14 - EzA BGB Nr. 11

1 I. Schriftform 1. Abwicklungsvertrag - vorzeitiges Ausscheiden - Schriftform BAG 17. Dezember 2015 - 6 AZR 709/14 - EzA BGB 2002 § 623 Nr. 11 Amtli...
Author: Katrin Böhme
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I. Schriftform 1. Abwicklungsvertrag - vorzeitiges Ausscheiden - Schriftform BAG 17. Dezember 2015 - 6 AZR 709/14 - EzA BGB 2002 § 623 Nr. 11 Amtlicher Leitsatz: Ein Abwicklungsvertrag kann für den Arbeitnehmer die Möglichkeit vorsehen, sein vorzeitiges Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis zu erklären. Eine solche Erklärung bedarf jedoch gemäß § 623 BGB zwingend der Schriftform. Nichtamtliche Orientierungssätze: 1. In einem Abwicklungsvertrag kann dem Arbeitnehmer das Recht zum vorzeitigen Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis eingeräumt werden. Bei einer solchen Regelung bedürfen beide Parteien des Schutzes der grundsätzlich nicht abdingbaren Mindestkündigungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB nicht. Dies entspricht auch dem Rechtsgedanken des § 12 KSchG. 2. Die Ausübung dieses vertraglichen Rechts zur vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgt durch Abgabe einer Kündigungserklärung und unterfällt dem Formzwang des § 623 BGB. 3. Eine per Telefax übermittelte Kündigungserklärung genügt nicht den Anforderungen des § 126 Abs. 1 BGB. Dabei ist unbeachtlich, dass nach Regelungen des Zivilprozessrechts die Übermittlung von Schriftstücken durch Telekopie ausreichend sein kann.

II. Zugang 2. Kündigung - Zugang - Zugangsvereitelung - Klagefrist BAG 26. März 2015 - 2 AZR 483/14 - EzA BGB 2002 § 130 Nr. 7 Amtliche Leitsätze: Keine Nichtamtliche Orientierungssätze: 1. Eine verkörperte Willenserklärung geht unter Anwesenden zu und wird damit entsprechend § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB wirksam, wenn sie durch Übergabe in den Herrschaftsbereich des Empfängers gelangt. Es kommt nicht darauf an, ob der Empfänger die Verfügungsgewalt über das Schriftstück dauerhaft erlangt. Es genügt die Aushändigung und Übergabe, so dass für ihn die Möglichkeit der Kenntnisnahme besteht. Der Zugang einer verkörperten Willenserklärung unter Anwesenden ist auch dann bewirkt, wenn das Schriftstück dem Empfänger mit der für ihn erkennbaren Absicht, es ihm zu übergeben, angereicht und, falls er die Entgegennahme ablehnt, so in seiner unmittelbaren Nähe abgelegt wird, dass er es ohne Weiteres an sich nehmen

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und von seinem Inhalt Kenntnis nehmen kann. 2. Verhindert der Empfänger durch eigenes Verhalten den Zugang einer Willenserklärung, muss er sich so behandeln lassen, als sei ihm die Erklärung bereits zum Zeitpunkt des Übermittlungsversuchs zugegangen. Nach Treu und Glauben ist es ihm verwehrt, sich auf den späteren tatsächlichen Zugang zu berufen, wenn er selbst für die Verspätung die alleinige Ursache gesetzt hat. Sein Verhalten muss sich dafür als Verstoß gegen bestehende Pflichten zu Sorgfalt oder Rücksichtnahme darstellen. Lehnt er grundlos die Entgegennahme eines Schreibens ab, muss er sich nach § 242 BGB jedenfalls dann so behandeln lassen, als sei es ihm im Zeitpunkt der Ablehnung zugegangen, wenn er im Rahmen vertraglicher Beziehungen mit der Abgabe rechts- erheblicher Erklärungen durch den Absender rechnen musste. 3. Ein Arbeitnehmer muss regelmäßig damit rechnen, dass ihm anlässlich einer im Betrieb stattfindenden Besprechung mit dem Arbeitgeber rechtserhebliche Erklärungen betreffend sein Arbeitsverhältnis übermittelt werden. Der Betrieb ist typischerweise der Ort, an dem das Arbeitsverhältnis berührende Fragen besprochen und geregelt werden. 4. Eine verkörperte Willenserklärung geht unter Abwesenden iSv. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB zu, sobald sie in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers gelangt ist und für diesen unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit besteht, von ihr Kenntnis zu nehmen. Ob die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, ist nach den „gewöhnlichen Verhältnissen“ und den „Gepflogenheiten des Verkehrs“ zu beurteilen. So bewirkt der Einwurf in einen Briefkasten den Zugang, sobald nach der Verkehrsanschauung mit der nächsten Entnahme zu rechnen ist. Dabei ist nicht auf die individuellen Verhältnisse des Empfängers abzustellen. Im Interesse der Rechtssicherheit ist vielmehr eine generalisierende Betrachtung geboten. 5. Anders als dann, wenn ein Brief ohne Wissen des Adressaten erst nach den üblichen Postzustellzeiten in dessen Hausbriefkasten eingeworfen wird, ist mit der Kenntnisnahme eines Schreibens, von dem der Adressat weiß oder annehmen muss, dass es gegen 17:00 Uhr eingeworfen wurde, unter gewöhnlichen Verhältnissen noch am selben Tag zu rechnen. 3. Ordentliche Kündigung - Wirksamwerden gegenüber Geschäftsunfähigem BAG 28. Oktober 2010 - 2 AZR 794/09 – EzA BGB 2002 § 131 Nr. 1 Amtliche Leitsätze: 1. Eine gegenüber einem Geschäftsunfähigen abgegebene Willenserklärung geht iSv. § 131 Abs. 1 BGB dem gesetzlichen Vertreter nur zu, wenn sie nicht lediglich faktisch in dessen Herrschaftsbereich gelangt ist, sondern auch an ihn gerichtet oder zumindest für ihn bestimmt ist. 2. Ein automatisches Wirksamwerden der Willenserklärung, nachdem die Geschäftsunfähigkeit geendet hat, ist durch § 131 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. Nichtamtliche Orientierungssätze: 1. Die gegenüber einem Geschäftsunfähigen abgegebene Willenserklärung wird gem. § 131 Abs. 1 BGB nicht wirksam, bevor sie dem gesetzlichen Vertreter zugeht. 2. Ein Zugang bei dem gesetzlichen Vertreter iSv. § 131 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass die

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Willenserklärung nicht nur - zufällig - in dessen Herrschaftsbereich gelangt ist, sondern auch an ihn gerichtet oder zumindest für ihn bestimmt ist. Die Willenserklärung muss mit dem erkennbaren Willen abgegeben werden, dass sie den gesetzlichen Vertreter erreicht. 3. Eine spätere bloß faktische Kenntnisnahme durch den Betreuer als gesetzlichen Vertreter reicht jedenfalls dann nicht aus, wenn dieser im Zeitpunkt der Abgabe der Willenserklärung noch nicht bestellt war und die Erklärung keinerlei Hinweis darauf enthält, dass sie für den gesetzlichen Vertreter des Adressaten bestimmt ist. 4. Ein automatisches Wirksamwerden der Willenserklärung mit dem Ende der Geschäftsunfähigkeit ist durch § 131 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. 5. Die Bestätigung einer mangels Zugangs nicht wirksam gewordenen Kündigungserklärung mit der Folge, dass diese gem. § 141 Abs. 1 BGB als erneute Vornahme der Kündigung gölte, kommt nicht in Betracht. § 141 Abs. 1 BGB betrifft die Bestätigung eines nichtigen Rechtsgeschäfts. Dies setzt voraus, dass zumindest dem äußeren Tatbestand nach ein Rechtsgeschäft vorliegt. Eine Kündigung, die nicht zugegangen ist, bleibt als einseitiges empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft unvollständig und kommt damit schon tatbestandlich nicht zustande.

III. Bestimmtheit - Bestimmbarkeit 4. Bestimmtheit einer ordentlichen Kündigung BAG 20. Juni 2013 - 6 AZR 805/11 - BGB 2002 § 622 Nr. 9 Amtliche Leitsätze: Eine Kündigung ist bestimmt und unmissverständlich zu erklären. Der Empfänger einer ordentlichen Kündigung muss erkennen können, wann das Arbeitsverhältnis enden soll. Dafür genügt bei einer ordentlichen Kündigung regelmäßig die Angabe des Kündigungstermins oder der Kündigungsfrist. Ein Hinweis auf die maßgebliche gesetzliche Regelung reicht aus, wenn der Erklärungsempfänger dadurch unschwer ermitteln kann, zu welchem Termin das Arbeitsverhältnis enden soll. Nichtamtliche Orientierungssätze: 1. Der gekündigte Arbeitnehmer muss das vom Arbeitgeber beabsichtigte Ende des Arbeitsverhältnisses erkennen können. Für eine hinreichend bestimmte Erklärung genügt bei einer ordentlichen Kündigung regelmäßig die Angabe des Kündigungstermins oder der Kündigungsfrist. Der Arbeitgeber kann sich auch darauf beschränken, auf die maßgebliche gesetzliche Regelung hinzuweisen, wenn der Arbeitnehmer dadurch unschwer ermitteln kann, zu welchem Termin das Arbeitsverhältnis enden soll. 2. Eine Kündigung enthält als einseitiges Rechtsgeschäft des verwendenden Arbeitgebers keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Sie ist deshalb keiner Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB zu unterziehen. 3. Gewerbsmäßige, also erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG idF vom 23. Dezember 2002 (aF) war jede nicht nur gelegentliche, sondern auf eine gewisse Dauer angelegte und auf

4 unmittelbare oder mittelbare wirtschaftliche Vorteile gerichtete selbständige Überlassungstätigkeit. Entscheidendes Kriterium war die Gewinnerzielungsabsicht. Sie war ua. dann zu verneinen, wenn die Überlassung lediglich gegen Erstattung der Personalkosten erfolgen sollte und der Verleiher dadurch auch mittelbar keine wirtschaftlichen Vorteile erlangte. 4. Stehen mehrere natürliche oder juristische Personen in arbeitsrechtlichen Beziehungen zu demselben Arbeitnehmer, kann ein einheitliches Arbeitsverhältnis begründet sein. Dafür ist ein rechtlicher Zusammenhang der arbeitsvertraglichen Beziehungen erforderlich, der es verbietet, sie rechtlich getrennt zu behandeln. Besteht ein einheitliches Arbeitsverhältnis, kann es im Regelfall nur von allen auf einer Vertragsseite Beteiligten gekündigt werden. 5. Der Betriebsrat ist regelmäßig ausreichend über den Zeitpunkt der beabsichtigten Beendigung des Arbeitsverhältnisses informiert, wenn die geltende Kündigungsfrist feststeht und der Arbeitgeber klarstellt, dass die Kündigung in naher Zukunft ausgesprochen werden soll. Kennt der Betriebsrat die Sozialdaten des Arbeitnehmers und ist die gesetzliche oder tarifliche Kündigungsfrist anzuwenden, muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat regelmäßig nicht die Berechnung der Kündigungsfrist und den konkreten Endtermin mitteilen. Es genügt, wenn sich aus der Unterrichtung des Arbeitgebers ergibt, dass es sich um eine ordentliche Kündigung - im Zweifel zum nächsten Kündigungstermin - handelt.

5. Kündigung zum „nächstzulässigen Termin“ - Gleichstellung mit Schwerbehinderten BAG 10. April 2014 - 2 AZR 647/13 - EzA BGB 2002 § 622 Nr. 10 Amtliche Leitsätze: Keine Nichtamtliche Orientierungssätze: 1. Eine „hilfsweise“ oder „vorsorglich“ erklärte Kündigung steht unter der - zulässigen - auflösenden Rechtsbedingung iSv. § 158 Abs. 2 BGB, dass das Arbeitsverhältnis nicht schon aufgrund eines anderen Umstands endet. Ihre Wirkung endigt, wenn feststeht, dass das Arbeitsverhältnis bereits durch den anderen Beendigungstatbestand aufgelöst worden ist. 2. Eine Kündigung „zum nächstzulässigen Termin“ oder „nächstmöglichen Zeitpunkt“ ist typischerweise dahin zu verstehen, dass der Kündigende die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu dem Zeitpunkt erreichen will, der sich bei Anwendung der einschlägigen gesetzlichen, tarifvertraglichen und/oder vertraglichen Regelungen als rechtlich frühestmöglicher Beendigungstermin ergibt. Sie ist jedenfalls dann hinreichend bestimmt, wenn dem Erklärungsempfänger die Dauer der Kündigungsfrist bekannt oder für ihn ohne umfassende tatsächliche Ermittlungen oder die Beantwortung schwieriger Rechtsfragen feststellbar ist. 3. Die Anhörung des Arbeitnehmers vor einer Kündigung ist de lege lata - außer bei der Verdachtskündigung - keine Wirksamkeitsvoraussetzung. 4. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers, der mit einem Grad von weniger als 50 behindert ist, bedarf nach § 85 SGB IX iVm. § 68 Abs. 1 und 3, § 2 Abs. 3 SGB IX nur dann der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts, wenn der Arbeitnehmer iSd. §2 Abs.3 SGBIX einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt ist. Die Gleichstellung erfolgt gemäß § 68 Abs. 2 Satz 1 SGB IX auf Antrag des behinderten Menschen durch eine Feststellung der Bundesagentur für Arbeit nach § 69 SGB IX. Im Unterschied zu den kraft Gesetzes geschützten Personen, bei denen durch die Anerkennung als schwerbehinderter Mensch der schon bestehende Schutz nur festgestellt wird, wird der Schutz des Behinderten durch die Gleichstellung erst begründet. Die Gleichstellung wird gemäß § 68 Abs. 2 Satz 2 SGB IX mit dem Tag des Eingangs des Antrags wirksam.

5 5. Die kündigungsrechtlich unterschiedliche Behandlung von Arbeitnehmern mit einem Grad der Behinderung von weniger als 50 und schwerbehinderten Arbeitnehmern iSv. § 2 Abs. 2 SGB IX stellt keine Diskriminierung der weniger stark behinderten Arbeitnehmer nach Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. Nr. L 303 S. 16) dar. Die weniger stark behinderten Arbeitnehmer erfahren nicht „wegen ihrer Behinderung“ eine ungünstigere Behandlung. Sie werden nicht weniger günstig als nicht behinderte Arbeitnehmer behandelt, sondern weniger günstig als stärker behinderte.

6. Kündigungsschutz - „Alt-Arbeitnehmer“ iSv. 23 Abs. 1 KSchG BAG 23. Mai 2013 - 2 AZR 54/12 - EzA KSchG § 23 Nr. 39 Amtliche Leitsätze: Der abgesenkte Schwellenwert des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG kann auch dann maßgeblich sein, wenn es nach dem 31. Dezember 2003 zwar rechtliche Unterbrechungen des zuvor begründeten Arbeitsverhältnisses gegeben hat, der Arbeitnehmer aber - zusammen mit einer ausreichenden Anzahl anderer "Alt-Arbeitnehmer" - ununterbrochen in den Betrieb eingegliedert war.

Nichtamtliche Orientierungssätze: 1. Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 KSchG behalten die am 31. Dezember 2003 im „virtuellen Altbetrieb“ beschäftigten Arbeitnehmer den Kündigungsschutz solange, wie sie selbst dem Betrieb weiterhin angehören und insgesamt in dem Betrieb regelmäßig mehr als fünf „Alt-Arbeitnehmer“ beschäftigt werden. 2. § 23 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 KSchG knüpft für die Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zum „virtuellen Altbetrieb“ und damit für die Maßgeblichkeit des abgesenkten Schwellenwerts in § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG daran an, dass das Arbeitsverhältnis vor dem 1. Januar 2004 „begonnen hat“. Das schließt es nicht aus, rechtliche Unterbrechungen dann außer Acht zu lassen, wenn der Arbeitnehmer durchgängig im Betrieb beschäftigt war. Selbst in Fällen, in denen es an einer nahtlosen Beschäftigung des Arbeitnehmers fehlt, kann die rechtliche Unterbrechung unschädlich sein, wenn sie verhältnismäßig kurz war und die fraglichen Arbeitsverhältnisse in einem engen sachlichen Zusammenhang stehen. Der Beginn des aktuellen Arbeitsverhältnisses iSd. § 23 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 KSchG liegt in solchen Fällen am Beginn des vor der Unterbrechung begründeten Vertragsverhältnisses. Das gilt auch dann, wenn die Unterbrechung mit einem Wechsel des Arbeitgebers verbunden war, sofern die Identität des „virtuellen Altbetriebs“ und die Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zu diesem Betrieb gewahrt geblieben sind. 3. Der „Rückbezug“ des Beginns des Arbeitsverhältnisses auf einen vor der rechtlichen Unterbrechung liegenden Zeitpunkt kommt im Fall eines Arbeitgeberwechsels auch dann in Betracht, wenn zwar kein Betriebsübergang iSd. § 613a BGB vorliegt, der neue und der alte Vertragsarbeitgeber den Betrieb aber gemeinsam führen oder bis zur Unterbrechung gemeinsam geführt haben. 4. Ist der Arbeitnehmer im Verlauf eines Kündigungsschutzprozesses ein Arbeitsverhältnis mit einem anderen Arbeitgeber eingegangen und gibt er binnen der Wochenfrist des § 12 Satz 1 KSchG gegenüber dem „alten“ Arbeitgeber keine Erklärung ab, nach der er die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit diesem verweigert, so ist er - auch bei entgegenstehender innerer Willensrichtung - grundsätzlich zur Fortführung des „alten“ Arbeitsverhältnisses verpflichtet. Nimmt der Arbeitnehmer seine vertraglich geschuldete Tätigkeit beim „alten“ Arbeitgeber gleichwohl nicht auf, kann dies - je nach den Umständen des Einzelfalls - ein Grund zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses iSd. § 1 Abs. 2 KSchG sein.

5. Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht nur außerordentlich fristlos, sondern zugleich „hilfsweise ordentlich zum nächst zulässigen Termin“, ist die ordentliche Kündigung weder in unzulässiger Weise bedingt noch zu unbestimmt.

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7. Bestimmtheit einer hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung BAG 20. Januar 2016 - 6 AZR 782/14 - EzA BGB 2002 § 622 Nr. 13 Amtliche Leitsätze: Keine Nichtamtliche Orientierungssätze: 1. Eine Kündigung muss als empfangsbedürftige Willenserklärung so bestimmt sein, dass der Empfänger Klarheit über die Absichten des Kündigenden erhält. Der Kündigungsadressat muss auch erkennen können, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis aus Sicht des Kündigenden beendet sein soll. Im Fall einer ordentlichen Kündigung genügt regelmäßig die Angabe des Kündigungstermins oder der Kündigungsfrist. 2. Eine Kündigung „zum nächstzulässigen Termin“ ist möglich, wenn dem Erklärungsempfänger die Dauer der Kündigungsfrist bekannt oder für ihn bestimmbar ist. Letzteres ist der Fall, wenn die rechtlich zutreffende Frist für den Kündigungsadressaten leicht feststellbar ist und nicht umfassende tatsächliche Ermittlungen oder die Beantwortung schwieriger Rechtsfragen erfordert. Die maßgebliche Kündigungsfrist kann sich aus Angaben im Kündigungsschreiben oder aus einer vertraglich in Bezug genommenen tariflichen Regelung ergeben. 3. Wird eine ordentliche Kündigung nicht isoliert erklärt, sondern nur hilfsweise für den Fall der Unwirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung, ist der Kündigungsempfänger nicht im Unklaren darüber, wann das Arbeitsverhältnis nach der Vorstellung des Kündigenden enden soll. Die Beendigung soll dann offensichtlich bereits mit Zugang der fristlosen Kündigung erfolgen. Unter diesen Umständen kommt es nicht darauf an, ob es dem Kündigungsempfänger ohne Schwierigkeiten möglich ist, die Kündigungsfrist der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung zu ermitteln.

IV. Gesetzliche Kündigungsfrist 8. Kündigungsfrist - Günstigkeitsvergleich BAG 29. Januar 2015 - 2 AZR 280/14 – EzA BGB 2002 § 622 Nr. 12 Sachverhalt: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung. Die Beklagte erbringt medizinische Dienstleistungen im Bereich der Radiographie. Die Klägerin war bei ihr seit 1976 tätig. Im „Anstellungsvertrag für außertarifliche Angestellte“ vom 15. März 2005 heißt es in § 8 Nr. 1: „Die Kündigungsfrist beträgt beiderseits sechs Monate zum 30. Juni oder 31. Dezember des Jahres.“ Mit Schreiben vom 19. Dezember 2012, der Klägerin am selben Tag zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis „unter Wahrung der arbeitsvertraglichen Kündigungsfrist ordentlich zum 30. Juni 2013“.

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Mit ihrer Klage hat die Klägerin sich rechtzeitig gegen die Kündigung gewandt. Die Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt. Im Übrigen habe sie die Frist von sieben Monaten zum Ende eines Kalendermonats aus § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 BGB wahren müssen. Eine Umdeutung in eine Kündigung zum 31. Juli 2013 komme nicht in Betracht. Die Beklagte hat gemeint, die Kündigung habe das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30. Juni 2013 aufgelöst. Die vertragliche Kündigungsfrist setze sich gegen die gesetzliche Regelung durch. Sie biete für die längere Zeit innerhalb eines Kalenderjahres den besseren Schutz. Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung - erst - zum 31. Juli 2013 aufgelöst worden sei. Die dagegen eingelegte Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat es die Klage insgesamt abgewiesen. Die Revision der Klägerin führte zur Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Amtliche Leitsätze: Eine vertragliche Kündigungsfrist kann sich gegen die maßgebliche gesetzliche Kündigungsfrist nur durchsetzen, wenn sie in jedem Fall zu einer späteren Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt. Es genügt nicht, dass die vertragliche Regelung für die längere Zeit innerhalb eines Kalenderjahres den besseren Schutz gewährt. Nichtamtliche Orientierungssätze: 1. Die einzelvertragliche Vereinbarung einer bestimmten Kündigungsfrist und eines bestimmten Kündigungstermins ist in der Regel als Einheit zu betrachten. Für den Günstigkeitsvergleich zwischen vertraglicher und gesetzlicher Regelung ist dieses „Ensemble“ ins Verhältnis zur gesetzlichen Bestimmung zu setzen (Gesamtvergleich, auch Ensemble- oder Gruppenvergleich). 2. Der Günstigkeitsvergleich zwischen einzelvertraglicher und gesetzlicher Regelung hat abstrakt, dh. entweder schon im Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder spätestens bei Eintritt des Arbeitnehmers in die einschlägige „Stufe“ des § 622 Abs. 2 BGB zu erfolgen. Es ist nicht auf die konkret ausgesprochene Kündigung abzustellen. 3. Eine einzelvertragliche Abrede ist nur dann günstiger als die gesetzliche Bestimmung, wenn sie in jedem Fall zu einer späteren Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt. Es genügt nicht, dass die vertragliche Regelung für die längere Zeit innerhalb eines Kalenderjahres den besseren Schutz bietet. 4. Erweist sich ein einzelvertragliches „Ensemble“ nach vorstehenden Grundsätzen nicht als günstiger, findet die gesetzliche Regelung Anwendung. Es wird nicht die längere gesetzliche Kündigungsfrist mit den - eingeschränkten - vertraglichen Kündigungsterminen „kombiniert“. 5. Es bedarf keiner Entscheidung, ob eine einzelvertragliche Kündigungsfrist erst dann hinter die gesetzliche Regelung zurücktritt, wenn sie sich - auf einer späteren Stufe des § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB - als ungünstiger erweist.

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V. Geltung des Kündigungsschutzgesetzes 9. Kleinbetriebsklausel - Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern BAG 24. Januar 2013 - 2 AZR 140/12 – EzA KSchG § 23 Nr. 38 Pressemitteilung: Nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gilt das Kündigungsschutzgesetz für nach dem 31. Dezember 2003 eingestellte Arbeitnehmer nur in Betrieben, in denen in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden. Bei der Berechnung der Betriebsgröße sind auch im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen, wenn ihr Einsatz auf einem „in der Regel“ vorhandenen Personalbedarf beruht. Dies gebietet eine an Sinn und Zweck orientierte Auslegung der gesetzlichen Bestimmung. Der Kläger war seit Juli 2007 bei der Beklagten beschäftigt. Diese beschäftigte einschließlich des Klägers zehn eigene Arbeitnehmer. Im November 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien fristgerecht. Mit seiner Kündigungsschutzklage hat der Kläger geltend gemacht, bei der Anzahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer seien auch die von der Beklagten eingesetzten Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen, weil das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung finde. Die Revision des Klägers hatte vor dem Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Es ist nicht auszuschließen, dass im Betrieb der Beklagten mehr als zehn Arbeitnehmer iSd. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG beschäftigt waren. Der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern steht nicht schon entgegen, dass sie kein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber begründet haben. Die Herausnahme der Kleinbetriebe aus dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes soll der dort häufig engen persönlichen Zusammenarbeit, ihrer zumeist geringen Finanzausstattung und dem Umstand Rechnung tragen, dass der Verwaltungsaufwand, den ein Kündigungsschutzprozess mit sich bringt, die Inhaber kleinerer Betriebe typischerweise stärker belastet. Dies rechtfertigt keine Unterscheidung danach, ob die den Betrieb kennzeichnende regelmäßige Personalstärke auf dem Einsatz eigener oder dem entliehener Arbeitnehmer beruht. Der Senat hat die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Es steht noch nicht fest, ob die im Kündigungszeitpunkt im Betrieb tätigen Leiharbeitnehmer aufgrund eines regelmäßigen oder eines für den Betrieb „in der Regel“ nicht kennzeichnenden Geschäftsanfalls beschäftigt waren. Amtlicher Leitsatz: Bei der Bestimmung der Betriebsgröße iSv. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG sind im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen, wenn ihr Einsatz auf einem „in der Regel“ vorhandenen Personalbedarf beruht. Nichtamtliche Orientierungssätze: 1. Im Betrieb eingesetzte Leiharbeitnehmer sind bei der Bestimmung der Betriebsgröße nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG mitzuzählen, soweit mit ihnen ein regelmäßiger Beschäftigungsbedarf abgedeckt wird.

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2. Maßgebend ist die Beschäftigungslage, die im Allgemeinen für den Betrieb kennzeichnend ist. Dies gilt auch mit Blick auf Leiharbeitnehmer. Es kommt nicht auf die zufällige tatsächliche Anzahl der Beschäftigten im Zeitpunkt des Kündigungszugangs an. Es bedarf vielmehr eines Rückblicks auf die bisherige personelle Stärke des Betriebs und einer Einschätzung seiner zukünftigen Entwicklung; Zeiten außergewöhnlich hohen oder niedrigen Geschäftsanfalls sind dabei nicht zu berücksichtigen. 10. Wartezeit - vorangegangenes Leiharbeitsverhältnis BAG 20. Februar 2014 - 2 AZR 859/11 - EzA KSchG § 1 Nr. 66 Amtlicher Leitsatz: Zeiten, während derer ein Leiharbeitnehmer in den Betrieb des Entleihers eingegliedert war, sind in einem späteren Arbeitsverhältnis zwischen ihm und dem Entleiher regelmäßig nicht auf die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG anzurechnen. Nichtamtliche Orientierungssätze: 1. Zeiten, die der Arbeitnehmer als Leiharbeitnehmer in den Betrieb des Entleihers eingegliedert war, finden in einem späteren Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem Entleiher bei der Berechnung der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG - vorbehaltlich des Vorliegens besonderer Umstände - keine Berücksichtigung. Das gilt auch dann, wenn sich das Arbeitsverhältnis nahtlos an die Überlassung anschließt und der Arbeitnehmer durchgängig in demselben Betrieb tätig war. Die sechsmonatige Wartezeit soll den Parteien des Arbeitsverhältnisses die Prüfung ermöglichen, ob sie sich auf Dauer vertraglich binden wollen. Dieser Zweck kann typischerweise nur erreicht werden, wenn der Arbeitgeber während der Beschäftigung des Arbeitnehmers nicht nur dessen Arbeitsleistung, sondern auch dessen sonstiges Verhalten zur ordnungsgemäßen Vertragserfüllung aus eigener Kenntnis beurteilen kann. 2. Auch § 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 4 AÜG schreibt nicht zwingend vor, dass Beschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer auf die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG anzurechnen sind, wenn dieser im Anschluss an die Überlassung im Wege eines „Drehtüreffekts“ ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher oder mit einem Unternehmen begründet, das mit dem Entleiher konzernrechtlich verbunden ist. 3. Der allgemeine Kündigungsschutz des § 1 KSchG ist nicht konzernbezogen ausgestaltet. Wird der Arbeitnehmer nach rechtlicher Beendigung seines Arbeitsverhältnisses zeitnah von einem Unternehmen eingestellt, das mit seinem früheren Arbeitgeber konzernrechtlich verbunden ist, folgt allein daraus nicht, dass Beschäftigungszeiten aus dem vorangegangenen Arbeitsverhältnis bei der Berechnung der Wartezeit im neuen Arbeitsverhältnis zu berücksichtigen sind. 4. Ein Wechsel des Vertragsarbeitgebers im Unternehmensverbund gibt allerdings regelmäßig Anlass zu der Prüfung, ob nicht eine - grundsätzlich zulässige - einzelvertragliche Vereinbarung über die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten vorliegt. Einzelvertragliche Abreden dieser Art müssen nicht ausdrücklich getroffen sein. Sie können sich auch aus konkludentem Verhalten ergeben. 5. Veranlassen der frühere und der „neue“ Arbeitgeber den Arbeitnehmer gemeinsam zum Arbeitgeberwechsel, kann dies - neben dem Verzicht des „neuen“ Arbeitgebers auf eine Probezeit - ein Anhaltspunkt für eine konkludente Abrede über die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten sein. Geschieht der Wechsel unter „Zwischenschaltung“ eines Leiharbeitsverhältnisses mit dem Ziel, den Verlust des Kündigungsschutzes herbeizuführen, kann der Arbeitnehmer nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB so zu stellen sein, als hätte er die Wartefrist bei dem „neuen“ Arbeitgeber bereits erfüllt.

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VI. „Dringende betriebliche Erfordernisse“ iSd. § 1 Abs. 2 KSchG 11. (Außerordentliche) betriebsbedingte Kündigung - Anhörung der Mitarbeitervertretung BAG 22. Oktober 2015 - 2 AZR 650/14 - EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 35 Sachverhalt: Die 1967 geborene Klägerin war seit 1988 im Labor des M Hospitals in 2 H als medizinischtechnische Laborassistentin (MTLA) tätig. Trägerin des Krankenhauses ist seit 1989 die Beklagte. Diese betreibt außerdem das F Hospital
in B und das S Hospital in R. Aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung finden
auf das Arbeitsverhältnis der Parteien die „Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes“ (AVR) in ihrer jeweils geltenden Fassung Anwendung. Im Herbst 2012 beschloss die Beklagte, das Labor im M Hospital aufzulösen. Nach einem neu entwickelten „Labor-Konzept“ sollten Routine-Untersuchungen künftig durch das Labor des F Hospitals miterledigt werden. Notfallmäßig vorzunehmende Untersuchungen sollten über im M Hospital zu errichtende „POCT-Labore“ abgewickelt werden. Bei dem Point-of-Care-Testing (POCT) werden mittels spezieller Messsysteme Vitalparameter erfasst. Die dafür benötigten Geräte wurden in der Notaufnahme des M Hospitals installiert. Mit Schreiben vom 8. November 2012 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich unter Einhaltung einer Auslauffrist zum 30. Juni 2013. Hiergegen hat sich die Klägerin rechtzeitig mit der vorliegenden Klage gewandt. Sie hat gemeint, eine außerordentliche Kündigung aus betrieblichen Gründen sei schon nach den AVR ausgeschlossen. Jedenfalls fehle es an einem wichtigen Grund. Weder seien ihre bisherigen Aufgaben entfallen noch habe die Beklagte dargetan, dass sie über andere freie Arbeitsplätze nicht verfüge. Geeignete Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten hätten durchaus bestanden, etwa in der Röntgenabteilung des M Hospitals. Nach einer Einarbeitungszeit von weniger als drei Monaten habe sie im Übrigen in verschiedenen weiteren - konkret bezeichneten - Bereichen des Hospitals beschäftigt werden können. Zumindest im Umfang von zwei bis drei Stunden täglich seien unterstützende Tätigkeiten bei der Bedienung der POCT-Geräte möglich gewesen. Auch in den beiden anderen Krankenhäusern hätten alternative Einsatzmöglichkeiten bestanden. Abgesehen davon habe die Beklagte bei der Sozialauswahl den relevanten Personenkreis verkannt. Die von ihr betriebenen Krankenhäuser stünden unter einheitlicher Leitung und bildeten gemeinsam mit dem M Hospital einen Betrieb im kündigungsrechtlichen Sinne. Zudem fehle es an einer ordnungsgemäßen Beteiligung der Mitarbeitervertretung. Dieser sei nicht erläutert worden, wie die Beklagte zu der Einschätzung gelangt sei, Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestünden nicht. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Kündigung sei nach den AVR zulässig und aus wichtigem Grund gerechtfertigt. Nach Schließung des Labors im M Hospital habe sie die Klägerin nicht mehr beschäftigen können. Als MTLA habe sie nicht eingesetzt werden können. Die Übertragung anderer Aufgaben im M Hospital scheide aus. Die „POCT-Labore“ bediene seit deren Einrichtung das Ambulanzpersonal. Zwar werde dieses dabei von zwei Mitarbeitern aus dem F Hospital unterstützt, die auch die Wartung und Instandhaltung der Geräte übernommen hätten. Der dafür anzusetzende Arbeitsaufwand belaufe sich aber höchstens auf eine Stunde täglich. Einer Sozialauswahl
habe es nicht bedurft. Jedes der von ihr betriebenen

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Krankenhäuser bilde einen eigenständigen Betrieb. Zu einer „Freikündigung“ besetzter vergleichbarer Stellen sei sie nicht verpflichtet gewesen. Die Mitarbeitervertretung habe sie ordnungsgemäß beteiligt. Diese sei über den Kündigungsgrund ausreichend unterrichtet worden. Amtliche Leitsätze: Keine Nichtamtliche Orientierungssätze: 1. Die ordnungsgemäße Beteiligung der kirchlichen Mitarbeitervertretung unterliegt in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen oder Nichtbestehen eines privatrechtlich begründeten kirchlichen Arbeitsverhältnisses der Überprüfung durch die staatlichen Gerichte für Arbeitssachen. 2. Die Unterrichtung der Mitarbeitervertretung über die Gründe für eine beabsichtigte ordentliche (§ 30 Abs. 1 MAVO) oder außerordentliche (§ 31 Abs. 1 MAVO) Kündigung ist - wie die Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG - „subjektiv determiniert“. Der Dienstgeber braucht der Mitarbeitervertretung deshalb nur solche Kündigungsgründe mitzuteilen, die für seinen Kündigungsentschluss maßgebend sind. Beabsichtigt er, das Arbeitsverhältnis aus betriebsbedingten Gründen außerordentlich zu kündigen, weil jegliche Beschäftigungsmöglichkeit für den betroffenen Arbeitnehmer weggefallen sei, genügt er seiner Informationspflicht grundsätzlich dadurch, dass er das Ergebnis seiner dahingehenden Prüfung mitteilt. Einer näheren Erläuterung, aus welchen Gründen der Dienstgeber welche Stellen als für eine Weiterbeschäftigung ungeeignet verworfen hat, bedarf es zur Erfüllung der Pflichten aus § 30 Abs. 1, § 31 Abs. 1 MAVO nicht.

12. Betriebsbedingte Kündigung - Reduzierung des Arbeitsvolumens - Kurzarbeit BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 548/10 – EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr.166 Amtliche Leitsätze: Keine Nichtamtliche Orientierungssätze: 1. Es fehlt an einem betrieblichen Erfordernis zur wirksamen Beendigung eines Arbeitsverhältnisses iSd. § 1 Abs. 2 KSchG, wenn außer- oder innerbetriebliche Umstände nicht zu einer dauerhaften Reduzierung des betrieblichen Arbeitskräftebedarfs führen. 2. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen näher darzulegen, aus denen sich ergeben soll, dass zukünftig auf Dauer mit einem reduzierten Arbeitsvolumen und Beschäftigungsbedarf zu rechnen ist; das Vorliegen von möglicherweise nur kurzfristigen Produktions- oder Auftragsschwankungen muss ausgeschlossen sein. Der Arbeitgeber hat den dauerhaften Rückgang des Arbeitsvolumens nachvollziehbar darzustellen, in dem er die einschlägigen Daten aus repräsentativen Referenzperioden miteinander vergleicht. 3. Ein nur vorübergehender Arbeitsmangel kann eine betriebsbedingte Kündigung nicht rechtfertigen. Wird im Betrieb Kurzarbeit geleistet, spricht dies gegen einen dauerhaft gesunkenen Beschäftigungsbedarf. 4. Entfällt der Beschäftigungsbedarf für einzelne von der Kurzarbeit betroffene Arbeitnehmer aufgrund weiterer, später eingetretener Umstände dauerhaft, kann trotz der Kurzarbeit ein dringendes betriebliches Erfordernis für eine Kündigung vorliegen. Dies setzt voraus, dass der Ar-

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beitgeber die Möglichkeiten zur Reduzierung der geschuldeten Arbeitszeit, die ihm die Regelungen zur Kurzarbeit bieten, in vollem Umfang ausgeschöpft hat. 13. Ordentliche betriebsbedingte Kündigung - Interessenausgleich mit Namensliste - Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung - Beweis des Gegenteils BAG 27. September 2012 - 2 AZR 516/11 - EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 25 Amtliche Leitsätze: Gegen die Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG ist nur der Beweis des Gegenteils zulässig (§ 292 ZPO). Der Arbeitnehmer muss deshalb darlegen und im Bestreitensfall beweisen, weshalb sein Arbeitsplatz trotz der Betriebsänderung noch vorhanden ist oder wo sonst im Betrieb oder Unternehmen er weiterbeschäftigt werden kann. Dabei muss er seine Kenntnismöglichkeiten ausschöpfen. Nichtamtliche Orientierungssätze: 1. Nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist, wenn die Arbeitnehmer, denen aufgrund einer Betriebsänderung iSd. § 111 BetrVG gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet sind. Die Tatsachen, an die die Vermutung anknüpft (Vermutungsbasis), sind vom Arbeitgeber darzulegen und ggf. zu beweisen. 2. Sind die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG erfüllt, wird gemäß § 292 ZPO die rechtliche Folge - das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 KSchG - ohne weiteren Vortrag des Arbeitgebers gesetzlich vermutet. Die Vermutung bezieht sich sowohl auf den Wegfall der bisherigen Beschäftigung als auch auf das Fehlen anderer Beschäftigungsmöglichkeiten im Betrieb. 3. Nach § 292 ZPO ist nur der Beweis des Gegenteils zulässig. Es ist deshalb Sache des Arbeitnehmers darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen, dass in Wirklichkeit eine Beschäftigungsmöglichkeit für ihn weiterhin besteht. Eine bloße Erschütterung der Vermutung reicht nicht aus. Es ist substantiierter Tatsachenvortrag erforderlich, der den gesetzlich vermuteten Umstand nicht nur in Zweifel zieht, sondern ausschließt. 4. Dem Arbeitnehmer können bei der Führung des Gegenbeweises gewisse Erleichterungen nach den Regeln der abgestuften Darlegungs- und Beweislast zugutekommen. Das entbindet ihn regelmäßig aber nicht von der Verpflichtung, zumindest greifbare Anhaltspunkte für einen fortbestehenden Beschäftigungsbedarf zu benennen. Hat der Arbeitnehmer keinen Einblick in die Geschehensabläufe und ist ihm deshalb die Beweisführung erschwert, kann er auch solche Umstände unter Beweis stellen, die er aufgrund greifbarer Anhaltspunkte nur vermuten kann. 5. Der zur Führung des Gegenbeweises verpflichtete Arbeitnehmer muss die ihm zur Verfügung stehenden Informationsmöglichkeiten tatsächlich ausschöpfen und sich auf dieser Grundlage zu der vermuteten Betriebsbedingtheit der Kündigung erklären. Eine sekundäre Behauptungslast des Arbeitgebers greift nur insoweit ein, wie dem Arbeitnehmer die erforderliche Kenntnismöglichkeit fehlt.

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14. Betriebsbedingte Kündigung - unternehmerische Entscheidung - Fremdvergabe von Tätigkeiten BAG 20. November 2014 - 2 AZR 512/13 - EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 182 Sachverhalt: Die Beklagte betreibt unter einheitlicher Leitung mehrere Pflegeheime, Kindergärten, Kinderund Jugendheime, ein Wohnheim und eine Schule. Der Kläger war bei ihr seit 1. April 2007 als Hausmeister „für den Bereich Seniorenresidenz T mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden“ angestellt. In ihren Einrichtungen beschäftigt die Beklagte regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer. Die Beklagte holte im März 2011 bei verschiedenen Drittfirmen Angebote über eine selbständige Erledigung der Hausmeisterdienste im Seniorenheim T ein. Mit Schreiben vom 29. Juni 2011 kündigte sie das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zum 31. Dezember 2011. Im September 2011 vergab sie die Tätigkeit zu einem festen Bruttopreis an einen der ursprünglichen Anbieter. Reparaturen und sonstige Arbeiten sollten ggf. nach besonderer Vereinbarung vergütet werden. Der Kläger hat gegen die Kündigung fristgerecht Klage erhoben. Er hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Die Beklagte habe im Kündigungszeitpunkt allenfalls die vage Absicht gehabt, ein fremdes Unternehmen mit den Hausmeisterdiensten zu beauftragen. Ein Konzept, wie die betrieblichen Abläufe zukünftig gestaltet werden sollten, habe sie zu der Zeit noch nicht entwickelt. Im Übrigen sei die behauptete unternehmerische Entscheidung nicht von einem ordnungsgemäßen Beschluss ihrer Gesellschafter gedeckt. Die soziale Auswahl sei fehlerhaft. Er sei mit den in anderen Einrichtungen tätigen Hausmeistern vergleichbar und zumindest gegenüber einem der fraglichen Mitarbeiter sozial schutzbedürftiger. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat geltend gemacht, ihr Geschäftsführer habe in der 24. Kalenderwoche des Jahres 2011 auf der Grundlage dreier Angebote beschlossen, ab dem 1. Januar 2012 ein fremdes Unternehmen mit der Erledigung der bisher dem Kläger übertragenen Dienste zu beauftragen. Die Entscheidung, die zum fraglichen Termin auch tatsächlich umgesetzt worden sei, trage einem bestehenden Kostendruck Rechnung und sei weder unsachlich, noch unvernünftig oder willkürlich. Unschädlich sei, dass der Vertrag mit dem betrauten Unternehmen erst im Herbst 2011 geschlossen worden sei und inhaltlich in einzelnen Punkten von dessen ursprünglichem Angebot abweiche. Einer sozialen Auswahl habe es nicht bedurft. Der Kläger sei schon wegen der vertraglichen Festlegung seines Arbeitsorts auf T mit anderen Hausmeistern nicht vergleichbar. Zudem handele es sich bei jenen Arbeitnehmern um Vollzeitkräfte, die, anders als der Kläger, zusätzliche Tätigkeiten schuldeten. Selbst wenn der Kläger mit den Vollzeitkräften vergleichbar sein sollte, sei die soziale Auswahl im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage abzuweisen. Die Revision hatte Erfolg und führte zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Amtliche Leitsätze: Keine

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Nichtamtliche Orientierungssätze: 1. Die Entscheidung des Arbeitgebers, die Aufgaben eines Hausmeisters an ein Drittunternehmen zu vergeben, kann zu einer Verringerung des Arbeitskräftebedarfs und damit zu einem dringenden betrieblichen Erfordernis für eine ordentliche Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG führen. 2. Hängt der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeiten von einer unternehmerisch-organisatorischen Maßnahme ab, braucht diese bei Kündigungszugang noch nicht tatsächlich umgesetzt zu sein. Es reicht aus, wenn sich die künftige Entwicklung konkret und greifbar abzeichnet. Dafür müssen die Absicht und der Wille des Arbeitgebers, die Maßnahme vorzunehmen, schon vorhanden und abschließend gebildet worden sein. Andernfalls kann im Kündigungszeitpunkt nicht - wie erforderlich - hinreichend sicher prognostiziert werden, der Arbeitsplatz werde spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist entfallen sein. 3. Ein in diesem Sinne ernsthafter und endgültiger Entschluss zur Fremdvergabe von Tätigkeiten berechtigt den Arbeitgeber nicht in jedem Fall erst dann zur Kündigung, wenn er bereits einen Vertrag mit einem Drittunternehmen über die Durchführung der fraglichen Aufgaben geschlossen hat. Es reicht aus, wenn er - etwa auf der Grundlage bereits eingeholter Angebote berechtigterweise annehmen durfte, die Kündigungsfrist biete ihm hierfür ausreichend Zeit. 4. Der Arbeitgeber ist - bis zur Grenze der Willkür - nicht gehindert, auch wirtschaftlich nicht zwingend notwendige Organisationsentscheidungen zu treffen. Es ist nicht Sache der Gerichte, ihm eine „bessere“ oder „richtigere“ betriebliche Organisation vorzuschreiben. Im Fall der Fremdvergabe kommt es deshalb grundsätzlich nicht darauf an, ob durch die Beauftragung des Drittunternehmens Kosten gespart werden. 15. Außerordentliche betriebsbedingte Kündigung - Outsourcing eines einzelnen Arbeitsplatzes BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 23 Amtliche Leitsätze: 1. § 17 Nr. 6.2 MTV Stahl Ost schließt das Recht zur außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist aus betrieblichen Gründen weder komplett aus, noch bindet er es an das Vorliegen eines Sozialplans oder an die Zustimmung der Tarifvertragsparteien.

2. Der Arbeitgeber muss grundsätzlich auch dann nicht von einem „Outsourcing“ absehen, wenn dadurch einem Arbeitsverhältnis die Grundlage entzogen wird, das ordentlich nicht mehr kündbar ist. Die Vergabe der Aufgaben (nur) eines einzelnen - ordentlich unkündbaren - Arbeitnehmers an ein Drittunternehmen ist nicht schon per se rechtsmissbräuchlich. Nichtamtliche Orientierungssätze: 1. Die Revision muss grundsätzlich für jeden Streitgegenstand gesondert begründet werden. Eine eigenständige Begründung ist nur entbehrlich, wenn die Entscheidung über einen Streitgegenstand notwendig von der Entscheidung über einen anderen abhängt. Danach ist eine Revision regelmäßig hinsichtlich sämtlicher Kündigungsschutzanträge zulässig, wenn das Berufungsgericht ihnen allen stattgegeben hat und der Arbeitgeber einen ausreichenden Angriff bezüglich der zeitlich als erste greifen-den Kündigung führt.

15 2. § 17 Nr. 6.2 MTV Stahl Ost schließt das Recht zur außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist aus betrieblichen Gründen weder komplett aus, noch bindet er es an besondere Voraussetzungen. Der Arbeitgeber muss auch nicht einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung den Vorzug geben und deshalb nicht zunächst versuchen, einen Sozialplan abzuschließen oder die Zustimmung der Tarifvertragsparteien einzuholen.

3. Für eine beschlossene und durchgeführte „Outsourcing“-Maßnahme spricht die Vermutung, dass sie nicht auf Rechtsmissbrauch beruht. Das gilt auch dann, wenn von ihr lediglich der Arbeitsplatz eines einzelnen, ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers betroffen ist. 4. Im Prozess hat der betreffende Arbeitnehmer die Tatsachen darzulegen und im Streitfall zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass die getroffene Organisationsentscheidung rechtsmissbräuchlich war. 5. Die Tatsachengerichte sind grundsätzlich frei darin, welche Beweiskraft sie den - unstreitigen oder bewiesenen - Indizien für das Vorliegen von Rechtsmissbrauch im Einzelnen und in der Gesamtschau bei ihrer Überzeugungsbildung nach § 286 Abs. 1 ZPO beimessen. 16. Außerordentliche betriebsbedingte Kündigung - Rechtsmissbrauch - Widerspruch gegen Betriebsübergang - Gestellung - Antragstellung BAG 24. September 2015 - 2 AZR 562/14 - EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 24 Sachverhalt: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung. Der 1961 geborene Kläger wurde 1985 von der D P der DDR eingestellt. Sein Arbeitsverhältnis, das nach § 10 UTV iVm. § 7 TV Sonderregelungen
iVm. § 26 MTV DT AG betriebsbedingt nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden kann, ging zum 1. Mai 2007 auf die Beklagte zu 2. über. Die Beklagte zu 2. beschäftigte den Kläger als Call-Center-Agent zu den bei ihrer Betriebsvorgängerin geltenden Bedingungen weiter. Mit neu eingestellten Arbeitnehmern vereinbarte sie deutlich schlechtere Konditionen. Im
Juli 2008 bot sie den übernommenen Mitarbeitern an, mit Wirkung zum
1. Januar 2009 neue Arbeitsverträge abzuschließen. Darin waren eine Verlängerung der Arbeitszeit, der Wegfall sämtlicher Sonderzahlungen und eine Absenkung der Vergütung bei Zahlung einer Besitzstandszulage bis zum Jahr
2012 vorgesehen. Das Angebot wurde von 44 Arbeitnehmern - unter ihnen der Kläger - abgelehnt (sog. Nein-Sager). Bis mindestens zum Sommer 2009 konnten alle Mitarbeiter von ihren Arbeitsplätzen aus sowohl Backoffice-Tätigkeiten als auch Call-Center-Arbeiten verrichten. Sodann wurden die „Nein-Sager“ einem Bereich zugeordnet, in dem
sie ausschließlich Backoffice-Tätigkeiten in Gleitzeit von 7:00 Uhr bis 20:00 Uhr im Zweischichtmodell auszuüben hatten. Im Call-CenterBereich wurden in einem Großraumbüro mit Telefontätigkeiten im 24-Stunden-Takt die neu eingestellten Mitarbeiter sowie diejenigen übernommenen Arbeitnehmer beschäftigt, die sich mit der Änderung der Arbeitsverträge einverstanden erklärt hatten (sog. Ja-Sager). Im Oktober 2009 entschied die Beklagte zu 2., ihren Betrieb zum 7. Dezember 2009 in diese beiden Bereiche förmlich aufzuspalten und die damit entstehenden eigenständigen Betriebe

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zum 1. Januar 2010 an die Beklagte
zu 1. (Call-Center) und eine andere Gesellschaft (Backoffice) zu verpachten. In
einer Betriebsvereinbarung verzichteten die künftigen Pächterinnen bis zum
31. Dezember 2010 darauf, betriebsbedingte Kündigungen gegenüber den von
der Aufspaltung und Verpachtung betroffenen Arbeitnehmern zu erklären. Für
die „Ja-Sager“ galt der Kündigungsverzicht bis zum 30. April 2012. Mit Schreiben von Ende Dezember 2009 widersprach der Kläger - als einer von insgesamt elf Arbeitnehmern - dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Pächterin des Betriebs Backoffice und bot seine Arbeitsleistung
für die Zeit ab dem 1. Januar 2010 der Beklagten zu 1. an. Mit E-Mail vom 20. Januar 2010 hörte die Beklagte zu 2. den nach den Betriebsübergängen bei der Beklagten zu 1. amtierenden Betriebsrat zu ihrer Absicht an, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger betriebsbedingt außerordentlich mit Auslauffrist, hilfsweise ordentlich zu kündigen. Der Betriebsrat nahm die E-Mail am 21. Januar 2010 zur Kenntnis. Er gab keine Stellungnahme ab. Mit Schreiben vom 28. Januar 2010 kündigte die Beklagte zu 2. das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger wie geplant jeweils zum 31. August 2010. Das Kündigungsschreiben wurde zwei Mitarbeitern am 28. Januar 2010 übergeben
und dem Kläger von diesen weisungsgemäß - erst am 29. Januar 2010 überbracht. Im Januar und März 2011 nahm die Pächterin des Betriebs Backoffice an zwei Ausschreibungen großer Unternehmen teil. Zum 31. Dezember 2012
legte sie ihren Betrieb still. Im hiesigen Rechtsstreit hat der Kläger vorrangig ua. die Feststellung begehrt, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 1. seit dem 1. Januar 2010
ein Arbeitsverhältnis bestehe. Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit diesem Antrag hat er feststellen lassen wollen, dass das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2. durch deren Kündigungen vom 28. Januar 2010 nicht aufgelöst worden sei. Zur Begründung des Kündigungsschutzantrags hat er gemeint, die Beklagte zu 2. habe den Wegfall des Beschäftigungsbedarfs missbräuchlich herbeigeführt. Dazu hat er behauptet, diese habe ihren Betrieb nur aufgespalten, um im weiteren Fortgang den „Nein-Sagern“ kündigen zu können. Deren Zusammenfassung in einem - anschließend verselbständigten - Bereich sei
nicht durch unterschiedliche Arbeitsbedingungen gerechtfertigt gewesen. Die Beklagte zu 2. habe von Anfang an beabsichtigt, den nach ihrer Ansicht unrentablen Betrieb Backoffice auf eine andere Gesellschaft zu übertragen und von dieser stilllegen zu lassen. Ihr damaliger Geschäftsführer habe erklärt, man wolle sich von den „Nein-Sagern“ trennen und wisse, wie man dies tun könne, obwohl sie besonderen Kündigungsschutz genössen. Selbst wenn die von der Beklagten getroffenen Organisationsentscheidungen hinzunehmen sein sollten,
sei er wegen der „konzernrechtlichen Strukturen“ auf einem freien Arbeitsplatz
bei der Beklagten zu 1. weiterzubeschäftigen. Zudem sei der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigungen nicht ordnungsgemäß angehört worden. Der Kläger hat - soweit noch im Streit - beantragt festzustellen, dass die Kündigungen der Beklagten zu 2. vom 28. Januar 2010 das zwischen ihm und ihr bestehende Arbeitsverhältnis nicht zum 31. August 2010 beendet haben. Die Beklagte zu 2. hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, Betriebsaufspaltung und Verpachtungsentscheidung seien rechtlich nicht
zu beanstanden. Dazu hat sie behauptet, die Änderungsangebote seien unterbreitet worden, weil die Vergütung und die sonstigen Arbeitsbedingungen der übernommenen Arbeitnehmer sich als nicht marktgerecht erwiesen hätten. Die „Nein-Sager“ seien in einem eigenen Arbeitsbereich „gebündelt“ und von den anderen

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Mitarbeitern getrennt eingesetzt worden, damit der Betriebsfrieden nicht beeinträchtigt werde. Den bei der Beklagten zu 1. residierenden Betriebsrat habe sie vor Ausspruch der Kündigungen - vorsorglich - ordnungsgemäß angehört. Das Arbeitsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht den Hauptanträgen stattgegeben. Auf die Revisionen beider Beklagten hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 21. Februar 2013 (- 8 AZR 878/11 -) das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich der Hauptanträge wiederhergestellt. Bezüglich des hilfsweise gestellten Kündigungsschutzantrags hat es den Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Dieses hat die Berufung nach neuer Verhandlung und Entscheidung auch insoweit zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Kündigungsschutzantrag weiter. Die Revision hatte keinen Erfolg Amtliche Leitsätze: 1. Der scheinbar nur den Betriebserwerber betreffende Antrag eines Arbeitnehmers festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund eines Betriebsübergangs zum Erwerber besteht, kann zugleich gegen den Betriebsveräußerer gerichtet sein. 2. Hat nach dem möglichen Betriebsübergang der Veräußerer das Arbeitsverhältnis gekündigt und hat der Arbeitnehmer deshalb gegen ihn hilfsweise Kündigungsschutzklage erhoben, handelt es sich bei dieser in einem solchen Fall um eine objektive Eventualklage innerhalb eines zum Veräußerer bereits unbedingt bestehenden Prozessrechtsverhältnisses. Eine in subjektiver Hinsicht bedingte - unzulässige - Klagehäufung liegt dann nicht vor.

3. Ein Arbeitgeber, der keine eigenen Arbeitnehmer mehr beschäftigten will, ist zur Vermeidung einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung eines tariflich ordentlich unkündbaren Arbeitsverhältnisses grundsätzlich nicht verpflichtet, die Möglichkeit einer „Gestellung“ des betreffenden Arbeitnehmers an einen anderen Arbeitgeber zu sondieren. Nichtamtliche Orientierungssätze: 1. Die Auslegung kann ergeben, dass der scheinbar allein den Erwerber betreffende Antrag festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis - aufgrund eines Betriebsübergangs - zu diesem besteht, zugleich gegen den Veräußerer gerichtet ist, wenn dieser sich einer gegenteiligen Rechtsposition berühmt. Dann ist die für den Fall des Unterliegens mit dem allgemeinen Feststellungsantrag gegen den Veräußerer erhobene Kündigungsschutzklage in zulässiger Weise allein in objektiver Hinsicht bedingt. 2. Eine in subjektiver Hinsicht bedingt erhobene Klage ist unzulässig. Der Kläger kann sie dadurch zulässig machen, dass er sie in eine unbedingte Klage „umstellt“, also die unzulässige außerprozessuale Bedingung nachträglich fallen lässt. In dem „Erstarken“ zum Hauptantrag kann allerdings eine Klageerweiterung liegen, die den diesbezüglichen prozessualen Beschränkungen unterworfen ist.

3. Der Arbeitgeber muss zur Vermeidung einer außerordentlichen Kündigung weder auf eine beschlossene Organisationsmaßnahme verzichten noch diese mit dem Ziel „modifizieren“, dass Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse tariflich ordentlich unkündbar sind, weiterbeschäftigt werden können. Deshalb ist er grundsätzlich nicht verpflichtet, eine „Personalgestellung“ - ggf. unter Zahlung der Differenzvergütung - in seine Überlegungen einzubeziehen, wenn er eigene Arbeitnehmer überhaupt nicht mehr beschäftigen möchte. Etwas Anderes kann sich aus einem besonders ausgestalteten Sonderkündigungsschutz ergeben. 4. Es muss nicht auf missbräuchlichen Erwägungen beruhen, dass ein Arbeitgeber diejenigen Arbeitnehmer, die eine Verschlechterung ihrer Arbeitsverträge abgelehnt haben, zunächst in einem Arbeitsbereich zusammenfasst, diesen Bereich sodann zu einem eigenen Betrieb verselbständigt und ihn anschließend an ein anderes Unternehmen verpachtet.

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5. Spaltet der Arbeitgeber seinen Betrieb, in dem ein Betriebsrat gewählt ist, in zwei Betriebe auf, die anschließend identitätswahrend auf andere Gesellschaften iSv. § 613a BGB übergehen, und widersprechen einzelne Arbeitnehmer dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses, ist zu ihrer beabsichtigten Kündigung durch den Veräußerer regelmäßig kein Betriebsrat anzuhören. Die beim Veräußerer verbleibenden Arbeitnehmer gehören aufgrund ihres Widerspruchs keinem Betrieb mehr an, für den übergangsweise ein vollmandatierter Betriebsrat iSv. § 21a BetrVG bestünde. Der vor der Betriebsaufspaltung amtierende Betriebsrat muss in der Regel auch nicht kraft eines Restmandats gemäß § 21b BetrVG beteiligt werden. 6. Eine Kündigung ist iSv. § 102 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 BetrVG nicht „verfrüht“ erklärt, wenn der Arbeitgeber sie zwar vor Ablauf der Frist zur Stellungnahme des Betriebsrats an eigene Arbeitnehmer übergibt, dies jedoch mit der Maßgabe verbindet, die Kündigung erst nach Fristablauf „zuzustellen“, und er zugleich sicherstellt, den Zugang noch verhindern zu können, falls er seinen Kündigungsentschluss aufgrund rechtzeitiger Einwände des Betriebsrats doch ändern sollte.

17. Weiterbeschäftigung auf befristetem Arbeitsplatz BAG 26. März 2015 - 2 AZR 417/14 – EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 Amtliche Leitsätze: 1. Eine geheime Beratung und Abstimmung iSd. § 193 Abs. 1, § 194 GVG verlangt grundsätzlich die mündliche Beratung über den Streitgegenstand im Beisein sämtlicher beteiligten Richter. Eine Nachberatung im Wege einer Telefonkonferenz kann diese nicht ersetzen, sondern nur neben sie treten.

2. Im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes muss der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer, dessen bisheriger Arbeitsplatz weggefallen ist, eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit iSd. § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b, Satz 3 KSchG - ggf. im Wege der Änderungskündigung - auch dann anbieten, wenn sein unternehmerisches Konzept dahin geht, den zeitlich ungewissen Beschäftigungsbedarf mit einem Arbeitnehmer abzudecken, der wirksam befristet (weiter)beschäftigt werden kann. Die Möglichkeit, mit einem Stellenbewerber wirksam eine Befristung zu vereinbaren, stellt kein beachtliches, tätigkeitsbezogenes Anforderungsprofil dar. Nichtamtliche Orientierungssätze: 1.
Aus § 193 Abs. 1 GVG ergibt sich, dass die Entscheidung eines Kollegialgerichts auf einer Beratung und Abstimmung der dazu berufenen Richter beruhen muss. Die einzuhaltende Verfahrensweise bestimmt § 194 GVG. Die mündliche Beratung im Beisein sämtlicher beteiligten Richter ist die Regel.
 2.
In geeigneten Fällen kann eine Nachberatung im Wege einer Telefonkonferenz zulässig sein, bei welcher jeder Teilnehmer zeitgleich mit jedem anderen Teilnehmer kommunizieren kann und alle Teilnehmer die gesamte Kommunikation mithören. Voraussetzung ist, dass alle beteiligten Richter mit dieser Verfahrensweise einverstanden sind und sichergestellt ist, dass jederzeit in eine mündliche Beratung im Beisein aller Richter eingetreten werden kann, falls einer von ihnen dies wünscht oder ein neuer Gesichtspunkt es erfordert. Eine Telefonkonferenz kann die mündliche Beratung bei gleichzeitiger Anwesenheit aller beteiligten Richter allerdings nicht ersetzen. Sie kann nur neben diese treten. Die erstmalige Beratung als einzige und eigentliche Grundlage für die Entscheidung über den Streitgegenstand muss zwingend im Beisein sämtlicher beteiligten Richter stattfinden.
 3.
Eine Nachberatung im Wege der Telefonkonferenz kommt etwa über nachgereichtes Vorbringen iSv. § 296a ZPO in Betracht. Dieses ist lediglich daraufhin zu prüfen, ob es Anlass zu einer Wiedereröffnung der

19 mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO gibt. Ist in einem solchen Fall das Urteil im Anschluss an die mündliche Verhandlung im Beisein aller Richter schon inhaltlich beraten worden, kann über die Reaktion auf den nachgereichten Schriftsatz in einer Telefonkonferenz beraten werden. Sieht das Gericht keinen Anlass für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, verbleibt es bei dem bereits gefällten Urteil.
 4.
Dagegen muss Vorbringen, das rechtzeitig innerhalb einer nachgelassenen Frist erfolgt, gemäß § 283 Satz 2 ZPO bei der Entscheidung selbst berücksichtigt werden. Das »Nachschubrecht« verlängert den Schluss der mündlichen Verhandlung für das nachgelassene Vorbringen bis zum Ablauf der gewährten Frist.

5. Der Arbeitgeber muss einem nach § 1 KSchG geschützten Arbeitnehmer, dessen bisheriger Arbeitsplatz weggefallen ist, eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit iSd. § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b, Satz 3 KSchG auch dann anbieten, wenn er den Arbeitsplatz nur vorübergehend einrichten und den zeitlich ungewissen Beschäftigungsbedarf mit einem Arbeitnehmer abdecken will, der wirksam befristet (weiter)beschäftigt werden kann. Die Möglichkeit, mit einem Stellenbewerber wirksam eine Befristung zu vereinbaren, stellt kein kündigungsschutzrechtlich beachtliches, tätigkeitsbezogenes Anforderungsprofil dar. 18. Betriebsbedingte Kündigung - freier Arbeitsplatz im Ausland - Versetzung BAG 24. September 2015 - 2 AZR 3/14 - EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 184 Sachverhalt: Die Beklagte betreibt eine Bank. Sie hat ihren Sitz in der Türkei. In Deutschland unterhielt sie mehrere Zweigstellen. Für diese war ein Betriebsrat gewählt. Der Kläger ist türkischer Staatsangehöriger. Er war seit 1991 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerin in deren deutschem Betrieb beschäftigt, zuletzt als Leiter der Zweigstelle M. Da sie ihren Geschäftsbetrieb in Deutschland zum 30. April 2011 einstellte, wies die Beklagte dem Kläger für die Zeit ab dem 9. Mai 2011 die Tätigkeit des Leiters der Abteilung für Auslandsgeschäfte in einer Handelsfiliale in Istanbul zu. Dem kam der Kläger nicht nach. Die Beklagte mahnte ihn unter dem 24. und 27. Mai 2011 wegen Arbeitsverweigerung ab. Mit Schreiben vom 31. Mai 2011 erklärte sie eine außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung. Hiergegen hat der Kläger sich rechtzeitig mit der vorliegenden Klage gewandt. Er hat gemeint, soweit die Kündigungen auf Gründe in seinem Verhalten gestützt würden, seien sie schon deshalb unwirksam, weil die Beklagte ihm eine Tätigkeit in der Türkei nicht kraft ihres Direktionsrechts habe zuweisen können. Zur Vermeidung einer Beendigungskündigung aus betrieblichen Gründen habe sie allerdings gleichwohl eine Änderungskündigung mit dem Ziel erklären müssen, ihn als Leiter einer türkischen Filiale zu beschäftigen. Im Übrigen sei der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigungen nicht ordnungsgemäß angehört worden. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, die Kündigungen seien wirksam, weil der Kläger sich beharrlich geweigert habe, die ihm zugewiesene Tätigkeit in der Türkei aufzunehmen. In diesem Zusammenhang hat die Beklagte behauptet, der nicht mehr aufzufindende Arbeitsvertrag mit dem Kläger enthalte eine von ihrer Rechtsvorgängerin standardmäßig verwendete einschlägige und nach AGB-Recht wirksame Versetzungsklausel. Die ordentliche Kündigung sei jedenfalls durch dringende betriebliche Erfordernisse sozial gerechtfertigt. Sie sei nicht verpflichtet gewesen, den Kläger in der Türkei weiterzubeschäftigen. Entsprechende, ihm im März und April 2011 unterbreitete Angebote habe er abgelehnt. Eine im Januar 2012 mit dem Ziel der Beschäftigung als Abteilungsleiter in einer Handelsfiliale in Istanbul erklärte Änderungskündigung habe er nicht einmal unter Vorbehalt angenommen.

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Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Die Revision der Beklagten hatte Erfolg. Amtliche Leitsätze: 1. Die aus § 1 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 KSchG folgende Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer zur Vermeidung einer Beendigungskündigung an einem anderen - freien - Arbeitsplatz zu beschäftigen, erstreckt sich grundsätzlich nicht auf Arbeitsplätze in einem im Ausland gelegenen Betrieb oder Betriebsteil des Unternehmens. 2. Eine über die Vorgaben des KSchG hinausgehende „Selbstbindung“ des Arbeitgebers zur Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in einem im Ausland gelegenen Betrieb des Unternehmens mag sich im Einzelfall aus § 241 BGB, aus § 242 BGB oder aus einem Verzicht auf den Ausspruch einer Beendigungskündigung ergeben können.

Nichtamtliche Orientierungssätze: 1. Aus § 1 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 KSchG folgt die Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer zur Vermeidung einer Beendigungskündigung an einem anderen - freien - Arbeitsplatz zu beschäftigen. Sie erstreckt sich grundsätzlich nicht auf Arbeitsplätze im Ausland. 2. Der Arbeitgeber ist grundsätzlich nicht gehalten, von einem ihm zustehenden Recht Gebrauch zu machen, wenn dies mit der Gefahr einhergeht, einen Rechtsstreit führen zu müssen. Die Pflicht zur Rücksichtnahme nach § 241 Abs. 2 BGB verlangt von ihm deshalb regelmäßig nicht, einen Arbeitnehmer auch gegen dessen Willen kraft Direktionsrechts ins Ausland zu versetzen, um eine Beendigungskündigung zu vermeiden. 3. Es ist nicht ohne Weiteres selbstwidersprüchlich, eine außerordentliche Kündigung auf die beharrliche Weigerung des Arbeitnehmers zu stützen, im Ausland tätig zu werden, und eine hilfsweise erklärte ordentliche Beendigungskündigung aus betrieblichen Erfordernissen damit zu begründen, dass er nicht auf einem freien Arbeitsplatz im Ausland weiterbeschäftigt werden müsse. 4. Durch erfolglose Versetzungsangebote und eine - unwirksame - Weisung zum Tätigwerden im Ausland verzichtet der Arbeitgeber grundsätzlich nicht auf den Ausspruch einer nach dem KSchG zulässigen betriebsbedingten Beendigungskündigung wegen der Stilllegung seines Betriebs in Deutschland.

VII. Sozialauswahl 19. Betriebsbedingte Änderungskündigung - Sozialauswahl BAG 29. Januar 2015 - 2 AZR 164/14 - EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 87 Amtlicher Leitsatz: Im Rahmen der Sozialauswahl ist eine um drei Jahre längere Betriebszugehörigkeit nicht geeignet, drei Unterhaltspflichten aufzuwiegen, wenn der Unterhaltsverpflichtete seinerseits eine Betriebszugehörigkeit von immerhin sechs Jahren aufzuweisen hat. Nichtamtliche Orientierungssätze: 1. Keinem der in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG genannten Sozialkriterien kommt eine Priorität gegenüber den anderen zu. Vielmehr sind stets die individuellen Unterschiede zwischen den

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vergleichbaren Arbeitnehmern mit Blick auf die sog. Grunddaten zu berücksichtigen und abzuwägen. Bei der Gewichtung kommt dem Arbeitgeber ein Wertungsspielraum zu. Dieser führt dazu, dass nur deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer sich mit Erfolg auf einen Auswahlfehler berufen können. 2. Bei einer ordentlichen Änderungskündigung ist - unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer sie unter Vorbehalt angenommen hat oder nicht - zu prüfen, ob der Arbeitgeber, statt die Arbeitsbedingungen des gekündigten Arbeitnehmers zu ändern, diese Änderung einem anderen vergleichbaren Arbeitnehmer hätte anbieten können, dem sie eher zumutbar gewesen wäre. Auch hierfür sind grundsätzlich allein die gesetzlichen Auswahlkriterien maßgebend. 3. Bei der Prüfung der „ausreichenden“ Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte im Rahmen der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers besitzt das Berufungsgericht wegen der damit verbundenen Würdigung von Tatsachen einen Beurteilungsspielraum, so dass seine Entscheidung in der Revisionsinstanz nur beschränkt überprüfbar ist. 20. Betriebsbedingte Kündigung - Sozialauswahl - Namensliste - Altersgruppen BAG 26. März 2015 - 2 AZR 478/13 - EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 88 Sachverhalt: Die Klägerin ist seit 1992 als mechanische Helferin in der Magnetmontage bei der Beklagten beschäftigt. Die Beklagte beschäftigte 798 Arbeitnehmer. Aufgrund eines erheblichen Auftragsrückgangs vereinbarte sie am 5. März 2009 mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich, der den „Abbau von 140 direkten und 82 indirekten Vollzeitarbeitsplätzen“ vorsah. Nach einem am selben Tag abgeschlossenen „Sozialplan“ waren innerhalb der Gruppen vergleichbarer Arbeitnehmer eine Altersgruppe „bis 29 Jahre“ und sieben weitere Altersgruppen in Fünf-Jahres-Schritten zu bilden. Ferner wurde ein Punkteschema für die Gewichtung der gesetzlichen Auswahlkriterien aufgestellt. Die endgültige Sozialauswahl sollte unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls erfolgen; sofern die Betriebsparteien besondere Umstände ausmachten, sollte dies schriftlich dokumentiert werden. Für den Bereich Produktion und die dortigen „direkten“ Vollzeitarbeitsplätze wurde die soziale Auswahl innerhalb der Gruppe aller 368 - teilweise in Teilzeit beschäftigten - mechanischen Helferinnen und Helfer durchgeführt. Die Namen von 156 dieser Arbeitnehmer wurden auf eine mit dem Interessenausgleich fest verbundene Namensliste gesetzt. Darunter befand sich der Name der Klägerin. In der Altersgruppe, der sie angehörte (55 bis 59 Jahre), sollten die Arbeitsverhältnisse von 15 der 30 Arbeitnehmer gekündigt werden. Mit Schreiben vom 27. März 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien nach Anhörung des Betriebsrats - ordentlich zum 30. September 2009. Hiergegen hat die Klägerin sich mit ihrer Klage gewandt. Sie hat ua. die Ansicht vertreten, die vorgenommene Sozialauswahl sei grob fehlerhaft. Der „Sozialplan“ lege nicht fest, in welchem Umfang in den einzelnen Altersgruppen Kündigungen erfolgen sollten. Auch im Übrigen sei die getroffene Auswahl nicht nachvollziehbar. Die Kündigungen seien unabhängig von der erreichten Anzahl an „Sozialpunkten“ nach willkürlichen Kriterien ausgesprochen worden. So seien in ihrer Altersgruppe - unstreitig - zwei Arbeitnehmerinnen weiterbeschäftigt worden, die zehn bzw. zwanzig Punkte weniger aufgewiesen hätten als sie. Auch in anderen Altersgruppen seien zahlreiche ihr gegenüber sozial deutlich stärkere Mitarbeiter verschont geblieben.

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Die Beklagte hat gemeint, die Sozialauswahl sei ordnungsgemäß erfolgt. Durch die Bildung von Altersgruppen habe die bestehende Personalstruktur gesichert werden sollen. In den Altersgruppen seien die Arbeitsverhältnisse von etwas mehr als 42 % der Arbeitnehmer gekündigt und rund 40 % der Arbeitsplatzkapazität abgebaut worden. Jedenfalls sei das Auswahlergebnis in Bezug auf die Klägerin nicht zu beanstanden. Diese habe in ihrer Altersgruppe nach „Sozialpunkten“ an zehntletzter Stelle gestanden. Ihr Arbeitsverhältnis sei damit in jedem Fall zu kündigen gewesen. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Die Revision der Beklagten blieb ohne Erfolg. Amtliche Leitsätze: Keine Nichtamtliche Orientierungssätze: 1. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG gestattet die Vornahme der Sozialauswahl im Rahmen von Altersgruppen, wenn dies zur Sicherung einer ausgewogenen Altersstruktur der Belegschaft im betrieblichen Interesse liegt. 2. Eine solche Ausnahme von dem Grundsatz des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG, dass die Sozialauswahl innerhalb der gesamten Gruppe vergleichbarer Arbeitnehmer stattzufinden hat, ist nur gerechtfertigt, wenn innerhalb der Vergleichsgruppe nach sachlichen Kriterien Altersgruppen gebildet werden, die prozentuale Verteilung der Belegschaft auf die Altersgruppen festgestellt und die Gesamtzahl der auszusprechenden Kündigungen diesem Proporz entsprechend auf die einzelnen Altersgruppen verteilt wird. 3. Die Beteiligung der einzelnen Altersgruppen an dem Personalabbau hat auch im Anwendungsbereich des § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG streng proportional zu erfolgen. 4. Eine altersgruppenbezogene Sozialauswahl führt zu einem - groben - Auswahlfehler in Bezug auf den klagenden Arbeitnehmer, wenn ihre Voraussetzungen nicht vorliegen und innerhalb der dann insgesamt zu betrachtenden Vergleichsgruppe ein in dem erforderlichen Maß weniger schutzbedürftiger Arbeitnehmer verschont bleibt. Aus den Gründen: ... II. Die Auswahl der Klägerin war sozial grob fehlerhaft im Sinne von § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG. 1. Die Beklagte ist zu Unrecht davon ausgegangen, die Sozialauswahl sei unter Berücksichtigung der von den Betriebsparteien vereinbarten Altersgruppen vorzunehmen gewesen. … a) § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG gestattet in Abweichung von § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG die Vornahme der Sozialauswahl im Rahmen von Altersgruppen, wenn dies zur Sicherung einer ausgewogenen Altersstruktur der Belegschaft im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Das setzt voraus, dass die im konkreten Fall vorgenommene Altersgruppenbildung und die daraus abgeleiteten Kündigungsentscheidungen zur Sicherung der bestehenden Personalstruktur tatsächlich geeignet sind (BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 854/11 - Rn. 49, BAGE 146, 234; 19. Juli 2012 - 2 AZR 352/11 - Rn. 26, BAGE 142, 339).

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aa) Inwieweit Kündigungen Auswirkungen auf die Altersstruktur des Betriebs haben, welche Nachteile sich daraus ergeben und ob diese eine Abweichung von den Vorgaben des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG rechtfertigen, hängt von den betrieblichen Verhältnissen ab und kann nicht abstrakt für alle denkbaren Fälle beschrieben werden. Der Arbeitgeber muss die Auswirkungen und möglichen Nachteile deswegen im Einzelnen darlegen, wenn er sich wegen der Sicherung der Personalstruktur auf § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG berufen will (BAG 19. Dezember 2013 - 6 AZR 790/12 - Rn. 33; 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 65, BAGE 140, 169). Zumindest dann, wenn - wie hier - die Anzahl der Entlassungen innerhalb der Gruppe vergleichbarer Arbeitnehmer im Verhältnis zur Anzahl aller Arbeitnehmer des Betriebs die Schwellenwerte des § 17 KSchG erreicht, kommen ihm dabei Erleichterungen zugute; ein berechtigtes betriebliches Interesse an der Beibehaltung der Altersstruktur wird unter dieser Voraussetzung - widerlegbar - indiziert (BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 854/11 - Rn. 54, BAGE 146, 234; 19. Juli 2012 - 2 AZR 352/11 - Rn. 28, BAGE 142, 339). bb) In jedem Fall muss die sich ergebende Verteilung der bislang Beschäftigten auf die gebildeten Altersgruppen ihre prozentuale Entsprechung in der Anzahl der in der jeweiligen Altersgruppe zu kündigenden Arbeitsverhältnisse finden (BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 352/11 - Rn. 31, BAGE 142, 339; 22. März 2012 - 2 AZR 167/11 - Rn. 33). Es müssen innerhalb des zur Sozialauswahl anstehenden Personenkreises - dh. innerhalb der Vergleichsgruppe - nach sachlichen Kriterien Altersgruppen gebildet (Schritt 1), die prozentuale Verteilung der Belegschaft auf die Altersgruppen festgestellt (Schritt 2) und die Gesamtzahl der auszusprechenden Kündigungen diesem Proporz entsprechend auf die einzelnen Altersgruppen verteilt werden (Schritt 3; BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 854/11 - Rn. 49, BAGE 146, 234; 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 60, BAGE 140, 169). b) Wird eine Altersgruppe stattdessen überproportional herangezogen, wird die bestehende Altersstruktur nicht „gesichert“, sondern verändert. Das hat zur Folge, dass nicht nur die Kündigungen unwirksam sind, die unter Beibehaltung des Altersgruppensystems über den eigentlich auf die Altersgruppe entfallenden Anteil hinausgehen (aA Krieger/Reinecke DB 2013, 1906, 1911). Vielmehr ist damit die gesamte Sozialauswahl nach Altersgruppen hinfällig und ist die fragliche Kündigung ohne dieses Privileg an § 1 Abs. 3 Satz 1, § 1 Abs. 5 KSchG zu messen. Der entsprechende Fehler im Auswahlverfahren führt damit zwar nicht per se zur Unwirksamkeit der Kündigung. Jedoch erstreckt sich die Ergebniskontrolle nunmehr auf die gesamte Vergleichsgruppe, weil die Voraussetzungen der Ausnahmeregelung des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG nicht - allesamt - erfüllt sind. c) Die von der Beklagten getroffene Auswahl der Klägerin genügte nicht den Anforderungen an eine Sozialauswahl im Rahmen von Altersgruppen. Eine Abweichung von den Grundsätzen des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG war deshalb nicht gerechtfertigt. Die Modifikation des Prüfungsmaßstabs durch § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG ändert daran nichts. aa) … bb) Die Beklagte hat die gebildeten Altersgruppen … in nicht zu rechtfertigender Weise ungleichmäßig am Gesamtpersonalabbau beteiligt. (1) Die Beklagte hat aus der Zahl der 368 Beschäftigten der Vergleichsgruppe und den 156 auszusprechenden Kündigungen eine Kündigungsquote von 42,4 % errechnet. In den Altersgruppen standen jedoch zwischen 37,29 % (35 bis 39 Jahre) und 58,33 % (60 bis 64 Jahre) der

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Arbeitnehmer zur Kündigung an. Diese Schwankungen lassen sich nicht durch rechnerische Rundungen erklären. … (2) … Im Übrigen ist nicht feststellbar, dass in den Altersgruppen eine Auswahl anhand der gesetzlichen Sozialkriterien - zumal in deren Gewichtung durch das im „Sozialplan“ vereinbarte Punkteschema - tatsächlich vorgenommen worden wäre. cc) Die Beteiligung der einzelnen Altersgruppen am Personalabbau hat auch im Anwendungsbereich des § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG streng proportional zu erfolgen. (1) Beteiligt der Arbeitgeber die Altersgruppen proportional unterschiedlich stark an dem Personalabbau, führt dies zu einer Veränderung der vorhandenen Altersstruktur. Eine solche stellt kein berechtigtes Interesse im Sinne von § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG dar. Diese Norm gestattet lediglich eine Sicherung der vorhandenen Personalstruktur. Mit diesem Ziel verstößt sie nicht gegen das unionsrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung (Art. 21 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union) und dessen Ausgestaltung durch die Richtlinie 2000/78/EG (vgl. BAG 19. Dezember 2013 - 6 AZR 790/12 - Rn. 23 ff.; 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 Rn. 46 ff., BAGE 140, 169). Eine Veränderung der Personalstruktur wird durch das nationale Recht nur im Anwendungsbereich des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbs. 2 InsO ermöglicht. Die Schaffung einer ausgewogenen Altersstruktur ist allein durch das Ziel der Sanierung eines insolventen Unternehmens gerechtfertigt. … Gestattete man demgegenüber auch im „nicht-insolvenzlichen“ Geltungsbereich des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG eine disproportionale Beteiligung der Altersgruppen, könnten sich die Betriebsparteien willkürlich selbst über die nicht zu ihrer Disposition stehenden gesetzlichen Grundbedingungen der sozialen Auswahl hinwegsetzen (zu diesem Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit vgl. BAG 19. Dezember 2013 - 6 AZR 790/12 Rn. 44; 20. September 2012 - 6 AZR 483/11 - Rn. 22). (2) In der Forderung nach einer streng proportionalen Beteiligung der Altersgruppen am Personalabbau … liegt kein Widerspruch zu den Grundsätzen für die Annahme grober Fehlerhaftigkeit bei der Bildung der auswahlrelevanten Arbeitnehmergruppen (vgl. BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 854/11 - Rn. 26, BAGE 146, 234; 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 38, BAGE 140, 169) und bei der Herausnahme einzelner Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG (vgl. BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 420/09 - Rn. 29). Dort werden den Betriebsparteien Einschätzungs- und Ermessensspielräume in - oft schwierigen - Beurteilungs- oder Abwägungsfragen zugebilligt. Für solche Überlegungen ist im vorliegenden Zusammenhang kein Raum. Hier geht es um schlichte „Arithmetik“. Dementsprechend besteht bei der Sozialauswahl nach Altersgruppen im Sinne von § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG ein Gestaltungsraum lediglich bei der Festlegung der Gruppen (Schritt 1; vgl. BAG 15. Dezember 2011 2 AZR 42/10 - Rn. 65, aaO; 20. April 2005 - 2 AZR 201/04 - Rn. 17; zu § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO: BAG 19. Dezember 2013 - 6 AZR 790/12 - Rn. 50; 24. Oktober 2013 - 6 AZR 854/11 Rn. 53, aaO). … 2. Lagen die Voraussetzungen für eine Abweichung von den Grundsätzen der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht vor, hatte die Sozialauswahl ohne Rücksicht auf Altersgruppen zu erfolgen (vgl. BAG 19. Dezember 2013 - 6 AZR 790/12 - Rn. 58; 19. Juli 2012 - 2 AZR 352/11 - Rn. 33, BAGE 142, 339). Bezogen auf die Gesamtgruppe der vergleichbaren Arbeitnehmer (sämtliche mechanischen Helfer) erweist sich die Auswahl der Klägerin als grob fehlerhaft. …

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VIII. Massenentlassung 21. Massenentlassung - Änderungskündigung BAG 20. Februar 2014 - 2 AZR 346/12 – EzA KSchG § 17 Nr. 31 Amtlicher Leitsatz: Änderungskündigungen sind „Entlassungen“ im Sinne von § 17 KSchG. Das gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das ihm mit der Kündigung unterbreitete Änderungsangebot ablehnt oder - und sei es ohne Vorbehalt - annimmt. Nichtamtliche Orientierungssätze: 1. Der Arbeitgeber, der sich zur Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung auf einen Rückgang des Beschäftigungsvolumens infolge eines verringerten Auftragsbestands beruft, muss darlegen, dass nicht nur eine kurzfristige Abwärtsbewegung vorliegt, sondern eine dauerhafte Auftragseinbuße zu erwarten ist. Die Möglichkeit einer „normalen“, im Rahmen des Üblichen liegenden Auftragsschwankung muss prognostisch ausgeschlossen sein. Dazu bedarf es regelmäßig eines Vergleichs der maßgebenden Daten aus repräsentativen Referenzperioden.

2. Der Begriff der „Entlassung“ in § 17 Abs. 1 KSchG erfasst auch Änderungskündigungen. Diese zählen bei der Berechnung der für eine Anzeige maßgebenden Zahl zu entlassender Arbeitnehmer mit. Dafür kommt es nicht darauf an, ob von einer Änderungskündigung betroffene Arbeitnehmer das ihnen unterbreitete Änderungsangebot bei oder nach Zugang der Kündigungserklärung abgelehnt oder - ggf. unter dem Vorbehalt des § 2 KSchG - angenommen haben. 3. Hat der Arbeitgeber eine - unter Berücksichtigung erklärter Änderungskündigungen - erforderliche Anzeige gegenüber der Agentur für Arbeit nicht erstattet, ist eine der Anzeigepflicht unterliegende Beendigungskündigung wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot iSv. § 134 BGB unwirksam. 22. Ermittlung des Schwellenwerts EuGH 9. Juli 2015 - C-229/14 (Balkaya) - EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 98/59 Nr. 7 Tenor: 1.
Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung oder Praxis entgegensteht, die bei der Berechnung der in dieser Vorschrift genannten Zahl von Arbeitnehmern ein Mitglied der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft wie das im Ausgangsverfahren in Rede stehende unberücksichtigt lässt, das seine Tätigkeit nach Weisung und Aufsicht eines anderen Organs dieser Gesellschaft ausübt, als Gegenleistung für seine Tätigkeit eine Vergütung erhält und selbst keine Anteile an dieser Gesellschaft besitzt.
 2.
Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 98/59 ist dahin auszulegen, dass eine Person wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende, die im Rahmen eines Praktikums ohne Vergütung

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durch ihren Arbeitgeber, jedoch finanziell gefördert und anerkannt durch die für Arbeitsförderung zuständigen öffentlichen Stellen, in einem Unternehmen praktisch mitarbeitet, um Kenntnisse zu erwerben oder zu vertiefen oder eine Berufsausbildung zu absolvieren, als Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift anzusehen ist. 23. Betriebsbedingte Kündigung - Massenentlassung - Konsultationsverfahren BAG 21. März 2013 - 2 AZR 60/12 - EzA KSchG § 17 Nr. 30 Amtlicher Leitsatz: Ist vor Ausspruch einer Kündigung ein nach § 17 Abs. 2 KSchG erforderliches Konsultationsverfahren nicht durchgeführt worden, ist die Kündigung wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot iSv. § 134 BGB rechtsunwirksam. Nichtamtliche Orientierungssätze: 1. Wurde zuvor kein Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG durchgeführt, ist eine im Rahmen einer Massenentlassung ausgesprochene Kündigung - unabhängig von dem Erfordernis einer ordnungsgemäßen Anzeige bei der Agentur für Arbeit nach § 17 Abs. 1, Abs. 3 KSchG - wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot iSv. § 134 BGB rechtsunwirksam. Die Durchführung des Konsultationsverfahrens ist ein eigenständiges Wirksamkeitserfordernis für die Kündigung. Dies ergibt eine unionsrechtskonforme Auslegung von § 17 Abs. 2 KSchG. 2. Auch das Fehlen einer nach § 17 Abs. 1 KSchG erforderlichen, den Anforderungen des § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG genügenden Massenentlassungsanzeige hat die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge. In der Erklärung der Kündigung ohne wirksame Massenentlassungsanzeige liegt gleichermaßen ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot iSv. § 134 BGB.

24. Betriebsbedingte Kündigung - Konsultationsverfahren - Massenentlassungsanzeige BAG 22. Februar 2015 - 2 AZR 955/13 - EzA KSchG § 17 Nr. 33 Sachverhalt: Die Beklagte gehört zum TK-Konzern. Sie stellt Fahrzeuglenkungen her. Am 26. September 2007 vereinbarte sie mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich über die Stilllegung ihres seinerzeit mit fast 500 Arbeitnehmern besetzten Betriebs zum 31. Dezember 2012. Die Nrn. 4 und 5 des Interessenausgleichs lauten: „4. Beschäftigungsperspektiven Mit Schreiben vom 02.05.2007 hat die DCAG die Zusage gegenüber Teilen der Belegschaft von TKT erteilt, ihnen eine Beschäftigung im Werk 065 Dü oder in anderen Werken anzubieten. … Die T T AG hat mit Schreiben vom 24.09.2007 der Belegschaft der TKT die Zusage erteilt, denjenigen die nicht von der DCAG übernommen werden, ein Arbeitsplatzangebot innerhalb des TK-Konzerns, möglichst in der Region, zu unterbreiten.

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Um MitarbeiterInnen, die eine berufliche Zukunft außerhalb des TK-Konzerns anstreben, einen Arbeitsplatzwechsel zu erleichtern, haben die Betriebsparteien bereits zum 02.02.2007 eine Betriebsvereinbarung zur Mobilität abgeschlossen. 5. Personalabbau Soweit Beschäftigte weder bei der DCAG, noch im TK-Konzern oder bei einem anderen Unternehmen ein neues Arbeitsverhältnis eingehen, werden im Rahmen der in drei Phasen geplanten Betriebsschließung die Arbeitsverhältnisse durch fristgerechte betriebsbedingte Kündigungen beendet.“ Spätestens seit Februar 2012 fanden Gespräche zwischen der Beklagten und dem Betriebsrat über die anstehende Betriebsschließung sowie ua. die Verlängerung befristeter Arbeitsverhältnisse, die Verschiebung des geplanten Stilllegungszeitpunkts und die Bildung einer Transfergesellschaft statt. Zudem wurden die Stilllegung sowie mögliche Entlassungen im Rahmen der wöchentlichen sog. Regelkommunikation mit dem Betriebsrat und im Wirtschaftsausschuss thematisiert. Mit Schreiben vom 16. März 2012 informierte die Beklagte den Betriebsrat über 155 „geplante anzeigepflichtige Entlassungen gem. § 17 KSchG“. Sie schilderte kurz den der „Anhörung“ zugrunde liegenden Sachverhalt - die im Interessenausgleich von 2007 vorgesehene Betriebsstilllegung zum 31. Dezember 2012 - und bat den Betriebsrat unter Bezug auf eine „die geforderten Angaben gem. § 17 (2) KSchG“ enthaltende Liste, eine Stellungnahme zur beabsichtigten Kündigung aller Arbeitnehmer abzugeben, die seinerzeit noch in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis standen. Am 22. März 2012 erstattete die Beklagte eine Massenentlassungsanzeige. Dabei teilte sie wie im Formular der Agentur für Arbeit als Möglichkeit vorgesehen - mit, dass eine Stellungnahme des Betriebsrats nachgereicht werde. Als eben solche leitete sie mit E-Mail vom 10. April 2012 ein Schreiben des Betriebsrats vom 3. April 2012 an die Agentur für Arbeit weiter. In diesem Schreiben heißt es ua.: „Der Betriebsrat … widerspricht den von Ihnen geplanten, anzeigepflichtigen Entlassungen von 155 Kolleginnen und Kollegen zum 31.12.2012. Begründung: Die von Ihnen beabsichtigten Kündigungen widersprechen den im Rahmen des Interessenausgleichs/Sozialplanes vom 26.09.2007 erteilten Zusagen und der Option der Verlängerung der Zusagen für Beschäftigung von der D C AG (heute D AG) und der T AG bis zum 31.12.2013. Insofern konnte der Betriebsrat bisher nicht feststellen, dass ausreichende Anstrengungen unternommen wurden, um das von der Kündigung bedrohte Stammpersonal bei der D AG oder der T AG in neue Arbeitsverhältnisse zu überführen. ... Der Betriebsrat würde es entsprechend bevorzugen, mit Ihnen über jede(n) einzelne(n) Mitarbeiter(in) dahingehend zu beraten, welche Möglichkeiten für eine Weiterbeschäftigung bei D und/oder T bestehen und welche Qualifizierungsmaßnahmen eventuell erforderlich werden, damit auf diesem Weg auch Lösungen gefunden werden, die mit Recht als ‚sozialverträglich‘ bezeichnet werden können. Vor diesem Hintergrund fordert der Betriebsrat Sie auf, von Ihrem Kündigungsvorhaben abzulassen und auf die Einhaltung der Beschäftigungszusagen von D und T hinzuwirken.“

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Nachdem der Ablauf der Sperrfrist auf den 22. April 2012 festgesetzt worden war und sie den Betriebsrat gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG angehört hatte, kündigte die Beklagte zu 1. das Arbeitsverhältnis des Klägers ebenso zum 31. Dezember 2012 wie die Arbeitsverhältnisse 154 weiterer Arbeitnehmer. Die Vertragsverhältnisse bis dahin befristet beschäftigter Arbeitnehmer ließ sie auslaufen. Am 21. Dezember 2012 stellte sie die Produktion ein. Dienstleistungs- und Mietverträge endeten zum 31. Dezember 2012. Über diesen Tag hinaus wurden fünf Arbeitnehmer mit Abwicklungs- und Aufräumarbeiten beschäftigt. Der Kläger hat gegen die Kündigung rechtzeitig Klage erhoben. Er hat die Ansicht vertreten, die Beklagte habe das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG nicht durchgeführt und keine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige iSv. § 17 Abs. 3 KSchG erstattet. Im Übrigen verstoße die Kündigung gegen die Beschäftigungszusagen in Nr. 4 des Interessenausgleichs. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Kündigung als wirksam verteidigt. Das Verfahren nach § 17 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG sei ordnungsgemäß durchlaufen worden. Mögliche sonstige Unwirksamkeitsgründe lägen nicht vor. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Revision des Klägers hatte Erfolg. Amtlicher Leitsatz: Eine Stellungnahme nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG liegt nur vor, wenn sich der Erklärung entnehmen lässt, dass der Betriebsrat seine Beteiligungsrechte als gewahrt ansieht und er eine abschließende Meinung zu den vom Arbeitgeber beabsichtigten Kündigungen geäußert hat. Nichtamtliche Orientierungssätze: 1. Soweit die dem Arbeitgeber obliegenden Pflichten aus § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG mit denen nach § 111 BetrVG übereinstimmen, kann er sie gleichzeitig erfüllen. Er muss in diesem Fall hinreichend klarstellen, dass und welchen Pflichten er zeitgleich nachkommen will. Die Einleitung des Konsultationsverfahrens erfordert zumindest, dass dem Betriebsrat die Absicht des Arbeitgebers erkennbar ist, Massenentlassungen vorzunehmen. 2. Die Beratungen nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG müssen mit dem Betriebsrat erfolgen. Es genügen weder „Gespräche“ mit dem Wirtschaftsausschuss, noch reicht die Einholung persönlicher Äußerungen des Betriebsratsvorsitzenden. 3. Der Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG muss sich entnehmen lassen, dass er seine Beteiligungsrechte als gewahrt ansieht. Auf dieser Grundlage muss der Betriebsrat eine abschließende Meinung zu den konkret beabsichtigten Kündigungen äußern. 4. Verweigert der Betriebsrat eine Stellungnahme oder entspricht die erfolgte Stellungnahme womöglich - nicht den Anforderungen des § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG, kann der Arbeitgeber (vorsorglich) nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG vorgehen und so rechtssicher und rechtswirksam eine Massenentlassungsanzeige erstatten. 25. Unwirksamkeit einer Kündigung - fehlerhafte Massenentlassungsanzeige BAG 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - EzA KSchG § 17 Nr. 28 Amtlicher Leitsatz:

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Eine Kündigung ist nach § 134 BGB nichtig, wenn im Zeitpunkt ihres Zugangs die - nach § 17 Abs. 1 KSchG erforderliche - Massenentlassungsanzeige nicht wirksam erstattet ist. Nichtamtliche Orientierungssätze: 1. Wird einer Massenentlassungsanzeige entgegen § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG keine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt und sind auch die Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG nicht erfüllt, ist die Anzeige unwirksam. 2. Die Stellungnahme des Betriebsrats muss nicht zwingend in einem eigenständigen Schriftstück niedergelegt sein. Falls zwischen den Betriebsparteien im Zusammenhang mit den beabsichtigten Kündigungen ein Interessenausgleich nach §§ 111, 112 BetrVG zustande gekommen ist, kann die Stellungnahme in diesen integriert werden. Dazu bedarf es einer ausdrücklichen abschließenden Erklärung, die erkennen lässt, dass sich der Betriebsrat mit den angezeigten Kündigungen befasst hat. 3. Ist bei Zugang der Kündigung die Massenentlassung - falls nach § 17 Abs. 1 KSchG erforderlich - nicht wirksam angezeigt, hat dies die Nichtigkeit der Kündigung nach § 134 BGB zur Folge.

26. Rügen bei Massenentlassung - Präklusion nach § 6 KSchG BAG 20. Januar 2016 - 6 AZR 601/14 - EzA KSchG § 17 Nr. 35 Amtlicher Leitsatz: Die Pflicht zur Konsultation des Betriebsrats nach § 17 Abs. 2 KSchG und die in § 17 Abs. 1, Abs. 3 KSchG geregelte Anzeigepflicht gegenüber der Agentur für Arbeit sind zwei getrennt durchzuführende Verfahren, die in unterschiedlicher Weise der Erreichung des mit dem Massenentlassungsschutz nach § 17 KSchG verfolgten Ziels dienen und jeweils eigene Wirksamkeitsvoraussetzungen enthalten. Aus jedem dieser beiden Verfahren kann sich ein eigenständiger Unwirksamkeitsgrund für die im Zusammenhang mit einer Massenentlassung erfolgte Kündigung ergeben. Darum ist der Arbeitnehmer, der erstinstanzlich lediglich Mängel hinsichtlich des einen Verfahrens rügt, bei ordnungsgemäß erteiltem Hinweis in zweiter Instanz mit Rügen von Mängeln hinsichtlich des anderen Verfahrens präkludiert. Nichtamtliche Orientierungssätze: 1. Gemäß § 17 Abs. 1 KSchG sind alle maßgeblichen Entlassungen, die innerhalb von 30 Kalendertagen erfolgen, zusammenzuzählen. Das gilt auch dann, wenn sie auf einem neuen, eigenständigen Kündigungsentschluss beruhen. Darum lösen alle weiteren Kündigungserklärungen, die innerhalb von 30 Tagen nach einer dem Arbeitnehmer erklärten Kündigung erfolgen, die Pflichten nach § 17 KSchG aus, sofern dadurch der maßgebliche Schwellenwert überschritten ist. 2. Das gilt nicht nur für Kündigungen, die im Zusammenhang mit einer weiteren Massenentlassung, etwa einer zweiten Kündigungswelle, erfolgen, sondern auch bei der Nachkündigung eines einzelnen Arbeitnehmers. 3. Erklärt der Arbeitgeber nach Erstattung der Massenentlassungsanzeige die darin angezeigte

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Kündigung, ist die durch die Anzeige eröffnete Kündigungsmöglichkeit verbraucht. Das gilt auch dann, wenn diese Kündigung später einvernehmlich zurückgenommen wird. Die Rücknahme führt nicht dazu, dass die Kündigung als nicht erklärt anzusehen ist. 4. § 6 Satz 1 KSchG eröffnet dem Arbeitnehmer die Möglichkeit, auch nach Ablauf der Frist des § 4 KSchG noch andere Unwirksamkeitsgründe in den Prozess einzuführen, auf die er sich zunächst nicht berufen hat. Diese Rügemöglichkeit ist jedoch bei ordnungsgemäßem Hinweis nach § 6 Satz 2 KSchG auf die Zeit bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz beschränkt, um dem Arbeitgeber alsbald Klarheit über den Bestand oder die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu verschaffen. 5. Das in § 17 Abs. 2 KSchG geregelte Konsultationsverfahren einerseits und die in § 17 Abs. 1, Abs. 3 KSchG geregelte Anzeigepflicht gegenüber der Agentur für Arbeit andererseits sind zwei getrennt durchzuführende Verfahren und stellen jeweils ein eigenständiges Wirksamkeitserfordernis für die im Zusammenhang mit einer Massenentlassung erfolgte Kündigung dar. Darum ist der Arbeitnehmer, der in der ersten Instanz lediglich Mängel hinsichtlich des einen Verfahrens geltend macht, mit Rügen von Mängeln des anderen Verfahrens in zweiter Instanz präkludiert, sofern ein ordnungsgemäßer Hinweis nach § 6 Satz 2 KSchG erfolgt ist. 6. Die Pflicht des Arbeitgebers, gemäß § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG der Anzeige die Stellungnahme des Betriebsrats beizufügen bzw. diese nach den in § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG geregelten Grundsätzen zu ersetzen, ist Teil des Anzeigeverfahrens.

IX. Gründe in der Person des Arbeitnehmers iSv. § 1 Abs. 2 KSchG 27. Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen - Betriebliches Eingliederungsmanagement BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 59 Sachverhalt: Die Beklagte entwickelt und vertreibt Hygieneartikel. Der 1964 geborene Kläger ist bei ihr seit Juni 1991 als Maschinenführer tätig. Zuletzt war er - als einer von etwa 220 Arbeitnehmern - im Betrieb E im Dreischichtmodell beschäftigt. Der Kläger war seit Beginn des Arbeitsverhältnisses wegen unterschiedlicher Erkrankungen wiederholt arbeitsunfähig. Im Jahr 2006 war er ab dem 27. Juli an wenigstens 59 Tagen wegen einer Handverletzung nicht arbeitsfähig. Im Jahr 2007 fehlte er wegen einer anderen Handverletzung 105 und aufgrund einer Kontaktallergie weitere 30 Tage. Im Jahr 2008 war er an 69 Tagen, im Jahr 2009 an 74 Tagen, im Jahr 2010 an 62 Tagen und im Jahr 2011 an 125 Tagen wegen Krankheit arbeitsunfähig. Zwei Fehltage im Jahr 2008 und 21 Fehltage im Jahr 2009 waren auf Arbeitsunfälle zurückzuführen. Von den Krankheitstagen im Jahr 2011 entfielen 117 Tage auf ein Hüftleiden. Wegen dieser Erkrankung unterzog sich der Kläger am 28. März 2011 einer Operation. Die Fehlzeiten verteilten sich auf unterschiedlich lange Zeiträume, jeweils unterbrochen durch Tage der Arbeitsfähigkeit. Im Jahr 2004 stellte sich der Kläger auf Ersuchen der Beklagten beim arbeitsmedizinischen Dienst vor. Es folgten weitere Begutachtungen Ende 2009/Anfang 2010 und im September 2011. In den

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betriebsärztlichen Stellungnahmen hieß es jeweils, gegen eine Beschäftigung des Klägers bestünden keine gesundheitlichen Bedenken. Im Schreiben vom 2. Februar 2010 wurde außerdem berichtet, es hätten sich keine Hinweise darauf ergeben, dass die gehäuften krankheitsbedingten Fehlzeiten in der Vergangenheit im Zusammenhang mit dem Arbeitsplatz stehen könnten. Im September 2010 teilte die Berufsgenossenschaft der Beklagten mit, sie habe dem Kläger einseitig beschichtete Strickhandschuhe zur Verfügung gestellt, bei deren Verwendung sich arbeitsbedingte Kontaktallergien vermeiden ließen. Mit Schreiben vom 29. November 2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zum 30. Juni 2012. Dagegen hat der Kläger rechtzeitig Klage erhoben. Er hat geltend gemacht, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Die seit dem Jahr 2008 aufgetretenen Fehlzeiten seien - soweit nicht auf Arbeitsunfällen und den Hüftbeschwerden beruhend - im Wesentlichen auf eine Kontaktallergie, einen Fersensporn, Erkältungskrankheiten, in geringem Umfang auf eine Herz-/Kreislauferkrankung sowie zwei in der Freizeit erlittene Unfälle zurückzuführen. Die Fehlzeiten indizierten keine negative Zukunftsprognose. Mit dem Auftreten der Allergie sei nach den Maßnahmen der Berufsgenossenschaft und beim Tragen der empfohlenen Schutzhandschuhe nicht mehr zu rechnen. Sein Hüftleiden sei zwischenzeitlich ausgeheilt. Der Fersensporn sei gleichfalls erfolgreich therapiert. Seine Erkältungskrankheiten seien durch Zugluft am Arbeitsplatz ausgelöst oder begünstigt worden. Jedenfalls sei die Kündigung unverhältnismäßig. Die Beklagte habe ein betriebliches Eingliederungsmanagement (bEM) nicht durchgeführt. Sie könne sich deshalb nicht darauf berufen, alternative Möglichkeiten zur Vermeidung oder doch erheblichen Verringerung künftiger Fehlzeiten hätten nicht bestanden. Das sei auch objektiv falsch. Neben Veränderungen am Arbeitsplatz, dessen bisheriger Zuschnitt ein kontinuierliches Treppensteigen erfordere, habe ein geeignetes „Gesundheitsmanagement“ zur Stabilisierung seines Abwehr- und Immunsystems beitragen können. Dies belege eine zwischenzeitlich durchgeführte Reha-Maßnahme, in deren Folge sich sein Gesundheitszustand deutlich gebessert habe. Unabhängig davon sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß zur Kündigung angehört worden. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei durch Gründe in der Person des Klägers bedingt. Dieser sei bis einschließlich des 25. November 2011 an insgesamt 1061 Tagen wegen Krankheit arbeitsunfähig gewesen. Davon habe sie für 803 Tage Entgeltfortzahlung geleistet. Die erheblichen Fehlzeiten sprächen für eine erhöhte Krankheitsanfälligkeit des Klägers und begründeten eine negative Gesundheitsprognose. Dies wiederum beeinträchtige ihre betrieblichen Interessen erheblich. Sie habe damit rechnen müssen, an den Kläger weiterhin Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle für die Dauer von mehr als sechs Wochen jährlich leisten zu müssen. Ihre Verpflichtung zur Durchführung eines bEM habe sie mit den in Auftrag gegebenen arbeitsmedizinischen Untersuchungen erfüllt. Jedenfalls stehe aufgrund der betriebsärztlichen Stellungnahmen fest, dass die Krankheitsanfälligkeit des Klägers nicht durch organisatorische Änderungen habe überwunden werden können. Die Kündigung sei damit selbst dann verhältnismäßig, wenn es an einem regelkonformen bEM fehlen sollte. Auf die allgemeine Gesundheitsprävention im Rahmen außerbetrieblicher Maßnahmen sei der gesetzlich vorgegebene Klärungsprozess nicht angelegt. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Die Revision der Beklagten hatte keinen Erfolg.

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Amtliche Leitsätze: 1. Es ist Sache des Arbeitgebers, die Initiative zur Durchführung eines gesetzlich gebotenen betrieblichen Eingliederungsmanagements (bEM) zu ergreifen. Dazu gehört, dass er den Arbeitnehmer auf die Ziele des bEM sowie die Art und den Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten hinweist. 2. Hat der Arbeitgeber die gebotene Initiative nicht ergriffen, muss er zur Darlegung der Verhältnismäßigkeit einer auf krankheitsbedingte Fehlzeiten gestützten Kündigung nicht nur die objektive Nutzlosigkeit arbeitsplatzbezogener Maßnahmen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG aufzeigen. Er muss vielmehr auch dartun, dass künftige Fehlzeiten ebenso wenig durch gesetzlich vorgesehene Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger in relevantem Umfang hätten vermieden werden können. Nichtamtliche Orientierungssätze: 1. Die Verpflichtung des Arbeitgebers nach § 84 Abs. 2 SGB IX gegenüber Beschäftigten, die innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig erkranken, ein bEM durchzuführen, besteht unabhängig von der Art und den Ursachen der Erkrankung. Auch wenn krankheitsbedingte Fehlzeiten auf unterschiedlichen Grundleiden beruhen, kann sich aus ihnen - zumal wenn sie auf eine generelle Krankheitsanfälligkeit des Arbeitnehmers hindeuten - eine Gefährdung des Arbeitsverhältnisses ergeben, der das bEM entgegenwirken soll. 2. Den Arbeitgeber trifft hinsichtlich der Durchführung eines bEM die Initiativlast. Um ihr nachzukommen, muss er den Arbeitnehmer auf die Ziele des bEM sowie die Art und den Umfang der dabei zu erhebenden Daten hinweisen. Zu diesen Zielen rechnet die Klärung, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden, erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und wie das Arbeitsverhältnis erhalten werden kann. Dem Arbeitnehmer muss verdeutlicht werden, dass es um die Grundlagen seiner Weiterbeschäftigung geht und dazu ein ergebnisoffenes Verfahren durchgeführt werden soll, in das auch er Vorschläge einbringen kann. Daneben ist ein Hinweis zur Datenerhebung und Datenverwendung erforderlich, der klarstellt, dass nur solche Daten erhoben werden, deren Kenntnis erforderlich ist, um ein zielführendes, der Gesundung und Gesunderhaltung des Betroffenen dienendes bEM durchführen zu können. 3. Die Inanspruchnahme des Sachverstands eines Betriebsarztes kann der Klärung dienen, ob vom Arbeitsplatz Gefahren für die Gesundheit des Arbeitnehmers ausgehen und künftig durch geeignete Maßnahmen vermieden werden können (§ 3 Abs. 1 Satz 2 ASiG). Die betriebsärztliche Begutachtung steht aber für sich genommen der Durchführung eines bEM nicht gleich. 4. § 84 Abs. 2 SGB IX konkretisiert den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Hat der Arbeitgeber die Durchführung eines bEM unterlassen, muss er deshalb umfassend darlegen und beweisen, warum es in keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten vorzubeugen und das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Dabei obliegt es ihm nicht nur, die objektive Nutzlosigkeit arbeitsplatzbezogener Maßnahmen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG aufzuzeigen. Vielmehr hat er schon nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG auf im Kündigungszeitpunkt bestehende außerbetriebliche Therapiemöglichkeiten Bedacht zu nehmen. Dem Ziel, solche Möglichkeiten zu erkennen, dient wiederum das bEM. 5. Denkbares Ergebnis des bEM kann es sein, den Arbeitnehmer auf eine Maßnahme der Rehabilitation zu verweisen. Der Arbeitgeber muss deshalb, wenn er ein gebotenes bEM unterlassen hat,

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dartun, dass auch durch die gesetzlich vorgesehenen Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger künftige Fehlzeiten nicht in relevantem Umfang hätten vermieden werden können.

28. Kündigung wegen lang andauernder Erkrankung - Betriebliches Eingliederungsmanagement BAG 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 60 Sachverhalt: Die Beklagte bietet Dienst- und Vertriebsleistungen im Bereich der Informations- und Telekommunikationstechnik an. Für ihre Betriebsstätten in Essen und Erfurt ist ein gemeinsamer Betriebsrat gewählt. Der im Dezember 1957 geborene Kläger war seit Juli 2001 als „Call-Center-Agent“ in der Betriebsstätte Erfurt beschäftigt. Außer ihm waren dort ein Niederlassungsleiter, eine Büroleiterin, sieben IT-Techniker und drei Außendienstmitarbeiter tätig. Im Jahr 2004 war der Kläger an 54 Tagen, im Jahr 2005 an 29 Tagen arbeitsunfähig erkrankt. Seit dem 7. Juni 2006 fehlte er zunächst - im Umfang von insgesamt 21 Tagen - mehrfach kurzzeitig. Ab dem 27. November 2006 war er dauerhaft arbeitsunfähig erkrankt. In der Folgezeit stellte die Beklagte zumindest zwei Teilzeitkräfte als „Call-Center-Agenten“ ein, die sie in Erfurt einsetzte und dem dortigen Niederlassungsleiter unterstellte. Der Kläger leidet unter beidseitigem Tinnitus, dadurch bedingten Hörstörungen und an „psychovegetativen Erscheinungen“. Im Mai 2007 wurde er mit einem Grad der Behinderung von 30 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Seit dem 1. Juni 2007 bezog er eine befristete Rente wegen Erwerbsminderung. Zwischen den Parteien ist streitig, ob es sich insoweit um eine Rente wegen voller Erwerbsminderung oder - wie der Kläger behauptet hat - um eine sog. Arbeitsmarktrente handelt. Im Mai 2010 beantragte die Beklagte die Zustimmung des Integrationsamts zu einer beabsichtigten ordentlichen Kündigung, die durch Bescheid vom 9. November 2010 erteilt wurde. Nach Anhörung des Betriebsrats kündigte sie das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 25. November 2010 ordentlich zum 28. Februar 2011. Gegen den Bescheid des Integrationsamts erhob der Kläger Widerspruch, der zurückgewiesen wurde. In der Entscheidung des Widerspruchsausschusses heißt es, der Kläger sei nicht in der Lage, täglich länger als drei Stunden als „Call-Center-Agent“ zu arbeiten. Zwar habe es die Beklagte unterlassen, ein betriebliches Eingliederungsmanagement (bEM) durchzuführen. Auch durch ein bEM habe die Kündigung aber nicht vermieden werden können. Der Kläger hat sich mit der vorliegenden Klage fristgerecht gegen die Kündigung gewandt. Außerdem hat er seine Weiterbeschäftigung verlangt. Im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens hat er ein Attest seiner behandelnden Ärztin vom 24. Oktober 2011 vorgelegt. Darin heißt es, er sei „prinzipiell arbeitsfähig“, wenn keine besonderen Anforderungen an das Gehör gestellt würden, der Arbeitsschutz eingehalten werde, keine permanente höhergradige Lärmbelästigung vorliege und die Arbeit „nicht durch permanentes Telefonieren gekennzeichnet“ sei. Der Kläger hat geltend gemacht, er habe im Mai 2006 während eines Kundentelefonats infolge einer technischen Störung an einem Headset einen akustischen Schock erlitten. Dieser habe zu einem eingeschränkten Hörvermögen, beidseits starken Ohrgeräuschen, Kopfschmerzen, Gleichgewichtsstörungen und Übelkeit mit bis dato nachwirkenden Folgen geführt. Zwar habe er aufgrund der eingetretenen Lärmschwerhörigkeit seine bisherige Tätigkeit als „Call-Center-Agent“ nicht mehr vollschichtig und zu unveränderten Bedingungen erbringen können. Er sei jedoch in der Lage gewesen, eine

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Tätigkeit als „Supervisor“ der Agenten oder Lagerarbeiten zu übernehmen. Darauf, ob entsprechende Arbeitsplätze im Kündigungszeitpunkt frei gewesen seien, komme es nicht an. Mit Blick auf ihre gesteigerte Fürsorgepflicht habe die Beklagte ggf. entsprechende Stellen schaffen müssen. Zumindest habe sie für ihn die Stelle eines Lagerarbeiters - und sei es durch Kündigung - „freimachen“ müssen. Die Kündigung sei auch deshalb unwirksam, weil sie wegen seiner Behinderung erfolgt sei. Zudem fehle es an einer ordnungsgemäßen Beteiligung des Betriebsrats und der Schwerbehindertenvertretung. Die Beklagte hat geltend gemacht, der Kläger sei dauerhaft nicht mehr in der Lage, die vertraglich geschuldete Tätigkeit zu erbringen. Daran treffe sie kein Verschulden. Sie habe alle einschlägigen Arbeitsschutzbestimmungen eingehalten. Eines bEM habe es den Umständen nach nicht bedurft. Jedenfalls sei die Kündigung - auch unter Berücksichtigung der Zustimmung des Integrationsamts - nicht unverhältnismäßig. Im Kündigungszeitpunkt seien keine Arbeitsplätze frei gewesen. Zusätzliche Stellen habe sie nicht schaffen müssen. An der Beschäftigung eines „Supervisors“ im Telefondienst bestehe seit jeher kein Bedarf. Der vom Kläger benannte Lagerarbeiter sei zum weit überwiegenden Teil seiner Arbeitszeit als IT-Techniker und insoweit mit Aufgaben beschäftigt gewesen, die der Kläger nicht habe verrichten können. Im Übrigen habe sie den fraglichen Arbeitsplatz nicht durch dessen Versetzung, sondern allenfalls durch Kündigung „freimachen“ können. Dazu sei sie nicht verpflichtet gewesen. Abgesehen davon bezweifele sie, dass der Kläger für eine Tätigkeit im Lager gesundheitlich ausreichend belastbar sei. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Revision des Klägers war erfolgreich und führte zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Amtliche Leitsätze: Keine Nichtamtliche Orientierungssätze: 1. Die dauerhafte Unfähigkeit des Arbeitnehmers, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, indiziert eine negative Prognose hinsichtlich der künftigen Entwicklung des Gesundheitszustands. Sie führt - sofern es an alternativen, leidens- gerechten Beschäftigungsmöglichkeiten fehlt- regelmäßig zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen und ist damit geeignet, eine ordentliche krankheitsbedingte Kündigung zu rechtfertigen. Der dauernden Leistungsunfähigkeit steht es kündigungsrechtlich gleich, wenn im Kündigungszeitpunkt die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers völlig ungewiss ist. 2. Die sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ergebende Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer nach Möglichkeit zur Vermeidung einer Kündigung auf einem anderen - leidensgerechten Arbeitsplatz weiter zu beschäftigen, schließt in Krankheitsfällen die Pflicht des Arbeitgebers ein, eine entsprechend geeignete Stelle - falls möglich - durch Ausübung des Direktionsrechts (§ 106 GewO) „freizumachen“ und sich ggf. um die erforderliche Zustimmung des Betriebsrats zu bemühen. 3. Demgegenüber ist der Arbeitgeber allein aufgrund des allgemeinen Kündigungsschutzes nicht verpflichtet, für den erkrankten Arbeitnehmer einen besetzten leidensgerechten Arbeitsplatz im Wege einer Kündigung „freizumachen“. Auch eine Schwerbehinderung des erkrankten Arbeitnehmers vermag eine solche Verpflichtung jedenfalls dann nicht zu begründen, wenn der Inhaber der infrage kommenden Stelle seinerseits allgemeinen Kündigungsschutz nach dem KSchG genießt. Fehlt es daran, kommt eine Pflicht zur „Freikündigung“ - soweit überhaupt - allenfalls dann in Betracht, wenn der schwerbehinderte Arbeitnehmer darlegt und ggf. beweist, dass der betroffene Stelleninhaber seinerseits nicht behindert ist und eine Kündigung für diesen keine besondere Härte darstellt. An dieser Darlegungslast ändert sich

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auch dadurch nichts, dass der Arbeitgeber - obwohl erforderlich - ein betriebliches Eingliederungsmanagement (bEM) nicht durchgeführt hat. 4. Im Rahmen einer krankheitsbedingten Kündigung können bei der Interessenabwägung die Krankheitsursachen von Bedeutung sein. In aller Regel ist dem Arbeitgeber die Hinnahme einer Beeinträchtigung seiner betrieblichen Interessen eher zuzumuten, wenn die Gründe für die Arbeitsunfähigkeit im betrieblichen Bereich liegen. Das schließt es in Fällen dauerhafter Leistungsunfähigkeit oder völliger Ungewissheit über die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers nicht aus, im Einzelfall das Beendigungsinteresse des Arbeitgebers gegenüber dem Interesse des Arbeitnehmers an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses höher zu bewerten, auch wenn die Leistungsunfähigkeit im Zusammenhang mit einem Arbeitsunfall steht. 5. Eine auf dauerhafte krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit gestützte Kündigung verstößt nicht ohne Weiteres gegen das Verbot der Benachteiligung wegen einer Behinderung nach § 7 Abs. 1 AGG und Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der ihm zugrunde liegenden europäischen Richtlinie 2000/78/EG. Selbst wenn die fragliche Krankheit als Behinderung einzustufen ist, kann sich die Kündigung - auch unionsrechtlich - als wirksam erweisen, falls der Arbeitgeber nicht imstande ist, der Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers durch angemessene Vorkehrungen, dh. durch effektive und praktikable, ihn - den Arbeitgeber - nicht unzumutbar belastende Maßnahmen zu begegnen. 29. Krankheitsbedingte Kündigung - Betriebliches Eingliederungsmanagement BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 565/14 - EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 61 Amtliche Leitsätze: Keine Nichtamtliche Orientierungssätze: 1. Eine lang andauernde krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit in der unmittelbaren Vergangenheit stellt ein gewisses Indiz für die Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit in der Zukunft dar. Der Arbeitgeber genügt deshalb seiner Darlegungslast für eine negative Prognose zunächst, wenn er die bisherige Dauer der Erkrankung und die ihm bekannten Krankheitsursachen vorträgt. 2. Bei krankheitsbedingter dauernder Leistungsunfähigkeit ist in aller Regel ohne Weiteres von einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen auszugehen. Die völlige Ungewissheit einer Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit steht einer krankheitsbedingten dauernden Leistungsunfähigkeit gleich, wenn - ausgehend vom Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung - jedenfalls in den nächsten 24 Monaten mit einer Genesung nicht gerechnet werden kann. 3. Um darzutun, dass die Kündigung dem Verhältnismäßigkeitsprinzip genügt und ihm keine milderen Mittel zur Überwindung der krankheitsbedingten Störung des Arbeitsverhältnisses als die Beendigungskündigung offenstanden, muss der Arbeit-geber, der entgegen § 84 Abs. 2 SGB IX kein bEM durchgeführt hat, dessen objektive Nutzlosigkeit darlegen. Hierzu hat er umfassend und detailliert vorzutragen, warum - auch nach ggf. zumutbaren Umorganisationsmaßnahmen - weder ein weiterer Einsatz auf dem bisherigen Arbeitsplatz noch dessen leidensgerechte Anpassung oder Veränderung möglich gewesen wären und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit hätte eingesetzt werden können, warum

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also ein bEM in keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten bzw. der Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit entgegenzuwirken und das Arbeitsverhältnis zu erhalten. 4. Ist dem Arbeitnehmer eine Rente wegen voller Erwerbsminderung iSd. § 43 Abs. 2 SGB VI bewilligt worden, belegt dies allein nicht die objektive Nutzlosigkeit eines bEM. 30. Kündigung des Chefarztes eines katholischen Krankenhauses wegen Wiederheirat BAG 28. Juli 2016 - 2 AZR 746/14 (A) - demnächst EzA zu § 611 BGB 2002 Kirchliche Arbeitnehmer Pressemitteilung: Die Beklagte ist Trägerin mehrerer Krankenhäuser und institutionell mit der römisch-katholischen Kirche verbunden. Der katholische Kläger war bei ihr seit dem Jahr 2000 als Chefarzt beschäftigt. Den Dienstvertrag schlossen die Parteien unter Zugrundelegung der vom Erzbischof von Köln erlassenen Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse vom 23. September 1993 (GrO 1993). Nach deren Art. 5 Abs. 2 handelte es sich beim Abschluss einer nach dem Glaubensverständnis und der Rechtsordnung der Kirche ungültigen Ehe um einen schwerwiegenden Loyalitätsverstoß, der eine Kündigung rechtfertigen konnte. Die Weiterbeschäftigung war grundsätzlich ausgeschlossen, wenn der Loyalitätsverstoß von einem leitenden Mitarbeiter begangen wurde (Art. 5 Abs. 3 GrO 1993). Zu diesen zählen nach kirchlichem Recht auch Chefärzte. Der Kläger heiratete nach der Scheidung von seiner ersten Ehefrau im Jahr 2008 ein zweites Mal standesamtlich. Nachdem die Beklagte hiervon Kenntnis erlangt hatte, kündigte sie das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 30. März 2009 ordentlich zum 30. September 2009. Hiergegen hat sich der Kläger mit der vorliegenden Kündigungsschutzklage gewandt. Er hat gemeint, seine erneute Eheschließung vermöge die Kündigung nicht zu rechtfertigen. Bei evangelischen Chefärzten bleibe eine Wiederheirat nach der GrO 1993 ohne arbeitsrechtliche Folgen. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Das die Revision der Beklagten zurückweisende Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 8. September 2011 - 2 AZR 543/10 - hat das Bundesverfassungsgericht durch Beschluss vom 22. Oktober 2014 - 2 BvR 661/12 - aufgehoben und die Sache an das Bundesarbeitsgericht zurückverwiesen. Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts hat mit Beschluss vom heutigen Tage entschieden, den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV um die Beantwortung von Fragen zur Auslegung von Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. EG Nr. L 303 S. 16) zu ersuchen. Für den Senat ist erheblich, ob die Kirchen nach dem Unionsrecht bei einem an Arbeitnehmer in leitender Stellung gerichteten Verlangen nach loyalem und aufrichtigem Verhalten unterscheiden dürfen zwischen Arbeitnehmern, die der Kirche angehören, und solchen, die einer anderen oder keiner Kirche angehören. Tenor: Der Gerichtshof der Europäischen Union wird gem. Art. 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) um die Beantwortung der folgenden Fragen ersucht:

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1. Ist Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (RL 2000/78/EG) dahin auszulegen, dass die Kirche für eine Organisation wie die Beklagte des vorliegenden Rechtsstreits verbindlich bestimmen kann, bei einem an Arbeitnehmer in leitender Stellung gerichteten Verlangen nach loyalem und aufrichtigem Verhalten zwischen Arbeitnehmern zu unterscheiden, die der Kirche angehören, und solchen, die einer anderen oder keiner Kirche angehören? 2. Sofern die erste Frage verneint wird: a) Muss eine Bestimmung des nationalen Rechts, wie hier § 9 Abs. 2 AGG, wonach eine solche Ungleichbehandlung aufgrund der Konfessionszugehörigkeit der Arbeitnehmer entsprechend dem jeweiligen Selbstverständnis der Kirche gerechtfertigt ist, im vorliegenden Rechtsstreit unangewendet bleiben? b) Welche Anforderungen gelten gemäß Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 2 der RL 2000/78/EG für ein an die Arbeitnehmer einer Kirche oder einer der dort genannten anderen Organisationen gerichtetes Verlangen nach einem loyalen und aufrichtigen Verhalten im Sinne des Ethos der Organisation?

X. Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers iSv. § 1 Abs. 2 KSchG 31. Außerordentliche Kündigung - Meinungsfreiheit - Wahlkampf BAG 18. Dezember 2014 - 2 AZR 265/14 - EzA GG Art. 5 Nr. 29 Sachverhalt: Die Klägerin ist Dipl.-Verwaltungswirtin. Sie war bei dem beklagten Landkreis seit Oktober 2010 als Angestellte beschäftigt. Ihr war die Leitung der Erhebungsstelle Zensus übertragen. Auf das Arbeitsverhältnis fand aufgrund arbeitsvertraglicher Verweisung der TVöD-VKA Anwendung. Am 22. April 2012 fand die Wahl des Landrats statt. Der Amtsinhaber stellte sich zur Wiederwahl. Die parteilose Klägerin kandidierte ebenfalls. Sie warb mit einem Flyer für sich. In diesem stellte sie die „Säulen“ ihrer Politik vor, als welche sie „Transparenz in der Verwaltung“, „Bürgernahe Politik“ und „Jugend, Familien und Senioren“ bezeichnete. Zum Punkt „Transparenz in der Verwaltung“ hieß es in dem Flyer: „Wie der jüngste Umweltskandal in [B.] und der Subventionsbetrug am [Rathaus in C.] beweist, deckt der amtierende Landrat sogar die Betrügereien im Kreis. Ich stehe für eine transparente Politik, die Gesetze einhält und die Pflichtaufgaben des Landkreises überprüft.“ Der Flyer lag einem lokalen Anzeigenblatt bei, das am 18. April 2012 mit einer Auflage von 28.700 verteilt wurde. Nach Beteiligung des Personalrats kündigte der beklagte Landkreis das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 21. April 2012 außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 30. Juni 2012. Er warf der Klägerin üble Nachrede und Beleidigung seines Repräsentanten vor.

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Gegen die Kündigung hat die Klägerin rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Sie hat gemeint, es sei weder ein Grund für die außerordentliche noch für die ordentliche Kündigung gegeben. Sie habe sich nicht im Rahmen ihres Arbeitsverhältnisses geäußert, sondern als Kandidatin im Wahlkampf. Ihr Flyer werde missverstanden. Es sei ihr nicht darum gegangen, den amtierenden Landrat persönlich zu diffamieren, einer Straftat zu bezichtigen oder gar zu beleidigen. Sie habe vielmehr zum Ausdruck bringen wollen, dass der Landrat im Hinblick auf den Umweltskandal in B. und die Unregelmäßigkeiten im Zusammenhang mit der Sanierung des Rathauses in C. nichts unternommen habe und stattdessen transparenter und in der Öffentlichkeit aktiver mit diesem Thema hätte umgehen müssen. Das sei von der Meinungsfreiheit gedeckt. Im Übrigen habe sie nur Vorwürfe wiederholt, die zuvor in der Presse erhoben worden seien. Der beklagte Landkreis hat die Kündigung für wirksam gehalten. Die Klägerin habe dem Landrat wider besseres Wissen unterstellt, dieser decke Betrügereien, sei also aktiv am Vertuschen von Straftaten beteiligt und erfülle damit den Straftatbestand der Strafvereitelung. Die Unterstellung krimineller Machenschaften sei eine von der Meinungsfreiheit nicht gedeckte grobe Beleidigung und üble Nachrede. Der Landrat müsse dies auch im Wahlkampf nicht hinnehmen. Solche Vorwürfe habe es in der Presse nicht gegeben. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Die Revision des Landkreises hatte keinen Erfolg. Amtliche Leitsätze: Keine Nichtamtliche Orientierungssätze: 1. Grobe Beleidigungen des Arbeitgebers oder seiner Vertreter und Repräsentanten oder von Arbeitskollegen stellen eine erhebliche Verletzung der Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers iSv. § 241 Abs. 2 BGB dar, die einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung iSd. § 626 Abs. 1 BGB bilden kann. Entsprechendes gilt, wenn der Arbeitnehmer bewusst unwahre Tatsachenbehauptungen über seinen Arbeitgeber, Vorgesetzte oder Kollegen aufstellt, insbesondere dann, wenn die Erklärungen den Tatbestand der üblen Nachrede erfüllen. 2. Ein Arbeitnehmer kann sich für bewusst falsche Tatsachenbehauptungen nicht auf sein Recht auf freie Meinungsäußerung aus Art. 5 Abs. 1 GG berufen. Solche Behauptungen sind vom Schutzbereich des Grundrechts nicht umfasst. Anderes gilt für Äußerungen, die nicht Tatsachenbehauptungen, sondern ein Werturteil enthalten. Sie fallen in den Schutzbereich des Rechts auf Meinungsfreiheit. Dasselbe gilt für Äußerungen, in denen sich Tatsachen und Meinungen vermengen, sofern sie durch die Elemente der Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meinens geprägt sind. 3. Zu den allgemeinen, das Grundrecht auf Meinungsfreiheit beschränkenden Gesetzen iSv. Art. 5 Abs. 2 GG gehört auch § 241 Abs. 2 BGB. Meinungsfreiheit und beschränkendes Gesetz beeinflussen sich gegenseitig. Die Reichweite der Pflicht zur vertraglichen Rücksichtnahme muss unter Beachtung der Bedeutung des Grund-rechts bestimmt, der Meinungsfreiheit muss dabei also die ihr gebührende Beachtung geschenkt werden - und umgekehrt.

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4. Ob eine Äußerung ihrem Schwerpunkt nach als Meinungsäußerung oder als Tatsachenbehauptung anzusehen ist, beurteilt sich nach dem Gesamtkontext, in dem sie steht. Eine Trennung der tatsächlichen und der wertenden Bestandteile einer Äußerung ist nur zulässig, wenn dadurch ihr Sinn nicht verfälscht wird. Wo dies der Fall wäre, muss die Äußerung im Interesse eines wirksamen Grundrechtschutzes insgesamt als Meinungsäußerung angesehen werden. Gilt für Meinungsäußerungen - insbesondere im öffentlichen Meinungskampf - bei der Abwägung zwischen der Meinungsfreiheit und dem Rechtsgut, in dessen Interesse sie durch ein allgemeines Gesetz eingeschränkt werden kann, eine Vermutung zu Gunsten der freien Rede, gilt dies für Tatsachenbehauptungen nicht in gleicher Weise. 32. Außerordentliche Kündigung - Arbeitsverweigerung BAG 22. Oktober 2015 - 2 AZR 569/14 - EzA BGB 2002 § 626 Nr. 53 Amtlicher Leitsatz: Eine beharrliche Arbeitsverweigerung, die geeignet ist, eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen, kann auch darin liegen, dass der Arbeitnehmer sich zu Unrecht auf ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 3 BGB und/oder ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB beruft. Nichtamtliche Orientierungssätze: 1.
Eine beharrliche Arbeitsverweigerung ist „an sich“ geeignet, eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Ein Arbeitnehmer verweigert die von ihm geschuldete Arbeit beharrlich, wenn er sie bewusst und nachhaltig nicht leisten will. Maßgebend ist die objektive Rechtslage.
 2.
Wenn der Arbeitnehmer meint, ihm stehe ein Leistungsverweigerungs- oder Zurückbehaltungsrecht zu, hat grundsätzlich er selbst das Risiko zu tragen, dass sich seine Rechtsauffassung als falsch erweist. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum liegt nur vor, wenn er seinen Irrtum auch unter Anwendung der zu beachtenden Sorgfalt nicht erkennen konnte. Dabei sind strenge Maßstäbe anzulegen. Es reicht nicht aus, dass der Arbeitnehmer sich für seine eigene Rechtsauffassung auf eigene Prüfung und fachkundige Beratung stützen kann. Ein Unterliegen in einem möglichen Rechtsstreit muss zwar nicht undenkbar sein. Gleichwohl liegt ein entschuldbarer Rechtsirrtum nur dann vor, wenn er damit nach sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht zu rechnen brauchte; ein normales Prozessrisiko entlastet ihn nicht.
 3.
Nach § 275 Abs. 3 BGB kann der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung verweigern, wenn sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Arbeitgebers nicht zugemutet werden kann. Die Vorschrift regelt das Spannungsverhältnis von Vertragstreue und Unzumutbarkeit der Arbeitsleistung. Der Arbeitnehmer kann sich von der Arbeitsleistung (nur) „befreien“, wenn sie für ihn in hohem Maße belastend ist.
 4.
Nach § 273 Abs. 1 BGB kann dem Arbeitnehmer das Recht zustehen, seine Arbeitsleistung zurückzuhalten. Dieses Recht setzt einen fälligen Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber voraus. Es kommt insbesondere dann in Betracht, wenn dieser seine aus dem Arbeitsverhältnis resultierenden Haupt- oder Nebenpflichten schuldhaft nicht erfüllt.


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5.
Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts steht unter dem Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und unterliegt dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Dementsprechend muss der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber klar und eindeutig mitteilen, er werde dieses Recht aufgrund einer ganz bestimmten, konkreten Gegenforderung ausüben.

33. Außerordentliche Kündigung - beharrliche Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten BAG 19. Januar 2016 - 2 AZR 449/15 - EzA BGB 2002 § 626 Nr. 54 Amtliche Leitsätze: Keine Nichtamtliche Orientierungssätze: 1. Der Arbeitnehmer braucht nach rechtskräftigem Obsiegen im Kündigungsschutzprozess seine Arbeitskraft grundsätzlich nicht von sich aus anzubieten. Er kann regelmäßig eine Arbeitsaufforderung des Arbeitgebers abwarten, die erkennen lässt, wann und wo die Arbeit aufgenommen werden soll. 2. Den Arbeitgeber trifft grundsätzlich keine Obliegenheit, bei der Arbeitsaufforderung die vom Arbeitnehmer künftig zu erledigenden Arbeitsaufgaben konkret zu bestimmen. Das gilt auch dann, wenn eine vor der Kündigung oder dem in ihr bestimmten Termin erfolgte Übertragung von Aufgaben unwirksam und der Arbeitnehmer des- halb berechtigt war, die Verrichtung der zuletzt konkret zugewiesenen Tätigkeiten zu verweigern. Solche Umstände entbinden den Arbeitnehmer - vorbehaltlich einer grundsätzlichen Bereitschaft des Arbeitgebers, ihn künftig vertragsgemäß einzusetzen - nicht von der Pflicht, sich zur vorgegebenen Zeit am mitgeteilten Ort einzufinden und seine Arbeitskraft überhaupt zur Verfügung zu stellen. 3. Die beharrliche Weigerung des Arbeitnehmers, einer im vorstehende Sinne wirk- samen Arbeitsaufforderung Folge zu leisten, ist „an sich“ geeignet, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. 4. Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer Urlaub vorsorglich für den Fall gewähren, dass eine von ihm erklärte außerordentliche oder ordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst hat. Eine wirksame Freistellungserklärung für die Zeit nach Zugang der fristlosen Kündigung bzw. Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist liegt darin aber nur, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Urlaubsvergütung vor Antritt des Urlaubs zahlt oder vorbehaltlos zusagt.

XI. Änderungskündigung 34. „Überflüssige“ Änderungskündigung - Beteiligung der Mitarbeitervertretung BAG 22. Oktober 2015 - 2 AZR 124/14 - EzA KSchG § 2 Nr. 93

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Amtliche Leitsätze: 1.
Eine der Mitbestimmung unterliegende Maßnahme gilt nach § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG-EKiR als gebilligt, wenn die Mitarbeitervertretung nicht innerhalb von zwei Wochen die Zustimmung schriftlich verweigert oder eine mündliche Erörterung beantragt. Eine Erklärung der Mitarbeitervertretung, die zwar abschließend ist, aber keine Zustimmung darstellt, bewirkt keinen vorzeitigen Eintritt der Fiktion.
 2.
Ein Mangel in der Kündigungserklärung kann auch dann zum Erfolg einer Änderungsschutzklage führen, wenn die Änderungskündigung „überflüssig“ war und der Arbeitnehmer das „Änderungsangebot“ unter Vorbehalt angenommen hat.
 Nichtamtliche Orientierungssätze: 1.
Die formale Stellung als Chefarzt und die Bezeichnung als „leitender Angestellter“ genügen nicht, um einen Beschäftigten als Mitarbeiter iSv. § 44 MVG-EKiR ansehen zu können. § 44 Abs. 2 Satz 2, § 4 Abs. 2 Satz 3 MVGEKiR besagen auch nicht, dass es allein auf die Vertragsgestaltung ankäme. Der Arbeitgeber, der sich auf den Status des Arbeitnehmers als leitender Mitarbeiter beruft, muss deshalb regelmäßig zur konkreten Durchführung des Arbeitsverhältnisses vortragen.
 2.
In Verfahren der eingeschränkten Mitbestimmung gilt die Zustimmung gemäß § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG-EKiR als erteilt, wenn die Mitarbeitervertretung nicht innerhalb von zwei Wochen die Zustimmung aus einem der in § 41 Abs. 2 MVG-EKiR angeführten Gründe schriftlich verweigert oder eine mündliche Erörterung beantragt.
 3.
Das MVG-EKiR lässt aufgrund des dort normierten positiven Konsensprinzips eine Abkürzung der Äußerungsfrist und einen darauf beruhenden vorzeitigen Eintritt der Zustimmungsfiktion nicht zu. Der Dienstgeber darf deshalb selbst dann nicht vor Ablauf der Zweiwochenfrist des § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG-EKiR kündigen, wenn die Mitarbeitervertretung zwar eine abschließende, aber keine zustimmende Erklärung abgegeben hat.
 4.
Ein Arbeitnehmer, der das Angebot auf Änderung seiner Arbeitsbedingungen gemäß § 2 Satz 1 KSchG unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung angenommen hat, kann sich im Prozess regelmäßig darauf berufen, die Änderung der Vertragsbedingungen scheide schon aus einem anderen Grund aus, der zur Unwirksamkeit der Kündigungserklärung führte. Das gilt auch dann, wenn die Kündigung (möglicherweise) „überflüssig“ war. Die Urteilsformel sollte dann entsprechend § 4 Satz 2 Alt. 2 KSchG lauten: „Es wird festgestellt, dass die Änderungskündigung (des Arbeitgebers) vom (…) rechtsunwirksam ist.“ 35. Vorsorgliche Änderungskündigung BAG 17. Dezember 2015 - 2 AZR 304/15 - EzA KSchG § 2 Nr. 96 Amtlicher Leitsatz: Ordnet der Arbeitgeber eine Änderung der Arbeitsbedingungen im Wege des Direktionsrechts an und spricht er zusätzlich eine darauf bezogene Änderungskündigung für den Fall aus, dass die Maßnahme nicht ohne eine Änderung des Arbeitsvertrags zulässig ist, kann der Arbeitneh-

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mer - falls er zugleich die einseitige Maßnahme gerichtlich angreift - seinen Änderungsschutzantrag nach § 4 Satz 2 KSchG unter die Bedingung stellen, dass über diesen nur befunden wird, wenn es nach Auffassung des Gerichts für die streitgegenständliche Maßnahme einer Vertragsänderung bedarf. Nichtamtliche Orientierungssätze: 1.
Klageanträge sind nach den für Willenserklärungen maßgeblichen Regeln (§§ 133, 157 BGB) auszulegen. Für das Verständnis eines Klageantrags ist deshalb nicht am buchstäblichen Wortlaut zu haften. Das Gericht hat den erklärten Willen zu erforschen, wie er sich aus der Klagebegründung, dem Prozessziel und der Interessenlage ergibt. Im Zweifel ist das gewollt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der richtig verstandenen Interessenlage des Antragsstellers entspricht.
 2.
Der Arbeitgeber, der eine Änderungskündigung vorsorglich iSv. hilfsweise und nur für den Fall erklärt, dass seine Rechtsauffassung, er könne die beabsichtigte Änderung auch ohne Kündigung herbeiführen, in einem Rechtsstreit von den Arbeitsgerichten nicht geteilt werde, bekundet damit, die Kündigung solle nur gelten, wenn er nicht schon einseitig zu der von ihm beabsichtigten Veränderung berechtigt ist. In diesem Fall ist die Kündigung zulässigerweise unter eine auflösende sog. Rechtsbedingung gestellt.
 3.
Hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer einseitig angewiesen, künftig an einem anderen Arbeitsort tätig zu werden, und hat er außerdem nur „vorsorglich“ eine auf das gleiche Ziel gerichtete Änderungskündigung erklärt, kann der Arbeitnehmer neben einem Antrag auf Feststellung, die „Versetzung“ sei unwirksam, einen Änderungsschutzantrag gem. § 4 Satz 2 KSchG unter der (auflösenden) Bedingung stellen, dass es nach Auffassung des Gerichts keiner Vertragsänderung für die vom Arbeitgeber angestrebte Versetzung bedurfte. Die Antragstellung unter einer entsprechenden innerprozessualen Bedingung ist zulässig.
 4.
Mit der Entscheidung des Gerichts, ein solcher Hilfsantrag sei ihm nicht zur Entscheidung angefallen, weil die auflösende Bedingung, unter der er gestellt war, eingetreten sei, ist die der Rechtskraft iSd. § 322 Abs. 1 ZPO fähige Feststellung verbunden, es habe für die vom Arbeitgeber mit der Änderungskündigung angestrebte Änderung des Arbeitsorts keiner Vertragsänderung bedurft.

XII. Betriebsratsanhörung 36. Außerordentliche Kündigung - Inhalt der Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 31 Amtliche Leitsätze: Keine

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Nichtamtliche Orientierungssätze: 1. Für die Mitteilung der Kündigungsgründe gemäß § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG gilt der Grundsatz der „subjektiven Determinierung“. Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben. Dem kommt er dann nicht nach, wenn er dem Betriebsrat einen schon aus seiner eigenen Sicht unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt darstellt. Zu einer vollständigen und wahrheitsgemäßen Information gehört darüber hinaus die Unterrichtung über Tatsachen, die ihm - dem Arbeitgeber - bekannt und für eine Stellungnahme des Betriebsrats möglicherweise bedeutsam sind, weil sie den Arbeitnehmer entlasten und deshalb gegen eine Kündigung sprechen können. 2. Die subjektive Determination des Inhalts der Anhörung führt nicht dazu, dass bei der verhaltensbedingten Kündigung auf die Mitteilung persönlicher Umstände des Arbeitnehmers ganz verzichtet werden könnte, wenn sie für den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers ohne Bedeutung waren. Bei den „Sozialdaten“ handelt es sich zwar um Umstände, die nicht das beanstandete Verhalten des Arbeitnehmers selbst betreffen. Nach Sinn und Zweck der Anhörung darf der Arbeitgeber dem Betriebsrat aber keine persönlichen Umstände des Arbeitnehmers vorenthalten, die sich bei objektiver Betrachtung entscheidend zu seinen Gunsten auswirken und deshalb schon für die Stellungnahme des Betriebsrats bedeutsam sein können (im Streitfall verneint für die Angabe, die Arbeitnehmerin sei beurlaubte Beamtin). 3. Eine nähere Begründung der den Kündigungsentschluss tragenden Abwägung ist wegen des Grundsatzes der subjektiven Determinierung regelmäßig nicht erforderlich. Die Anhörung zu der Absicht, das Arbeitsverhältnis zu kündigen, impliziert eine Abwägung zu Lasten des Arbeitnehmers. 4. Die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers im Rahmen von § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG reicht nicht so weit wie seine Darlegungslast im Prozess. Die Anhörung des Betriebsrats soll diesem nicht die selbständige Überprüfung der Wirksamkeit der beabsichtigten Kündigung, sondern eine Einflussnahme auf die Willensbildung des Arbeitgebers ermöglichen. Der Betriebsrat soll in die Lage versetzt werden, sachgerecht auf den Arbeitgeber einzuwirken, dh. die Stichhaltigkeit und Gewichtigkeit der Kündigungsgründe zu überprüfen und sich über sie eine eigene Meinung zu bilden. Dieser Zweck wird bei der Anhörung zu einer fristlosen Kündigung grundsätzlich auch dann nicht verfehlt, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat eine objektiv zu lange Dauer der Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers und eine Kündigungsfrist von sieben statt in Wirklichkeit nur fünf Monaten zum Monatsende mitgeteilt hat. 5. Mit ergänzenden Angaben des Arbeitgebers im Rahmen einer bereits in Gang gesetzten Anhörung, die über das Notwendige einer ordnungsgemäßen Information hinausgehen, beginnt die Frist zur Stellungnahme für den Betriebsrat regelmäßig nicht neu zu laufen. 37. Krankheitsbedingte Kündigung - Betriebsratsanhörung BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 15/15 - EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 32 Amtlicher Leitsatz: Bei der Unterrichtung über die Gründe für eine beabsichtigte Kündigung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG darf der Arbeitgeber ihm bekannte Umstände, die sich bei objektiver Betrachtung zugunsten des Arbeitnehmers auswirken können, dem Betriebsrat nicht deshalb vorenthalten, weil sie für seinen eigenen Kündigungsentschluss nicht von Bedeutung waren.

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Nichtamtliche Orientierungssätze: 1. Das Verfahrenshindernis der doppelten Rechtshängigkeit ist von Amts wegen auch noch in der Revisionsinstanz zu beachten. Das bedeutet nicht, dass das Revisionsgericht zur Amtsermittlung verpflichtet wäre, solange ein das Hindernis begründender Sachverhalt weder behauptet, noch gerichtsbekannt oder erkennbar wahrscheinlich ist.

2. Der Inhalt der Unterrichtung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ist grundsätzlich subjektiv determiniert. Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben. Dem kommt er dann nicht nach, wenn er dem Betriebsrat einen schon aus seiner eigenen Sicht unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt unterbreitet. Dem steht es gleich, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat für dessen Beurteilung bedeutsame, zuungunsten des Arbeitnehmers sprechende, objektiv unzutreffende Tatsachen mitteilt, von denen er selbst für möglich hält, dass sie nicht der Wahrheit entsprechen. Er stellt seinen Kenntnisstand in diesem Fall bewusst als umfassender dar, als er es in Wirklichkeit ist. Eine zwar vermeidbare, aber unbewusst und damit gutgläubig erfolgte, „bloß“ objektive Fehlinformation stellt dagegen für sich genommen keinen Verstoß gegen § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG dar. 3. Die subjektive Überzeugung des Arbeitgebers von der Relevanz oder Irrelevanz bestimmter Umstände ist für den Umfang der Unterrichtung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG nicht maßgeblich, wenn dadurch der Zweck der Betriebsratsanhörung ver- fehlt würde. Dieser besteht darin, den Betriebsrat in die Lage zu versetzen, sachgerecht auf die Willensbildung des Arbeitgebers einzuwirken. Der Arbeitgeber darf daher ihm bekannte Umstände, die sich bei objektiver Betrachtung zugunsten des Arbeitnehmers auswirken können, dem Betriebsrat nicht deshalb vorenthalten, weil sie für seinen eigenen Kündigungsentschluss nicht von Bedeutung waren. 38. Ordentliche Kündigung - Betriebsratsanhörung BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 256/14 - EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 33 Amtliche Leitsätze: Keine Nichtamtliche Orientierungssätze: 1. Im Rechtsstreit über die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung sind nicht nur die dem Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt bekannten tatsächlichen Umstände von Bedeutung. Auch später bekannt gewordene Tatsachen, die den ursprünglichen Verdacht abschwächen oder verstärken, können jedenfalls dann berücksichtigt werden, wenn sie bei Kündigungszugang objektiv vorlagen. Das gilt auch für solche Umstände, die den Verdacht eines eigenständigen - neuen - Kündigungsvorwurfs begründen.

2. Im Anwendungsbereich von § 102 BetrVG ist ein Nachschieben von Kündigungsgründen, die dem Arbeitgeber bei Ausspruch der Kündigung zwar bereits bekannt waren, von denen er dem Betriebsrat aber keine Mitteilung gemacht hat, grundsätzlich unzulässig. Dagegen können Kündigungsgründe, die erst nachträglich bekannt geworden sind, bei Kündigungsausspruch aber bereits vorlagen, nachgeschoben werden, wenn der Betriebsrat - in analoger Anwendung von § 102 BetrVG - zu ihnen angehört worden ist. Das gilt unabhängig davon, ob zwischen dem ursprünglich angeführten und dem nachgeschobenen - neuen - Kündigungsgrund ein sachlicher und/oder zeitlicher Zusammenhang besteht.

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3. Für die Beurteilung, ob ein nachgeschobener Sachverhalt dem Arbeitgeber schon im Kündigungszeitpunkt bekannt war, kommt es - wie bei § 626 Abs. 2 BGB - auf den Wissensstand des Kündigungsberechtigten an. Handelt es sich bei dem Arbeitgeber um eine juristische Person, ist grundsätzlich die Kenntnis des gesetzlich oder satzungsgemäß für die Kündigung zuständigen Organs maßgeblich. Sind für den Arbeitgeber mehrere Personen gemeinsam vertretungsberechtigt, genügt regelmäßig die Kenntnis schon eines der Gesamtvertreter. 4. Etwas anderes kann dann gelten, wenn der Vertreter seinerseits in Handlungen gegen die Interessen des Arbeitgebers verstrickt ist und bei Offenlegung des Kündigungssachverhalts Nachteile für sich selbst befürchten müsste. Liegt objektiv eine solche Situation vor, ist es gerechtfertigt, für die Kenntnis des Arbeitgebers nicht auf den Wissensstand des „verstrickten“, sondern auf die Kenntnis eines „undolosen“ Vertreters oder Organmitglieds abzustellen.