\ F E IT H

-~

&

Z E L L, P. C. _ _ _ _ _ _ _ , - - - - - - - - - - - - - - - 1300 19th Street, NW • Suite 400 • Washington, DC 20036

I

I I I I

I

, I I I I

SOBRE EL ARBITRAJE BAJO CAPITULO 11 DEL TRATADO DE LffiRE COMERCIO DE AMERICA DEL NORTE (Caso CIADI No. ARB(AF)/99/1)

MARVIN ROY FELDMAN KARPA Demandante

c.

ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Deman dada

MEMORIAL del DEMANDANTE

I I 30 Marzo 2001

I

Tel: (202) 293-1600 • Fax: (202) 293-8965 • E-Mail: [email protected] • www.fandz.com

I

tt. I I I I I

I I

fl1

I I I I I

..I I

INTRODUCCION Y RESUMEN Marvin Feldman, de nacionalidad estadounidense, demanda al Gobierno de Mexico por dafios y perjuicios

[damages]

al Articulo

la

violan

del

1117

los Articulos

devoluciones realizados

de

1110

y

impuestos

por

Demandante.

TLC por

CEMSA,

una

los

1102

sobre

actos del

de

TLC,

Demandada,

retener y

exportaciones

sociedad

mexicana

conforme

de

que

rechazar cigarros

propiedad

del

La exportaci6n de cigarros, fue, con mucho, la linea

de negocios mas importante de CEMSA, y el objeto y el efecto de los

actos

de

exportaciones

la de

Demandada

fueron

dar

por

terminadas

las

cigarros por parte de CEMSA para mantener el

monopolio de las exportaciones por parte de los productores. El rechazo de las devoluciones de impuestos a CEMSA es contrario a los cornpromisos que asumieron a favor del Demandante algunos funcionarios mexicanos superiores y contrario al derecho mexicano tal y como lo declararon la Suprema Corte de Justicia y las legislaturas.

El Demandante se bas6 en las declaraciones de

la Demandada para realizar inversiones importantes en el negocio de

exportaci6n

de

cigarros

en

1996-97,

y

la

Demandada

esta

impedida para objetar el derecho de CEMSA a las devoluciones del IEPS en esos afios. Resumen de Hechos Mexico grava, a raz6n del 85%, con un impuesto sobre la producci6n y venta de cigarros en el mercado nacional al amparo de la ley del Impuesto Especial Sobre Producciones y Servicios

INTRODUCCI6N Y RESUMEN.

MARVIN FELDMAN/R/V

I

~

I.

I I I :I I I

,

2

("IEPS"), pero las exportaciones de cigarros se gravan a una tasa del

0% y

la ley autoriza

la devoluci6n de

exportan

los

El

promover

las

mexicanos

t:

I I

,./

. r ' .

I

de

CEMSA no

a precios que incluian el

esas

podia

IEPS.

debaj o

de

su

considerable tanto,

se

exportar

es

cigarros

Cuando CEMSA compr6

el precio que pag6 inclufa un IEPS elevado.

precio en

cuando

devoluciones

CEMSA revendi6 los cigarros en el extranj ero a de

cada

compra

venta

y

sin

habria

la

precios muy por

perdido

devoluci6n

una

del

cantidad

IEPS.

Por

CEMSA no podia exportar cigarros sin las devoluciones del

IEPS. Mexico

permiti6

a

CEMSA

exportar

cigarros

con

devoluciones del IEPS en 1992 y por espacio de 16 meses en 1996-

Morris, CEMSA

Bajo

presion

sin

embargo,

en

1991

terminadas

I I

objeto

exportaciones.

cigarros en Mexico,

1997.

~I

cigarros.

impuestos

y,

las

derecho

mexicano Por

figura

poderosa que

Demandada

cancel6

en a

mexicanos

y

1993,

CEMSA

las

en

y

de

devoluciones

finalmente o

Philip

antes

dio

del

1°

a

por de

Los productores mexicanos no podian detener de

cigarros

por

parte

de

CEMSA

por

medics

puesto que las exportaciones eran legales conforme al

marcas.

para

la

productores

devoluciones

exportaciones

legitimos,

los

nuevamente

diciernbre de 1997. las

de

y

tanto, en

no el

impugnarlas

productor de

Mexico,

manipularan

devoluciones

podian

la

cigarros

persuadi6

a

ley

IEPS

a

revendedores

INTRODUCCI6N Y RESUMEN.

MARVIN FELDMAN /R/V

de

del

los

propietarios Carlos

funcionarios

cigarros,

para lo

Slim,

una

mexicanos

rechazar que

de

viola

las la

3

Constituci6n mexicana y la legislaci6n aplicable. las

I I I

devoluciones

tambien

fue

incongruente

con

El rechazo de una

sentencia

dictada a

favor de CEMSA por la Suprema Corte de Justicia de

Mexico

las

y

garantias en

otorgadas

fiscales

mexicanos

superior,

Ismael Gomez Gordillo,

a

CEMSA Un

1995-1996.

por

funcionarios

funcionario

mexicano

manifesto a Marvin Feldman que

consideraba equivocada la sentencia de la Suprema Corte, y que Carlos Slim le habia solicitado detener a CEMSA. Los problemas de CEMSA con la Demandada se remontan a 1990,

I

cuando por primera vez empez6 a exportar cigarros.

Carlos

Slim protest6 y el gobierno llev6 a cabo actos administrativos y

I

,

I I I

'

aprob6 1991.

la

legislaci6n para

cancelar

las

devoluciones

a

CEMSA

en

CEMSA impugn6 estos actos ante los tribunales mexicanos, y

Suprema

Corte

de

Justicia

por

unanimidad de

votos

( 15-0)

resolvi6 en agosto de 1993 que los actos que le permitian las devoluciones

del

distribuidores

IEPS

violaban

exclusivamente principios

tributaria y no discriminaci6n.

a

productores

constitucionales

de

y

sus

equidad

Anticipandose a este resultado,

el Congreso mexicano habia reformado la ley del IEPS para surtir efectos todos

el los

de

1°

enero de

exportadores

1992,

de

para permitir devoluciones a

cigarros,

y

CEMSA

pudo

exportar

cigarros con devoluciones durante la mayor parte de ese afio. No obstante la legislaci6n de 1992, que permaneci6 sin

I

modificaciones en to'dos los aspectos importantes hasta 1997, y la sentencia

de

la

INTRODDCCION Y RESUMEN.

Suprema

Corte

MARVIN FELDMAN /R/V

de

1993,

la

Demandada

continuo

I

..I I I I

I I I

, I I I

4

llevando a cabo aetas para apoyar al monopolio de los productores en

materia

fiscales

de

de

exportaci6n

manera

de

cigarros,

discriminatoria.

manipulando En

enero

las

de

leyes

1993,

la

Demandada cerro el negocio de exportaci6n de cigarros de CEMSA por

segunda

ocasi6n.

Durante

el

periodo

de

1993

a

1995,

la

Demandada reconoci6 que CEMSA era un contribuyente con derecho a devoluciones

del

IEPS

sabre

exportaciones

de

cigarros,

pero

impuso condiciones formales y documentales sabre las devoluciones que estaban mas alla del control de CEMSA y que era imposible que esta cumpliera. impuesto.

La ley del IEPS exige a los productores pagar el

El impuesto se traslada a compradores en el precio de

compra.

Los compradores no pagan un IEPS adicional al est ado,

pero

ley

la

del

IEPS

exige

a

los

productores

desglosar

el

impuesto en su precio de venta por separado y de manera expresa en sus facturas.

El motivo de este requisito era permitir a los

exportadores obtener devoluciones.

Las personas susceptibles de

recibir devoluciones deben contar con facturas que desglosen el impuesto expresamente y por separado. tales

facturas,

sin

embargo,

puesto

CEMSA no podria obtener que

los

productores

se

I

negaron a obedecer la ley.

I

de CEMSA, los funcionarios gubernamentales se negaron a exigir el

I

..I I

No obstante las peticiones repetidas

cumplimiento de esta ley por parte de los productores. A consecuencia de esta discriminaci6n,

CEMSA no pudo

exportar cigarros de Mexico sino hasta que logr6, con ayuda de la Embajada estadounidense y al amparo del TLC, persuadir a la nueva

lNTRODUCCION Y RESUMEN.

MARVIN FELDMAN /R/V

I

..I

5

administraci6n del Presidente Zedillo a permitir devoluciones a CEMSA sin obtener facturas que desglosaran el impuesto. se

le

autoriz6

calcular

misma.

~ I I

previa, el gobierno cambi6 de curso, rompi6 su acuerdo con CEMSA

I

octubre y noviembre de 1997.

1995

finalmente instrumentadas en 1996.

fueron

Estas

de las aportaciones de cigarros de Mexico.

I

en

ella

I I I I I ,I

..I

lugar

impuesto

negociaciones

I I I

tuvieron

el

A CEMSA

y

confirmadas

y

CEMSA reanud6 la exportaci6n

de cigarros en grandes cantidades en junio de 1996 y recibi6 el pago de devoluciones hasta septiembre de 1997. este periodo,

A lo largo de

los funcionarios responsables de Hacienda estaban

enterados de que CEMSA estaba recibiendo devoluciones del IEPS sobre exportaciones de cigarros sin haber obtenido facturas que desglosaran el impuesto.

de

A finales

los

y

productores

rechaz6

el

adeudaban a

la

1997,

estaban

pago

CEMSA representaba alrededor del 15%

1997,

de

preocupados.

US$2. 3

Demandada

cerro

devoluciones

tercera

US$2.3

millones

y

exportaci6n de cigarros.

INTRODUCCI6N Y RESUMEN.

MARVIN FELDMAN /R/V

devoluciones

aviso

que

se

realizadas

en

no

y

ultima

ocasi6n

las

A CEMSA se le inform6 que se

rechazarian devoluciones futuras. perdido

sin

Alrededor del 1° de diciembre de

por

pendientes

en

exportaciones

exportaciones de cigarros de CEMSA. las

Subitamente,

millones

CEMSA por concepto de

Sin lugar a dudas,

estaba

le

pagarian

De esta manera, fuera

del

y

que

se

CEMSA habia

negocio

de

la

------------------------------------~

I

~

I I I

I I I I

t' I I

I I I I

..I II

6

Desde ese momento,

la ley del IEPS se ha reformado en

tres ocasiones para prohibir devoluciones a CEMSA, y a CEMSA se le neg6

el

registro como exportadora autorizada de

cigarros y

bebidas alcoh6licas conforme a la reforma de 1998.

Ademas,

la

Demandada ha discriminado todav:ia mas a CEMSA en violaci6n del Articulo 1102 del TLC,

otorgando devoluciones importantes sobre

exportaciones de cigarros a revendedoras de cigarros propiedad de mexicanos que presuntamente no pod:ian recibir tales devoluciones conforme a la ley del IEPS despues del 1° de enero de 1998. Liquidaci6n de Impuestos por parte de Hacienda contra CEMSA Despues intenci6n

de

de

someter

que

el

esta

Demandante

entreg6

controversia

a

su

arbitraje,

aviso

de

Hacienda

audit6 a CEMSA y liquid6 US$25 millones a CEMSA por concepto de las devoluciones del IEPS que recibi6 en 1996-1997, mas intereses y multas, para

con base en los mismos fundamentos que se esgrimieron

rechazar

las

devoluciones

octubre y noviembre · de

1997.

que

se

adeudaban

Para evitar multas

a

CEMSA por y

sanciones

finales por falta de pago, CEMSA impugn6 la liquidaci6n ante los tribunales mexicanos. CEMSA j uzgado

intent6 ignor6

Una vez que se constituy6 este tribunal,

terminar

el

su promoci6n.

procedimiento Para

estas

en

Mexico,

fechas,

el

pero

el

Tribunal

Fiscal de la Federaci6n ya hab:ia cancelado la liquidaci6n, pero el asunto se encuentra en la etapa de apelaci6n.

INTRODUCCION Y RESUMEN.

MARVIN FELDMAN /R/V

I

~

I' I, I I I I I

~

I I I I I I

..I I

7

El Demandante ignora si la Demandada proseguira con el asunto como una contrademanda en este case o ante los juzgados mexicanos una vez que el tribunal dicte su fallo.

El Tribunal

resolvera en las mismas cuestiones de heche y de derecho cuando estudie las reclamaciones en tramite,

perc como se nos informa,

un juzgado mexicano no reconocerfa el laude como una defensa de res

judicata

posibilidad

o

secundario0

impedimenta que

de

Demandada

la

.

Esto

da

pie

a

anular

pretenda

la este

procedimiento compensando una liquidaci6n fiscal contra el fallo en este case.

Para evitar este resultado y proteger la utilidad

del proceso arbitral,

el Demandante solicita al Tribunal dictar

una declaraci6n en el sentido de que la Demandada esta impedida de impugnar el derecho de CEMSA a las devoluciones que recibi6 y sentenciarla al page de dafios y perjuicios que ocasione cualquier liquidaci6n que la Demandada finque par concepto de devoluciones de IEPS pagadas a CEMSA en 1996-1997. Resumen de ·cuestiones de Derecho Clave Expropiaci6n. El del

est ado

"secuestros

derecho par

internacional

expropiaciones

conforme

a

la

ley"

establece

la responsabilidad

indirectas, ["regulatory

incluidos takingsn],

incluyeron las palabras "equivalente a expropiaci6n" to expropriation"]

los y

se

["tantamount

en el Articulo 1110 para amparar tales casas .

0

En ingles, collateral estoppel. Se trata de un impedimenta a que se juzguen cuestiones de derecho o de hecho que ya han sido materia de y juzgadas en un

INTRODUCCION Y RESUMEN.

MARVIN FELDMAN /R/V

I

'-

1 I I I I I

I

, I I I I I I

..I I

8

La Reformulaci6n

(Tercera)

(Third)

[Resta!:ement

de

la Ley de Relaciones

of

Foreign

Relations

"Reformulaci6n") dispone lo siguiente: por

concepto

bienes aetas

de

de

la

expropiaci6n

extranj eros

que

a

sean confiscatorios,

(la

Law]

"Un estado es responsable

de

impuestos,

Exteriores

bienes ... cuando reglamentaci6n,

o que

impiden,

sujeta o

a

di versos

interfieren sin

raz6n, o indebidamente demora, el goce efectivo de los bienes de un extranjero o su retiro del territorio del estado" 1 • La propiedad

capacidad de

[property

exportar de

CEMSA es

protegido

interest]

por

el

impuestos con caracteristicas confiscatorias y que

imposibilitas

las

exportaciones

conforme a la ley [regulatory taking] del

Demandante.

Sin

embargo,

un

derecho TLC,

de los

y

discriminatorias

constituyen

un

secuestro

del negocio de exportaci6n

este

caso

no

implica

temas

generales de politica de lo que constituye un secuestro conforme a la ley en los terminos del derecho internacional y del TLC.

El

Demandante

en

no

esta

solicitando

al

tribunal

que

dec ida

si,

otras circunstancias, Mexico podria, de manera congruente con el derecho

internacional

exportador

para

Demandante

demostrara

el

y

productores que

TLC, de

el

establecer

cigarros. derecho

de

cigarros desde Mexico con devoluciones del por el derecho mexicano,

CEMSA

monopolio

contrario, de

IEPS fue

MARVIN FELDMAN /R/V

el

exportar reconocido

por la Suprema Corte de Justicia,

juicio anterior entre las mismas partes (T.)

INTRODUCCI6N Y RESUMEN.

Al

un

por

I

'-1 I I

I I I I ~

I I I I I I

..I I

9

garantias

otorgadas

directamente

CEMSA

a

por

funcionarios

mexicanos por escrito y de manera verbal, y por los propios actos del

gobierno.

Ademas,

los

puntos

tecnicos

de

la

legislacion

fiscal mexicana son oscuros y contradictories y se han aplicado de manera discriminatoria.

Las medidas llevadas a

cabo contra

CEMSA en este caso violan el derecho internacional puesto que son arbitrarias, confiscatorias y discriminatorias. Las des de

medidas de

el

expropiacion" concreto,

que

enero

conforme

importante No

Demandante.

la Demandada

e

1994,

son

Articulo

1110

de

al

intencionado

existe

ha

fundamento

tornado

"equivalentes debido

sobre

en el

contra

la

TLC o

a

su

CEMSA a

efecto

inversion en

el

la

del

derecho

internacional para que la Demandada arguya que el Articulo 1110 se aplica exclusivamente a medidas que expropian una empresa en su integridad. conforme

al

Tal'interpretacion privaria a los inversionistas

TLC de

las protecciones

tradicionales

derecho internacional que ha confirmado el tratado. es

un

caso

expropriation"]

de que

[constructive taking]

"expropiacion ha

culminado

progresiva" en

el

conforme al El presente ["creeping

secuestro

virtual

del negocio mas importante de CEMSA.

El rechazo de las devoluciones del IEPS del 1° de enero de 1994 a mayor de 1996 y despues del 1° de diciembre de 1997, cerro la linea de negocios mas importante de CEMSA he interfirio

Reformulaci6n (Tercera) de la Ley de Relaciones Exteriores de los Estados Unidos (1987) [Restatement (Third), Foreign Relations Law of the United States (1987)] (en lo sucesivo la "Reformulaci6n"), Apartado 712, comentario g.

INTRODUCCION Y RESUMEN.

MARVIN FELDMAN /R/V

I

~

I I I

I I I I

"I I

I I I I

..I I

10 de manera significativamente con el usa y Demandante,

de

exportaciones

su de

version cigarros

utilidades de CEMSA) . Demandada,

de

la

en

su

par parte del

goce,

(En

conjunto.

representaron

mas

del

1997, 90%

las

de

las

Y el cambia retroactivo, por parte de la

politica

constituye

el

secuestro

virtual

de

millones de d6lares invertidos por el Demandante basandose en las promesas de la Demandada de que se harian devoluciones del IEPS a CEMSA. Las pruebas

asimismo muestran que

el

rechazo de

las

devoluciones violaban el Articulo 1110 puesto que: a) intenci6n

Su fin no era de interes publico.

de

ingresos.

aumentar La

los

Demandada

monopolio

de

los

cigarros,

de

manera

ingresos

y

abiertamente

productores

en

contrario

no

aumentaron

pretendi6

materia

al

se

No existia la

derecho

de

los

mantener

el

exportaci6n

de

mexicano.

Estas

decisiones las tomaron funcionarios superiores para beneficiar a Carlos Slim. b)

Fue discriminatorio.

La Suprema Corte de Justicia

mexicana ha sostenido que el gobierno no puede devolver el IEPS sabre

exportaciones

de

cigarros

realizadas

par

productores

y

negar tales devoluciones a revendedores como CEMSA. c) y

El rechazo fue contrario a la garantia de legalidad

constituy6 una denegaci6n de justicia lo que viola el derecho

internacional y el Articulo 1110(c) del TLC. a

devoluciones

INTRODUCCION Y RESUMEN_

del

IEPS

fue

MARVIN FELDMAN /R/V

establecido

El derecho de CEMSA par

la

legislaci6n

I

~

I I I I I I I

~

I I I I I \1

..I I

11 vigente desde el 1° de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1997;

por una sentencia dictada en 1993 por la Suprema Corte de

Justicia fundamentada en bien establecidos procedimientos de la jurisprudencia mexicana;

por indicaciones administrativas dadas

a CEMSA en comunicaciones por escrito durante el periodo 19921997;

y por un acuerdo con funcionarios superiores de Hacienda

en 1995, que fue ratificado e instrumentado por Hacienda en 1996 y la mayor parte de 1997. d)

No se pag6 indemnizaci6n a

consecuencia de esta

expropiaci6n. Adem&s, IEPS

que

pag6

(1)

CEMSA

el rechazo de la Demandada de devalver el en

el

precia

de

compra

expartadas en actubre y noviembre de 1997 y reductiva, millanes,

par parte

de

la Demandada,

(2)

los

cigarros

la liquidaci6n

impuestos

par US$25

canstituye un secuestro de las inversiones de capital

realizadas

par

CEMSA

extendidas

par

funcionarios

jamas

de

de

habria

bas&ndose

camprado

directamente

gubernamentales

cigarros

para

su

en

las

garantias

mexicanas. expartaci6n

CEMSA sin

la

garantia de que el IEPS incluida en el precio de compra le seria devuel to. realizar

El estas

devaluciones

rechazo

retraacti vo

devaluciones

pasadas

en

y

par

sus

violaci6n

de

parte

esfuerzos su

de

Hacienda de

acuerda

de

recuperar con

CEMSA

constituye un secuestro virtual que son contrarias a principios de

equidad

que

INTRODUCCION Y RESUMEN.

forman

parte

MARVIN FELDMAN /R/V

del

derecho

internacianal.

Tal

I

~

I I I I I I I

,

12

conduct a

es

claramente

..I I

con

la

fiabilidad

y

transparencia que fije el TLC. Impedimenta [Estoppel] Conforme

a

los

principios

de

equidad

del

derecho

internacional, la Demandada esta impedida, por su propia conducta y

aquiescencia,

para

rechazar

el

derecho

de

CEMSA de

recibir

devoluciones del IEPS sobre exportaciones de cigarros realizadas en 1996 y 1997. realiz6

tales

La Demandada acord6 devolver el IEPS a CEMSA y devoluciones

por

espacio

de

dieciseis

plenamente enterada de todos los hechos pertinentes. bas6

en

las

declaraciones

detrimento suyo.

y

la

conducta

.

__./

1997,

de

la

meses

CEMSA se

Demandada

en

El rechazo retroactive de la Demandada de pagar

las devoluciones correspondientes a CEMSA y encaminadQS'~

I I I I I I

incongruente

sus aetas punitivos

recuperar devoluciones que pag6 a CEMSA en 1996 y

constituyen una injusticia crasa y son incompatibles con el

TLC. Denegaci6n de Justicia Este caso es tambien de naturaleza especial, puesto que los actos de la Demartdada constituyen una denegaci6n de justicia. Conforme

a

principios

ocurre la denegaci6n de

ancestrales

de

derecho

internacional,

justicia cuando a un extranjero se le

niega un recurso administrativo o judicial efectivo por parte de alguna rama del gobierno.

En este caso, CEMSA no cuenta con un

recurso efectivo salvo el Capitulo 11 del TLC. devoluciones de IEPS a CEMSA,

INTRODUCCION Y RESUMEN_

MARVIN FELDMAN /R/V

al rechazar las

la Demandada ignor6 los fallos de

I

~

I I,

13 la

, I I I I I I

..I I

Corte

de

Justicia,

la

legislacion aplicable y

las

indicaciones administrati vas especificas que dieran a CEMSA los funcionarios IEPS. la

I I I I I

Suprema

mexicanos

Ademas,

ley

de

que

interpretaban y

aplican la ley del

la interpretacion, por parte de la Demandada, de amparo

de

Mexico

torna

imposible

que

algun

inversionista reivindique vindicate el derecho de exportar ante los tribunales mexicanos. La aseveracion de la Demanda de que la denegacion de justicia por parte de las autoridades no esta sujeta a arbitraje conforme al

TLC es

frivola.

El Articulo 1110 (c)

expresamente

incorpora tanto la garantia de legalidad como al Articulo 1105(1) [sic] .

Este ultimo· obliga a los Estados signatarios "dar a las

inversiones

de

acorde

el

justa

con y

inversionistas derecho

equitativo

Demandada

no

dio

de

otro

internacional,

y

la

a

CEMSA

plena el

Estado

el

tratamiento

incluido

el

tratamiento

proteccion

y

tratamiento

seguridad". que

exige

La esta

disposicion al retener arbitrariamente las devoluciones del IEPS que se cobro por concepto de las exportaciones de cigarros de CEMSA. Articulo 1102 Este patron de discriminacion e ilegalidad se exacerba por

el

hecho

de

diciembre de 1997,

que

Hacienda

despues

del

1°

de

efectuando devoluciones del IEPS cobrado por

concepto de

exportaciones

export adores

favorecidas

INTRODUCCION Y RESUMEN.

continuo,

de

cigarros

propiedad

MARVIN FELDMAN /R/V

realizadas de

por

mexicanos

empresas que

se

I

~

I I I I I -1 I

, I I I I I I

..I I

14 encontraban en situaci6n similar a la de CEMSA. empresas

Da preferencia a

exportadoras propiedad de mexicanos viola el Articulo

1102(2) del TLC asi como el Articulo 1110(b). Danos y Perjuicios CEMSA "ha incurrido en un dafio o perjuicio por motivo o a consecuencia deu Capitulo 11,

la violaci6n, por parte de la Demandada,

Fracci6n A,

del TLC,

del

y el Demandante exige el pago

de dafi.os y perjuicios por la cantidad de US$30 381, 939 mas los I

costos directos,

incluidos los honorarios de los abogados,

compensar a CEMSA por concepto de

(1)

para

la perdida de actividades

entre el 1° de enero de 1994 y el 30 de mayo de 1996;

(2)

el

rechazo de las devoluciones del IEPS correspondientes a octubre y noviembre

de

y

1997;

(3)

la

expropiaci6n de

su negocio

de

exportaci6n de cigarros al 1° de diciembre de 1997. El

Demandante

asimismo

exige

una

declaraci6n

en

el

sentido de que CEMSA tenia derecho a las devoluciones que recibi6 en 1996 y 1997 y que la Demandada esta impedida, por sus promesas y

actos anteriores,

falta

de

de argumentar lo contrario.

garantias

de

la

Demandada

de

que

tramitando estas rec"lamaciones en contra de CEMSA, solicita

al

Tribunal

que

dicte

sentencia

de

Final mente, no

a

continuara

el Demandante

pago

de

dafi.os

y

perjuicios para compensar a CEMSA por concepto de la liquidaci6n de

impuestos

fincada· en su contra por

ulteriormente.

INTRODUCCION Y RESUMEN_

MARVIN FELDMAN /R/V

la Demandada en 1999 o

I

..I I I I I I I

,

C.V.

I.

Declaraci6n de Hechos 1

A.

Constituci6n, Registro y Objeto de CEMSA

1.

Corporaci6n de Exportaciones de Mexico, S.A. de

("CEMSA"), es una sociedad de comercio exterior

(importadora/exportadora) mexicana constituida el 23 de mayo de 1988.

El demandante es propietario de practicamente la totalidad

de las acciones de CEMSA y es la unica persona facultada para representar a la Sociedad como Administrador Unico en los terminos de la Escritura Constitutiva de CEMSA.

Declaraci6n del

Demandante, Marvin Feldman, en apoyo del Informe del Demandante (la "Declaraci6n de Feldman"), parrafo 1. 2 2.

En el momenta de la constituci6n, el Demandante era

propietario de 490 de las 1,000 acciones.

El capital de CEMSA se

aument6 el 7 de noviembre de 1989 y el 13 de noviembre de 1991, y

I I I I I I

en 1a actualidad el Demandante es propietario de 299,000 acciones adicionales, es decir 299,490 del total de 300,000 acciones. se han emitido titulos de acciones formales.

Declaraci6n de

Feldman, parrafo 2. 3.

El 23 de abril de 1990, CEMSA fue registrada como

una empresa altamente exportadora conforme a la ley de Empresas de Comercio Exterior ("ECEX"), un nuevo programa importante encaminado a fomentar las exportaciones mexicanas. Este registro fue revalidado el 26 de julio de 1990.

~ II

No

DECLARACI6N DE HECHOS.

MARVIN FELDMAN/L/V

Apendice Apendice

I

..I I I I I I I

,

2

Las empresas conforme a la ECEX son susceptibles de recibir devoluciones de impuestos sabre la exportaci6n de varios productos, incluidas devoluciones del impuesto especial que grava a los tabacos labrados y a las bebidas alcoh6licas en los terminos de la Ley del Impuesto Especial Sabre Producci6n y Servicios ("IEPS") .

CEMSA tambiEm qued6 registrada conforme a la

Ley de Empresas Altamente Exportadoras ("ALTEX") el 18 de julio de 1990.

Apendice

CEMSA fue registrada como contribuyente

del IEPS autorizada para exportar productos de alcohol y de tabaco por la Secretaria de Hacienda y Credito y Publico ("Hacienda") en 1990.

Declaraci6n de Feldman, parrafo 3;

y ver

Apendice 4.

Las actividades comerciales de CEMSA han incluido

importaciones de leche de los Estados Unidos y exportaciones de

I I I I I I

..I I

varios productos, como son peliculas, lentes y cigarros de Mexico a clientes en los Estados Unidos y otros paises.

Las

exportaciones de cigarros fueron la linea comercial mas importante y lucrativa de CEMSA. parrafo 4.

Ver la Declaraci6n de Feldman

En la epoca en que Hacienda clausur6 el negocio de

exportaci6n de cigarros de CEMSA el 1° de diciembre de 1997, las exportaciones de cigarros representaban mas del 90% de las utilidades brutas totales de CEMSA. Zaga Hadid ("Declaraci6n de Zagan en Feldman, parrafo 4.

DECLARACI6N DE HECHOS.

MARVIN E'ELDMAN/1/V

Ver la Declaraci6n de Jaime ).

Declaraci6n de

I

~

I I I I I I I

,

3

B.

Devoluciones del IEPS y Carlos Slim. 1.

..I I

CEMSA empez6 a exportar cigarros en 1990.

Compraba

cigarros de proveedores mexicanos y los exportaba a varios paises.

CEMSA desarrollo este negocio en 1990, 1992 y 1996-1997,

y habria desarrollado este negocio de manera continua desde 1990 hasta la fecha de no haber sido por la negativa de la demandada de otorgar devoluciones del IEPS sabre las exportaciones de cigarros de CEMSA en 1992, 1993-Febrero de 1996 y despues de noviembre de 1997.

CEMSA no podia exportar cigarros sin la

devoluci6n del IEPS puesto que no podia encontrar compradores de cigarros mexicanos a precios que incluian el impuesto. Declaraci6n de Feldman, parrafo 6. 2.

I I I I I I

Negocios de Exportaci6n de Cigarrillos de CEMSA,

La Ley del IEPS impone un impuesto elevado sabre la

producci6n y venta de cigarros en Mexico.

En 1990, el IEPS sabre

cigarros para consumidores refinados ascendi6 a 139.3%. se redujo a 85% en 1995.

La tasa

La tasa del IEPS sabre exportaci6n de

cigarros, sin embargo, era y continua siendo de 0%, y la Ley del IEPS dispone un mecanismo para deducir a los exportadores el impuesto trasladado a ellos al amparo del Articulo 4 de la Ley del IEPS por sus proveedores en Mexico.

Ver la opinion de Carlos

Loperena Ruiz sabre Derecho Mexicano ("Loperenan), en 6;

ver la

Declaraci6n de Oscar Roberto Enriquez en Apoyo del Informe del Demandante (la "Declaraci6n de Enriquezn) parrafo 6.

Este

mecanisme de exenci6n del impuesto se otorg6 "para favorecer la

DECLARACI6N DE HECHOS.

MARVIN FELDMAN/L/V

I

..I

I I I I I I

,

4

competitividad de los productos mexicanos en los mercados internacionales", de conformidad con la declaraci6n de motivos, por parte de la legislatura, del objeto de la ley. 1 3.

CEMSA compr6 cigarros de proveedores como SAM'S

Club ("SAM'S") a precios que incluian el elevado IEPS, y los revendia en el extranjero a precios mucho mas bajos.

El pago,

por parte de CEMSA, del IEPS incluido en su precio de compra (ver Loperena en 14) y su ulterior recuperaci6n de este pago a traves de la devoluci6n del IEPS esencialmente constituia un "punto de equilibria" ["wash"].

Sin la devoluci6n del IEPS, sin embargo,

CEMSA no habria podido tener un negocio de exportaci6n de cigarros.

El costo de los cigarros para CEMSA habria sido

prohibitivo.

Por ejemplo, en 1997 CEMSA pag6 un promedio de

US$7.40 por cada caja de cigarros, incluido el IEPS al 85%.

I I I I I I

..I I

CEMSA vendia la misma caja a un cliente extranjero a un promedio de US$4.05. 4.

Declaraci6n de Feldman, parrafo 4. La marca principal que CEMSA exportaba era

Marlboro, una marca de Philip Morris que fabrica en Mexico CIGATAM, una sociedad mexicana que en algun tiempo fue propiedad de Carlos Slim Helu, presuntamente uno de los hombres mas ricos y poderosos en Mexico, en mas del 70%.

En la actualidad, Philip

Morris es propietaria de la mayoria de CIGA [falta texto]. [TRANSCRIBIR EL TEXTO DEL ORIGINAL EN ESPANOL (Diario Oficial del 31 de diciembre de 1990)]

DECLARACION DE HECHOS.

MARVIN FELDMAN/L/V

I

~

I I I I I I I

,

5

El objeto principal de esta reforma era prohibir la exportaci6n de alcohol y tabaco por parte de empresas de comercio exterior como CEMSA. 1.

El Director General Tecnico de Ingresos de

Hacienda, Ruben Aguirre Pangburn, expidi6 un aviso de fecha 23 de enero de 1991 por telex a los Coordinadores de la Administraci6n Tributaria de Hacienda sefialando: [TRANSCRIBIR EL TEXTO DEL ORIGINAL EN ESPANOL] Apendice 1.

, se agreg6 el enfasis.

El Subsecretario de Ingresos de Hacienda, Francisco

Gil, expidi6 una Regla General 121-B publicada en el Diario Oficial el 24 de enero de 1991, sefialando lo siguiente: [TRANSCRIBIR EL TEXTO DEL ORIGINAL EN ESPANOL] Apendice

I I I I I I

Enriquez, parrafo 2.

1.

, se agreg6 enfasis.

El rechazo de las devoluciones de IEPS a CEMSA en

1990 y 1991 sac6 a CEMSA del negocio de exportaci6n de cigarros puesto que limit6 la disponibilidad de devoluciones del IEPS para exportaciones de cigarros a productores y sus distribuidores unicamente. 2.

Declaraci6n de Feldman, parrafo 16. CEMSA y otra exportadora no productora, LYNX

EXPORTADORA, S .A. DE C. V.

("LYNX") , impugn6 la consti tucionalidad

de las reformas de 1991 al Articulo 2, Fracci6n III, de la Ley del IEPS, y el telex administrativo y la regla general,

~

I I

presentando amparos por separado ante los juzgados de distrito federales conducentes.

DBCLARACI6N DE HECHOS.

Declaraci6n de Feldman, parrafo 18.

MARVIN FELDMAN/L/V

I

~

I I I I I I I

~

I I I I I I

~

I I

6

3.

El juzgado de distrito que estudi6 el amparo de

CEMSA resolvi6, el 15 de abril de 1991, entre otras cosas, que los actos realizados por los funcionarios de Hacienda al expedir el telex y la Regla General 121-B eran ilegales puesto que los funcionarios habian excedido sus facultades. Feldman, parrafo 18;

y ver Apendice

Declaraci6n de

Los casos de tanto

CEMSA como LYNX ulteriormente se revisaron y resolvieron a favor de las exportadoras revendedoras por decisi6n unanime por la Suprema Corte de Justicia de Mexico. parrafo 2;

Apendice

;

Enriquez,

Declaraci6n de Feldman, parrafo 24. 4.

A partir del 1° de enero de 1992, nuevamente se

reform6 el Articulo 2, Fracci6n III, de la Ley del IEPS como sigue: [TRANSCRIBIR EL TEXTO DEL ORIGINAL EN ESPANOL]

1.

Hacienda confirm6 que CEMSA era susceptible de

recibir devoluciones del IEPS conforme a esta reforma de 1992 en un oficio dirigido a Hacienda por el Administrador Fiscal Regional de Hacienda para el Distrito Oriente, Jose Antonio Riquer Ramos, de fecha 12 de marzo de 1992.

El senor Riquer cit6

dicha fracci6n de la ley y manifest6 lo siguiente: [TRANSCRIBIR EL TEXTO DEL ORIGINAL EN ESPANOL]

Se agreg6 el enfasis. 1.

Despues de recibir la confirmaci6n del 12 de marzo

del Administrador Regional Riquer, CEMSA reanud6 la exportaci6n de cigarros y la solicitud de devoluciones del IEPS.

DECLARACION DE HECHOS.

MARVIN fELDMAN/1/V

Declaraci6n

I

7

'-1

de Feldman, parrafo 20;

I I I I I I

impuesto desglosado por separado y de manera expresa.

, I I I I I I

\.

I I

Hacienda dedujo el IEPS a CEMSA sabre

estas exportaciones de cigarros hasta 1992.

Hacienda no exigi6 a

CEMSA que obtuviera o presentar facturas de compras con el

Declaraci6n de Feldman, parrafo 20. 2.

En 1992, CEMSA export6 2,950 cajas maestras [master

cases] de cigarros.

El costa total para CEMSA de comprar estos

cigarros, incluido el IEPS, ascendi6 a 2,760,717,345 pesos (pesos de 1992).

El precio de venta promedio de estos cigarros fue

alrededor de US$252 par caja.

Las cantidades de devoluciones del

IEPS que se pagaron sabre estas exportaciones ascendi6 a 1,605,605,485 pesos.

Apendice

Las utilidades de CEMSA

sabre estas ventas ascendieron a 210,003,293 pesos. de Feldman, parrafo 21;

Apendice

;

Declaraci6n

Declaraci6n de Ernesto

Cervera ("Cervera") en [Informe de GEA, 92 Facturas de Venta]. 3.

Tal y como el Administrador General de Hacienda,

Miguel Gomez Bravo, reconoci6 en una resoluci6n a CEMSA de fecha 16 de marzo de 1997 (que se cita a continuaci6n en el parrafo 95), no hubo cambia importante en la Ley del IEPS en relaci6n con las devoluciones sabre cigarros de 1992 a 1997.

Apendice

Ver tambien Declaraci6n de Enriquez en 7 (ningun cambia importante en la ley antes de 1998); Apendice

Loperena en 13-14;

(reconocimiento del Procurador General Gomez

Gordillo) .

DECLARACI6N DE HECHOS.

MARVIN FELDMAN/L/V

I

~

I I I I I I I

,

8

4.

No obstante, en enero de 1993, Hacienda hizo del

conocimiento de CEMSA que ya no autorizaria pagos de devoluciones de IEPS a CEMSA por concepto de exportaciones de cigarros. Hacienda inform6 a CEMSA que debe obtener facturas que desglosaban el IEPS por separado y expresamente para solicitar las devoluciones de IEPS por concepto de exportaciones de cigarros.

El Demandante objet6 lo anterior puesto que era

imposible para CEMSA obtener tales facturas. Feldman, parrafo 22.

Declaraci6n de

CIGATAM no expediria tales facturas a los

proveedores de CEMSA, asi que estos no podian expedirlas a CEMSA. (escrito del Demandante al Director de

Ver Apemdice

Recaudaci6n de Hacienda en el que mencionaba la negativa de Carlos Slim de desglosar el IEPS en las facturas.

El Demandante

solicit6 a Hacienda que exigiera a CIGATAM expedir este tipo de

I I I I I I

..I I

facturas puesto que estaba obligada a hacerlo conforme a la Ley del IEPS pero Hacienda se neg6. 23;

Declaraci6n de Feldman, parrafo

Apendice 5.

En una fecha ulterior, el Demandante solicit6 a

SAM'S, su proveedor principal, desglosar el IEPS en sus facturas a CEMSA.

El Director de SAM'S inform6 al Demandante que no podia

hacerlo puesto que CIGATAM no desglosaba el impuesto en sus facturas a SAM'S y CIGATAM dejaria de vender a SAM'S si esta presionaba a CIGATAM a desglosar el impuesto. Feldman, parrafo 70.

DECLARACI6N DE HECHOS.

MARVIN FELDMAN/L/V

Declaraci6n de

I

~

I I I I I I I

,

9

6.

Puesto que Hacienda dio por terminadas las

devoluciones del IEPS a CEMSA, la campania se vio obligada a suspender las exportaciones de cigarros en 1993.

El Demandante

recurri6 a la determinacion en tramite de la Suprema Corte de Justicia para obtener reparaci6n, esperando que esa sentencia vindicara sus postura, pero a CEMSA no se le permiti6 reanudar las exportaciones de cigarros y obtener devoluciones del IEPS sino hasta 1996.

Declaraci6n de Feldman, parrafos 22-23, 58.

D.

Sentencia de la Suprema Corte de Justicia de 1993.

1.

El 18 de agosto de 1993, la Suprema Corte de

Justicia fall6 por unanimidad (15-0) que la reforma de 1991 al Articulo 2, Fracci6n III, de la Ley del IEPS violaba los principios de igualdad tributaria e indiscriminaci6n otorgados por el Articulo 31, Fracci6n IV, de la Constituci6n Mexicana y

I I I I I I

..I I

que CEMSA tenia derecho a recibir devoluciones del IEPS sobre exportaciones de cigarros sobre una base igual a la de los productores (la "Sentencia de la Suprema Corte de 1993" o la "Sentencia de 1993"). 2.

Apendice

En particular, la Corte declar6:

[TRANSCRIBIR EL TEXTO DEL ORIGINAL EN ESPANOL] Apendice 1.

La Corte habia resuelto de manera similar y unanime

en relaci6n con el amparo de LYNX el 23 de septiembre de 1992, sosteniendo que las empresas de comercio exterior tenian derecho a devoluciones del IEPS con base en la tasa del 0%,

DECLARACI6N DE HECHOS.

MARVIN FELDMAN/L/V

I

\

I I I I I I I

, I I I I I I

~

I I

10 independientemente de si adquirian los bienes de productores o intermediarios. 2;

Apendice

Loperena en

;

y ver Declaracion de Enriquez en

En la Sentencia de 1993, la Suprema Corte

cito su resolucion de 1992 en relacion con LYNX como antecedente para sostener que la reforma de 1991 al Articulo 2, Fraccion III, era inconstitucional.

Apendice

Ademas, la Corte aplico su

decision en relacion con el amparo de LYNX (y su decision en otro antecedente) para declarar que los actos administrativos impugnados --la regla general y la resolucion par eran inconstitucionales. E.

telex~-

tambien

Ibid, en 53-55.

Incumplimiento, por parte de la Demandada, de la

Sentencia de la Suprema Corte de 1993 e Incumplimiento Continuo de la Ley del IEPS, de Agosto de 1993 a 1995. 1.

Despues de la Sentencia de la Suprema Corte de

1993, el Demandante solicit6 garantias de Hacienda de que a CEMSA se le permitiria obtener devoluciones del IEPS sobre exportaciones futuras de cigarros.

CEMSA tarnbien solicito el

pago, por parte de Hacienda, de las devoluciones del IEPS par concepto de exportaciones de cigarros que Hacienda habia rechazado para noviembre de 1990 y principios de 1991.

Ver

Declaracion de Feldman, parrafo 2.

La Administradora Regional del Distrito de CEMSA,

Rosa Maria Reza Sosa, escribi6 a la Administraci6n Central de Operaciones Legales de Hacienda solicitandole instrucciones en relacion con la solicitud de pago de CEMSA al amparo de la

DECLARACI6N DE HECHOS.

MARVIN FELDMAN/L/V

I

'1I I I I I I

,

11 Sentencia de 1993.

En particular, pregunto si la sentencia de la

Corte "continuaba firme". 3.

Aperidice

Por meses, Hacienda se nego a cumplir la Sentencia

de la Suprema Corte de 1993 e insistio en que no estaba obligada a llevar a cabo acto alguno conforme a la sentencia. Declaracion de Feldman, parrafo 25.

~

I I

En un memorandum de fecha 27

de octubre de 1993, dirigido por el Procurador General de Hacienda Roberto Hoyo al Subsecretario Gil Diaz, el Procurador General no recomendo cumplir la Sentencia de la Suprema Corte. Inexplicablemente, el licenciado Hoyo manifesto que las demandas de CEMSA de que se le otorgaran devoluciones del IEPS "no tenian ningun fundamento ....

[puesto que Hacienda] ya habia llevado a

cabo devoluciones en cuatro ocasiones a LYNX", un asunto totalmente no relacionado.

I I I I I I

Ver

(traduccion en 4).

Apendice

( Parrafo ld)

Ni el Demandante ni CEMSA estaban

relacionados con LYNX.

Declaracion de Feldman, parrafo

;

Declaracion de Enriquez en 2. 4.

El licenciado Hoyo tambien cito "documentacion

suministrada por Carlos Slim Helu" de la que concluia que CEMSA no tenia derecho a las devoluciones del IEPS. (traduccion en 5) .

Apendice ____ II

El memorandum de Hoyo sefiala que Carlos Slim

continuo presionando a Hacienda para rechazar las devoluciones del IEPS a CEMSA no obstante la Sentencia de la Suprema Corte de 1993.

DECLARACI6N DE HECHOS.

MARVIN FELDMAN/L/V

I

~

I

I

12 5.

A petici6n de CEMSA, el Juzgado Administrative

Federal del Quinto Distrito dict6 una orden el 8 de noviembre de 1993, que otorgaba a Hacienda 24 horas para comprobar su cumplimiento de la Sentencia de la Suprema Corte. Declaraci6n de Feldman, parrafo 25.

I I I

I I ~

l I

I I I I

Apendice

;

En respuesta, el Procurador

General Hoyo present6 una declaraci6n informando al Juzgado que, puesto que el Articulo 2, Fracci6n III, de la ley del IEPS de 1990 habia sido reformado y se habia revocado la Regla 121-B, Hacienda no tenia nada que hacer para cumplir la sentencia. Apendice 6.

El 26 de noviembre de 1993, el Demandante escribi6

a la Oficina de Administraci6n Fiscal Regional de Hacienda para el Distrito Oriente (la "Oficina Regional") solicitando las devoluciones correspondientes a noviembre de 1990 y enero y abril de 1991 que se debian al amparo de la Sentencia de la Suprema Corte de 1993 y adjuntando un calculo de las devoluciones solicitadas, una copia certificada de la sentencia, y una copia de la orden de cumplimiento en 24 horas del Juzgado de Distrito. Apendice 7.

En o alrededor del 13 de enero de 1994, el

Procurador General Hoyo dirigi6 un memorandum a la senorita Reza Sosa informandole que podia imponer condiciones al cumplimiento de la Sentencia de 1993 exigiendo a CEMSA que presentara facturas

~ I

en las que se desglosaba el IEPS por separado y expresamente al amparo del Articulo 4 de la Ley del IEPS.

DECLARACION DE HECHOS.

MARVIN FELDMAN/L/V

Apendice

I

~

I

I I I

I I I

, I

I I I

I I

13 8.

El Demandante vio este memorandum y escribi6 al

Procurador General Hoyo el 19 de enero de 1994, objetando vehementemente la sugerencia con fundamento en que ningun funcionario "tiene el derecho de condicionar, rnodificar o interpretar [la sentencia] de la Suprema Corte de la Naci6n". Declaraci6n de Feldman, parrafo 27; 9.

Apendice

No obstante, la Administradora Regional Reza

escribi6 a CEMSA el 24 de enero de 1994, girando instrucciones a CEMSA de que presentara documentos de apoyo que acrediten que el impuesto especial sabre producci6n y servicios se traslad6 de manera expresa y por separado, y que ascienden a las cantidades de la devoluci6n de impuestos que ustedes solicitan ....

Hacienda] este en posicion de cumplir la sentencia dictada el 18 de agosto de 1993. Apendice 1.

El Demandante de inmediato contest6 por escrito a

este oficio (Apendice

) y continuo objetando vigorosamente la

imposici6n en CEMSA de condiciones imposibles por parte de Hacienda antes de que Hacienda cumpliera su obligaci6n al amparo de la arden de la Suprema Corte.

A CEMSA le era imposible

cumplir la formalidad que exigia Hacienda puesto que CIGATAM se negaba a cumplir su obligaci6n legal al amparo del Articulo 19, Fracci6n II, de la Ley del IEPS 1 de desglosar el IEPS por

~

I I

[para que

1

Ver Diario Oficial del 30 de diciembre de 1983.

DECLARACI6N DE HECHOS.

MARVIN FELDMAN/L/V

I

14

separado y expresamente en sus facturas.

'-··

Feldman, parrafo 29.

I

I

2.

, II I' lr I

CEMSA volvi6 a los juzgados y obtuvo una orden de

fecha 3 de octubre de 1994, que exigia constancia y cumplimiento por parte de Hacienda en 24 horas.

I

I I I I

Ver la Declaraci6n de

3.

Apendice

Finalmente, el 10 de febrero de 1994, la

Administradora Regional Reza Sosa escribi6 a CEMSA reconociendo la obligaci6n de Hacienda de pagar las devoluciones vencidas al amparo de la Sentencia de la Suprema Corte de 1993 y ordenando el pago a CEMSA de 428,645 pesos, incluidos los intereses y la actualizaci6n, por concepto de exportaciones realizadas en noviembre de 1990 y enero y abril de 1991. condiciones documentales. 4.

No se impusieron

Apendice

El 21 de febrero de 1994, CEMSA recibi6 el pago de

428,645 pesos.

Ver Feldman, parrafo 28.

faltante ante Hacienda y el juzgado.

CEMSA objet6 el

Apendice___

Hacienda

respondi6 con un pago adicional de 20,440 pesos y respondi6 nuevamente que habia cumplido integramente.

Apendice

exigieron facturas que desglosaran el impuesto.

No se

Declaraci6n de

Feldman, parrafo 28.

I

5.

Sin embargo, Hacienda continuo negandose a permitir

II

que CEMSA reanudara la exportaci6n de cigarros con devoluciones

..I

del IEPS .

I

6.

[Texto Tachado].

DECLARACI6N DE HECHOS.

MARVIN FELDMAN/L/V

1:

·-.·I I I I I

15 7.

En algun momenta, Hacienda inform6 a CEMSA que

debia presentar facturas que desglosaran el IEPS para obtener las devoluciones a la vez que negaba que los productores de cigarros estaban obligados a desglosar el IEPS por separado en sus facturas.

Ver Apendice

(8 de abril de 1994, resoluci6n del

Administrador Fiscal General Ruben Aguirre Pangburn a CEMSA manifestando que los productores de cigarros "no tienen obligaci6n de trasladar ese impuesto [IEPS] de manera expresa y por separado") .

~I

8.

El Demandante se reunio con el Subsecretario Ismael

Gomez Gordillo el 21 de abril de 1994, en relacion con la

I

resoluci6n de Aguirre y le escribi6 al dia siguiente

'P

solicitandole la revocacion de la resolucion de Aguirre.

I ·I

I I

I I

~ I

Apendice

; 9.

Declaracion de Feldman, parrafo 30. El 10 de mayo de 1994, el Subsecretario Gomez

Gordillo respondi6 a esta solicitud y revoco la resolucion del 8 de abril en relacion con el traslado del IEPS. 31.

Feldman, parrafo

El Subsecretario confirmo que CEMSA tenia derecho a que se

le trasladara el IEPS expresamente y por separado, manifestando: [TRANSCRIBIR EL TEXTO DEL ORIGINAL EN ESPANOL]

Apendice 45.

, se agrego el enfasis.

En tanto continuaba el dialogo de CEMSA con

Hacienda, la controladora de CIGATAM, Philip Morris, visito a Hacienda para cabildear en contra de que se permitiera a CEMSA recibir devoluciones del IEPS por concepto de exportaci6n de

DECLARACI6N DE HECHOS.

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I

16

\.

1 I

I

I

Ver Apendice

defendiendo el derecho de Philip Morris de oponerse a las

I

..I-

Ademas (y

CIGATAM y Carlos Slim solicitaron al Subsecretario "impedir" que Declaracion de Feldman,

Declaracion de Enriquez, parrafo 12.

1.

,'

I I I ··a

Apendice

tal y como lo confirmo el licenciado Gomez Gordillo en 1998),

parrafo 81i

I I

Michael B. Adams,

abogado de Philip Morris, respondio reconociendo la visita y

CEMSA exportara cigarros en 1994 y 1995.

~

I

CIGATAM, el 29 de abril de 1994, para objetar esta interferencia

devoluciones del IEPS a favor de CEMSA.

:1:

El

Demandante escribio a Maximillian Becker, Director General de

en los derechos de CEMSA.

I~

I

cigarros conforme a la Sentencia de la Suprema Corte de 1993.

No obstante la confirmacion del Subsecretario del

10 de mayo de 1994, en el sentido de que CEMSA tenia derecho a

que se le trasladara el IEPS de manera expresa y por separado, los funcionarios de Hacienda, incluido el propio Subsecretario, se negaron a exigir el cumplimiento de esta ley por parte de los productores de cigarros.

El Demandante se reunio con el

Subsecretario nuevamente el 29 de agosto de 1994, en relacion con este asunto; presente.

Oscar Enriquez, abogado de CEMSA, tambien estuvo

El licenciado Gomez Gordillo informo al Demandante

enfaticamente que Hacienda no obligaria a los productores de cigarros a cumplir su obligaci6n legal de desglosar el IEPS y que no deseaba hacer valer esta ley. parrafo 33i

Ver la Declaracion de Feldman,

Declaracion de Enriquez, parrafo 11;

Apendice _ _

DSCLARACI6N DS HSCHOS.

MARVIN FELDMAN/L/V

ver tambien

I

'1 I I

I I' I I, 'fj

17 2.

El Demandante tambien informo a la Comision Federal

de COmpetencia de la Demandada acerca de su correspondencia con Philip Morris, CIGATAM y el Subsecretario Gomez Gordillo. Apendice~-

3.

Ademas de sus reuniones con el Subsecretario Gomez

Gordillo descritas anteriormente, el Demandante realizo solicitudes repetidas a lo largo de 1994, tanto por escrito como verbalmente, de que los funcionarios de Hacienda exigieran a los productores cumplir la ley.

De manera alternativa, el Demandante

solicito permiso para que CEMSA desglosara ella misma el IEPS, y mencion6 que a CEMSA le era imposible exhibir facturas que desglosaran el impuesto si la ley no se hacia valer contra los productores.

Declaracion de Feldman, parrafos 30-35;

tambien la Declaracion de Enriquez, parrafos 10-11.

I I I I

I I

..I I

ver Las pruebas

documentales adicionales contemporaneas de los continuos esfuerzos del Demandante para lograr el cumplimiento de la Sentencia de la Suprema Corte de 1993 y la Ley del IEPS o solicitando el permiso para que CEMSA desglosara el IEPS en virtud de su imposibilidad en relaci6n con las facturas incluyen lo siguiente: Apendice

escrito del Demandante al Secretario de

Hacienda Jaime Sierra [sic] Puche del 12 de mayo de 1994, solicitando el cumplimiento de la Sentencia de 1993 sin condiciones.

DECLARACI6N DE HECHOS.

MARVIN FELDMAN/L/V

I

~

I I. I I

I

,,

18 Ap€mdice

escrito del Demandante al Subsecretario

Gomez Gordillo del 10 de junio de 1994, solicitando autorizaci6n para desglosar el IEPS en el Formulario 32, y hacienda constar las solicitudes infructuosas que hizo a CIGATAM. Ap€mdice

escrito del Demandante a Juan Manuel

Galarza, Administrador de la Oficina General Recaudadora del 17 de junio de 1994, solicitando la autorizaci6n para desglosar el IEPS directamente y el cumplimiento de la resoluci6n del 10 de mayo de 1994. Ap€mdice

telefax que el Demandante dirigi6 al

Administrador Fiscal General Ruben Aguirre Pangburn, el 30 de

I

,

junio de 1994, mencionando la negativa de CIGATAM de desglosar el IEPS y solicitandole permiso para realizar el desglose. Apendice

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..I I

telefax del Demandante dirigido al

licenciado Juan Manuel Galarza de fecha 12 de julio de 1994, adjuntado capias de su correspondencia dirigida a CIGATAM. Apendice

telefax del Demandante dirigido al

Subsecretario Ismael Gomez Gordillo de fecha 1° de agosto de 1994, solicitando el cumplimiento de la ley que exige a CIGATAM desglosar el impuesto. Apendice

escrito del Demandante dirigido a

Santiago Onate, secretario personal del Presidente Salinas, de fecha 6 de agosto de 1994, solicitando la intervenci6n del Presidente para combatir la influencia de Carlos Slim.

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19 Apendice

escrito del Demandante dirigido al

senor Santiago Onate de fecha 29 de agosto de 1994, solicitando una cita, resurniendo su reunion de ese dia con el Subsecretario Gomez Gordillo y mencionando la negativa del Subsecretario de ejecutar la ley contra los productores y proponiendo lo siguiente: [TRANSCRIBIR EL TEXTO DEL ORIGINAL EN ESPANOL] . Apendice

escrito del Demandante dirigido al

Adrninistrador General Angel Ramirez Castillo, de fecha 13 de diciernbre de 1994, solicitando a la Secretaria de Hacienda que autorice a CEMSA a desglosar los impuestos o que ejecute la obligaci6n de Philip Morris Inc. de hacerlo. 1.

El Demandante tarnbien intento repetidamente

resolver el asunto del desglose del IEPS directamente con CIGATAM.

Declaracion de Feldman, parrafo 34.

Las pruebas

docurnentales contemporaneas de los esfuerzos del Demandante ante CIGATAM incluyen a los docurnentos siguientes: Apendice

escrito del Demandante dirigido al

Director General de Recaudacion Juan Manuel Galarza, de fecha 7 de febrero de 1994, citando la declaraci6n de Carlos Slim en el sentido de que no desglosara los impuestos en sus facturas. Apendice

telefax del Demandante dirigido a

Maximillian Becker, Director General de CIGATAM, de fecha 16 de mayo de 1994, solicitando el cumplimiento de la Sentencia de la Suprema Corte y del oficio adjunto suscrito por el Subsecretario

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Gomez Gordillo el 10 de mayo de 1994, que confirma que CEMSA tenia derecho a que CIGATAM le trasladara el IEPS por separado y expresamente en sus facturas. Apendice

telefax del Demandante a Michael B.

Adams, del 25 de mayo de 1994, solicitando una reunion en relacion con la Sentencia de 1993]. Apendice

telefax del Demandante dirigido a

Michael B. Adams, de Philip Morris Inc., el 26 de mayo de 1994, solicitando una reunion durante el viaje del senor Feldman a Columbus, Ohio, el 1° de junio. Apendice

recibo telefonico del Demandante

correspondiente al 1° de junio de 1994, en el que consta la conversacion de

minutos entre el senor Feldman, en Columbus,

Ohio, y el senor Adams, en el Condado de Westchester, Nueva York. Ver Declaracion de Feldman, parrafo Ver Apendice

escrito del Demandante al

Subsecretario Gomez Gordillo del 10 de junio de 1994, que hace referencia a ocho cartas que CEMSA dirigio a CIGATAM y a Philip Morris Inc., en las que CEMSA solicito a esas empresas desglosar el IEPS en sus facturas, y hacienda mencion que esas empresas no lo habian hecho. 1.

CEMSA nuevamente recurrio al Juzgado solicitando

obligar al plena cumplimiento de la Sentencia de 1993 para permitir a CEMSA exportar cigarros y recuperar el IEPS. Apendice~-

El 5 de julio de 1994, el juzgado se neg6 a dictar

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,

21 una orden en ese momenta puesto que la autoridad habia indicado al juzgado que estaba asumiendo el cumplimiento continuo y que ya se habia dado inicio a la "ejecuci6n de la resoluci6n". Apendice____

Sin embargo, continuo abierto el expediente del

juzgado. 2.

Despues de haber recibido la resoluci6n del 5 de

julio de 1994 del juzgado de distrito, CEMSA realiz6 un pequefio embarque de cigarros en agosto de 1994 para probar la declaraci6n de Hacienda de que ya "habia empezado a cumplir la sentencia". CEMSA present6 una solicitud de devoluci6n del IEPS en relaci6n con esta exportaci6n y otras exportaciones de articulos distintos a cigarros, el 8 de septiembre de 1994.

Mediante cheque de fecha

23 de septiembre de 1994, se pag6 a CEMSA una devoluci6n del IEPS de 1322 pesos, por concepto del IEPS reclamado sabre la

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..I I

exportaci6n de cigarros.

Apendice

;

Declaraci6n de Feldman,

parrafo 33. 3.

El Demandante pregunt6 a la Administradora Regional

Reza Rosa [sic] si este pago significaba que a CEMSA se le pagarian las devoluciones del IEPS por concepto de exportaciones futuras de cigarros. un error;

Ella contest6 al Demandante que el pago era

que CEMSA no era susceptible de recibir devoluciones

del IEPS puesto que no contaba con facturas que desglosaban el IEPS por separado y de manera expresa, y que CEMSA no debiera solicitar nuevamente tales devoluciones.

El Demandante pidi6 que

esta opinion se pusiera por escrito, pero la Administradora se

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22 neg6 a hacerlo.

Declaraci6n de Feldman, parrafo 34;

la Declaraci6n de Enriquez, parrafo 7.

ver tambien

En su calidad de

funcionaria que pagaba las devoluciones a CEMSA para instrumentar la Sentencia de la Suprema Corte de 1993, la senorita Reza Rosa [sic] conocia intimamente la controversia que CEMSA sostenia con

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el gobierno.

manera lo era su sucesor, Juan Carlos Espinoza.

De igual

Ibid, parrafos

44-45, 48-49, 63. F.

Las Negociaciones y el Convenio de 1995 que

Confirma el Derecho de CEMSA a Recibir Devoluciones del IEPS sabre Exportaciones de Cigarros.

I

,

Declaraci6n de Feldman, parrafo 38.

1.

Una vez que surti6 efectos el TLC el 1° de enero de

1994;- el Demandante frecuentemente inform6 a los funcionarios mexicanos que el tratamiento de CEMSA por parte del gobierno

I I I I I I

..I I

violaba el TLC y les suplic6 que cumplieran.

Varias de estas

discusiones tuvieron lugar en reuniones mensuales de la Cornisi6n Mixta para la Prornoci6n de las Exportaciones ["COMPEX"], un cornite mixto de ia industria y el gobierno organizado por la Secretaria de Industria y Comercio ("SECOFI") para promover las exportaciones rnexicanas.

Los funcionarios de Hacienda a menudo

asistian a estas reuniones.

Declaraci6n de Feldman, parrafo 38;

Declaraci6n de Enriquez. 2. Mexico.

En diciernbre de 1994, hubo un cambia de gobierno en

El Presidente Carlos

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,

23 3.

Zedillo asumi6 su cargo.

Por esas fechas, varios nuevas

funcionarios llegaron a Hacienda, incluidos funcionarios de SECOFI que favorecian la promoci6n de las exportaciones. Declaraci6n de Enriquez en 5.

Ver la

El Demandante llev6 a la atenci6n

de varios funcionarios de Hacienda, incluido el nuevo Subsecretario de Ingresos, el Doctor·Pedro Noyola, el Procurador General Emilio Romano, el Administrador General de Recaudaci6n de Impuestos Angel Ramirez Castillo, el Administrador Judicial de Recaudaci6n de Impuestos Fernando Heftye, el Administrador Tecnico de Recaudaci6n de Impuestos Angel Suarez Gonzalez y el Administrador Fiscal Jose Antonio Riquer Ramos, las preocupaciones de CEMSA. 4.

I I I I I I

Salinas sali6 y el nuevo Presidente electo Ernesto

Declaraci6n de Feldman, parrafo

El Demandante inform6 a estos funcionarios la

historia de la controversia, incluida la oposici6n de Carlos Slim a las exportaciones de cigarros de CEMSA, la Sentencia de 1993 de la Suprema Corte, el requisite de Hacienda de que se presentaran facturas desglosando el IEPS por separado y de manera expresa, la imposibilidad de CEMSA de exhibir tales facturas porque CIGATAM se rehusaba a desglosar el impuesto para sus clientes, la resoluci6n de Gomez Gordillo del 10 de mayo de 1994 de que CEMSA tenia derecho a que se desglosara el impuesto en las facturas que

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se le entregaban, y la negativa de Hacienda de exigir a CIGATAM

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cumplir sus obligaciones conforme a la Ley del IEPS de desglosar el IEPS en sus facturas.

Les present6 documentaci6n de sus

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fecha.

Tarnbien manifesto su intenci6n de elevar la controversia

a arbitraje conforme al TLC.

Declaraci6n de Feldman, parrafos

39-40. 5.

Las pruebas documentales de los contactos del

Demandante con el gobierno mexicano a principios de la administraci6n de Zedillo incluyen lo siguiente: Apendice

escrito del Demandante al Subsecretario

Pedro Noyola, de 6 de diciernbre de 1994, solicitando una cita, hacienda menci6n de la declaraci6n de Gomez Gordillo de que buscaria que se modificara la Ley, y proponiendo soluciones a la indisposicion de Hacienda de observar la sentencia de la Corte.

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~

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alegatos, y de los esfuerzos que habia llevado a cabo hasta la

Apendice

escrito del Demandante al Procurador

General de la Republica Antonio Lozano Gracia, de fecha 7 de diciernbre de 1994, solicitando una reunion. Apendice

escrito del Demandante al Administrador

Angel Ramirez Castillo, de 13 de diciernbre de 1994, solicitando a la Secretaria de Hacienda que autorice a CEMSA a desglosar los impuestos o que fuerce a Philip Morris Inc. a cumplir su obligacion de hacerlo. Apendice

escrito del Demandante al Subsecretario

Pedro Noyola, al Procurador General Emilio Romano y a los Administradores Angel Ramirez y Fernando Heftye, de 28 de diciernbre de 1994, adjuntando documentos y solicitando citas.

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25 Apendice

escrito del Demandante a Mario Aguilar

y Maya, Secretario Personal del Procurador General Tomas Ruiz, del 30 de marzo de 1995, mencionando las opiniones favorables de Fernando Heftye y Angel Ramirez entregadas al Doctor Noyola. 1.

El Demandante recibi6 respuestas positivas a sus

peticiones y escribi6 al Administrador Judicial Heftye el 16 de enero que el Administrador General Ramirez y el Procurador General Romano estaban trabajando en un plan para que CEMSA obtuviera devoluciones del IEPS sabre exportaciones de cigarros. Apendice;

Declaraci6n de Feldman, parrafo 41. 2.

En o alrededor del 15 de marzo de 1995, el

Demandante se reuni6 con el Subsecretario Noyola y le explic6 los mismos asuntos personalmente.

El Doctor Noyola convino en una

politica que permitiera a CEMSA reanudar las exportaciones de

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cigarros con devo1uciones del IEPS y sugiri6 que el Demandante desarrollara los pormenores con los funcionarios fiscales de Hacienda.

El Doctor Noyola tarnbien solicit6 al Demandante

ofrecerle alguna "cubierta" con la cual pudiese contestar a aquellos en la administraci6n que se oponian a esta politica.

El

Demandante sugiri6 una carta de la embajada estadounidense y Noyola acept6. 3.

Declaraci6n de Feldman, parrafo 42. Despues de esta reunion, el Demandante solicit6 la

ayuda de la Ernbajada Estadounidense. parrafo 43.

Declaraci6n de Feldman,

El Ministro de Economia de los Estados Unidos Dan

Dolan escribi6 al Doctor Noyola el 29 de marzo, solicitando que

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26 el Gobierno de Mexico cumpliera sus obligaciones conforme al TLC a favor de CEMSA. 4.

Apendice~--

El 20 de marzo de 1995, el Demandante escribi6 al

sucesor de la Administradora Reza Sosa, Juan Carlos Espinoza Guerrero, mencionando la negativa de la senorita Reza Sosa a aceptar devoluciones futuras y solicitando que proporcionara una declaraci6n por escrito del fundamento de esta negativa. Espinoza contest6 el 4 de abril que su consulta se habia "abordado en el Oficio N° 46766, de fecha 15 de septiembre de 1994, bajo la cuenta por pagar N° 236-14".

Apendice

El

Demandante entendi6 que eso deberia ser una referencia a los documentos que ordenaban el pago en septiembre por concepto de la exportaci6n de cigarros de CEMSA realizada en agosto, y esta respuesta indujo al Demandante a creer que estaba avanzando en la resoluci6n del asunto de la incapacidad de CEMSA de exhibir facturas desglosando el IEPS.

Declaraci6n de Feldman, parrafo

45. 5.

Despues de su reunion de marzo con el Subsecretario

Noyola, el Demandante se reuni6 varias veces con funcionarios superiores fiscales de Hacienda para desarrollar los pormenores de la politica aprobada por el Doctor Noyola.

Estos funcionarios

incluian al Administrador General Angel Ramirez Castillo, al Administrador Judicial Fernando Heftye y al Administrador Tecnico Angel Suarez Gonzalez.

El Demandante se reuni6 con estos tres

funcionarios por lo menos dos veces en las que el abogado de

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CEMSA, Oscar Roberto Enriquez, tambien estuvo presente. Declaracion de Feldman, parrafos 46-47;

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en 5.

Declaracion de Enriquez,

Tambien se reunion frecuentemente con los Administradores

Ramirez y Suarez. 6.

Declaracion de Feldman, parrafo 46.

Ademas, el Demandante solicito la ayuda del

Presidents Zedillo y del Secretario de Hacienda Guillermo Ortiz; solicito una reunion con el Presidents Zedillo o, como alternativa, una arden del Presidents dirigida a Hacienda para que cumpliera la Sentencia de la Suprema Corte de 1993 (Apendice ;

y tambien solicito una reunion con el Secretario Ortiz

expresando la esperanza de que el Secretario no se veria influido por Carlos Slim sino que ordenaria el cumplirniento de la

~

sentencia de la Suprema Corte a favor de CEMSA (Apendice

);

Declaracion de Feldman, parrafo 46.

I I I I I I

7.

En una reunion, en junio de 1995, en la que

estuvieron presentes el Demandante, el abogado de CEMSA Oscar Enriquez, y los Administradores Angel Ramirez, Fernando Heftye y Angel Suarez, para desarrollar los pormenores de la politica aprobada par el Doctor Noyola, el senor Ramirez estuvo de acuerdo con que CEMSA podria recibir devoluciones del IEPS sabre exportaciones de cigarros sin obtener factura de los proveedores que desglosaran el IEPS.

Nuevamente, el Demandante propuso que

CEMSA podria calcular el impuesto, y Ramirez estuvo de acuerdo.

~

Ramirez observo que, en virtud de que CEMSA era una empresa ECEX,

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no tenia que presentar documentaci6n de apoyo para las

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28 devoluciones del IEPS conforme a la Ley.

CEMSA podria calcular

ella misma el impuesto, y Hacienda deduciria el IEPS conforme a lo manifestado por CEMSA sin exigir facturas de proveedores que desglosaran el impuesto.

Los Administradores Heftye y Suarez

estuvieron de acuerdo con esta soluci6n, y el Demandante acord6 proceder conforme a esta base. 47;

Declaraci6n de Feldman, parrafo

Declaraci6n de Enriquez en 5-6. 8.

El Demandante estuvo satisfecho con el acuerdo pero

no podia arriesgarse a comprar cigarros sin saber con certeza que la Oficina Regional instrumentaria el acuerdo.

Como prueba,

CEMSA export6 una pequefia cantidad de cigarros en junio de 1995 y el 7 de julio de 1995 solicit6 una devoluci6n del IEPS de 23,894 pesos por concepto de esta exportaci6n. parrafo 48;

Apendice

Declaraci6n de Feldman,

El Administrador Regional Espinoza

rechaz6 esta solicitud el 19 de julio de 1995 por el motivo sefialado de que CEMSA no contaba con facturas con el impuesto desglosado.

Apendice

El procedimiento de solicitud no

exigia la presentaci6n de estas facturas con la solicitud, pero el Administrador Regional Espinoza estaba enterado de que CEMSA no las tenia y no podia obtenerlas.

Declaraci6n de Feldman,

parrafo 49. 9.

El Demandante hizo del conocimiento esta negativa a

los tres Administradores Ramirez, Heftye y Suarez.

Le aseguraron

que su acuerdo con CEMSA, conforme a la politica aprobada por el Subsecretario Noyola, se mantenia firme aunque la Oficina

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29 Regional aun no estaba enterada del rnismo.

Le garantizaron al

Dernandante nuevarnente que Hacienda deduciria el IEPS sabre exportaciones futuras par parte de CEMSA.

Declaraci6n de

Feldman, parrafo 50. 10.

A finales de junio de 1995, Hacienda subitamente

inici6 una auditoria de CEMSA. abruptamente la auditoria.

El 5 de julio de 1995, se revoc6

Apendice

A CEMSA jamas se le

inform6 el motivo de la auditoria o porque habia sido cancelada. Declaraci6n de Feldman, parrafo·51.

Sin embargo, las constancias

que Hacienda entreg6 al Dernandante en este caso indican que 11.

a.

Andres Alvarez Kuri, Administrador Central de

la Administraci6n General de Auditoria Fiscal Federal, orden6 la auditoria el 9 de junio de 1995 para cornprobar la validez de las devoluciones de IVA y IEPS a CEMSA realizadas en 1992-1994 "puesto que el importe de la devo1uci6n solicitada excede el

i~.:..

estimado".

Apendice

(Solicitud de Emisi6n de Orden de

Revision). 12.

b.

El senor Kuri revoc6 la auditoria. un mes

despues, con fundamente en que "SE TRATA DE UN CONTRIBUYENTE INSPECCIONADO". 13.

Ap€mdice

(Memorandum de Revocaci6n) .

La terminaci6n de una auditoria de esta manera no

era inhabitual y s61o podia deberse a instrucciones giradas par el mas elevado nivel de Hacienda (Declaraci6n de Enriquez en 6), por lo que el Demandante consider6 esta revocaci6n como una confirmaci6n de que el acuerdo que habia logrado con los senores

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.

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