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Juristisches!Repetitorium! ! hemmer! !

POR$Schleswig.Holstein! Sachverhalt!Fall!7!

Fall!7! Porsche!auf!Behindertenparkplatz! Am!27.!September!erschien!in!der!Kanzlei!des!Rechtsanwalts!Dr.!Schramm!in!Flensburg!der!VerD sicherungskaufmann!Andreas!Abt.!Abt!bat!Dr.!Schramm!um!die!Wahrnehmung!seiner!Interessen! in! einer! verwaltungsrechtlichen! Angelegenheit.! Dr.!Schramm! forderte! den! Abt! auf,! ihm! den! geD samten!Sachverhalt!zu!schildern.!Andreas!Abt!erklärte:! „Ich!bin!Eigentümer!und!Halter!eines!Pkw!(Porsche!911!Carrera!Cabrio)!mit!dem!amtlichen!KennD zeichen! HHDAA! 911.! Am! Morgen! des! 25.! Juli! war! dieser! Wagen! vor! meinem! Büro! in! der! InnenD stadt! von! Flensburg! auf! einem! Behindertenparkplatz! abgestellt.! Vor! meinen! Büro,! wo! ich! jeden! morgen!parke,!befindet!sich!neben!fünf!uneingeschränkten!Parkplätzen!auch!ein!durch!VerkehrsD schild!ausgewiesener!Behindertenparkplatz.! Als! ich! an! diesem! Tag! gegen! Mittag! zu! einem! Kunden! fahren! wollte,! war! mein! Porsche! verD schwunden.!Zuerst!dachte!ich,!das!Fahrzeug!wäre!gestohlen!worden.!Durch!einen!Anruf!bei!der! Polizei!stellte!sich!jedoch!heraus,!dass!der!Wagen!von!der!Stadt!abgeschleppt!und!zu!einem!öfD fentlichen!Parkplatz,!ca.!1,5!km!von!meinem!Büro!entfernt,!verbracht!worden!war.!Dort!könne!ich! mein!Auto!abholen.! Ich! musste! mir! deshalb! ein! Taxi! nehmen,! um! zuerst! den! Kunden! besuchen! zu! können! und! um! dann!meinen!Wagen!abzuholen.!Dadurch!sind!mir!zusätzliche!Kosten!in!Höhe!von!25!Euro!entD standen.!Die!Quittungen!habe!ich!dabei.! Am! 29.! Juli! wurde! mir! ein! Bescheid! der! Stadt! ausgehändigt,! durch! den! ich! aufgefordert! wurde,! 180!Euro!zu!bezahlen.!Diesem!Bescheid!war!keine!Rechtsbehelfsbelehrung!beigefügt.! Ich!bin!auf!keinen!Fall!bereit,!dieser!Forderung!nachzukommen.!Die!Stadt!kann!doch!nicht!einfach! mein!Auto!abschleppen!und!dann!von!mir!die!Kosten!dafür!ersetzt!verlangen.!Außerdem!war!das! Abschleppen!auch!gar!nicht!notwendig.!Dieser!Behindertenparkplatz!wird!sowieso!nie!von!BehinD derten!benutzt.!! Und! es! kommt! noch! ein! weiterer! Punkt! dazu:! Ich! habe! zu! der! fraglichen! Zeit! meinen! Wagen! mehrmals! einem! guten! Geschäftsfreund! zur! Verfügung! gestellt,! dessen! eigener! Porsche! wegen! eines! Verkehrsunfalls! längere! Zeit! in! Reparatur! war.! Möglicherweise! hat! dieser! Geschäftsfreund! den!Wagen!auf!dem!Behindertenparkplatz!abgestellt.!”!

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November!16!

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_____________________________________________________________ Kursort Kiel Polizei- und Ordnungsrecht Fall 7 A. Zulässigkeit des Widerspruchs I.Verwaltungsrechtsweg, § 40 I 1 VwGO analog hinsichtlich Kostenbescheid hinsichtlich Ersatz der Taxikosten (-) II. Statthaftigkeit des Widerspruchs , da Kostenbescheid = VA III.Widerspruchsbefugnis analog § 42 II VwGO , da A Adressat eines belastenden VA IV. Widerspruchsfrist, § 70 I VwGO Art der Berechnung str. hier §§ 70 II, 58 II Jahresfrist V. ZwErg.: Zulässigkeit B. Begründetheit des Widerspruchs Obersatz: § 113 I 1 VwGO analog I.Rechtsgrundlage des Bescheides § 210 LVwG §§ 227a, 249 LVwG §§ 229 I Nr. 2, 238 §§ 238, 249 §§ 230, 238 §§ 238, 249 1. § 210 LVwG (-), ganz h.M.: bloße Versetzung 2. § 229 I Nr. 2 oder § 230 LVwG (P) Liegt Grund-VA vor? (P) Verkehrszeichen = Wegfahrgebot? Rspr.: , da Verkehrszeichen = Wegfahrgebot gestrecktes Verfahren § 229 a.A.: (-), Verkehrszeichen iVm einer Ersatzvornahme reicht als RGL nicht aus Sofortvollzug § 230 Rspr. zu folgen [a.A. sehr gut vertretbar] Zugang des VAs RGL des Kostenbescheides somit §§ 238, 249 II. Formelle RM des Kostenbescheides III.Materielle RM des Kostenbescheides Vorauss.: - rechtmäßige Ersatzvornahme - ordnungsgemäßer Kostenansatz 1. Rechtsgrundlage der Ersatzvornahme §§ 235 I Nr. 2, 238 2. Formelle Rechtmäßigkeit Stadt Flensburg zust. nach § 173 LVwG 3. Materielle Rechtmäßigkeit a) Allgemeine Vollstreckungsvorauss. Wirksamer GrundVA = Verkehrszeichen, s.o. § 229 I Nr. 2 LVwG, § 80 II Nr. 2 VwGO an. b) Besondere Vollstreckungsvorauss. nach § 236 LVwG Androhung erforderlich hier Ordnungswidrigkeit nach § 24 I StVG iVm 12 Ziff. 8 lit. e und 49 I Ziff. 12 StVO verwirklicht Hinweis gemäß § 236 I 2 LVwG entbehrl.

c) Ordnungsgemäße Anwendung Maßnahme verhältnismäßig d) Ordnungsgemäßer Kostenansatz 4. Rechtsfolge h.M.: Kosten-VA = grds. gebundener VA Ermessen nur in atypischen Fällen hier kein Ausnahmefall C. Ergebnis Kostenbescheid ist rechtmäßig. Ersatz der Taxikosten (-) Exkurs: Prüfung eines Kostenbescheides I. RGL Kostenbescheid SpezG oder § 249 LVwG i.V.m. VVKO, s.o. II. Formelle RM Kostenbescheid 1. Zuständigkeit 2. Verfahren 3. Form III. Materielle RM Kostenbescheid 1. Kostengrund => z.B. ordnungsgem. Zwangsmitteleinsatz hier Beispiel: Ersatzvornahme nach § 238 a. RGL der EV, § 229 (oder § 230) iVm § 238 b. Formelle RM der EV aa. Zuständigkeit bb. Verfahren cc. Form c. Materielle RM der EV aa. Allg. Vollstreckungsvorauss. § 229, 230 hier ggf. inzident RM des vollstreckten GrundVA prüfen (1) RGL des GrundVA (2) Formelle RM GrundVA (3) Materielle RM GrundVA bb. Besond. Vollstreckungsvorauss. der Ersatzvorn., bea. § 236 cc. Ordnungsgemäße Anwendung Ermessen / VHM d. ZwErg.: Ordnungsgem. Kostengrund 2. Ordnungsgem. Kostenhöhe 3. Rechtsfolge h.M.: grds. gebundene Entscheidung – Ermessen nur in atypischen Fällen

RA Dr. Schlömer

Juristisches Repetitorium hemmer Lösung Fall 7

POR Schleswig-Holstein Lösung Fall 7, Seite 1 von 6

II.

Statthaftigkeit des Widerspruchs Soweit A die Aufhebung des Kostenbescheids vom 29.7. begehrt, ist der Widerspruch statthaft. Dieser Leistungsbescheid erfüllt alle Merkmale eines Verwaltungsakts i.S.d. § 106 I LVwG und kann somit Gegenstand einer Anfechtungsklage sein. Daraus ergibt sich dann auch die Statthaftigkeit des Widerspruchs, vergleiche § 68 I 1 VwGO.

III.

Widerspruchsbefugnis analog § 42 II VwGO Genauso wie die Verwaltungsgerichtsordnung keine Popularklage kennt, kennt sie auch keinen „Popularwiderspruch“. Dass A eine Verletzung subjektiver Rechte geltend machen muss, ergibt sich aus einem Umkehrschluss zu § 70 I 1 VwGO, der von „dem Beschwerten“ spricht. A ist als Adressat der im Kostenbescheid enthaltenen belastenden Regelung beschwert und, falls diese rechtswidrig sein sollte, jedenfalls in Art. 2 I GG verletzt. Somit ist A widerspruchsbefugt.

IV.

Widerspruchsfrist, § 70 I VwGO Nach § 70 I VwGO ist gegen einen mit einer ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung versehenen Verwaltungsakt binnen eines Monats nach Bekanntgabe Widerspruch einzulegen. Dabei ist umstritten, nach welchen Vorschriften die Widerspruchsfrist zu berechnen ist. Teilweise wird die Ansicht vertreten, die Fristberechnung bestimme sich nach § 57 II VwGO i.V.m. § 222 ZPO und §§ 187 ff. BGB. Dagegen spricht jedoch, dass es sich bei dem Widerspruchsverfahren um ein Verwaltungsverfahren handelt und § 57 VwGO sich nur auf gerichtliche Fristen bezieht. Auch aus der Verweisung in § 70 II VwGO lässt sich folgern, dass der Gesetzgeber selbst § 57 VwGO bei der Widerspruchsfrist nicht für anwendbar hielt. Deshalb bestimmt sich nach richtiger Ansicht die Widerspruchsfrist nach § 119 i.V.m. § 89 LVwG i.V.m. §§ 187 ff. BGB. Letztlich wirkt sich dieser Streit im Ergebnis jedoch nicht aus, weil beide Vorschriftenketten bei den §§ 187 ff. BGB enden. Da mittlerweile September ist, könnte ein Widerspruch gegen den Bescheid vom 27.7. verfristet sein. Laut Sachverhalt war dem Bescheid jedoch keine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt. Es läuft somit nicht die Monatsfrist des § 70 I 1 VwGO, sondern gemäß § 70 II i.V.m. § 58 II 1 VwGO die Jahresfrist. Die Einlegung eines Widerspruches wäre demnach noch nicht verfristet.

Als Rechtsschutzmöglichkeit für den A kommt vorrangig die Einlegung eines Widerspruchs in Betracht. Rechtsanwalt S wird seinem Mandanten hierzu jedoch nur raten können, soweit dieser Rechtsbehelf dem Rechtsschutzziel des A gerecht wird.

A.

Vorbemerkung A verfolgt aufgrund seiner Äußerungen inhaltlich zwei verschiedene Rechtsschutzbegehren. Zum einen erstrebt er die Aufhebung des Bescheides der Behörde vom 29. Juli, zum anderen verlangt A Ersatz der Taxikosten. Damit macht A zusätzlich Ersatzansprüche geltend, die er aus dem seiner Ansicht nach rechtswidrigen Abschleppen des Pkw herleiten will. Beide Rechtsschutzbegehren sind daher im folgenden innerhalb der Zulässigkeit zu unterscheiden.

B.

Zulässigkeit des Widerspruchs

I.

Verwaltungsrechtsweg, § 40 I 1 VwGO analog 1.

Da es sich bei dem Widerspruchsverfahren um einen Vorschaltrechtsbehelf zur Anfechtungsund Verpflichtungsklage handelt, müsste der Verwaltungsrechtsweg analog § 40 I 1 VwGO eröffnet sein.

2.

Soweit sich der Widerspruch des A gegen den Kostenbescheid wendet, kann dies ohne weiteres bejaht werden. Die Rechtmäßigkeit dieses Bescheids bestimmt sich nach den Vorschriften des allgemeinen Polizeirecht, also nach Rechtsnormen, die Sonderrecht des Staates sind. Die Streitigkeit ist auch nicht verfassungsrechtlicher Art und die Rechtswegzuweisung des § 23 EGGVG greift nicht ein, weil sich der Widerspruch nicht primär gegen eine polizeiliche Maßnahme, sondern gegen den Kostenbescheid der Stadt Flensburg richtet.

3.

Etwas anderes könnte sich für den geltend gemachten Ersatzanspruch ergeben. Insoweit handelt es sich um mittelbare Folgen, die sich aus dem Abschleppen des Pkw ergeben haben. Da derartige mittelbare Folgen auch von dem Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch i.S.v. § 113 I 2 und 3 VwGO nicht erfasst werden, könnte A diese Kosten allenfalls im Wege eines Amtshaftungsanspruchs nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG geltend machen. Dafür ist allerdings der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet (vgl. Art. 34 S. 3 GG, § 40 II 1 VwGO). Hinsichtlich dieses Rechtsschutzbegehrens ist der Widerspruch deshalb mangels Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges unzulässig.

RA Dr. Schlömer

Juni 14

Juristisches Repetitorium hemmer

POR Schleswig-Holstein Lösung Fall 7, Seite 2 von 6

Anmerkung: Beachten Sie im Hinblick auf die Rechtsbehelfsbelehrung: Der Sachverhalt wird regelmäßig klarstellen, ob eine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt ist oder nicht. Besondere Vorsicht ist geboten, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung wortwörtlich im Sachverhalt abgedruckt ist. Dann sind darin meist versteckte Fehler enthalten, so dass die Jahresfrist des § 58 II 1 VwGO läuft. V.

1.

§ 210 i.V.m. §§ 227 a, 249 LVwG i.V.m. VVKO §§ 227 a, 249 LVwG kommt als Rechtsgrundlage für den Kostenbescheid nur in Betracht, wenn es sich beim Abschleppen des Pkw um eine Sicherstellung nach § 210 LVwG gehandelt hat. Nach einer Ansicht in der Literatur setzt eine Sicherstellung voraus, dass es der Ordnungsbehörde darauf ankommt, die Sache in Verwahrung zu haben. Ein solcher Wille fehle jedoch in aller Regel beim Abschleppen eines verbotswidrig abgestellten Pkw.1 Im Gegensatz zur Sicherstellung eines gestohlenen Pkw komme es der Behörde in den Abschleppfällen nicht darauf an, Besitz an dem Wagen zu begründen. Die Rechtsprechung unterscheidet dagegen zwischen dem Verbringen des Fahrzeuges auf einen von der Ordnungsbehörde eingerichteten Verwahrplatz und dem bloßen „Versetzen“ des Fahrzeuges. Danach kommt es nicht darauf an, ob die Behörde das Fahrzeug in erster Linie in Gewahrsam nehmen will oder ob der Gewahrsam gleichsam als Nebenfolge eintritt, weil es der Ordnungsbehörde primär darum geht, das Fahrzeug von einem gegenwärtigen Ort zu entfernen und eine dort bestehende Gefahr zu beheben. Vielmehr diene die Sicherstellung der Gefahrenabwehr und lasse zu diesem Zweck die Verwahrung von Sachen zu.2 Da im vorliegenden Fall das Fahrzeug des A nicht zu einem amtlich eingerichteten Verwahrplatz, sondern auf einen anderen Parkplatz gebracht wurde, liegt eine „Versetzung“ im Sinne der oben genannten Rechtsprechung vor. Somit scheidet nach beiden Ansichten §§ 227a, 249 LVwG i.V.m. VVKO als Rechtsgrundlage für den Kostenbescheid aus.

2.

§§ 238, 249 III LVwG i.V.m. VVKO Als Rechtsgrundlage für den Kostenbescheid kommt daher §§ 238, 249 III LVwG i.V.m. § 1 Nr. 3, § 3, § 17 Nr. 8, §§ 21, 22 VVKO

Form / Sonstige Voraussetzungen Bei Einhaltung der erforderlichen Form (vergleiche § 70 I VwGO) ist ein Widerspruch des A, soweit er sich auf den Kostenbescheid bezieht, zulässig. Die Verfahrens- und Handlungsfähigkeit gem. §§ 76 I Nr. 1 1.Alt., 77 I Nr. 1 LVwG besteht. Anmerkung: Die Zulässigkeit einer anwaltschaftlichen Vertretung im Widerspruchsverfahren ergibt sich aus §§ 79 LVwG. Dr. Schramm sollte seinen Mandanten noch darauf hinweisen, dass bei Erfolg des Widerspruchs die Anwaltsgebühren nur dann ersetzt werden, wenn die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts notwendig war, vergleiche § 120 II LVwG.

VI.

Zwischenergebnis Ein Widerspruch wäre hinsichtlich des Kostenbescheides zulässig.

C.

Begründetheit des Widerspruchs Der Widerspruch des A ist begründet, soweit der Kostenbescheid rechtswidrig ist und der A dadurch in seinen Rechten verletzt wird, § 113 I 1 VwGO analog.

I.

Rechtsgrundlage des Bescheids Da der angegriffene Kostenbescheid eine Belastung für A enthält, müsste die Behörde ihre Forderung auf eine Rechtsgrundlage stützen können. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz des Vorbehaltes des Gesetzes, Art. 20 III GG. Mangels entsprechender Ermächtigungsgrundlagen im Straßenverkehrsrecht für die Aufforderung, die Abschleppkosten zu zahlen, kommen im vorliegenden Fall folgende Normen in Betracht: § 210 i.V.m. §§227a, 249 LVwG i.V.m. VVKO §§ 238, 249 III LVwG i.V.m. VVKO. Daher sind zunächst diese Rechtsgrundlagen voneinander abzugrenzen.

RA Dr. Schlömer

II.

Formelle Rechtmäßigkeit des Kostenbescheids Von der formellen Rechtmäßigkeit des Kostenbescheides ist auszugehen.

III.

Materielle Rechtmäßigkeit des Kostenbescheids Voraussetzungen des Kostenbescheids sind: die Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme (Kostengrund) ordnungsgemäßer Kostenansatzes (Kostenhöhe)

1 2

Vgl. Knemeyer, Polizei- und Ordnungsrecht, Rdnr. 174 f. Vgl. BayVGH, BayVBl 1984, 559.

Juni 14

Juristisches Repetitorium hemmer 1.

a)

Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme Zunächst müsste die Ersatzvornahme ordnungsgemäß vorgenommen worden sein. Rechtsgrundlage der Ersatzvornahme Fraglich ist, was Rechtsgrundlage der Ersatzvornahme ist. In Betracht kommt §§ 229 I Nr. 2, 238 oder aber §§ 230, 238 LVwG. Zu differenzieren ist daher nach der Frage, ob ein Grund-Verwaltungsakt vorliegt. Nach ständiger Rechtsprechung ist in einem Verbotszeichen auch das (konkludente) Gebot enthalten, das richtige Verhalten durchzuführen, d.h. wegzufahren. Weil eine vollzugsfähige Grundverfügung vorliegt und die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs analog § 80 II Nr. 2 VwGO entfällt, soll sich die Vollstreckung nach § 229 I Nr. 2 LVwG richten. Lehnt man diese Auffassung mit Teilen der Literatur ab und stellt sich man sich auf den Standpunkt, ein Verkehrszeichen enthalte kein Wegfahrgebot in dem Sinne, dass sich ein Abschleppen darauf stützen ließe, fehlt es an einem vollzugsfähigen Grund-VA. Eine Vollstreckung wäre dann nur nach § 230 LVwG im Sofortvollzug möglich. Jedem Straßenverkehrsteilnehmer, der sein Kfz im Halteverbot abstellt, ist bewusst, dass er auch die Pflicht hat, sein Fahrzeug wieder zu entfernen, daher wird der erstgenannten Ansicht der Rechtsprechung gefolgt, die von einem Wegfahrgebot ausgeht (a.A. vertretbar). Anmerkung: Auch Parkuhren, die gemäß § 43 I StVO Verkehrseinrichtungen sind, weisen eine eigenständige Regelungswirkung auf, indem sie ein modifiziertes Halteverbot begründen. Gemäß der Regelung des § 13 StVO darf an ihnen nur zum Ein- und Aussteigen, zum Be- und Entladen oder während des Laufens der Uhr angehalten werden.3 Eine Vollstreckung über § 229 I LVwG ist jedoch nur möglich, soweit für das Wegfahrgebot auch eine Bekanntgabe bejaht werden kann. Vorliegend könnte man denken, dass eine wirksame Grundverfügung dem A gegenüber nicht ergehen konnte, da dieser im maßgeblichen Zeitpunkt der Gefahrbeseitigung nicht anwesend war. Das Wegfahrgebot wäre nur wirksam, wenn es dem A bekanntgegeben worden wäre. Dafür müsste er dem A zugegangen sein. Allgemeinverfügungen (wie Verkehrszeichen) können gemäß § 110 III, IV LVwG öffentlich bekanntgegeben werden, wodurch der Zugang

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POR Schleswig-Holstein Lösung Fall 7, Seite 3 von 6

des Verwaltungsakts an alle Verkehrsteilnehmer unwiderlegbar vermutet wird. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gilt allerdings für den Zugang einer Verkehrsregelung ein besonderer Bekanntgabebegriff. Danach wird dem betroffenen Verkehrsteilnehmer gegenüber die durch das Verkehrszeichen verkörperte Anordnung wirksam, sobald sie ihm beim erstmaligen Herannahen bekanntgemacht wird. Danach genügt es, wenn ein Verkehrszeichen so aufgestellt ist, dass es für die Verkehrsteilnehmer, an die es sich richtet, bei Anlegung des von § 1 StVO vorgeschriebenen Sorgfaltsmaßstabes ohne weiteres wahrgenommen werden kann, wobei unerheblich ist, ob die Betroffenen das Verkehrszeichen tatsächlich wahrgenommen haben. Früher wurde jedoch von der Rspr. als „Verkehrsteilnehmer“ im Sinne dieser Definition (vgl. § 1 II StVO) nur der Personenkreis in Betracht gezogen, der sich zumindest im räumlichen Regelungsbereich des Verkehrszeichens befand. Konsequenterweise schied der ortsabwesende PKW – Halter daher als Adressat aus. Ihm gegenüber konnte lediglich im Wege der unmittelbaren Ausführung vorgegangen werden. Das Bundesverwaltungsgericht vertritt aber (i.Z.m. sog. „mobilen Verkehrsschildern“) die Auffassung, dass „Verkehrsteilnehmer“ und damit Adressat der Anordnung nicht nur derjenige ist, der sich im Straßenverkehr bewegt, sondern auch der Halter eines am Straßenrand parkenden Fahrzeugs, solange er Inhaber der tatsächlichen Gewalt über das Fahrzeug ist. Diese Inhaberschaft bejaht das BVerwG noch bei einem Halter, der sich zum Zeitpunkt der Aufstellung des Verkehrszeichens vor Ort im Krankenhaus befand. Im vorliegenden Fall konnte nicht geklärt werden, ob A oder sein Geschäftsfreund den Wagen auf dem Behindertenparkplatz abgestellt hatte. Diese ungeklärte Tatsache spielt nach der Rspr. des BVerwG keine Rolle mehr. Das BVerwG würde die Wirksamkeit der Allgemeinverfügung bejahen. In der Literatur wird zum Teil darauf abgestellt, dass wenigstens die Möglichkeit zur Kenntnisnahme bestand. Insofern könnte an einem wirksamen Zugang des Verwaltungsakts gezweifelt werden. Dem A war jedoch nach eigenen Angaben bekannt, dass von den fünf Parkplätzen vor seinem Büro einer für Behinderte reserviert war, weil er sein Fahrzeug jeden Morgen dort parkte. Demnach hatte er von der Existenz des Verkehrszeichens Kenntnis, so dass der Verwaltungsakt ihm gegenüber bereits vorher zugegangen ist.

Vgl. BVerwGE 58, 326, 328

RA Dr. Schlömer

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POR Schleswig-Holstein Lösung Fall 7, Seite 4 von 6

Insoweit liegt hier ein wirksamer Verwaltungsakt vor.

ihn gemäß § 229 I Nr. 2 LVwG i.V.m. § 80 II Nr. 2 VwGO keine aufschiebende Wirkung haben. Für die Aufstellung von Verkehrsschildern ist regelmäßig nicht die Polizei zuständig, so dass es sich strenggenommen nicht um eine unaufschiebbare Maßnahme von Polizeivollzugsbeamten i.S.d. § 80 II Nr. 2 VwGO handelt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind jedoch Verkehrszeichen in Analogie zu § 80 II Nr. 2 VwGO sofort vollziehbar.5 Nunmehr stellt sich im Rahmen des § 229 I Nr. 2 LVwG die Frage, ob dieser Verwaltungsakt rechtmäßig sein muss. Einerseits wird von der überwiegenden Ansicht vertreten, dass der Grundverwaltungsakt lediglich wirksam sein muss. Dies ergebe sich aus dem Erfordernis der effektiven Gefahrenabwehr und der Wertung des § 112 II LVwG, wonach auch ein rechtswidriger Verwaltungsakt wirksam und damit vollstreckbar ist. Die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts sei erst auf der Sekundärebene, der Kostenebene, zu berücksichtigen. Nach anderer Ansicht muss der zu vollstreckende Verwaltungsakt rechtmäßig sein. Dies sei zu fordern, da der Bürger in der konkreten Situation oft keine effektive Möglichkeit eines konkreten Rechtsschutzes habe und die Situation dann mit der des Sofortvollzuges vergleichbar sei, bei der die Rechtmäßigkeit eines (fiktiven) Verwaltungsakts verlangt wird. Zu beachten ist allerdings hier, dass in der vorliegenden Aufgabenstellung die Rechtmäßigkeit des Kostenbescheides geprüft wird. Auch nach überwiegender Ansicht ist auf dieser Sekundärebene die Rechtmäßigkeit des Grund-VA relevant. Es sind allerdings keinerlei Hinweise dafür vorhanden, dass die Beschilderung der Parkplätze rechtswidrig gewesen sein könnte, so dass von einem rechtmäßigen Wegfahrgebot ausgegangen werden kann.

Anmerkung: Die Rspr. des BVerwG hat zur Folge, dass ein Verkehrszeichen selbst dann wirksam zugegangen ist, wenn ein Verkehrsteilnehmer sein Fahrzeug zunächst erlaubt geparkt hat und anschließend ein Halteverbotsschild aufgestellt wird. Hier können allerdings dem Halter nicht in jedem Fall die Kosten auferlegt werden, sondern nur dann, wenn er seine „Nachschaupflichten“ verletzt hat. Die Rspr. ist bei der Frage, wie oft man nach seinem Kfz schauen muss uneinheitlich und differiert zwischen 1 bis 4 Tagen. Damit beruht die Ersatzvornahme §§ 229 I i.V.m. §§ 235 I Nr. 2, 238 LVwG. b)

auf

Formelle Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme Die Zuständigkeit der Stadt Flensburg ergibt sich aus der Grundregel des § 173 LVwG. Anmerkung: Eine Eilzuständigkeit der Polizei lässt sich nicht aus § 44 II StVO herleiten. Die h.M.4 räumt der Polizei nach § 44 II StVO ersatzweise nur die Befugnisse ein, die an sich nach § 44 I i.V.m. § 45 StVO der Verwaltungsbehörde zustehen. Abschleppmaßnahmen gehören aber nicht dazu und richten sich daher allein nach dem Polizeiund Vollstreckungsgesetz der Länder. Wenn die Norm mit dieser Begründung als Befugnisnorm ausscheidet, kann sich für die Zuständigkeit nichts anderes ergeben. Die Polizei hat nur eine nachrangige Eingriffsbefugnis für die Fälle, in denen es um die Beseitigung von verbotswidrig und den Fußgängerund Fahrzeugverkehr in grob behindernder oder gefährdender Weise geparkten Fahrzeugen geht, weil hier ein Zuwarten bis zu einem Handeln der Ordnungsbehörde wegen der Beeinträchtigung der Sicherheit oder Leichtigkeit des Verkehrs nicht möglich ist. Dies ist bei einem Parkplatz aber nicht der Fall.

c)

bb) Besondere Vollstreckungsvoraussetzungen Des Weiteren muss dem A gemäß § 236 I 1 LVwG der Einsatz der Ersatzvornahme angedroht worden sein. Ein solche Androhung ist hier nicht erfolgt, könnte aber gemäß § 236 I 2 LVwG entbehrlich gewesen sein. Das ist dann der Fall, wenn die Umstände sie nicht zulassen, insbesondere, wenn die sofortige Anwendung des Zwangsmittels zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig ist. Indem der Wagen des A auf dem Behindertenparkplatz stand, wurde gemäß § 24 I StVG i.V.m. § 12 III Nr. 8 lit. e und § 49 I Nr. 12 StVO eine Ordnungswidrigkeit verwirklicht. Danach

Materielle Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme

aa) Allgemeine Vollstreckungsvoraussetzungen Wirksamer Grundverwaltungsakt war, wie bereits festgestellt, das Verkehrszeichen, das den genutzten Parkraum als Behindertenparkplatz reservierte. Fraglich ist allerdings, ob dieser Verwaltungsakt vollstreckbar ist, also ob Rechtsbehelfe gegen

4

Vgl. Mühlhaus/ Janiszewski, StVO-Komm. § 44 II Rn. 3 m.w.N.

RA Dr. Schlömer

5

Vgl. BVerwG, NJW 1978, 656 f.; Kopp/ Schenke, VwGO, § 80, Rdnr. 64.

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POR Schleswig-Holstein Lösung Fall 7, Seite 5 von 6

gung stehen und diese notfalls mit behördlicher Gewalt freigemacht werden, wenn sie von anderen Verkehrsteilnehmern rechtswidrig benutzt werden. Deshalb ist es für die Ersatzvornahme auch unerheblich, ob die Stadt konkret nachweisen kann, dass in der fraglichen Zeit der Parkplatz von einer berechtigten Person benutzt worden wäre. Hinzu kommt, dass dies der einzige Behindertenparkplatz an dieser Stelle war und die Stadt statt des teureren Abtransports auf den Verwahrplatz nur die günstigere Umsetzung auf einen vergleichsweise sehr nahen Platz veranlasst hat. Demnach war die Ersatzvornahme, also das Abschleppen, rechtmäßig.

handelt ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig gegen eine Vorschrift über das Parken verstößt. Insoweit liegt eine gegenwärtige Gefahr vor, zu deren Abwehr die sofortige Anwendung der Ersatzvornahme notwendig ist. Dies gilt auch unabhängig davon, wer den Wagen dort geparkt hat. Eine Androhung gemäß § 236 I 1 LVwG war mithin entbehrlich. cc) Ordnungsgemäße Anwendung Der Einsatz des Zwangsmittels darf nur unter ordnungsgemäßer Ausübung des Ermessens erfolgen. Ein Verstoß gegen den ermessensreduzierenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit könnte darin liegen, dass ein bloßer Verstoß gegen die Straßenverkehrsordnung nicht ohne weiteres eine hinreichende Rechtfertigung für das Abschleppen gibt. Nach dem Vortrag des A muss davon ausgegangen werden, dass während der Zeit des verbotswidrigen Parkens der Parkplatz nicht von einem Behinderten in Anspruch genommen wurde. Damit könnte man an der Erforderlichkeit der Abschleppmaßnahme zweifeln. Die Stadt verfolgte jedoch mit der angeordneten Maßnahme den Zweck, den Verstoß gegen die StVO zu beseitigen und zumindest mittelbar war damit intendiert, den Parkplatz behinderten Personen zur Verfügung zu stellen. Dieser Zweck konnte nur durch ein Abschleppen des Fahrzeugs erreicht werden. Der Halter oder Fahrer des Pkw war nicht anwesend und auch nicht unmittelbar erreichbar, so dass ein weniger belastendes Mittel der Stadt nicht zur Verfügung stand. Die Erforderlichkeit der Maßnahme ist damit zu bejahen. Die Maßnahme müsste auch verhältnismäßig im engeren Sinne sein, das heißt der für den Betroffenen eingetretene Nachteil dürfte nicht außer Verhältnis zu dem verfolgten Zweck stehen. Es ist deshalb eine Interessenabwägung vorzunehmen, bei der zu Lasten des Klägers bereits ins Gewicht fällt, dass er aufgrund der straßenverkehrsrechtlichen Vorschriften verpflichtet war, seinen Wagen zu entfernen. Hinzu kommt, dass grundsätzlich ein erhebliches öffentliches Interesse an der Freihaltung von Behindertenparkplätzen besteht. Dies entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers, der durch die Schaffung der rechtlichen Grundlagen für die Einrichtung von Behindertenparkplätzen gezeigt hat, dass die Interessen dieses Personenkreises als besonders schützenswert anzuerkennen sind. Dieses öffentliche Interesse besteht nicht nur an der Schaffung von entsprechenden Parkplätzen, sondern auch an deren Freihaltung von unberechtigt geparkten Fahrzeugen. Angesichts ihrer besonderen Hilfsbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit müssen Schwerbehinderte auch darauf vertrauen können, dass ihnen die speziell für sie eingerichteten Parkplätze jederzeit zur VerfüRA Dr. Schlömer

2.

Ordnungsgemäßer Kostenansatz Die Höhe der geltend gemachten Kosten ist nach dem Sachverhalt nicht zu beanstanden (Falls dies zu überprüfen sein sollte, sind die Vorschriften der VVKO heranzuziehen).

3.

Rechtsfolge Nach ganz überwiegender Ansicht ist der Kostenbescheid ein gebundener Verwaltungsakt. Nach der gesetzlichen Regelung ist der Bescheid über die Kosten zu erlassen. Nur in atypischen Ausnahmefällen (z.B. Mobiles Verkehrszeichen wird aufgestellt und Fahrzeug wird bereits nach wenigen Stunden, statt nach einigen Tagen, abgeschleppt) wird Ermessen anerkannt. Vorliegend könnte allenfalls fraglich sein, ob die Behörde die Kosten dem A auferlegen durfte oder der Kostenbescheid nicht viel mehr an seinen Geschäftsfreund zu richten war. Für den ruhenden Verkehr ist die sog. Halterhaftung aus § 219 LVwG abzuleiten. Der Halter ist als Zustandsstörer verantwortlich. Der Umstand, dass es neben diesem Halter ggf. auch noch einen Fahrer als Verhaltensstörer gegeben hat, ist irrelevant, wenn der Behörde noch nicht einmal die Identität des Fahrers bekannt ist und diese auch nur mit erheblichem Aufwand ermittelbar ist. Für die effektive Beitreibung der Kosten kann daher A als Zustandsstörer in Anspruch genommen werden. Anmerkung: In anderen Konstellationen könnte § 219 II 2 LVwG relevant werden, wonach ordnungsbehördliche Maßnahmen nicht gegen den Eigentümer gerichtet werden dürfen, wenn der Inhaber der tatsächlichen Gewalt diese ohne Willen des Eigentümers oder Berechtigten ausübt. Durch die Privilegierungsnorm des § 219 II 2 LVwG sollten aus Billigkeitsgründen nur solche Eigentümer geschützt werden, die die tatsächliche Sachherrschaft ohne ihren Willen verloren haben, etwa durch Diebstahl oder Unterschlagung. Für diese Billigkeitserwägung besteht jedoch kein Anlass, wenn der Ei-

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Juristisches Repetitorium hemmer gentümer bewusst einem Dritten die tatsächliche Sachherrschaft überlässt und damit die Möglichkeit schafft, dass die Sache in einen polizeiwidrigen Zustand gebracht wird.

POR Schleswig-Holstein Lösung Fall 7, Seite 6 von 6

Typische Probleme der sog. Abschleppfälle (vgl. dazu Besprechung im Kurs) P 1:

D.

Rechtsnatur der Abschleppmaßnahme

Ergebnis Die Heranziehung des A zum Ersatz der Abschleppkosten war demnach gemäß §§ 238, 249 III LVwG i.V.m. der Vorschriften der VVKO rechtmäßig. Ein Widerspruch des A wäre demnach zulässig, aber unbegründet. Bei dieser Rechtslage ist dem A auch abzuraten, Ersatzansprüche wegen der Taxikosten geltend zu machen. Die in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen setzen ein rechtswidriges Verhalten der Ordnungsbehörde (Amtshaftungsanspruch, § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG) oder aber die fehlende Verantwortlichkeit des A (vergleiche § 221 I LVwG) voraus. Beides wurde im vorliegenden Fall bereits verneint. Anmerkung: Beachten Sie auch folgende neuere Rechtsprechung zu den Abschleppfällen: Auch ein infolge eines Defekts liegen gebliebenes Fahrzeug darf nicht auf einem Behindertenparkplatz abgestellt werden. Dies gilt auch dann, wenn ein Berechtigter nicht konkret am Parken gehindert wird. Beschluss des OVG Münster vom 21.03.2000; 5 A 2339/99 Abschleppen eines verbotswidrig geparkten Pkw trotz Hinterlassen der Handy-Nummer, OVG Hamburg L&L 2002, 120 = NJW 2001, 3647. Halteverbot gilt nicht für das Abstellen von Fahrrädern; Beseitigen von Fahrrädern, BVerwG 3 C 29.03, www.bverwg.de, 29.01.04 Behindertenparkplätze sind grundsätzlich für Fahrzeuge behinderter Fahrer durchgängig freizuhalten; auf die Dauer des verbotswidrigen Parkens kommt es dann im Rahmen der Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Abschleppmaßnahme nicht an. Thüringer Oberlandesgericht, 4. Zivilsenat, Urteil vom 6. 4. 2005 – 4 U 965/04 Die Ordnungsbehörde ist nicht verpflichtet Nachforschungen anzustellen, sofern keine Anhaltspunkte für ein schnelles Auffinden des Fahrers bestehen. Urteil des OVG Koblenz vom 25.01.2005; 7 A 11726/04.OVG Abschleppen von Behindertenparkplatz, OVG Hamburg NJW 2005, 2246 Keine Kosten für abgebr. Abschleppvorgang, wenn nächstes abzuschleppendes Fahrzeug 75 m entfernt steht, OVG Hamburg NordÖR 08, 362 Sicherstellung unvhm., wenn freie Parkplätze in wenigen hundert Metern Entfernung zur Verfügung stehen und Umsetzen als milderes Mittel daher möglich ist, OVG Hamburg JuS 2010, 279. Abschleppen unvhm. (!), wenn sicher ist, dass Fahrer in Kürze wegfahren wird, OVG Hamburg, Urt. 08.06.11 – 5 Bf 124/08. a.A.: OVG Münster NWVBl. 2012, 69: Abschleppen darf auch auf generalpräventive Zwecke gestützt werden.

RA Dr. Schlömer

P 2: Enthält Vz. neben Parkverbot auch ein Wegfahrgebot?

P 3: Bekanntgabe des Verkehrszeichens

P 4: VHM der Abschleppmaßnahme / Handynummer

P 5: Polizei ordnet Abschleppmaßnahme an.

P 6: Zurückbehaltungsrecht für Abschleppunternehmer

P 7: Aufbau eines Kostenbescheides

P 8: Rechtsschutz gegen den Kostenbescheid

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