TSJ de Canarias (sede Santa Cruz de Tenerife) Sala de lo Social, sec. 1ª, S 30-11-2010, nº 1008/2010, rec. 526/2010. Pte: Sánchez-Parodi Pascua, Mª del Carmen

RESUMEN

El TSJ estima el rec. de suplicación formulado por el ayuntamiento codemandado contra sentencia que declaró la improcedencia del despido de la técnico de orientación laboral accionante por fraude en la contratación temporal y cesión ilegal. Anula la Sala la sentencia para que ofrezca a la actora la opción por la empresa cedente, la fundación codemandada, o la cesionaria, el ayuntamiento, y, una vez comunicada tal opción, será la empresa elegida la que ejercitará en el plazo legal de cinco días la opción entre readmisión, entendiéndose que si lo es por el ayuntamiento será en condición de indefinida no fija, hasta que se cubra o amortice la plaza, o la indemnización.

-NORMATIVA ESTUDIADA RDLeg. 1/1995 de 24 marzo 1995. TR Ley del Estatuto de los Trabajadores art.43.3, art.56 En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de noviembre de 2010. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en Santa Cruz de Tenerife, formada por los/as Ilmos. /as Sres. /as Magistrados D. /Dna. MARÍA DEL CARMEN SANCHEZ PARODI PASCUA, D. /Dna. ANTONIO DORESTE ARMAS y D. /Dna. ADRIANA FABIOLA MARTIN CACERES, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el Recurso de Suplicación núm. 0000526/2010, interpuesto por D. /Dna. EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social No 3 de Santa Cruz de Tenerife en los Autos 0000189/2009 en reclamación de Despido, ha sido Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dna. MARÍA DEL CARMEN SANCHEZ PARODI PASCUA.

ANTECEDENTES DE HECHO

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PRIMERO.- Que según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dna. Delia, en reclamación de Despido siendo demandado D./Dna. FUNDACION CANARIAS ACTIVA y EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 12 de junio de 2009, por el Juzgado de referencia, con carácter estimatorio. SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- La demandante, DONA Delia, concierta con la demandada FUNDACIÓN CANARIAS ACTIVA, con fecha 10 de enero de 2005, un contrato de trabajo por obra o servicio, con duración hasta el 1 de abril de 2005, jornada de 35 horas semanales, con la categoría profesional de Técnico Orientador Laboral, con la finalidad de "Proyecto de servicio de orientación e inserción laboral del Área de Mujeres del Ayuntamiento de S/C de Tenerife". El referido contrato fue prorrogado hasta el 30 de abril de 2005. Con fecha 12 de mayo de 2005, hasta final de la obra, se concierta entre las partes otro contrato de obra, con objeto "Proyecto de servicio de orientación e inserción laboral del Área de Mujeres del Ayuntamiento de S/C de Tenerife", manteniendo la misma categoría profesional e igual jornada de 35 horas semanales. (documentos 1 y 2 aportados por la parte actora en su ramo de prueba). SEGUNDO.El salario mensual con prorrateo de pagas extras de la actora asciende a la cantidad de 1490,42 euros, (doc. 9 del ramo de prueba de la parte actora). TERCERO.- En fecha 5 de enero de 2005, el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife y la Fundación Canarias Activa, suscriben contrato de asistencia técnica para desarrollar el servicio de impulso, seguimiento y evaluación de Primer Plan Municipal de Igualdad de oportunidades de Santa Cruz de Tenerife (PIOM), con objeto de coordinar las diferentes acciones del I PIOM, concienciar al personal que trabaja en el Ayuntamiento sobre la importancia de una sociedad igualitaria, disenar proyectos para desarrollar las acciones del I PIOM, asesorar al personal técnico el legislación e iniciativas sobre la igualdad de oportunidades, realizar el seguimiento de las acciones y realizar la evaluación de las acciones desarrolladas durante el ano 2004. El I PIOM fue aprobado por el Ayuntamiento en sesión ordinaria celebrada el 21 de junio de 2002 con una duración prevista hasta el ano 2005. La cantidad pactada para retribuir los servicios contratados ascendía a 12.000 euros. En la cláusula cuarta: "Objetivos y Titularidad de los resultados", se pacto que "La delimitación de las tareas a realizar y la fijación de objetivos será establecida de común acuerdo entre el Ayuntamiento y la Fundación Canarias Activa. La actividad se realizará en el Palacete de Coviella, sito en la Calle Francisco de Aguilar y Aguilar, s/n de Santa Cruz de Tenerife". La duración del contrato se estableció desde el 10 de enero de 2005 hasta el 1 de abril de 2005. En abril de 2005, suscriben convenio de colaboración, para la ejecución del mismo I PIOM, con objeto de "impulsar, orientar y promover planes de actuación medidas para lograr la igualdad de oportunidades de las mujeres en el ámbito local, así como coordinar los programas y la actuación municipal en este campo y vigilar el cumplimiento del Plan de Igualdad de Oportunidades para la Mujer, así como el desarrollo de las recomendaciones dadas en este sentido por los diferentes organismos internacionales, estatales, autonómicos y locales". La cláusula segunda de rúbrica "Obligaciones del Excmo. Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife", dispone que al Ayuntamiento le corresponde:"a.- La financiación del Proyecto del I Plan Municipal de Oportunidades entre Mujeres y Hombres que tiene un presupuesto de 12.444,25 euros/mes, para los meses de abril a diciembre de 2005 y que podrá ser prorrogado hasta el ano 2008, para lo que se establecerá en los correspondientes presupuestos generales del Ayuntamiento, la cantidad anual con que se dotará el mismo; b.- Poner a disposición de la Fundación Canaria Activa las instalaciones municipales necesarias (Palacete de Coviella) para que preste el Servicio Objeto del convenio, así como el mobiliario necesario; c.- Designar un técnico responsable del proyecto, para asumir, por parte del Ayuntamiento, las funciones de coordinación Avda. 25 de julio, 47 38004 – S/C de Tenerife Tfno.: 922 23 76 00 – Fax: 922 23 76 01 Correo electrónico: [email protected]

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entre ambas entidades en el desarrollo de la prestación del servicio". En el Anexo.2 "Informar, asesorar e insertar laboralmente a las mujeres del municipio de Santa Cruz", se indica como funciones a desarrollar: "Búsqueda de información sobre: cursos, empleo, recursos...; Atención al público; Disenos de itinerarios de inserción laboral personalizados; Entrevistas-Diagnósticos; Imparticion de sesiones formativas: habilidades sociales, laborales, autoestima...; Mantenimiento de la Base de Datos de la Bolsa de empleo; Coordinación con los recursos del Centro Municipal de la Mujer y de los recursos municipales". El horario pactado es de "manana y tarde (dos tardes en la semana), indicando que el servicio no quedará desasistido por vacaciones, asuntos propios, o cuantas licencias puedan optar dicho personal, garantizando, salvo casos de fuerza mayor o enfermedad, la permanencia de una persona en horario de atención al público (8,30 a 13,30 horas)", anade que "Las vacaciones del personal, deberán ser presentadas por la entidad que tenga convenido el servicio, teniendo que dar el Vo Bo la persona responsable de dicho centro al plan vacacional de las personas que integran este equipo y en cualquier caso, siempre existirá la permanencia de una persona para la atención en horario al Público". En cuanto a los instrumentos de trabajo, se dispone que "Los instrumentos de trabajo a utilizar son los que a continuación se detallan, no pudiendo realizar variaciones de ninguno de ellos, sin que exista el Vo Bo del Centro Municipal de la Mujer: Fichas individuales; fichas de seguimiento mensual; fichas de empresas; fichas de ofertas; base de datos; agenda; bibliografía; medios audiovisuales; medios informáticos". Se dan por reproducidos los documentos 31 y 32 aportados por la actora en su ramo de prueba. CUARTO.- En fecha 22 de septiembre de 2006 fue aprobado por el Pleno de la Corporación el II Plan de Igualdad de Oportunidades entre mujeres y hombres (II PIOM), con una duración prevista hasta el 2010, (doc. 25 aportado por la actora en su ramo de prueba y testifical de Dona María Inés y Dona Melisa). QUINTO.- El Centro Municipal de la Mujer creado en el ano 1998, está ubicado en el Palacete de Coviella, con horario de atención de lunes a jueves de 8,30 a 15 y de 16 a 20 horas y el viernes de 8,30 a 15 horas, (doc. 16 del ramo de prueba de la actora y testifical de Dona María Inés, Dona Melisa y Dona Evangelina). SEXTO.- La actora desarrollaba su actividad en dependencias municipales, Palacete de Coviella, donde se ubica desde su creación el Centro Municipal de la Mujer; todos los medios materiales, como ordenador, mesas, sillas, material de oficina eran proporcionados por el Ayuntamiento; tenía el mismo horario que los demás empleados del Centro Municipal de la Mujer; las instrucciones de trabajo las recibía de la Técnico del Servicio de la Concejalía de la Mujer; las vacaciones las concedía la empresa con el visto bueno del responsable del Centro de la Mujer, así como los permisos y licencias (doc. 32 aportado por la actora en su ramo de prueba y testifical de Dona María Inés, Dona Melisa y Dona Evangelina). SÉPTIMO.- La Fundación abonaba a la actora el salario y se reunía con la actora y demás contratadas cada dos meses en el Palacete de Coviella, (interrogatorio de la actora y testifical de Dona Melisa y Dona Evangelina). OCTAVO.- El servicio de orientación e inserción laboral de la mujer venía siendo prestado por el Ayuntamiento con anterioridad a la suscripción del convenio de colaboración con la Fundación Activa y continúa prestándose en la actualidad en la Sociedad de Desarrollo, Servicio y Formación, (testifical de Dona María Inés, Dona Melisa y Dona Evangelina, interrogatorio de la actora). NOVENO.- En fecha 31 de octubre de 2008 la Fundación Canaria Activa, remite escrito al Ayuntamiento solicitando la prorroga del Convenio de Colaboración que fue denegada por resolución de 24 de noviembre de 2008, por "no existir crédito adecuado y suficiente para continuar financiando la aportación a la que se obliga la administración con los servicios que actualmente presta la Fundación Canaria Activa". Se dan por reproducidos los documentos 6 y 7 del ramo de prueba de la codemandada Fundación Activa. DÉCIMO.- El 28 de noviembre de 2008, la Fundación Canarias Activa, comunica a la actora lo siguiente: "Por medio del presente escrito le comunicamos que el día 31/12/08, finaliza el Contrato de Trabajo de fecha de comienzo 12/05/05, que le vincula con esta empresa, por lo que en dicha fecha, quedará extinguido por expiración del tiempo de contratación convenido. Todo ello al amparo de lo Avda. 25 de julio, 47 38004 – S/C de Tenerife Tfno.: 922 23 76 00 – Fax: 922 23 76 01 Correo electrónico: [email protected]

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establecido en la Ley 8/80 del 10 de marzo (ESTATUTO DEL TRABAJADOR). Por consiguiente, el día mencionado deberá usted pasar por el domicilio de esta ENTIDAD, a fin de hacerle efectivo el pago de la liquidación correspondiente al Convenio de Trabajo que se extingue y recibir, si lo desea, certificado de los servicios prestados en esta empresa. A los efectos de dejar constancia de la presente notificación, le rogamos firme el duplicado de la presente. OBRA. Convenio de colaboración para la ejecución del I Plan Municipal de Igualdad de Oportunidades entre mujeres y hombres. Fundación Canaria Activa Excmo. Ayto. Santa Cruz de Tenerife. PRESTACIÓN DE SERVICIOS COMO: TÉCNICA ORIENTADORA LABORAL", (doc. 10 del remo de prueba de la parte actora). UNDÉCIMO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores. DUODÉCIMO.- el 11 de febrero de 2009, se celebró en el SEMAC el preceptivo acto de conciliación que termino sin avenencia. TERCERO.- Que el Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que estimando la demanda formulada por DONA Delia contra la FUNDACIÓN CANARIAS ACTIVA y el AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, debo declarar y declaro que el despido impugnado es improcedente condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y al AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, a que, a su opción, o bien incorpore en su plantilla a la demandante como indefinida o bien le indemnice en la cantidad de 8.763,55 euros, y en ambos casos a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 31 de diciembre de 2008, a razón de 49,68 euros día hasta la fecha de la notificación de la presente sentencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación; condenando asimismo a la codemandada FUNDACIÓN CANARIAS ACTIVA a abonar a la actora, en solidaridad con el Ayuntamiento la referida indemnización si se opta por ella así como los expresados salarios de tramitación. CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dna. EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Senalándose para votación y fallo el día 29 de noviembre de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO ÚNICO.- La Sentencia de instancia estima íntegramente la demanda por la que la actora impugnaba la decisión de la empresa demandada (una Fundación que tenía concertado un Convenio Administrativo con el Ayuntamiento codemandado) que le extinguió el contrato temporal que le unía, razonando la Sentencia que se detecta un claro fraude de Ley en la contratación temporal, y, además, declara cesión ilegal de la trabajadora desde la citada Fundación al Ayuntamiento, con la consecuencia de declarar como despido tal acto extintivo y calificarlo como improcedente, pero con un particular fallo al que ahora se hará referencia.

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Recurre en suplicacion, ante esta Sala, sólo el Ayuntamiento demandado, pues la Fundacion anunció el recurso, pero lo formalizó incorrectamente, por lo que la Sala, mediante Auto de 25-6-10, acordó ponerle fin al trámite de dicho recurso. El citado recurso del Ayuntamiento se articula en tres motivos, uno de nulidad, otro de revisión fáctica y otro de crítica jurídica con amparo, respectivamente, en los apartados a, b y c del art. 191 LPL EDL1995/13689 , recurso y motivos que cumplen con los requisitos formales precisos para ser objeto de examen y resolución por este Tribunal y que ha sido impugnado por la contraparte, la trabajadora demandante. A) El motivo de nulidad requiere examen prioritario, y en él la Administración demandada senala infracción de los arts. 97 LPL EDL1995/13689 , 218 LECv y 43 ET EDL1995/13475 , senalando, de un lado, incongruencia en la Sentencia y, de otro, incumplimiento de la opcion legal que establece el art. 43 ET EDL1995/13475 en los casos de cesión ilegal, precepto que hay que relacionar con el antes citado art. 218 LECv. La Sentencia no puede tildarse de incongruente en sentido propio, pues da respuesta a la pretensión de la actora, sin incurrir en desajuste por exceso, por defecto o por omisión, y ello aunque en el suplico de la demanda se solicitara la genérica declaracion de despido. Sin embargo sí que resulta no ajustada al Derecho material aplicable, pues incumple el mandato del art. 43.3 ET EDL1995/13475 , que, en los casos (como este) en los que se declara existencia de cesión ilegal, otorga al trabajador la opcion, o sea, la posibilidad de integrarse en la empresa cedente o en la cesionaria, opcion que hay que combinar con la opcion patronal en el despido improcedente del art. 56 ET EDL1995/13475 , (caso de autos) cuando se ejercita la acción de despido y en ella se integra (término impropio, más bien se acumula) una acción de declaracion de cesión ilegal, posibilidad admitida por la doctrina, pese a la prohibición del art. 27.2 LPL EDL1995/13689 , que la jurisprudencia supera razonando que es una "cuestión previa o prejudicial interna" ( STS 10-11-02, entre otras). B) Pues bien, en estos supuestos, el fallo de la Sentencia que declara cesión ilegal (que genera la opcion del trabajador por una u otra empresa) y además declara despido improcedente, (que genera la opcion patronal entre readmitir o indemnizar) se deben combinar lógica y armónicamente en el sentido de que primero ha de ofrecerse al trabajador la opcion (que, previsiblemente lo hará por la Administración, por una razón obvia: el intento de acceso al empleo público) y luego, procederá la opcion patronal, a ejercitar sólo por la empresa por la que éste haya optado. Tal es la doctrina de este Tribunal que siguiendo la jurisprudencia, ha expuesto en Sentencias como la de 1 de septiembre de 2009; ésta tras efectuar una crítica a la doctrina jurisprudencial que admite la aplicación de esta institución al ámbito de las Administraciones Públicas, que esta Sala ha acatado ( Sentencia de esta Sala de 12-6-00 ó 22-2-06, entre otras), aborda la cuestión de la combinación de ambas opciones, razonando que:... es preciso abordar la incidencia de la cesión ilegal en la improcedencia del despido, ya que en ambas instituciones se confieren dos opciones que se entrelazan: A) en la cesión ilegal, la opción que corresponde al trabajador para acceder a la estabilidad en el vínculo en una u otra empresa (cedente y cesionaria) ex art. 43 E.T. EDL1995/13475 , y con la especial particularidad de que si la opción lo es en la empresa cesionaria la transformación del contrato no es en fijo, sino sólo en indefinido ( STS 18-3-91 y además que le siguen, y S. de esta Sala de 12-06 y 19-07-07, entre tantas). B) En la improcedencia del despido, la opción no corresponde al trabajador (salvo las excepciones del art. 56.4 E.T. EDL1995/13475 ) sino a la empresa, que decide entre la readmisión y la indemnización Avda. 25 de julio, 47 38004 – S/C de Tenerife Tfno.: 922 23 76 00 – Fax: 922 23 76 01 Correo electrónico: [email protected]

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ex arts. 56.1 E.T. EDL1995/13475 y 110.1 LPL EDL1995/13689 , opción que aquí ya hizo (por la indemnización) la empresa cedente simultáneamente al reconocimiento de la improcedencia (arts. 56.2.2o E.T. y 110.1 "in fine" LPL EDL1995/13689 ). La interacción entre los efectos de la cesión ilegal y los del despido son de difícil resolución. Ya la STS 15-05-95 (seguida por la de 25-10-95) razonó, que puede darse un "cierto grado de incoherencia" entre ambas Sentencias (si se encauzan en pleitos distintos), pese a lo cual no admitió la excepción de litispendencia. Y tal interacción ha sido objeto de análisis y resolución por las STSJ del País Vasco de 21-11-04 (en relación a la opción de un representante de los trabajadores), y de este Tribunal, Sala de Las Palmas, por Sentencia de 26-07-02 y por la STSJ Cataluna de 25-11-03. Ya esta Sala había venido sosteniendo el criterio de que las opciones ha de ejercerse, de forma sucesiva, por el orden cronológico en el que se han desarrollado los dos hechos que generan -cada uno- la opción: primero la opción del art. 43 ET EDL1995/13475 , que permite al trabajador elegir entre ambas empresas (la cedente y la cesionaria) ya que este hecho, la cesión ilegal, se produce primero en el tiempo; y luego la opción patronal del art. 56.1 ET EDL1995/13475 , que permite a la empresa (aquélla que el trabajador ha elegido) optar entre la readmisión y la indemnización. En esa línea, la STS 5-02-08, combina y aclara cuál es el criterio para armonizar lo dispuesto en los arts. 43 y 56 ET en relación con los efectos de la cesión ilegal y los del despido declarado improcedente. Más precisamente, lo que la Sala pone en claro es que "mientras que el art. 43 ET EDL1995/13475 atribuye al trabajador ilegalmente cedido la opción por adquirir la condición de fijo en una u otra empresa, al cedente o la cesionaria, el derecho de opción entre la readmisión o la extinción indemnizada del contrato en caso de despido improcedente corresponde a la empresa -y salvo que el trabajador despedido tenga la condición de representante legal de los trabajadores-; de modo que se trata de dos derechos independientes, el primero previo, que determinará la integración del actor en una u otra empresa, y el segundo atribuido a la empresa, con la referida salvedad el "apartado 3 del art. 43 ET EDL1995/13475 (hoy apartado 4 tras la publicación del Real Decreto Ley 5/2006 de 9 de junio EDL2006/75744 ) que, en la parte que aquí interesa, establece que "los trabajadores sometidos a tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria". Sin embargo, de ese precepto no se desprende que el mismo haya llevado a cabo ninguna modificación en materia de titularidad de la opción por la readmisión o la indemnización en caso de despido improcedente, pues el citado art. 43 no regula ningún aspecto relacionado con el despido, sino que se limita a prohibir la cesión ilegal, y a senalar las consecuencias derivadas de tal cesión, una de cuyas conducentes consiste en la facultad que se confiere a los trabajadoras cedidas a optar por formar parte de la plantilla, como trabajadores fijos bien de la empresa cedente o bien de la cesionaria, a elección de los empleados, pero nada más. El precepto no hace referencia alguna -no está de más insistir en ello- al despido, que puede producirse o no, de tal manera que la opción por pertenecer a la plantilla de una u otra empresa la tiene el trabajador cedido antes de que su despido se produzca y, por supuesto, aún cuando tal despido no llegue nunca a tener lugar. Por ello, si el despido se produce, habrá que acudir -para conocer cuales son las consecuencias derivadas de tal despido- a la normativa llamada a regular esta figura jurídica, esto es, a la Sección 4a del Capítulo III del Título I del ET, que es la que contiene la disciplina legal relativa a al "extinción del contrato", una de cuyas formas de extinción, como es bien sabido, es el despido en sus distintas modalidades. Pues bien: con relación al despido que por sentencia judicial se declare improcedente, el Avda. 25 de julio, 47 38004 – S/C de Tenerife Tfno.: 922 23 76 00 – Fax: 922 23 76 01 Correo electrónico: [email protected]

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art. 56 del ET EDL1995/13475 (que forma parte de la Sección 4a expresada) suministra, en la materia que nos ocupa, una regla general y una excepción. La regla general se contiene ene l apartado 1, y consiste en que "el empresario... podrá optar entre la readmisión del trabajador... ó el abono de las siguientes percepciones...", una de las cuales es la indemnización por el despido para dar lugar de esta forma a extinción de la relación laboral. Y la excepción viene contemplada en el apartado 4 del propio precepto, por cuya virtud "si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste". Por consiguiente, la norma contenida en el art. 43 acerca de la cesión ilegal de trabajadores, concediendo a los ilegalmente cedidos la facultad de optar por cual de las dos empresas (cedente o cesionaria) prefiere que siga siendo su empleadora, es totalmente independiente (y, por ello, irrelevante) en materia de quién sea el sujeto (empresa o trabajador) al que el art. 56 confiera la opción entre la readmisión o la resolución contractual mediante la oportuna indemnización." C) Aplicando tal doctrina al caso, es de ver que, por contra, el fallo de la Sentencia de instancia declara lo siguiente: "Que estimando la demanda formulada por Dona Delia contra la Fundación Canarias Activa y el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, debo declarar y declaro que el despido impugnado es improcedente condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, a que, a su opción, o bien incorpore en su plantilla a la demandante como indefinida o bien le indemnice en la cantidad de 8.763,55 euros, y en ambos casos a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 31 de diciembre de 2008, a razón de 49,68 euros día hasta la fecha de la notificación de la presente sentencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación; condenando asimismo a la codemandada Fundación Canarias Activa a abonar a la actora, en solidaridad con el Ayuntamiento la referida indemnización si se opta por ella así como los expresados salarios de tramitación." Como se ve, dicho fallo no se ajusta a la doctrina indicada y ese defecto es de suficiente entidad como para anular la Sentencia pues no sólo hay infracción normativa, sino que causa efectiva indefension a las empresas, pues no puede imponérseles que opten por la readmisión o la indemnización sin que previamente conozcan si la actora ha optado por una u otra de ellas. A ello no obsta que, "ad cautelam" puedan las empresas condenadas realizar desde antes la opción por la indemnización, pero tampoco puede imponérseles esta opcion prematura, sin conocer si la trabajadora decidirá la incorporación en ella o en la otra empresa. Por tanto, es preciso anular la Sentencia de instancia para que, corrigiendo su fallo, exclusivamente en este extremo, ofrezca a la actora la opción de indemnización por una u otra empresa (la cedente, la Fundación o la cesionaria, el Ayuntamiento) y, una vez comunicada tal opcion, será la empresa elegida la que ejercitará en el plazo legal de cinco días la opción entre readmisión (entendiéndose que si lo es por el Ayuntamiento será en condición de "indefinida no fija", hasta que se cubra o amortice la plaza) o la indemnización (evitando el Ayuntamiento su ingreso en él), en la cuantía legal de 45 días de salario por ano de antigüedad o fracción mensual, entendiéndose que el transcurso del plazo sin decidir la opción conllevará la opción de readmisión. Todo ello sin perjuicio de que "ad cautelam", puedan las empresas condenadas (la Fundación cedente y el Ayuntamiento cesionario) adelantarse y presentar anticipadamente la opción en previsión de que la trabajadora opte por cualquiera de ellas.

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FALLO Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dna. EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 12 de junio de 2009, en reclamación de Despido y en consecuencia debemos anular y anulamos la Sentencia de instancia y todo lo actuado posteriormente a la misma, para que se dicte otra corrigiendo su fallo y donde se ofrezca a la actora la opción de indemnización por una u otra empresa (la cedente, la Fundación, o la cesionaria, el Ayuntamiento) y, una vez comunicada tal opción, será la empresa elegida la que ejercitará, en el plazo legal de cinco días, la opción entre readmisión (entendiéndose que si lo es por el Ayuntamiento será en condición de "indefinida no fija", hasta que se cubra o amortice la plaza) o la indemnización (evitando el Ayuntamiento su ingreso en él), en la cuantía legal de 45 días de salrio por ano de antigüedad o fracción mensual entendiéndose que el transcurso del plazo sin decidir la opción conllevará la opción de readmisión. Todo ello sin perjuicio de que "ad cautelam", puedan las empresas condenadas (la Fundación cedente y el Ayuntamiento cesionario) adelantarse y presentar anticipadamente la opción en previsión de que la trabajadora opte por cualquiera de ellas. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social No 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes y con advertencia a las mismas de que contra la presente Resolución podrá interponer sólo Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral EDL 1995/13689▼ , advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300 euros, así como el importe de la condena, deberá efectuarse por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social y no goce del beneficio de justicia gratuíta, ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberse efectuado en la c/c no 3777 que esta Sala tiene abierta en el Banco Espanol de Crédito, Oficina 1101, de la calle Villalba Hervás, 12, 38002 de Sta. Cruz de Tenerife, haciendo constar el código no 66 (Recursos de Casación Laboral) y a continuación número y ano del rollo de suplicación, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencia. Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Publicación. Leída y publicada la anterior Sentencia, por el/la Ilmo. /a Sr. /a Magistrado/a Ponente, que la suscribe en el Sala de Audiencia de este Tribunal. Se envía testimonio a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, en unión del correspondiente oficio de remisión. Doy fe.

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