anteriormente mencionado, permiten cuantificar los perjuicios mencionados en los siguientes términos: A) En relación con la valoración de las secuelas que sufre el perjudicado, la puntuación asignada en la Tabla VI del sistema de baremación para el síndrome de cola de caballo completo es de 50-55 puntos y la correspondiente a un hernia discal no operada, entre 1 y 15, cabiendo situar en 45 la puntuación a computar por secuelas, tomada del cálculo de la diferencia entre las puntaciones asignables a ambas patologías (55-10) . La traslación de este dato a la Tabla III del baremo, en consideración a la edad del lesionado y los importes establecidos en la misma para cada tramo, permite atribuir a las citadas secuelas una valoración de 68.445,9 euros. (45 x 1.521,02). B) Factores de corrección previstos en la Tabla IV: 1.- Factor de corrección por nivel de ingresos, aplicable a cualquier víctima en edad laboral aunque no acredite su cuantía (10 % de la suma anterior): 6.844,59 euros. 2.- En concepto de daños morales complementarios por la concurrencia de una situación discapacitante que ha sido oficialmente valorada en la esfera laboral con la calificación de Gran Invalidez y necesidad de ayuda de otra persona, según dictamen-propuesta del EVI en el que se declara que el afectado precisa de “ayuda de terceras personas para gran parte de las actividades de la vida diaria”. Esta situación es valorable según la citada Tabla IV con una cantidad que puede llegar “hasta 330.742,34” euros, por lo que, a falta de parámetros que permitan ponderar con objetividad la cuantía asignable dentro del margen definido, cabe determinar la suma correspondiente a este factor de corrección mediante la realización de un cálculo inversamente proporcional a la edad de la víctima, que contaba 43 años en el mes marzo de 2007, que es el tomado como referencia para el proceso de cuantificación.

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Ahora bien, en coherencia con lo afirmado sobre el carácter eludible de la intervención, debería ponderarse la posible deducción de la anterior cantidad de la que correspondería a la valoración del daño o secuelas que habría debido de soportar el paciente si, habiendo sido debidamente informado, hubiera optado por rechazar la intervención. A tal fin, no podría descartarse que su situación clínica objetiva, sin mediar la intervención, podría haber dado lugar a una incapacidad permanente total para su profesión habitual, situación laboral a la que no cabe descartar que el perjudicado podría haberse visto materialmente abocado, tras completar un periodo de quince meses de incapacidad temporal, en caso de no intentar una solución quirúrgica para su dolencia. A tal efecto, debe de observarse que el plazo máximo de duración de la situación de incapacidad temporal fijado en el artículo 128.1.a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, se sitúa en doce meses, si bien es posible que sea prorrogado hasta seis meses más cuando sea presumible que en dicho periodo puede producirse el alta del trabajador por curación. Así, considerando que la esperanza de vida media de un varón en nuestro país es de 77 años, según los últimos datos divulgados por el Instituto Nacional de Estadística, correspondería fijar por este concepto la cantidad de 100.296,55 euros, obtenida de la siguiente sustracción: 146.042,07 - 45.745,52, resultando el minuendo de la operación: (330.742,34 x 34 / 77), y el sustraendo de: [(82.685,58 - 16.537,11) x 34 / 77] + 16.537,11. C) Compensación en concepto de incapacidad temporal (Tabla V). Por este concepto cabría conceder al perjudicado la suma de 4.988,58 euros, dimanante del cálculo aplicado al tiempo de baja hospitalaria continuada sufrida entre el 27 de abril de 2006 y el 14 de marzo de 2007, que representa un total de 322 días (322 x 61,97 = 19.954,34), y del descuento de dicho importe en un 75% por razón de la situación incapacitante previa, equiparable a una baja impeditiva no hospitalaria, fundado en la aplicación del factor de corrección previsto en la última línea del apartado B) de la citada Tabla V, que remite a la regla de disminución del apartado primero, 7 del Anexo, a la que ya se ha aludido anteriormente. Resta, por último, descartar la aplicabilidad de los restantes conceptos compensatorios aducidos por la parte reclamante, relativos a daño moral familiar, adecuación de vehículo propio y adecuación de vivienda, que, si bien son equiparables a factores correctivos contemplados en la Tabla IV del tan aludido Anexo, se han dejado huérfanos de todo respaldo probatorio que permita constatar su concurrencia y efectuar una modulación en función de la circunstancias concretas concurrentes. Así, la suma de los cuatro conceptos indemnizatorios antedichos representa un importe total de 180.575,62 euros, cantidad que se ha de tomar como deuda de valor referida cronológicamente al momento de estabilización de los daños objeto de compensación -marzo de 2007- y sin perjuicio de la actualización que corresponda por aplicación de lo previsto en el artículo 141.3 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen: 18

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Que, existiendo relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público prestado en el Hospital H y los daños sufridos por D. X tras el sometimiento a una intervención quirúrgica de hernia discal lumbar, procede dictar resolución parcialmente estimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada y reconocer el derecho del interesado a la percepción de una indemnización de 180.575,62 euros, que deberá ser actualizada.

Este es nuestro dictamen, que pronunciamos, emitimos y firmamos en el lugar y fecha indicados en el encabezamiento.

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