2013

[ Articole achizitii publice - 2013] Articole publicate pe blogul avocat-achizitii.com in anul 2013

Copyright SCPA Ceparu si Irimia - 2014 –

Page 1/193

Dedicata Cititorilor nostri

Page 2/193

Multumiri Autorilor, colaboratorilor si partenerilor SCPA Ceparu si Irimia

Page 3/193

SCPA Ceparu si Irimia Despre noi Dreptul achizitiilor publice are ca scop reglementarea procedurilor de achizitionare de bunuri, servicii sau lucrari de catre autoritatile publice. Aceste proceduri se articuleaza in jurul unor interese economice de anvergura si creeaza situatii juridice complexe. Contractele de achizitii publice sunt acele conventii incheiate intre o entitate publica (Stat, autoritate publica centrala sau locala, institutie publica)- autoritate contractanta- si o persoana juridica publica sau privata- operator economic- avand drept obiect executia de lucrari, furnizarea de produse sau prestarea de servicii. Perfectarea acestor contracte, finantate din fonduri publice, trebuie sa respecte in mod riguros normele legale nationale (O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006, O.U.G. nr. 30/2006, H.G. nr. 921/2011 etc.) cat si cele comunitare in materie de achizitii publice. Societatea noastra de avocati va ofera consultanta de specialitate in acest domeniu relativ nou in Romania, dar de importanta economica cruciala si cu perspective de dezvoltare nebanuite. SCPA Ceparu si Irimia ofera sprijin juridic profesionist operatorilor economici interesati sa participe la licitatii publice, prin prestarea urmatoarelor servicii:intermedierea relatiilor cu autoritatile contractante, redactarea si negocierea contractelor de asociere cu alti participanti la procedura de achizitie publica, consultanta juridica la intocmirea ofertei de participare, redactarea contestatiilor la documentatia, desfasurarea sau rezultatul procedurii de achizitie publica, asistare si reprezentare in fata Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor precum si in fata Curtilor de Apel competente pentru solutionarea litigiilor in materie de achizitii publice. Acest material contine articole publicate de colaboratori, parteneri si angajati ai SCPA Ceparu si Irimia precum si de specialisti din domeniul achizitiilor publice care au dorit publicarea lucrarilor proprii pe blogul avocat-achizii.com.

Coordonator editie: Consilier Juridic Nicolae PANA

Autori: Avocat asociat Adrian CEPARU Avocat asociat Florin IRIMIA Avocat Daniela ILINCA Consilier juridic Daniel JURJ Dr. Economist Corneliu BURADA Expert achizitii Gelu CAZAN Economist Milica Ecaterina DOBROTA Va dorim lectura placuta!

Page 4/193

Publicarea si distribuirea acestui material fara acordul SCPA Ceparu si Irimia este interzisa. Articolele publicate apartin autorilor lor cu toate drepturile si obligatiile pe care le incumba acest fapt.

Page 5/193

Ordinul MFE 1120/2013 vs. noile prevederi privind oferta din Noul Cod Civil - Provocări juridice asociate contractelor de achiziție după publicarea Ordinului MFE nr. 1120/2013 privind aprobarea procedurii simplificate aplicate de beneficiarii privați in cadrul proiectelor finanțate din instrumente structurale, obiectivul “Convergenţă”precum şi în cadrul proiectelor finanțate prin mecanismele financiare SEE şi norvegian pentru atribuirea contractelor de furnizare, servicii sau lucrări – Echipa SCPA Ceparu şi Irimia Prevederile ordinului MFE nr.1120/2013, publicat în Monitorul oficial nr. 650/2013, creează o serie de derogări de la regimul juridic aplicabil procedurilor de achiziții publice, respectiv OUG 34/2006 –privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial nr. 418 din 15 mai 2006. În primul rând, în conformitate cu art. 2 [i]al respectivului ordin,acesta are un caracter retroactiv facultativ, beneficiarii privați au avut opțiunea de a anula procedurile de achiziție aflate în curs de desfășurare, demarate în baza Ordinului ministrului afacerilor europene nr. 1.050/2012 privind aprobarea Procedurii de atribuire aplicabile beneficiarilor privați de proiecte finanțate din instrumente structurale, obiectivul „Convergenta” și de a le relua în conformitate cu noile prevederi. De asemenea, este prevăzută obligaţia Autorităţilor de management/Operatori de program de a modifica procedurile operaţionaleşi orice alte reglementări incidente, în termen de 5 zile de la data intrării în vigoare a prezentului ordin [ii],adică de la data publicării lui în Monitorul Oficial al Romaniei (aceasta publicare s-a produs în data de 22 octombrie 2013 în M.O. nr 650). Noua procedură simplificată se aplică în cazul achiziţiilor de bunuri de peste 30.000 de euro, a celor de servicii cu o valoare cuprinsă în intervalul 30.000-200.000 de euro, respectiv a achiziţiilor de lucrări cu o valoare cuprinsă în intervalul 100.000 – 5.000.000 de euro, derogând de la prevederile OUG 34/2006. În cel de-al doilea rând, Capitolul VII al anexei Ordinului nr.1120/2013 este cel care aduce noutatea absolută în materia achiziţiilor publice, respectiv se introduce obligaţia ca în cadrulprospectării pieţei, ca etapă a procedurii simplificate, să se publice, obligatoriu, anunțul de organizare a procedurii, împreună cu specificațiile tehnice, pe pagina webwww.fonduri-ue.ro. Această regulă comportă o excepție, respectiv cazurile în care, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție poate fi atribuit numai unui anumit operator economic sau în care produsele achiziționate sunt fabricate numai pentru cercetare, experimentare, studiu sau dezvoltare.

Page 6/193

Din punct de vedere juridic, prospectarea pieței trebuie interpretată prin prisma alineatului 1 al art.1189 din Noul Cod Civil, potrivit căruia,propunerea adresată unor persoane nedeterminate, chiar dacă este precisă,nu valorează ofertă, ci, după împrejurări, solicitare de ofertă sau intenţie de negociere [iii]. Considerăm că respectivul anunț nu poate intra sub incidența alineatului 2 al aceluiași articol, reprezentând excepția de la regula de bază, respectiv faptul că propunerea valorează ofertă dacă aceasta rezultă astfel din lege, din uzanţe ori, în mod neîndoielnic, din împrejurări. Analiza prezintă relevanță din perspectiva determinării existenței unei obligații de a contracta în sarcina beneficiarului privat care a lansat procedura de achiziție simplificată. Adesea, după finalizarea unei prospectări a pieței, beneficiarii de granturi se pot afla în situația de a nu se încadra în bugetul aprobat al contractului întrucât ofertele transmise de operatorii economici depășesc valorile estimate. Într-o astfel de situație, conform prevederilor ordinului în cauză, beneficiarul are două posibilități, fie suplimentează bugetul alocat contractului din surse proprii, fie solicită o aprobare din partea autorității de management sau a operatorului de program de finanțare pentru o suplimentare a contractului de grant. În cazul în care niciuna dintre posibilități nu se materializează, beneficiarul nu are altă soluție decât să abandoneze procedura de achiziție, situație ce ar putea fi interpretată de operatorii economici ce au transmis oferte ca un refuz al acestuia de a contracta cu implicațiile juridice aferente. În sprijinul ideii căbeneficiarul privat nu este obligat la semnarea unui contract de achiziție, chiar dacă a derulat etapa de prospectare a pieței poate fi invocat și art. 1189 din Noul Cod Civil, care stipulează că propunerea adresată unor persoane nedeterminate, chiar dacă este precisă, nu valorează ofertă, ci, după împrejurări, solicitare de ofertă sau intenţie de negociere. Conform art. 1190, solicitarea de a formula oferte, adresată uneia sau mai multor persoane determinate, nu constituie, prin ea însăşi, ofertă de a contracta. Astfel, din interpretarea celor două articole din norma de drept generală, dacă solicitarea de a formula oferte adresată unor persoane determinate nu constituie o ofertă de a contracta, cu atât mai mult nu poate avea această clasificare în cazul adresării către persoane nedeterminate. În ceea ce priveşte termenele care trebuie respectate pentru elaborarea şi prezentarea ofertelor, acestea sunt de minimum6 zile calendaristice pentru contractele de furnizareşi minimum10 zile calendaristice pentru contractele de servicii şi lucrări. Bineînțeles, beneficiarul poate opta pentru termene mai mari atunci când consideră că sunt necesare mai multe zile pentru elaborarea unor oferte cât mai bine documentate sau pentru a putea răspunde eventualelor solicitări de clarificări. Pentru a fi cât mai explicit şi pentru a se înlătura orice dubii privind calculul termenelor (pentru persoanele care nu au pregătire juridică), noul ordin prevede şi calculul zilelor. Astfel,la stabilirea datei de prezentare a ofertei nu se iau în calcul ziua de publicare/transmitere a anunţului/invitaţiei şi ziua în care se depun ofertele. Page 7/193

Noul ordin instituie o sancțiune financiarăîn cazul nerespectării publicității și transparenței procedurii, prin aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea eligibilă a contractului, pentru cazul în care nu se respectă prevederea privind publicare anunţului pe pagina web www.fonduri-ue.ro(cu excepţia cazurilor expres reglementate). De asemenea, se prevede o corecţie de 5% din valoarea eligibilă a contractului, în cazul în care beneficiarul privat nu publică numele operatorului economic a cărui ofertă a fost selectată. Ordinul 1120/2013 introduceo nouă derogare de la norma specială, în sprijinul celerității procedurii și, implicit, a creșterii gradului de absorbție a granturilor externe, prin eliminarea obligativității reluării procedurii în cazul în care nu au fost depuse cel puțin trei oferte conforme. Noua procedură este aplicabilă în cazul achizițiilor efectuate în cadrul proiectelor finanțate din fonduri structurale europene, obiectivul „Convergență” sau din fonduri alocate prin Mecanismul Financiar al Spaţiului Economic European (Granturile SEE) şi Mecanismul Financiar Norvegian.

[i]Art. 2. De la data intrării în vigoare a prezentului ordin, beneficiarii privaţi ai proiectelor finanţate din fondurile menţionate la art. 1,care au achiziţii aflate în curs de desfăşurare ce nu intră sub incidenţa art. 9 lit. c) şi c^1)din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, nu au obligaţia continuării acestora în baza Ordinului ministrului afacerilor europene nr. 1.050/2012 privind aprobarea Procedurii de atribuire aplicabile beneficiarilor privaţi de proiecte finanţate din instrumente structurale, obiectivul “Convergenţă” având posibilitatea anulării procedurii. [ii]Art. 4. Autorităţile de management/Operatorii de program au obligaţia de a modifica procedurile operaţionale şi orice alte reglementări incidente, în sensul conformării acestora cu procedura simplificată prevăzuta în anexă, în termen de 5 zile lucrătoare de la data intrării în vigoare a prezentului ordin. [iii]Cod Civil, Art. 1189 Propunerea adresată unor persoane nedeterminate(1) Propunerea adresată unor persoane nedeterminate, chiar dacă este precisă, nu valorează ofertă, ci, după împrejurări, solicitare de ofertă sau intenţie de negociere.(2) Cu toate acestea, propunerea valorează ofertă dacă aceasta rezultă astfel din lege, din uzanţe ori, în mod neîndoielnic, din împrejurări. În aceste cazuri, revocarea ofertei adresate unor persoane nedeterminate produce efecte numai dacă este făcută în aceeaşi formă cu oferta însăşi sau într-o modalitate care permite să fie cunoscută în aceeaşi măsură cu aceasta.

Page 8/193

Achizitii publice - Compendiul nr. 21 - Masurarea performantei Traducere realizata de SCPA Ceparu si Irimia Document elaborat cu sprijinul financiar al Uniunii Europene. Opiniile exprimate în prezentul document nu pot fi considerate sub nicio formă ca reflectând poziţia oficială a Uniunii Europene, şi nu reflectă în mod necesar punctele de vedere ale OECD şi ale ţărilor sale membre sau ale ţărilor beneficiare participante în cadrul Programului SIGMA. Acest document, precum şi orice hartă inclusă în prezentul document, nu sunt de natură a prejudicia statutul sau suveranitatea asupra oricărui teritoriu, delimitarea frontierelor şi limitele internaţionale precum şi numele oricărui teritoriu, oraş sau regiune. Publicat original de către OECD în limba engleză sub titlul: SIGMA. Public Procurement Brief 21 Performance Measurement ©(August 2011) OECD Toate drepturile rezervate. © 2013 SCPA Ceparu&Irimia pentru această ediţie în limba română. Calitatea acestei traduceri şi coerenţa sa cu limbajul original al textului lucrării revine în exclusivitate în responsabilitatea autorului acestei traduceri. În cazul unor discrepanţe între lucrarea originală şi traducere, va prevala textul lucrării originale. Pentru accesarea materialului faceti click aici…..

Page 9/193

Sintezele SIGMA - Public Procurement Policy Briefs Programul SIGMA – Sprijin pentru îmbunătăţirea guvernării şi managementului – este o iniţiativă comună a Organizaţiei pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică (OCDE) şi a Uniunii Europene, finanţate în principal de către UE. Lucrând în parteneriat cu ţările beneficiare, SIGMA sprijină o bună guvernare, prin: • Evaluarea progresului reformei şi identificarea priorităţilor pentru reformă; • Asistarea în procesul de construcţie instituţională şi crearea cadrului legal; • Facilitarea asistenţei din partea UE şi altor donatori, ajutând la proiectarea şi punerea în aplicare a planurilor de acţiune. În domeniul achiziţiilor publice SIGMA a elaborat atât un manual destinat beneficiarilor Instrumentului de Asistenţă pentru Preaderare IPA, intitulat Public Procurement Training Manual, cât şi bazat pe acesta, o serie de sinteze de politici de achiziţii publice. Sintezele SIGMA, vizează furnizarea de informaţii cu privire la achiziţiile publice şi se adresează deopotrivă specialiştilor sau nespecialiştilor. Subiectele abordate includ legislaţia UE, principii şi instituţii, procedurile şi instrumentele de achiziţii publice, stabilirea criteriilor de atribuire, evaluarea ofertelor şi atribuirea contractului, precum şi încorporarea considerentelor de mediu şi sociale. Citeste aici – SINTEZA SIGMA NR.1 – ACHIZIŢIILE PUBLICE ÎN UE: CADRUL LEGISLATIV, PRINCIPIILE ŞI INSTITUŢIILE DE BAZĂ (SIGMA Policy Brief No. 1, 2011)

Page 10/193

Sintezele SIGMA - Public Procurement Policy Briefs Programul SIGMA – Sprijin pentru îmbunătăţirea guvernării şi managementului – este o iniţiativă comună a Organizaţiei pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică (OCDE) şi a Uniunii Europene, finanţate în principal de către UE. Lucrând în parteneriat cu ţările beneficiare, SIGMA sprijină o bună guvernare, prin: • Evaluarea progresului reformei şi identificarea priorităţilor pentru reformă; • Asistarea în procesul de construcţie instituţională şi crearea cadrului legal; • Facilitarea asistenţei din partea UE şi altor donatori, ajutând la proiectarea şi punerea în aplicare a planurilor de acţiune. În domeniul achiziţiilor publice SIGMA a elaborat atât un manual destinat beneficiarilor Instrumentului de Asistenţă pentru Preaderare IPA, intitulat Public Procurement Training Manual, cât şi bazat pe acesta, o serie de sinteze de politici de achiziţii publice. Sintezele SIGMA, vizează furnizarea de informaţii cu privire la achiziţiile publice şi se adresează deopotrivă specialiştilor sau nespecialiştilor. Subiectele abordate includ legislaţia UE, principii şi instituţii, procedurile şi instrumentele de achiziţii publice, stabilirea criteriilor de atribuire, evaluarea ofertelor şi atribuirea contractului, precum şi încorporarea considerentelor de mediu şi sociale. Citeste aici – SINTEZA SIGMA NR.1 – ACHIZIŢIILE PUBLICE ÎN UE: CADRUL LEGISLATIV, PRINCIPIILE ŞI INSTITUŢIILE DE BAZĂ (SIGMA Policy Brief No. 1, 2011)

Page 11/193

Ce este o autoritate contractanta? Directivele din sectorul public se aplică numai în cazul în care un organism este “autoritate contractantă”. Termenul “autoritate contractantă” este definit în Directiva 2004/18/CE (denumită în continuare “directiva”). În cazul în care un organism se încadrează în definiția de autoritate contractantă, atunci achizițiile sale vor face obiectul directivelor. În cazul în care un organism nu se încadrează în definiție, dar totuși încearcă să urmeze regulile acesteia, acest lucru nu înseamnă că o eventuală încălcare a dispozițiilor directivei comise de către acesta ar fi atacabile. Directiva fie se aplică sau nu se aplică, nu există vreo “situație intermediară”. Există două categorii principale de autorități contractante, astfel cum sunt definite în directivă, și anume: • autorități publice • organisme de drept public Citeste tot articolul (…..)

Page 12/193

Florin IRIMIA Bilant si perspective in domeniul achizitiilor publice Avocat Florin IRIMIA Editorial Revista de Achizitii Publice – Decembrie 2013 Finalul anului 2013 reprezinta prilejul ideal pentru o rapida trecere in revista a ultimelor evolutii in materie de achizitii publice. In acelasi timp, este momentul sa ne intrebam care sunt tendintele, asteptarile si provocarile anului urmator in acest domeniu dinamic in care cititorii Revistei de achizitii publice isi desfasoara activitatea. Pentru inceput, se cuvine sa evocam atat cele mai marcante modificari legislative intervenite in anul 2013. Ca si in anii anteriori, legislatia romaneasca in materie de achizitii publice a cunoscut cateva modificari punctuale cuprinzand atat dispozitii utile cat si prevederi ineficiente, unele avand consecinte negative pentru entitatile implicate in procedurile de atribuire a contractelor de achizitie publica. Merita amintite cu titlu de modificari pozitive urmatoarele: recalificarea contractului de achizitie publica in contract administrativ si modificarea competentei de solutionare a litigiilor privind contractele de achizitii publice; notificarea prin intermediul SEAP a achizitiilor directe cu valoare peste 5.000 euro; armonizarea pragurilor de publicare in JOUE cu Regulamentul european nr. 1.251/2011; reducerea termenelor de verificare si validare a documentatiei si anunturilor/invitatiilor de atribuire/eratelor de catre ANRMAP; posibilitatea modificarii cerintelor de calificare in cadrul masurilor de remediere adoptate ca urmare a depunerii unei contestatii; reglementarea dreptului de a formula plangere impotriva deciziilor CNSC de catre autoritatea contractanta si/sau de catre orice persoana vatamata; cerintele de calificare/selectie si factorii de evaluare care nu sunt incluse in invitatia/anuntul de participare sunt considerate clauze nescrise; majorarea pragurilor de achizitie directa (30.000 euro pentru produse si servicii si 100.000 euro pentru lucrari); eliminarea formei autentice a angajamentului ferm de sustinere; posibilitatea solutionarii litigiilor privind contractele de achizitie publica prin arbitraj. Printre modificarile cu impact negativ si/sau inutile, cele mai importante sunt: includerea in valoarea estimata a contractelor de lucrari a procentului de cheltuieli diverse si neprevazute; modificarea succesiva a pragului (70%, 80% din valoarea estimata) in raport de care se apreciaza pretul neobisnuit de scazut; includerea/excluderea succesiva in/din categoria autoritatilor contractante a regiilor autonome sau companiilor naţionale/societatilor comerciale cu capital integral ori majoritar deţinut de o autoritate contractantă; precizarea unor termene speciale de evaluare/finalizare a procedurilor de atribuire a contractelor de concesiune si a parteneriatelor public privat; Remarcam, inca o data, lipsa de coerenta/previzibilitate/securitate juridica indusa de modificarile repetate ale legislatiei nationale care, de cele mai multe ori, nu tin cont de practica sau de jurisprudenta in materie de achizitii publice. Astfel, desi scopul clamat al Page 13/193

modificarilor il reprezintanecesitatea adoptării unor măsuri urgente pentru perfecţionarea şi flexibilizarea sistemului achiziţiilor publicein scopul cheltuirii eficiente a fondurilor alocate si al absorbtiei crescute a fondurilor europene, efectele obtinute sunt adeseori nedorite : in loc de simplificare, creste complexitatea, in loc de rapiditate, creste durata procedurilor de atribuire. Pentru a se evita astfel de consecinte negative, una dintre solutii ar putea fi o reala consultare/implicare a actorilor din domeniul achizitiilor publice (autoritati contractante, operatori economici, consultanti, UCVAP, CNSC, instantele de judecata, Curtea de conturi, etc.) in procesul legislativ. In materie de jurisprudenta, este sesizabila imbunatatirea constanta a calitatii deciiziilor CNSC si ale Curtilor de Apel, desi sunt inca multe eforturi de realizat in vederea unificarii practicii si a evitarii interpretarilor eronate/subiective ale dispozitiilor legale. Din fericire, situatia este diferita la nivelul dreptului european al achizitiilor publice. Astfel, dupa o consultare publica prealabila serioasa si avand la baza o jurisprudenta constanta, prezibila si temeinic motivata a Curtii de Justitie Europene, instititutiile comunitare au decis modificarea directivelor 2004/18 si 2004/17 precum si crearea unei noi directive privind concesiunile. Fara a intra in detalii, cele mai importante modificari realizate prin noile directive vizeaza: simplificarea si flexibilizarea procedurilor de atribuire, incurajarea participarii intreprinderilor mici si mijlocii, privilegierea achizitiilor strategice, cresterea implicarii statelor membreprin: posibilitate crescuta de negociere in cadrul procedurii de atribuire; crearea procedurii competitive de negociere si a parteneriatului pentru inovare; termene procedurale mai scurte; reducerea formalitatilor: declaratii pe proprie raspundere privind indeplinirea cerintelor; document european unic pentru achizitiile publice, acces la bazele de date; achizitii 100% electronice; Eliminarea distinctiei intre serviciile incluse in Anexa 2A si serviciile din Anexa 2B; codificarea jurisprudentei in materie de parteneriat publicpublic, crearea de reguli clare pentru achizitiilein housesi cooperarea orizontala; divizarea pe loturi este regula, lipsa divizarii trebuie explicata; limitarea nivelului cifrei de afaceri; posibilitatea platii directe a subcontractantilor; incurajarea criteriilor ecologice /sociale; criteriul de atribuirepretul cel mai scazutdevinecostul cel mai scazut(costul de viata); experienta personalului poate reprezenta factor de evaluare in anumite contracte de servicii; reducerea exigentelor in materie de modificare a contractelor de achizitie publica, cu respectarea urmatoarelor reguli: necesitatea modificarii nu putea fi prevazuta in mod rezonabil; posibilitatea de modificare sa fi fost anuntata prin introducerea de clauze de revizuire clare; modificarea nu este substantiala (pana la 15% din valoare) si nu schimba caracterul general al contractului; implicarea statelor membre in detectarea erorilor de interpetare si aplicare a regulilor, dificultatilor intalnite de IMM-uri, fraudelor, coruptiei, conflictului de interese. Avand in vedere ca adoptarea acestor reguli este iminenta (se preconizeaza luna martie 2014 pentru intrarea in vigoare), Romania trebuie sa se pregateasca intens sa transpuna viitoarele directive. De aceasta data, speram ca procesul de armonizare a legislatiei nationale cu cea europeana sa fie cat mai riguros iar pachetul legislativ care va fi adoptat (preferabil sub forma unui cod al achizitiilor sau investitiilor publice), sa respecte fidel intentia legiuitorului european, cu luarea in considerare a specificitatilor nationale. De

Page 14/193

asemenea, ar fi preferabil ca transpunerea sa se realizeze treptat, prin adoptarea prioritara a regulilor care profita sistemului actual de achizitii publice si pentru care suntem pregatiti si amanarea pana la finele perioadei de transpunere a regulilor mai putin profitabile sau care creaza dificultati de aplicare. In concluzie, dupa un an dificil remarcat prin scaderea numarului de proceduri de atribuire, modificari legislative incoerente/inutile sau lipsa adoptarii unor masuri necesare (revizuirea HG nr. 925/2006), anul 2014 se anunta un an al provocarilor si al unui nou inceput in domeniul achizitilor publice: reforma europeana reprezinta prilejul instituirii unor reguli clare, complete si precise de atribuire a contractelor de achizitie publica.

Page 15/193

Limitele dreptului de a solicita clarificări îndeplinirea cerințelor minime de calificare

privind

Avocat Florin IRIMIA Încă de la adoptarea legislației române care implementează directivele europene aplicabile în materie de achiziţii publice, au existat discuții și interpretări diverse cu privire la dreptul autorității contractante de a solicita ofertanților clarificări și completări ale documentelor care dovedesc îndeplinirea cerințelor minime de calificare. Fără a realiza istoricul acestor interpretări care au trecut de la o extremă la cealaltă (de la interdicția completării documentelor de calificare la transformarea dreptului de a solicita clarificări în obligație), ne propunem să prezentăm interpretarea calificată a Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) cu privire la limitele dreptului de solicitare a completării documentelor de calificare și, implicit, cu privire la aplicarea principiului tratamentului egal al operatorilor economici [1]. Pentru a răspunde unei întrebări preliminare primite de la o instanță națională daneză cu privire la interpretarea dispozițiilor Directivei 2004/18/CE, CJUE și-a motivat decizia pe care o vom prezenta în cele ce urmează plecând de la invocarea dispozițiilor în cauză, respectiv art. 2 al directivei. Conform acestui articol, autoritățile contractante trebuie să trateze operatorii economici în mod egal și fără discriminare. Instanța națională a întrebat, în esență, dacă principiul egalității de tratament prevăzut de articolul sus-menționat trebuie să fie interpretat în sensul în care nu se opune solicitării, de către o autoritate contractantă, a unor documente care descriu situația economicofinanciară (bilanțul publicat) a unui ofertant, după data limită de depunere a ofertelor. În speță, într-o procedură de atribuire a unui contract de servicii incluse în Anexa II B a directivei 2004/18, un ofertant a contestat rezultatul procedurii de atribuire pe motiv că autoritatea contractantă a permis ofertantului câștigător să completeze oferta prin depunerea ulterioară a ultimului bilanț contabil. Deși contractele de achiziție a serviciilor incluse în Anexa 2 B a directivei nu intră în sfera de aplicare a acesteia, Curtea amintește că, dacă aceste contracte prezintă un anumit interes transfrontalier (astfel cum era cazul în speță), trebuie aplicate principiile generale ale dreptului european, precum a reținut CJUE în Decizia din 18 noiembrie 2010 în cauzaComisia/Irlanda, respectiv obligațiile autorităților contractante prin care se urmărește asigurarea transparenței procedurilor și a egalității de tratament al ofertanților. În conformitate cu jurisprudența Curții (a se vedea în acest sens Decizia din 3 martie 2005 pronunțată în cauzele conexe C 21/03 et C 34/03Fabricom), acest principiu al egalității de tratament trebuie înțeles în sensul în care situațiile comparabile nu trebuie să fie tratate în mod diferit decât în situația în care un astfel de tratament diferențiat ar fi justificat de manieră obiectivă. Pentru respectarea egalității de tratament se impune ca, în principiu, ofertele să nu poată fi

Page 16/193

modificate după data limită de depunere stabilită, indiferent de cine a inițiat un astfel de demers (autoritatea contractantă sau ofertantul). În aceste condiții, astfel cum s-a pronunțat deja CJUE în Decizia din 29 martie 2012 în cauza C 599/10, nu pot fi solicitate clarificări unui ofertant a cărui ofertă este imprecisă sau nu corespunde cerințelor documentației de atribuire. Totuși, astfel cum s-a reținut în cadrul aceleași decizii, articolul 2 al Directivei 2004/18 nu interzice ca anumite informații din ofertă să fie rectificate sau completate în mod punctual dacă este necesară o simplă clarificare sau îndreptarea unei erori evidente. În orice caz, o eventuală cerere de clarificări ar trebui solicitată, în mod egal, tuturor ofertanților care se regăsesc în aceeași situație și numai după ce comisia de evaluare a luat cunoștință de toate ofertele. De asemenea, solicitarea de clarificări nu trebuie să conducă, în nici un caz, la prezentarea unei oferte care ar putea fi considerată ca fiind o ofertă nouă. Oricum, solicitările de clarificări adresate nu trebuie să favorizeze sau să defavorizeze unul sau mai mulți ofertanți [2]. Revenind la speță, în opinia Curții, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca anumite informații prezentate de către ofertanți să fie corectate sau completate, sub condiția ca solicitarea să vizeze elemente sau informații anterioare termenului limită stabilit pentru depunerea ofertelor. Un astfel de demers ar fi însă interzis dacă în documentația de atribuire s-ar fi precizat că lipsa unei informații sau document conduce la respingerea ofertei, având în vedere că atât ofertanții cât și însăși autoritatea contractantă sunt ținuți să respecte regulile stabilite în prealabil, astfel cum a reținut Curtea în Decizia din 29 aprilie 2004 în cauza C 496/99Comisia/CAS Succhi di Frutta. În concluzie, CJUE statuează că principiul egalității de tratament trebuie interpretat în sensul în care nu se opune solicitării adresate unui ofertant, după expirarea termenului limită de depunere a ofertelor, a comunicării unor documente care descriu situația acestuia, astfel cum este bilanțul publicat, a cărui existență anterioară este verificabilă în mod obiectiv, sub condiția ca autoritatea să nu fi menționat în documentația de atribuire că lipsa bilanțului conduce la excluderea ofertei. De asemenea, o astfel de cerere nu trebuie să conducă la favorizarea sau defavorizarea ofertantului sau ofertanților cărora le-a fost solicitată clarificarea. Această interpretare a Curții de Justiție a Uniunii Europene este de natură să clarifice în mod indubitabil dreptul autorității contractante de a solicita completări ale documentelor de calificare depuse în cazul în care sunt respectate anumite condiții cumulative obligatorii: - documentele solicitate să ateste o situație anterioară depunerii ofertelor; - să nu fi fost precizată în documentație interdicția completării documentelor de calificare; - cererea să nu favorizeze/defavorizeze ofertantul în cauză. Constatăm că decizia interpretativă a Curții, obligatorie pentru instanțele naționale chemate să analizeze situații similare, este concordantă cu jurisprudența recentă a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor și a instanțelor de judecată din România care incită autoritățile contractante la solicitarea de clarificări/completări ale Page 17/193

documentelor de calificare ori de câte ori acest demers este posibil, astfel încât să fie eliminat formalismul excesiv și să fie promovată concurența între operatorii economici. ______________________________________________________________________________

[1]Decizia din 10 octombrie 2013 pronunțată în Cauza C 336/12 [2]În cadrul exercitării puterii de apreciere de care dispune astfel autoritatea contractantă, revine acesteia din urmă sarcina de a trata diferiții candidațiîn mod egalși loial, astfelîncât sănu se poatăconsidera, la finalizarea procedurii de selecție a ofertelorșiîn raport cu rezultatul acesteia, căsolicitarea de clarificare a favorizat sau a defavorizat nejustificat candidatul sau candidații care au făcut obiectul acestei solicitări(Deciziadin 29 martie 2012 în cauza C 599/10SAG ELV Slovensko a.s.).

Page 18/193

Practica judiciară în domeniul achizitiilor publice creează reguli Avocat Florin IRIMIA Practica judiciară creează reguli: 1. Punctarea unei oferte nu acoperă neconformitatea acesteia; 2. Prețul aparent neobișnuit de scăzut al unei oferte se apreciazăprin raportare la conținutul oferteiîn cauzăși nu la ofertele concurente 1.Printr-o decizie pronunțată în data de 29 mai 2013, Consiliul de Stat francez a considerat ca nu poate fi interzis autorității contractante să respingă o ofertă neconformă pe motiv că, în prealabil, ar fi punctat și clasat respectiva ofertă. În speță, o comunitate urbană din Franța a organizat o procedură de atribuire a unui contract de achiziție publică având ca obiect furnizarea unui sistem semaforizare prioritară pentru liniile de autobuz. Un ofertant a formulat contestație împotriva deciziei prin care oferta sa a fost respinsă pentru lipsa cotării în cadrul devizului a anumitor prețuri unitare. Contestația formulată a fost admisă de către Tribunalul administrativ din Marsilia care a dispus anularea deciziei de respingere a ofertei și a dispus reluarea procedurii de atribuire de la etapa analizei ofertei. Împotriva acestei hotărâri au formulat cale de atac atât ofertantul (care a solicitat și anularea procedurii de atribuire) cât și autoritatea contractantă (care a cerut menținerea deciziei de respingere ca neconformă a ofertei). În soluționarea căii de atac formulate de autoritatea contractantă, Consiliul de Stat a considerat ca fiind eronată aprecierea instanței de fond conform căreia o ofertă nu poate fi respinsă pe motiv că aceasta a fost analizată, punctată și clasată de către comisia de evaluare. În ceea ce privește recursul depus de către ofertant, Consiliul de Stat a apreciat ca fiind fondată susținerea ofertantului în sensul că documentația de atribuire conține informații contradictorii susceptibile de a induce în eroare ofertanții și să le afecteze conținutul ofertelor. Astfel, caietul de sarcini permitea ofertanților să aleagă, pentru elaborarea ofertelor, între mai multe opțiuni tehnice. În această situație, în absența unor dispoziții contrare exprese în documentația de atribuire, era posibilă interpretarea conform căreia nu era obligatorie introducerea în devizul pus la dispoziție a prețurilor aferente unor materiale care nu erau incluse în oferta tehnică. Având în vedere această lipsă de precizie a documentației de atribuire care avut ca și efect inducerea în eroare a ofertanților, Consiliul de Stat a admis calea de atac formulată de ofertant și a dispus anularea întregii proceduri de atribuire.

Page 19/193

Din această decizie a instanței supreme franceze rezultă faptul că, în situația în care o ofertă este inadmisibilă, indiferent de momentul constatării acestei inadmisibilități, aceasta trebuie respinsă, fără să aibă vreo relevanță faptul că oferta în cauză ar fi fost punctată de către comisia de evaluare în cadrul analizei interne care a avut loc. Mai mult, nu poate fi interzis autorității contractante ca, în etapa de evaluare, să analizeze ofertele sub toate aspectele și chiar să realizeze un clasament provizoriu al acestora, indiferent de decizia finală care va fi adoptată. Important este ca raportul final al procedurii de atribuire să consemneze ofertele inadmisibile (care vor fi respinse) și clasamentul ofertelor admisibile. 2.În conformitate cu dispozițiile art. 55 din Directiva 2004/18/CE (transpus în legislația română prin art. 202 din OUG nr. 34/2006), înainte de a adopta o decizie de respingere a unei oferte care prezintă un preț aparent neobișnuit de scăzut, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului detalii privind elementele ofertei pe care le consideră relevante, cum ar fi: economia procedeului de construcție, a procedeului de fabricare a produselor sau a prestării serviciilor; soluțiile tehnice adoptate și/sau condițiile excepțional de favorabile de care dispune ofertantul pentru execuția lucrărilor, etc. Numai în situația în care informațiile solicitate nu sunt prezentate sau dacă acestea nu justifică prețul aparent neobişnuit de scăzut, fapt de natură să compromită îndeplinirea corespunzătoare a contractului, oferta va fi respinsă din procedură. Deși încadrarea în categoria ofertelor prezumate ca având un preț aparent neobișnuit de scăzut se realizează fie prin raportare la valoarea estimată, fie prin raportare la media celorlalte oferte, analiza justificărilor furnizate de către ofertant trebuie să se facă exclusiv prin raportare la oferta în cauză iar nu prin comparare cu celelalte preţuri ofertate în cadrul procedurii de atribuire. În acest sens s-a pronunțat recent și Consiliul de Stat francez printr-o decizie din 29 mai 2013 în cadrul căreia a reținut ca fiind greșită aprecierea judecătorului de fond conform căreia trebuie respinsă o ofertă pe motiv că informațiile furnizate de ofertant nu au fost în măsură să justifice diferența de preț față de o ofertă concurentă. Astfel, în opinia instanței supreme, judecătorul trebuia să verifice dacă prețul ofertat este, prin raportare la conținutul ofertei în cauză, sub-evaluat și de natură să creeze un risc de neexecutare a contractului de achiziție publică. Prin urmare, verificarea capacităţii ofertantului de a-și îndeplini în mod corespunzător obligațiile contractuale la prețul propus, în termenul asumat și respectând condițiile de calitate impuse de către autoritatea contractantă, trebuie să aibă la bază exclusiv conținutul ofertei în cauză și justificările ulterioare ale ofertantului, indiferent de prețurile ofertate de către alți participanți la procedura de atribuire.

Page 20/193

Principiul independenței procedurilor de atribuire Avocat Florin IRIMIA Jurisprudența franceză a confirmat recent principiul conform căruia procedurile de atribuire sunt independente în sensul că, în cadrul unei proceduri nu pot fi invocate împrejurări de fapt legate de o altă procedură, chiar și în situația în care cele două proceduri au același obiect. Această regulă a fost reamintită de către Curtea administrativă de apel din Nancy printr-o decizie pronunțată în data de 17 ianuarie 2013. În speță, departamentul francez Doubs a organizat o procedură de licitație deschisă pentru atribuirea unui contract având ca obiect servicii de deszăpezire a drumurilor departamentale. Operatorul economic (Grillet Transport) care s-a situat pe locul secund în clasament a formulat contestație (référé précontractuel) împotriva rezultatului procedurii de atribuire prin care a criticat oferta desemnată câștigătoare pe care a considerat-o inadmisibilă. Tribunalul administrativ din Besançon a admis contestația formulată și a anulat întreaga procedură de atribuire (1). Procedura de atribuire a fost reluată iar operatorul economic în cauză nu a mai depus ofertă de participare, solicitând însă despăgubiri pentru beneficiul nerealizat pe care a estimat că l-ar fi avut dacă nu s-ar fi anulat procedura de atribuire. Această acțiune a fost însă respinsă de către Tribunalul din Besançon pe motiv că operatorul economic nu a depus ofertă în cadrul celei de-a doua proceduri de atribuire, sentința fiind atacată la Curtea de apel administrativă din Nancy. Această instanță a reamintit că, atunci când este sesizat cu o acțiune în pretenții pentru repararea prejudiciului cauzat în cadrul unei proceduri de atribuire, judecătorul trebuie mai întâi să analizeze dacă ofertantul avea sau nu o șansă de a i se atribui contractul de achiziție publică. În caz negativ, ofertantul nu are nici un drept; în cazul în care avea șanse în atribuirea contractului, ofertantul poate pretinde rambursarea cheltuielilor efectuate pentru pregătirea ofertei. În situația în care societatea în cauză avea șanse serioase de a i se atribui contractul, aceasta are dreptul la repararea prejudiciul constând în câștigul nerealizat. Aplicând aceste reguli la speța dedusă judecății, Curtea de apel a constatat că, deși societatea Grillet Transport a prezentat o ofertă tehnică completă care a răspuns cerințelor autorității contractante valoarea acesteia (41.600 euro) este superioară devizului estimativ (33.525 euro) precum și ofertei care a fost desemnată câștigătoare în cadrul noii proceduri de atribuire (33.750 euro). Pentru aceste motive, instanța a apreciat că ofertantul Grillet Transport nu poate pretinde că trebuia să i se atribuie contractul de achiziție publică ca urmare a respingerii ofertei concurente, fapt pentru care a considerat ca nefondată acțiunea formulată. Prin pronunțarea asupra fondului cauzei (analiza șanselor obținerii contractului de achiziție publică), Curtea de Apel a acceptat în mod implicit faptul că lipsa prezentării unei oferte în cadrul noii proceduri de atribuire nu are incidență asupra dreptului unui ofertant de a solicita repararea prejudiciului cauzat în cadrul procedurii anterioare care a fost anulată din culpa autorității contractante. Din păcate însă, instanța franceză a încălcat în

Page 21/193

parte acest principiu în momentul în care, analizând oferta depusă în cadrul primei proceduri de atribuire, s-a raportat la valoarea la care a fost atribuit contractul de achiziție publică ca urmare a organizării noii proceduri de atribuire. (1) Spre deosebire de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor și de instanțele din România care dispun reevaluarea ofertelor, măsura specifică adoptată de instanțele franceze constă în anularea procedurilor de atribuire.

Page 22/193

Indeplinirea nivelului minim al capacitatii financiare în interpretarea Curtii Europene de Justitie Avocat Florin IRIMIA In exercitarea rolului sau de interpret al normelor de drept comunitare, instanta europeana si-a exprimat recent pozitia asupra utilizarii bilantului pentru verificarea nivelului capacitatii financiare a ofertantilor la o procedura de atribuire a unui contract de achizitie publica. Astfel, sesizata cu intrebari preliminare de catre o instanta din Ungaria, prin decizia pronuntata in data de 18.10.2012 in cauza C-218/11, Curtea Europeana de Justitie (CJUE) a adus precizari importante cu privire la interpretarea art. 44 si 47 din Directiva 2004/18/CE. In speta, o autoritate contractanta maghiara a initiat o procedura de tip licitatie restransa pentru o achizitie de lucrari. Pentru a verifica capacitatea financiara a candidatilor, s-a stabilit cerinta minima de calificare conform careia ofertantii nu puteau avea mai mult de un exercitiu financiar negativ in ultimii trei ani. Aceasta conditie nu putea fi indeplinita de o filiala din Ungaria a unui grup german care, in baza unei conventii cu societatea mama, era obligata sa ii transfere acesteia toate beneficiile, chiar si daca bilantul devenea astfel negativ (fapt permis de legea germana si interzis de legea maghiara). In opinia filialei grupului german, cerinta economica in cauza este in mod indirect discriminatorie, defavorizand operatorii economici care sunt supusi in tara lor de origine unor reguli contabile diferite de cele din tara in care se afla autoritatea contractanta. Judecatorul maghiar, sesizat cu verificarea cerintei de calificare in cauza, considerata discriminatorie de filiala societatii germane, a adresat Curtii Europene intrebari preliminare prin care solicita interpretarea art. 44 si 47 ale directivei privind achizitiile publice in ceea ce priveste nivelul minim al capacitatii financiare. Intrebarile adresate de instanta maghiara au vizat, in esenta, urmatoarele aspecte: 1) Autoritatea contractanta are dreptul de a fixa nivelul minimal al capacitatii economice prin raportare la un singur indicator al unui document contabil (bilantul)? 2) In caz de raspsuns afirmativ, indicatorul ales (rezultatul financiar) al carui nivel difera in functie de legislatia contabila a fiecarui Stat raspunde exigentei art. 44 par. 2 din directiva ? 3) Este suficient, pentru a tine cont de diferentele legislative existente intre statele membre, ca autoritatea contractanta sa garanteze posibilitatea de a se apela la resurse externe (art. 47 par. 2 din directiva) sau este necesar sa se permita posibilitatea demonstrarii capacitatii economica intr-o alta maniera (art. 47 par. 5 din directiva)? In raspuns la primele doua intrebari, Curtea a considerat ca, in conformitate cu art. 44 par. 2, primul alineat din directiva, o autoritate contractanta este indreptatita sa solicite un nivel minim al capacitatii economice si financiare in conformitate cu art. 47 din directiva care, la

Page 23/193

par. 1, lit. b) prevede ca, pentru verificarea capacitatii economice si financiare se poate solicita operatorilor economici prezentarea bilantului. Nivelul minim al capacitatii economice si financiare nu poate fi insa stabilit prin raportare la bilant in general ci prin verificarea anumitor elemente ale acestuia. Alegerea acestor elemente este lasata la libera apreciere a autoritatilor contractante, spre deosebire de art. 48 din directiva care limiteaza posibilitatea de formulare a criteriilor privind capacitatea tehnica si profesionala. Aceasta libertate de alegere nu este insa nelimitata, nivelul minim solicitat pentru capacitatea economica si financiara trebuie sa fie stabilit in functie de obiectul achizitiei publice. Plecand de la aceasta regula generala, elementele din bilant alese pentru verificarea capacitatii economice si financiare trebuie sa fie adaptate la importanta achizitiei in sensul in care reprezinta, in mod obiectiv, un indice pozitiv in ceea ce priveste o baza economica si financiara suficienta pentru indeplinirea contractului de achizitie publica. Curtea a retinut ca, desi pot exista divergente intre legislatiile nationale in ceea ce priveste un anumit element al bilantului, dispozitiile directivei 2004/18 permit solicitarea unei anumite referinte care sa dovedeasca capacitatea economica si financiara, chiar daca anumiti operatori economici nu sunt in masura sa prezinte repectiva referinta din cauza legislatiei proprii. Astfel, o asemenea cerinta nu poate fi considerata, in sine, ca fiind discriminatorie. Curtea concluzioneaza ca dispozitiile directivei 18 din 2004 (art. 44 par. 2 si art. 47 par. 1, lit. b) trebuie interpretate in sensul in care autoritatile contractante pot solicita indeplinirea unei anumite cerinte de calificare privind situatia economica si financiara prin raportare la unul sau mai multe elemente ale bilantului, sub conditia respectarii principiului proportionalitatii. O anumita cerinta de calificare nu va putea, in principiu, sa fie considerata ca fiind restrictiva pentru simplul motiv ca exista anumite divergente in legislatiile nationale cu privire la elementul din bilant care sta la baza verificarii respectarii cerintei in cauza. In ceea ce priveste raspunsul la cea de-a treia intrebare, Curtea Europeana de Justitie confirma ca dispozitiile art. 47 par. 2 din directiva 2004/18 permit unui operator economic care se afla in imposibilitate de a indeplini singur cerinta privind capacitatea economica si financiara de a utiliza capacitatea unei alte entitati care se angajeaza sa-i puna la dispozitie resursele necesare.

Page 24/193

Adrian CEPARU Interviu cu av. Adrian Ceparu - Revista de Achizitii Publice

Page 25/193

Page 26/193

Page 27/193

Page 28/193

Daniela ILINCA Omisiunea comisiei de evaluare de a observa propunerile de modificare a clauzelor contractuale; imposibilitatea organului administrativ-jurisdicțional de a anula acte cu verificarea cărora nu a fost învestit Avocat Daniela ILINCA Problematica pe care o vom prezenta în cele ce urmează este inspirată dintr-un caz real, care a primit abordări diferite din partea autorității contractante, a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor și a instanței de judecată. Punctul de plecare îl constituie prevederile art. 36 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006,pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii,conform cărora:“Oferta este considerată neconformă în următoarele situaţii: (…..) b) conţine propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire, care sunt în mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urmă, iar ofertantul, deşi a fost informat cu privire la respectiva situaţie, nu acceptă renunţarea la clauzele respective.” Autoritatea contractantă X a organizat o procedură de achiziție publică prin licitație deschisă pentru atribuirea unui acord-cadru de furnizare piese de schimb. Operatorul economic Y, participant la procedură, a depus în cadrul ofertei sale, acordul-cadru și contractul subsecvent, modificate față de variantele stabilite de autoritatea contractantă în cadrul documentației de atribuire, fără a atrage în vreun mod atenția comisiei de evaluare asupra modificărilor efectuate. Urmare a analizei ofertelor depuse, fără a observa însă modificarea clauzelor contractuale, autoritatea contractantă a declarat câștigătoare oferta depusă de operatorul economic Y. Ulterior comunicării rezultatului procedurii și efectuării demersurilor necesare semnării acordului-cadru și contractului subsecvent, autoritatea contractantă a constatat faptul că variantele acestora, depuse în cadrul ofertei de operatorul economic Y și acceptate de comisia de evaluare au fost modificate, într-o manieră considerată dezavantajoasă pentru autoritatea contractantă. În acest context, având în vedere faptul că nu a urmat pașii prevăzuți la art. 36 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, în sensul de a informa operatorul economic,anterior declarării ofertei sale drept câștigătoare, cu privire la faptul că apreciază modificările dezavantajoase, pentru a-i acorda acestuia posibilitatea de a-și exprima opțiunea de a renunța la ele, autoritatea contractantă, prevalându-se de dispozițiile art. 209 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr.

Page 29/193

34/2006 [1], a procedat la anularea procedurii de atribuire, apreciind imposibilă semnarea contractului din cauza divergențelor de păreri cu privire la propunerile de modificare a clauzelor contractuale. Operatorul economic Y a formulat contestație, prin care a solicitat, în esență, anularea deciziei de anulare a procedurii de atribuire, precum și obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire prin încheierea acordului-cadru, cu respectarea dispozițiilor art. 204 din OUG nr. 34/2006 [2]și ale art. 93 din HG nr. 925/2006 [3]. Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, prin soluția pronunțată, a admis în parte contestația formulată, dispunând anularea deciziei de anulare a procedurii, dar și a raportului procedurii prin care operatorul economic Y a fost declarat câștigător și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor, cu aplicarea prevederilor art. 78 [4]referitoare la clauzele contractuale, respectiv ale art. 6 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 [5], precum și, în mod firesc, respingerea cererii de obligare a acesteia la continuarea procedurii prin încheierea acordului-cadru. Împotriva acestei decizii, operatorul economic Y a formulat plângere, invocând,inter alia, încălcarea, de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, a prevederilor art. 278 alin. (2) si (3) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora: „(2) Consiliul examinează din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei actul atacat şi poate pronunţa o decizie prin care îl anulează în parte sau în tot, obligă autoritatea contractantă să emită un act sau dispune orice altă măsură necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire. (…..) (3) În situaţia în care Consiliul apreciază că, în afară de actele contestate în cadrul procedurii de atribuire, există şi alte acte care încalcă prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă, la care nu s-a făcut referire în contestaţie, atunci acesta va sesiza atât Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, cât şi Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice din cadrul Ministerului Finanţelor Publice, transmiţându-le în acest sens toate datele/documentele relevante în susţinerea sesizării.” Instanța, analizând actele depuse de părți în raport de susținerile acestora, a admis plângerea formulată și a modificat în parte decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, înlăturând dispozițiile privind anularea raportului procedurii de atribuire și a tuturor actelor subsecvente, mai puțin hotărârea de anulare a procedurii de atribuire – care era anulată deja de către Consiliu – precum și dispoziția privind obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor, dispunând totodată obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire prin încheierea acordului-cadru. De asemenea, instanța a menținut dispoziția privind anularea hotărârii de anulare a procedurii de atribuire și a adresei prin care aceasta a fost comunicată. Pentru a decide astfel, instanța de judecată a constatat ca fiind întemeiată critica petentei conform căreia autoritatea de soluționare a contestațiilor a acordat ceea ce nu s-a cerut, respectiv mai mult decât s-a cerut, încălcând astfel prevederile art. 278 alin. (2) și (3) citate anterior în extras. Page 30/193

În acest sens, instanța a observat, în mod judicios, faptul că operatorul economic, prin contestația formulată, nu a solicitat anularea raportului procedurii și a adresei de comunicare a rezultatului procedurii – și nici nu avea interes în acest sens, având în vedere faptul că, prin respectivul raport al procedurii, oferta acestuia fusese declarată câștigătoare. În egală măsură, instanța a constatat faptul că soluția organului administrativjurisdicțional de a obliga autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor este o soluție accesorie soluției de anulare a raportului procedurii și a actelor subsecvente, cu privire la care, de asemenea, acesta nu a fost învestit. În acest context, instanța a constatat încălcarea prevederilor art. 278 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, arătând faptul că autoritatea de soluționare a contestațiilor nu se putea auto – învesti, fără existența unei contestații în acest sens și proceda la anularea unor acte a căror verificare nu s-a cerut. Soluția instanței se înscrise, de altfel, în linia unei practici relativ constante în abordarea acestei problematici, Curtea de Apel Craiova, prin Decizia nr. 1934/27.05.2011, reținând, de asemenea, faptul că “Nu există nicio obligație pentru Consiliu de a examina contestația pentru alte motive decât cele invocate de contestatoare. Articolul 278 alin. (3) din ordonanțăse referăla alte acte careîncalcăprevederile ordonanței decât cele contestate. Mai mult, textul se referă la aprecierea Consiliului, nu la obligația sa, iar dacă o astfel de apreciere este făcută, consecința este sesizarea Autorității Naționale pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizițiilor Publice, câtși Unitatea pentru Coordonareași Verificarea Achizițiilor Publice din cadrul Ministerului Finanțelor Publice, iar nu anularea respectivului“alt act” considerat ca ar fi încălcat dispozițiile ordonanței.” [6] În plus față de cele învederate anterior, apreciem că soluția pronunțată este corectă inclusiv din perspectiva faptului că dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, respectiv ale H.G. nr. 925/2006 nu prevăd nicio formă în care ar trebui făcute modificările la modelul de contract, care să genereze obligația comisiei de evaluare de a le verifica în mod atent, tocmai pentru că intră în atribuțiile și obligațiile comisiei de evaluare să verifice fiecare document depus de ofertanți, iar odată acceptată, oferta (din care fac parte inclusiv acordul-cadru și contractul subsecvent), obligă nu numai ofertantul, ci și autoritatea contractantă la încheierea acestor acte astfel cum au fost acceptate.

[1]Potrivit prevederilor referite, “Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică în următoarele cazuri:(…..) c) dacă abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului.”

[2]Conform art. 204 alin. (1) din OUG nr. 34/2006: “Autoritatea contractantă are obligaţia de a Page 31/193

încheia contractul de achiziţie publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, pe baza propunerilor tehnice şi financiare cuprinse în respectiva ofertă.”

[3]Conform art. 93 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006,“Autoritatea contractantă are obligaţia de a finaliza procedura de atribuire prin încheierea contractului de achiziţie publică sau a acorduluicadru, cu excepţia cazurilor prevăzute la art. 209 din ordonanţa de urgenţă.”

[4]Potrivit dispozițiilor art. 78 din H.G. nr. 34/2006, “Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă şi să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare.”

[5]Conform art. 6 alin. (2) din H.G. nr. 34/2006, “Perioada de valabilitate a ofertelor, prevăzută în anunţul/invitaţia de participare şi în documentaţia de atribuire, trebuie să fie stabilită astfel încât să se întindă până la momentul încheierii contractului/acordului-cadru. Atunci când stabileşte perioada de valabilitate a ofertelor, autoritatea contractantă va lua în considerare estimările privind perioada necesară pentru analiza şi evaluarea ofertelor, perioada necesară pentru verificările legate de aceste activităţi, precum şi perioada legală prevăzută pentru rezolvarea eventualelor contestaţii. Fără a afecta prevederile art. 93 alin. (3) şi asumându-şi implicaţiile prevederilor art. 97 alin. (4) lit. b), autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita prelungirea valabilităţii ofertelor, precum şi, după caz, a garanţiei de participare, în situaţii excepţionale care impun o astfel de prelungire.”

[6]DUMITRU-DANIEL ȘERBAN, Jurisprudență comentată în materia achizițiilor publice, Vol. III, Ed. Hamangiu, 2012, p. 305

Page 32/193

Gelu CAZAN Interpretări privind aplicabilitatea prevederilor art. 69 indice 2 din OUG 34/2006 în ceea ce priveste membrii comisiei de evaluare Expert achizitii publice Gelu CAZAN O problemă punctuală pare să genereze anumite dificultăti de interpretare la nivelul unor autorităti contractante, si anume dacă membrii comisiei de evaluare ar trebui să fie inclusi sau nu in categoria ”persoanelor cu functie de decizie” astfel cum sunt acestea definite la art 3 lit. s2) din ultima modificare a OUG 34/2006. Această noua definitie a fost, probabil, determinată de necesitatea de a se clarifica respectiva notiune care era deja utilizată în anumite texte ale ordonantei, fără a exista însă o explicatie clară a modului de interpretare. Nou introdusa definitie clarifică anumite aspecte, dar din păcate lasă loc în continuare unor interpretări diferite în ceea ce priveste membrii comisiei de evaluare. În cele ce urmează, vom încerca să explicăm, afirmatia anterioară. Persoanele cu functie de decizie sunt, conform definitiei de la art. 3 lit. s2): ”conducătorul autoritătii contractante, membrii organelor decizionale ale autoritătii contractante ce au legătură cu procedura de atribuire, precum si orice alte persoane din cadrul autoritătii contractante ce pot influenta conţinutul documentatiei de atribuire si/sau procedura de atribuire.” O analiză succintă a textului indică faptul că membrii comisiei de evaluare ar intra în categoria persoanelor cu functie de decizie, deoarece ei suntpersoane din cadrul autoritatii contractantesi au atributii care le permitsa influenteze procedura de atribuire. Luând în considerare obiectul principal pentru care prevederile analizate au fost introduse în legislatia privind achizitiile publice – si anume, evitarea conflictului de interese – este absolut firesc ca o atentie deosebita sa fie acordată, din acest punct de vedere, si persoanelor care fac parte din comisia de evaluare. Să urmărim însă si ce efecte ulterioare are includerea membrilor comisiei de evaluare în categoria ”persoanelor cu functie de decizie”. Conform art 331alin. (4) din OUG 34/2006 ”Autoritatea contractantă încarcă în SEAP, odată cu documentaţia de atribuire, o declaraţie pe propria răspundere a reprezentantului legal ce va conţine datele de identificare ale persoanelor ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante. Acest document nu are caracter de document public”. Din nou, considerăm că este o abordare corectă, având în vedere că datele personale ale persoanelor cu functie de decizie (inclusiv ale membrilor comisiei de evaluare) trebuie să beneficieze de o anumită protectie. Page 33/193

Ceea ce ridică un mare semn de întrebare sunt prevederile de la art. 692alin. (1) din OUG 34/2006, unde se reglementează că:. ”Autoritatea contractantăprecizează în fişa de date/invitaţia de participare/anunţul de participare numele persoanelor ce deţin funcţii de decizieîn cadrul autorităţii contractante.” Cu alte cuvinte, mergând pe logica includerii membrilor comisiei de evaluare în categoria ”persoanelor cu functii de decizie” autoritatea contractantă este obligată să publice numele acestora, încă de început, în fisa de date/invitatia de participare/anuntul de participare? Este putin probabil că aceasta a fost intentia de reglementare si facem această afirmatie din următoarele considerente: - Nu există nicio obligatie explicită în legislatie cu privire la numirea comisiei de evaluare inainte de publicarea anuntului/invitatiei de participare. O completare ulterioară a informatiilor prevazute în anuntul/invitatia de participare implică publicarea unei erate, deci sarcini administrative suplimentare pentru autoritatea contractantă într-un context general în care se urmăreste contrariul, cel putin la nivel declarativ. - ”Desconspirarea” numelor membrilor comisiei de evaluare înainte de depunerea ofertelor nu ar face altceva decat sa creasca gradul de vulnerabilitate al acestora, adică ar genera un efect mai degrabă advers obiectivului urmărit. - Articolul 691din OUG 34/2006 intră în mod indirect în coliziune cu articolul 69 din acelasi act normativ si in mod direct cu articolul 75 alin. (1 – 3) din HG 925/2006. În ceea ce priveste ultimul considerent mentionat, se impun câteva explicatii suplimentare. Articolul 691nu lasă loc niciunei interpretări:”Ofertantul/Candidatul/Ofertantul asociat/Subcontractantul/Terţul susţinător care are drept membri în cadrul consiliului de administraţie/organ de conducere ori de supervizare şi/sau are acţionari ori asociaţi persoane care sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv ori care se află în relaţii comerciale, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 69 lit. a),cu persoane ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante, este exclus din procedura de atribuire.” În concluzie, în cazul în care apare o situatie de natură să genereze un conflict de interese în raport cu membrii comisiei de evaluare, cel ”penalizat” este operatorul economic, sanctiunea fiind excluderea acestuia din procedura de atribuire. Dacă este asa, atunci ce sens are interdictia impusa la art. 69 persoanelor care urmează să fie implicati in procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor. Mai mult, prevederile articolului 75 alin. (1 – 3) din HG 925/2006 reglementează la nivel de normă de aplicare procedura de rezolvare a situatiilor de la art. 69 din OUG 34/2006, într-o abordare complet diferită de cea impusă prin art. 691. Astfel, articolul în discutie stabileste că: ”Art. 75 – (1) Comisia de evaluare şi membrii cooptaţiau obligaţia de a semna pe propria răspundere o declaraţiede confidenţialitate şiimparţialitateprin care se angajează să respecte prevederile art. 74 şiprin care confirmă că nu se află într-o situaţie care implică existenţa unui conflict de interese.

Page 34/193

(2) Declaraţia prevăzută la alin. (1) trebuie semnată înainte de preluarea atribuţiilor specifice, în cadrul procesului de evaluare. (3)În cazul în care unul dintre membrii desemnaţi în comisia de evaluaresau unul dintre experţii cooptaţiconstată că se află într-o situaţie de incompatibilitate, atunci acesta are obligaţia de a solicita de îndată înlocuirea sa din componenţa comisiei respective cu o altă persoană…..” Pe cale de consecinta, aparitia unei situatii în care se manifestă un potential conflict de interese al unui membru al comisiei de evaluare se rezolvă prinînlocuirea acestuiasinu prin excluderea operatorului economic. Această abordare este mult mai ratională, întrucât măsura de excludere din procedură a operatorului economic ar fi dispropotionată, atâta timp cât exită posibilitatea mai facilă de a înlocui un membru al comisiei de evaluare pentru a evita aparitia conflictului de interese. Să luăm în calcul si cazul în care, printr-o erată, membrii comisiei de evaluare ar fi adăugati la lista persoanelor cu functii de decizie, cu un anumit număr de zile înainte de data limită de depunere a ofertelor/candidaturilor. Un anumit operator economic ar putea sa constate că tocmai ce a intrat într-o situatie de incompatibilitate, astfel încât va trebui să renunțe la participarea la competitie, resursele umane, financiare sau de altă natură urmând a fi trecute la ”capitolul pierderi”. Încă o dată, în virtutea principiului proportionalitătii, nu este mai corectă si mai normală înlocuirea membrului comisiei de evaluare? Observăm că art. 75 din HG 925/2006, ca de altfel si art. 69 din OUG 34/2006 vizează numai membrii comisiei de evaluare, aceste prevederi nefiind extinse si la celelalte persoane cu functii de decizie. Este absolut corect, întrucât ar fi complet ilogic ca sistemul de ”înlocuire” să se aplice conducătorului autoritătii contractante sau oricărei alte persoane care detine o functiepermanentăîn cadrul institutiei respective. Ne întoarcem oarecum de unde am plecat, întrebându-ne care este interpretarea corectă pe care trebuie să o avem în vedere atunci când coroborăm ansamblul de prevederi discutate mai sus? Sintetizând, rezultă că avem următoarele opțiuni: 1. În definitia ”persoanelor cu functie de decizie”nu intrăsi membrii comisiei de evaluare. Dacă această ipoteză este valabilă, atunci o mare parte din efectele negative identificate sunt eliminate: - acestor persoane nu le vor fi aplicabile prevederile art. 692alin. (1) – ceea ce înseamnă că autoritatea contractantă nu este obligată să numească membrii comisiei de evaluare înainte de inițierea procedurii de atribuire și nu trebuie să facă publice numele acestora în anuntul/invitatia de participare. - prevederile art. 69 din OUG 34/2006, precum si cele ale art. 75 alin. (1 – 3) din HG 925/2006 rămân valabile și nu intră în contradictie cu prevederile art. 692alin. (1). - prevederile art. 691nu generează aplicarea unor măsuri disproportionate într-o situatie în

Page 35/193

care există posibilitatea adoptării unor măsuri mai rationale, respectiv înlocuirea unei persoane din cadrul comisiei de evaluare în loc de restrictionarea participarii operatorului economic la procedura de atribuire Puncte slabe: - modul în care este formulată definitia de la art. 3 lit. s2face destul de dificilă o astfel de interpretare, fiind greu de ignorat faptul că membrii comisiei de evaluare se află (chiar dacă numai temporar) intr-o pozitie din care pot influenta procedura de atribuire - prevederile art. 331alin. (4) din OUG 34/2006 ar trebui, totusi, sa se aplice si membrilor comisiei de evaluare, atâta timp cât datele de identificare nu devin publice, dar facilitează verificarea, organelor de control abilitate, a modului de evitare a conflictului de interese 2. În definitia ”persoanelor cu functie de decizie”intrăsi membrii comisiei de evaluare. Dacă această ipoteză este valabilă, atunci punctele slabe mentionate in cuprinsul primei ipoteze sunt rezolvate, în schimb toate efectele negative identificate îsi vor face simtită prezenta, într-o măsură mai mare sau mai mică, în orice procedură de atribuire. Din punct de vedere practic, emitem opinia că prima modalitatea de interpretare este mai putin păguboasă pentru sistemul achizitiilor în ansamblu. Pentru perioada imediat următoare, se resimte în mod clar necesitatea ca ANRMAP să emită o instructiune în această privintă, dar trebuie să fim constienti că o astfel de instructiune nu va reprezenta altceva decât o improvitatie de moment. Desi nimeni nu doreste o nouă modificare legislativă, in cazul de fată aceasta este de fapt singura solutie corectă. Ca o sugestie, probabil că adăugarea la art. 691si la art. 692alin. (1) din OUG 34/2006 a textului ”cu exceptia membrilor comisiei de evaluare” imediat după sintagma ”persoane ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante” pare că ar rezolva într-un mod corespunzător această problemă.

Page 36/193

Echipa de experți cheie - criteriu de calificare sau factor de evaluare? Expert achizitii publice Gelu CAZAN Problema utilizării în cadrul factorilor de evaluare a unor elemente care vizează, cel puţin aparent, capacitatea tehnico-economică a firmelor de a îndeplini un anumit contract contract, ne macină de ceva vreme iar modul în care este rezolvată în prezent această chestiune nu reprezintă în toate cazurile varianta optimă de rezolvare din punct de vedere practic. Articolul 15 alin. (1) din HG 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare este cât se poate de ferm în această privinţă, şi anume: ”Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza criteriile de calificare şi selecţie prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă ca factori de evaluare a ofertelor.” La urma urmei, de unde a apărut această interdicţie şi care este logica pe care se bazează? Este bine să spunem încă de început că această limitare nu reprezintă iniţiativa legiuitorului român ci ea a fost impusă prin interpretarea dată de Curtea Europeană de Justiţie în câteva cazuri care au avut ca subiect această chestiune, cum ar fi cazurileBeentjes, C – 31/87,GAT, C – 315/01sau, ceva mai recent,LianakisC-532/06. Făcând o scurtă trecere în revistă a celor mai importante concluzii desprinse în cazurile respective, putem reţine în esenţă, căexaminarea capacităţii ofertanţilor de a îndeplini contractul care urmează a fi atribuit, pe de o parte şi, evaluarea ofertelor în scopul atribuirii contractului respectiv, pe de altă parte,sunt două operaţiuni diferiteîn cadrul unei proceduri de atribuire. În continuare, ar fi de precizat că: - cele două operaţiuni mai sus menţionate pot avea loc simultan (de exemplu, în cazul unei licitaţii deschise), dar şi în acest caz regulile aplicabile rămân diferite; - capacitatea ofertanţilor de a îndeplini contractul se verifică pe baza aplicării unor criterii care trebuie să se refere la situaţia economică şi financiară precum şi la capacităţile tehnice şi abilităţile acestora de a presta activităţi în domeniul acoperit de obiectul contractului; - criteriile de atribuire a contractului pot fi preţul cel mai scăzut sau oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, în acest ultim caz o serie de factori de evaluare putând fi luaţi în considerare, cum ar fi: preţul, termene de livrare/execuţie, costuri de funcţionare, dar şi aşa-numitul „merit tehnic”; - autorităţile contractante au dreptul de a-şi alege libere factorii de evaluare pe care urmează să îi utilizeze, însă în orice situaţie aceşti factori trebuie să aibă ca ţintă stabilirea ofertei cea mai avantajoasă din punct de vedere economic. Ca urmare, sunt excluse dintre „criteriile de atribuire/factorii de evaluare” acele criterii care nu au în vedere identificarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere Page 37/193

economic,ci sunt fundamental asociate cu evaluarea capacităţii ofertanţilor de a executa contractul în discuţie. Pe cale de consecinţă, Curtea constată că Directivele se opun ca abordării prin care, în cadrul unei proceduri de atribuire, autoritatea contractantă ar lua în considerare experienţa ofertanţilor, efectivele acestora (personalul), echipamentele din dotare, precum şi în general capacitatea ofertanţilor de a executa contractul în termenul prevăzut, cu titlu de „criterii de atribuire” şi nu cu titlu de „criterii calitative de selecţie”. În practică, efectul deciziilor sintetizate mai sus, este resimţit cel mai pregnant în cazul atribuirii contractelor de servicii intelectuale sau a contractelor de lucrări care includ nu numai componenta de execuţie, dar şi componenta de proiectare, aceasta din urmă reprezentând, de fapt, tot servicii intelectuale. În cazul unor astfel de contracte, compoziţia echipei de experţi cheie, cunoştinţele şi experienţa individuală a acestora reprezintă unul dintre elementele definitorii pentru a considera o ofertă (nu un ofertant !) ca având „un plus” comparativ cu celelalte oferte declarate admisibile. Fără îndoială că o astfel de afirmaţie va fi considerată ca intrând clar în conflict cu prevederile legale invocate mai sus (articolul 15 alin. (1) din HG 925/2006), iar autoritatea contractantă care ar ”îndrăzni” să interpreteze în acest mod problema experţilor cheie s-ar putea alege cel mai probabil cu o amendă cuprinsă între 80.000 lei şi 100.000 lei (vezi articolele 293 lit.j) şi 294 alin. (4) din OUG 34/2006), cu corecţii financiare de 25%, astfel de penalităţi fiind însă posibile numai în cazul extrem de puţin probabil în care documentaţia de atribuire ar fi acceptată pentru publicare în SEAP. În ciuda faptului că orice comentariu suplimentar pe marginea acestui subiect nu pare să fie altceva decât un demers complet inutil, voi dezvolta în continuare ideea, cu atât mai mult cu cât există posibilitatea reală ca în viitorul apropiat să apară oportunitatea ca o nouă abordare să fie luată în calcul, inclusiv – sau mai ales – la nivel legislativ. Trebuie precizat foarte clar că cele ce urmează vizează exclusiv categoria contractelor de prestaţii intelectuale (cum ar fi consultanţă, proiectare, asistenţă tehnică etc.) dar şi contractele de proiectare şi execuţie de lucrări. Putem înţelege ideea ca analizarea în cadrul unei proceduri de atribuire a experienţei de ansamblu a ofertanţilor nu poate constitui decat un criteriu de verificare a capacităţii respectivilor ofertanţi de a indeplini contractul. Ca atare, experienţa ofertantului nu ar putea reprezenta decât un criteriu de selecţie calitativă sau, în limbajul uzual, un criteriu de calificare. Pe de altă parte, în ceea ce priveşte compoziţia, cunoştinţele şi experienţa experţilor cheie, lucrurile stau un pic altfel. În cazul în care criteriul de atribuire esteoferta cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic, ar trebui să ne oprim puţin asupra expresiei ”technical merit” prevăzută în cuprinsul Art. 53 (1) (a) din Directiva 18/2004/CE. În legislaţia naţională nu regăsim această sintagmă, în primul rând datorită faptului că traducerea care ar rezulta – ”merit tehnic” – ar suna oarecum neromâneşte şi ar putea genera unele confuzii. Articolul 199 alin. (2) din OUG 34/2006 face referire la caracteristici privind nivelul tehnic al ofertei, ceea Page 38/193

ce acoperă într-o măsură rezonabilă sensul expresiei ”merit tehnic”. Din păcate, la nivel de percepţie, nivelul tehnic al ofertei este cel mai adesea pus în relaţie cu un contract de furnizare, şi doar foarte rar este realizată conexiunea cu un contract de servicii. În practica autorităţilor contractante din multe State Membre, elemente precum Metodologia de lucru sau Organizarea activităţilor reprezintă factori de evaluare consacraţi pentru a stabili în ce măsură o ofertă este mai avantajoasă decât alta, în contextul unei proceduri de atribuire a unui contract de servicii intelectuale. Datorită specificului contractelor de servicii intelectuale, elementul ”experţi cheie” poate determina unavantaj competitivin raport cu alte oferte, deoarece succesul mai mare sau mai mic al unui contract de acest tip, în care prestaţiile intelectuale reprezintă esenţa activităţilor desfăşurate, este direct proporţional cu nivelul calitativ al indivizilor care formează echipa de lucru. Din acest punct de vedere, experţii cheie ar trebui, de fapt, să fie consideraţi ca un aspect definitoriu pentru ceea ce numim ”meritul tehnic” al ofertei. În cazul în care mergem pe abordarea în care considerăm că, pe de o parte, experienţa firmei reprezintă un criteriu de calificare iar, pe de altă parte, experienţa individuală a experţilor cheie reprezintă un element important al ofertei, atunci putem susţine că utilizarea acestui criteriu ca factor de evaluare a ofertelor este corectă. Un astfel de criteriu ţinteste mai degrabă (alaturi de pret, metodologie de lucru, organizarea activităţilor etc.) stabilirea celei mai avantajoase oferte din punct de vedere economic şi nu capacitatea de îndeplinire a contractului. Logica celor prezentate mai sus pare complet ”dărmată” de concluziile desprinse din cazurileBeentjes, GAT,Lianakis,invocate în acest context de Comisia Europeană, mai cu seamă de reprezentanţi ai DG Regio. Să ne aruncăm însă o privire şi asupra deciziei Tribunalului de Primă Instanţă (Camera a cincea) care se pronunţa în 25 februarie 2003 într-un caz despre care nimeni nu pare să aibă cunoştinţă sau care poate este trecut sub tăcere în mod deliberat:Cazul T-4/01Renco SpA v Consiliul Uniunii Europene. Pentru un acord-cadru care avea ca obiect lucrări de renovare şi întreţinere a clădirii Consiliului din Bruxelles, Secretariatul General al Consiliului a decis să utilizeze criteriul de atribuire oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic şi, printre factorii de evaluare care urmau să fie aplicaţi, au fost anunţaţi şi următorii: - experienţa şi competenţa echipei permanente (cu alte cuvinte, a experţilor cheie) în prestarea de servicii similare cu cele descrise în documentaţia contractului; - experienţa şi competenţa tehnică a întreprinderii (!); - calitatea oricărui subcontractor sau furnizor propus (!). Nu intenţionez să intru în detaliile acestui caz, dar trebuie precizat că în contextul analizării uneia dintre criticile contestatorului privind caracterul vag al unor criterii de atribuire, instanţa face câteva precizări extrem de interesante (în cuprinsul paragrafelor 66 – 69 din Hotărâre), cum ar fi: Page 39/193

- Pornind de la dreptul autorităţii contractante (în speţă, Consiliul Uniunii Europene) de a alege criteriile pe baza cărora va atribui contractul, o primă condiţie este aceea ca respectivele criterii să aibă ca ca ţintă stabilirea ofertei cea mai avantajoasă din punct de vedere economic. Autoritatea contractantă îşi poate exercita această putere de alegere, adoptând o decizie de atribuire pe baza unor criterii cantitative şi calitative care pot varia în funcţie de specificul contractului în cauză; - Articolul …..(actualmente Art.53 (1) (a) din Directiva 18/2004/CE)nu poate fi interpretat în sensul că fiecare dintre criteriile utilizate pentru stabilirea celei mai avantajoase oferte din punct de vedere economic trebuie în mod obligatoriu să aibă o natură pur economică, deoarece nu poate exclusă situaţia în care factori care nu sunt de natură pur economică pot influenţa, la rândul lor, preţul ofertei. ”De exemplu,experienţaşi competenţa tehnică a ofertantuluişi al echipei sale, gradul de familiarizare cu tipul de lucrări acoperite de contractul în discuţie precum şi calitatea subcontractorilor propuşi, reprezintă factori calitativi care, dacă nu ating un anumit nivel solicitat de contract, pot genera întârzieri în execuţia lucrărilor sau pot determina necesitatea unor lucrări suplimentare. Ca urmare, chiar dacă unele dintre criterii [...] nu sunt exprimate în termeni cantitativi, acestea pot fi aplicate în mod obiectiv şi uniform pentru compararea ofertelor şisunt în mod clar relevante pentru identificarea celei mai avantajoase oferte din punct de vedere economic.” Nu-i aşa că după ce lecturăm acest caz, reacţia firească este una de consternare şi, de ce să nu recunoaştem, parcă şi una de frustrare (adică, ”ei” au voie iar ”noi” suferim corecţii financiare pe acest subiect)? Instanţa a mers chiar mai departe decât ne-am propus să discutăm în acest articol, luând în considerare ca posibil factor de evaluare nu doar echipa de experţi cheie dar şi experienţa ofertantului sau calitatea subcontractanţilor. Am prezentat acest caz nu cu intenţia de a revoluţiona complet sistemul de diferenţiere a criteriilor de calificare faţă de criteriile de atribuire. Înclin să consider acest caz, în ansamblul său, ca fiind unul izolat (cu o abordare relativ subiectivă având în vedere autoritatea contractantă aflată în litigiu), dar care arată că logica considerării echipei de experţi cheie ca un posibil factor de evaluare nu reprezintă doar o speculaţie asupra textului Directivelor. În practică, o astfel de abordare ar avea multe avantaje, cel puţin din perspectiva creşterii calităţii prestaţiilor de acest gen, care în multe situaţii lasă de dorit şi afectează negativ implementarea multor proiecte importante, finanţate sau nu din fonduri europene. Pe de altă parte, nu cred că cel mai potrivit lucru ar fi acela de a ataca în forţă problema în relaţie cu birocraţia de la Bruxelles. Pe de o parte, trebuie să recunoaştem că suntem foarte vulnerabili în ceea ce priveşte posibilitatea de a garanta obiectivitatea procesului de evaluare în cadrul procedurilor de atribuire. Pe de altă parte, în câteva luni sperăm să se publice noile Directive pentru achiziţii publice, în cuprinsul cărora se prefigurează oportunitatea de a legaliza abordarea propusă. Astfel, cu privire la criteriile de atribuire, noile Directive precizează că oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic trebuie identificată pe baza unor criterii legate de obiectul contractului în cauză şi, ce ne interezează în mod special, alături de preţ/cost,”pentru contractele de achiziţii de servicii şi contractele care implică proiectarea de lucrăripot fi luate în considerare organizarea, calificareaşi experienţa personalului desemnat să execute contractul în cauză,cu consecinţa

Page 40/193

că, după atribuirea contractului, aceste persoane pot fi înlocuite doar cu aprobarea autorităţii contractante, care trebuie să verifice dacă înlocuirile asigură o organizareşi o calitate echivalente.” Ce ar rămâne de făcut – să aşteptăm publicarea acestor noi Directive şi apoi să asigurăm o transpunere rapidă a acestei reguli…..

Page 41/193

Elemente de natură restrictivă care apar în formularea criteriilor de calificare și a cerințelor din caietul de sarcini Expert achiziții publice Gelu CAZAN Înainte de inițierea oricărei proceduri de atribuire, autoritatea contractantă trebuie să elaboreze o documentație în care va include toate informațiile privind regulile care vor guverna competiția ce urmează a avea loc. Documentația de atribuire reprezintă un factor crucial în modul de desfășurare a întregii proceduri deoarece regulile stabilite influențează decisiv două activități ulterioare: - Elaborarea ofertelor, de către operatorii economici; și - Evaluarea ofertelor și stabilirea ofertei câștigătoare, de către comisia de evaluare Ce informații esențiale trebuie să cuprindă documentația de atribuire? Informaţii generale privind autoritatea contractantă Instrucţiuni privind date limită care trebuie respectate si formalităţi care trebuie îndeplinite în legătură cu participarea la procedura de atribuire Cerinţele minime de calificare, precum si documentele care urmează să fie prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru dovedirea îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie Informaţii detaliate şi complete privind criteriul de atribuire Caietul de sarcini Informații referitoare la clauzele contractuale obligatorii Criterii de calificare și selecție Legislația națională (în consens cu prevederile Directivelor UE)nu obligăautorităților contractante ca acestea să impună operatorilor economici îndeplinirea unor cerințe minime de calificare, cu excepția situației de la art. 180 din OUG 34/2006. Autoritățile contractanteau dreptulsăprocedeze în acest mod și dacă decid astfel, atunci – în virtutea principiului transparenței – sunt obligate să anunțe aceste reguli în documentația de atribuire. Criteriile de calificare și selecție care pot fi utilizate în cadrul unei proceduri de atribuire sunt următoarele: - situaţia personală a candidatului sau ofertantului - capacitatea de exercitare a activităţii profesionale

Page 42/193

- situaţia economică şi financiară - capacitatea tehnică şi/sau profesională - standarde de asigurare a calităţii - standarde de protecţie a mediului Care este sensul termenului ”calificare”? Logica introducerii cerinţelor minime de calificare este de a diminua, pe cât posibil, riscul de neîndeplinire a contractului de către un operator economic care nu are de fapt capacitatea de duce la bun sfârşit o astfel de sarcină. Criteriile de calificare funcționează pe sistemul unor filtre de tiptrece/nu trece. Dacă operatorul economic a îndeplinit condiția impusă înseamnă că el este, în principiu, capabil să execute contractul. Dacă nu îndeplinește condiția impusă, se consideră că riscul de neîndeplinire conformă a contractului este prea mare și, ca urmare, operatorul economic respectiv este descalificat. În consecință, procesul de calificare nu stabilește un clasament al capabilității operatorilor economic, ci doar îi împarte în două categorii: „Corigenți” și ”Promovați” în cazul celor din urmă nefiind relevant dacă au obținut ”media 5,00” sau ”media 9,90”. Care este sensul termenului ”selecție”? În acest caz funcționează un sistem de tipclasament. În funcție de potențialul tehnic și financiar care reiese din documentele prezentate, operatorilor economici li se acordă un punctaj care reflectă posibilitatea concretă a fiecăruia dintre ei de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia. Punctajele se acordă pe baza unor reguli clar stabilite încă de la început în documentația de atribuire. Numărul de candidați care vor fi selectați se va preciza, de asemenea, în anunțul de participare și în documentația de atribuire. Procesul de selecție/preselecție nu este posibil în cazul procedurilor de licitație deschisă sau cerere de oferte. Selecția/preselecția apare ca o primă etapă specifică doar în cazul procedurilor de licitație restrânsă, dialog competitiv și negociere. Procesul de selecție/preselecție nu trebuie confundat cu procesul de stabilire a ofertei câștigătoare, iar criteriile de selcție nu trebuie confundate cu factorii de evaluare pe baza cărora se stabilește cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic. Scopul final al selecției/preselecției este acela de a se limita participarea la competiție numai pentru acei operatori economici considerați a fi cei mai capabili să ducă la bun sfârșit contractul. Criteriile de calificare și selecție se referă lacapabilitateaoperatorilor economici de a executa un anumit contract, în timp ce criteriile de atribuire se referă laoferteleprezentate de către operatorii economici. Greșeli frecvente în stabilirea criteriilor de calificare:

Page 43/193

a) Primul tip de eroare are un aspect mai degrabă formal, dar induce probleme de fond pe parcursul evaluării ofertelor. Se face adesea o confuzie majoră între cerința de calificare solicitată (”Operatorii economici trebuie să își fi îndeplinit obligațiile de plată a taxelor, impozitelor și contribuţiilor de asigurări sociale către buget”) și modalitatea concretă prin care se poate proba acest fapt (”Operatorii economici trebuie să prezinte certificate fiscale și de atestare fiscală emise de …..”). Pe fond, scopul impunerii unui astfel de criteriu este acela de a diminua riscul intrării în competiție a unuioperator economic cu datoriila stat și nu acela de a elimina unoperator economic care nu deține un anumit certificat. Această interpretare ”mecanică” a unor cerințe a condus adesea în practică la eliminarea unor ofertanți cărora le expira valabilitatea unor documente cu o zi înainte de deschiderea ofertelor, deși acele documente probau faptul că este îndeplinită cerința de calificare, iar reconfirmarea îndeplinirii respectivei cerințe se putea realiza fără probleme prin solicitarea unui nou document în termen de valabilitate. O situație similară se constată adesea în cazul solicitării de îndeplinire a unor standarde de asigurare a calității, cerința fiind formulată sub forma obligației de a prezenta un certificat ISO 9001. Certificatul ISO este doar o formă de a demonstra că standardul de calitate trebuie îndeplinit, dar trebuie reținut că la art. 193 din OUG 34/2006 se precizează foarte clar că: ”În cazul în care operatorul economic nu deţine un certificat de calitate astfel cum este solicitat de autoritatea contractantă, aceasta din urmăare obligaţia de a accepta orice alte probe sau dovezi prezentate de operatorul economic respectiv, în măsura în care probele/dovezile prezentate confirmă asigurarea unui nivel corespunzător al calităţii.” b) Al doilea tip de eroare este în legătură directă cu principiul proporționalității. Articolul 8 din HG 925/2006 impune autorităţii contractante obligaţia de a nu restricţiona participarea la procedura de atribuire prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care (i) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publica ce urmează să fie atribuit sau (ii) care sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit. Problematica criteriilor de calificare utilizate reprezintă adesea un element de distorsionare a competiţiei. O bună parte din contestaţii se referă la acest aspect. Astfel cum am meționat deja, logica introducerii cerinţelor minime este de a diminua, pe cât posibil, riscul de neîndeplinire a contractului de către o firmă care nu are de fapt capacitatea de duce la bun sfârşit o astfel de sarcină. Deoarece o cuantificare a modului de aplicare a acestui principiu (unde este posibil) era necesară, modificările aduse de HG 834/2009 asupra articolului 9 din HG 925/2006 au avut rolul de a fixa anumite baraje în calea excesului de condiţii restrictive stabilite în cadrul unor documentaţii de atribuire, cel puţin din punct de vedere al experienţei similare, cifrei de afaceri sau a anumitor indicatori financiari. ”Art. 9 În sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezumă că cerinţele minime de calificare sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiţii cum ar fi:

Page 44/193

a) suma valorilor/cantităţilor de produse furnizate, servicii prestate şi lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienţei lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/presate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit; b) valoarea cifrei de afaceri a operatorului economic să fie mai mare decât valoarea estimată a contractului, multiplicată cu 2; c) demonstrarea unui nivel minim al indicatorului financiar “lichiditate generală” în cazul atribuirii unui contract cu durata de îndeplinire mai mică de 3 luni sau în cazul atribuirii unui contract cu executare succesivă, având o durată mai mare de 3 luni, dar pentru care plăţile aferente prestaţiilor urmează să se efectueze la intervale mai mici de 60 de zile de la data efectuării acestora; d) nivelul indicatorului financiar “lichiditate generală” să depăşească cota de 100%, în cazul atribuirii unui contract care nu se încadrează în categoria celor prevăzute la lit. c); e) demonstrarea unui nivel minim al indicatorului financiar “solvabilitate” în cazul în care operatorul economic a prezentat documente din care să rezulte că nu se află în niciuna dintre situaţiile prevăzute la art. 181 lit. a) sau b) din ordonanţa de urgenţă ”. Litera a) vizează aşa-numita experienţă similară, care indică practic în ce măsură ofertantul a gestionat situaţii asemănătoare cu cele pe care se anticipează că ar urma să le gestioneze dacă va câştiga contractul de achiziţie publică. Nu de puţine ori autorităţile contractante au avut tendinţa ca, pentru o valoare estimată a contractului de, cu titlu de exemplu: 1.000.000 euro, să impună o cerinţă minimă de calificare ce presupunea demonstrarea executării unui contract similar de5.000.000 euro. Aceeaşi situaţie, dar într-o altă formă de manifestare, s-a constatat atunci când cerinţa minimă de calificare impunea demonstrarea executării unuinumăr minim de 5 contracteîn valoare de cel puţin 1.000.000 euro fiecare. Astfel de cerinţe sunt greu de justificat din punct de vedere al respectării principiului proporţionalităţii dar, paradoxal, este uneori dificil de argumentat de ce o cerinţă de acest gen este, totuşi, disproporţionată. Acesta este motivul pentru care litera a) fixează o limitămaximăa nivelului la care se poate formula o cerinţă minimă referitoare la experienţa similară. Pentru exemplul nostru limita maximă este de 1.000.000 euro, care poate fi atinsă, în funcţie de modul în care autoritatea contractantă îşi formulează cerinţele, fie printr-un singur contract care această valoare, fie prin mai multe contracte de valori mai mici a căror valoareînsumatăeste cel puţin egală cu 1.000.000 euro. Deşi această limită poate părea oarecum arbitrară, faptul că există această cuantificare explicită reprezintă o clarificare utilă pentru autorităţile contractante dar şi (atenţie !) un element perfect măsurabil pentru orice organ de control. Literele b) – e) vizează anumiţi indicatori de natură financiară. Cu privire la valoare cifrei de afaceri, lucrurile sunt limpezi şi nu sunt necesare explicaţii suplimentare. Păstrând exemplul anterior ar fi suficient de precizat că nivelul maxim al cifrei de afaceri care s-ar putea impune în cadrul documentaţiei de atribuire nu trebuie să Page 45/193

depăşească 2.000.000 euro. Referitor la indicatorii „lichiditate” şi „solvabilitate” fără a nega importanţa lor, trebuie să conştientizăm ideea că autorităţile contractante îi folosesc uneori fără să le înţeleagă sensul real. La ce foloseşte, de fapt, verificarea unor astfel de indicatori atunci când contractantul primeşte avans iar decontările se fac lunar? De ce ar fi relevant un astfel de indicator dacă operatorul economic are relaţii comerciale bine structurate care îi permit să lucreze cu credite furnizor? Prevederile ultimelor trei litere de la art. 9 din actul normativ analizat reduc drastic posibilitatea de a impune indicatori precum „lichiditatea” sau „solvabilitatea”. Dacă pentru lichiditate un nivel maxim admis este de 100% –şi numai în condiţiile în care contractul are o durată mai mare de 3 luni iar plăţile se vor efectua la intervale mai mari de 60 de zile– verificarea solvabilităţii va mai putea fi extrem de rar utilizată în condiţiile în care operatorul economic demonstrează că nu se află în niciuna din situaţiile prevăzute la art. 181 lit. a) şi b) din OUG 34/2006 (stare de faliment ori lichidare, afacerile conduse de un administrator judiciar, activităţile comerciale sunt suspendate ori fac obiectul unui aranjament cu creditorii etc.). Există și alte situații de formulare restrictivă a cerințelor minime de calificare, care nu sunt semnalate explicit în contextul art. 9 din HG 925/2006 (modificat prin HG 834/2009), dar care au același efect de restricționare incorectă a accesului la competiție. Iată câteva exemple: Se solicită demonstrarea existenţei unui număr minim de echipamente şi utilaje, deşi contractul are ca obiect furnizarea de produse “de raft”. Ofertantul nu trebuie să fie producător direct al acelor produse, el le comercializează doar, astfel încât în realitate nu este necesară prezentarea unor astfel de documente; Se solicită demonstrarea faptului că ofertantul are un număr minim de angajaţi, deşi foarte multe IMM-uri utilizează un sistem de angajare prin contracte pe o perioadă determinată, în funcţie de contractele pe care reuşesc să le obţină, fie pe piaţa privată, fie în zona publică; Se solicită demonstrarea faptului că ofertantul deţine experienţă într-un anumit domeniu (ceea ce poate fi corect), dar domeniul este definit extrem de îngust, ca în exemplele următoare: - să fi construit şcoli, neacceptându-se ca experienţă construcţia de blocuri de locuinţe; - să fi livrat cel puţin 10000 de calculatoare, nefiind considerată suficientă livrarea a 4000 de calculatoare – atât cât reprezintă, de fapt, cuantumul obligaţiilor care urmează să fie îndeplinite în cadrul viitorului contract; - să fi prestat un anumit tip de serviciu pentru o instituţie publică, prestarea aceluiaşi serviciu pentru un client privat nefiind luată în considerare; - să fi construit drumuri la altitudini mai mari de 700 m, un drum construit la şes nefiind considerat relevant.

Page 46/193

Caietul de sarcini Caietul de sarcini este acea parte a documentației de atribuire în care se descrie ce anume dorește autoritatea contractantă să cumpere. În consecință, caietul de sarcini trebuie să conţină specificaţiile tehnice prin care se definește, de fapt, obiectul achiziției. Specificaţiile tehnice: 

trebuie să permită accesul egal la procedura de atribuire



nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa



nu trebuie să indice : marcă, origine, licenţă, brevet, procedeu etc.

Definirea specificațiilor tehnice se poate face prin mai multe modalități: 

prin referire la standarde



prin precizarea performanţelor şi/sau cerinţelor funcţionale



prin standarde + performanţe/cerinţe funcţionale

Caietul de sarcini este acea parte din Documentația de atribuire pe baza căreia operatorii economici își elaborează propunerea tehnică. Descrierea a ce urmează să fie achiziționat trebuie să fie clară, coerentă și cât mai obiectivă. Acesta este motivul pentru care persoanele responsabile pentru elaborarea caietului de sarcini trebuie să dețină cunoștințe nu atât în materie de legislație a achizițiilor publice cât mai ales în domeniul în care este încadrat obiectul viitorului contract – construcții, IT, echipamente etc. Principalul risc care apare în procesul de elaborare a caietului de sarcini este reprezentat de „direcționarea” (voluntară sau involuntară) a cerințelor tehnice către un anumit tip de produs sau în favoarea unui/unor operator economic/operatori economici. Exemple de abordări care pot conduce la o restricționare artificială a competiției: a) Impunerea unor dimensiuni sau caracteristici, care nu au o relevanță reală pentru achizitor și care reprezintă de fapt un element de unicitate a unui anumit produs. În astfel de cazuri caracteristicile sunt „fixe” nu se permite nicio abatere de la valoarea indicată în descriere, fără a exista însă o justificare rațională pentru care aceste caracteristici să nu fie cuprinse într-o marjă +/- rezonabilă. - „greutatea echipamentului trebuie să fie de 2,7 kg” - „dimensiunile aparatului trebuie să fie 21x32x75 cm” - „portbagajul autorismului trebuie să aibă capacitatea de 504 l” - „intrările USB să fie plasate exclusiv pe partea stângă a laptop-ului”

Page 47/193

b) Accent pus pe descrierea excesivă a modului în care operatorul tehnic trebuie să își desfășoare activitatea, deși autoritatea contractantă este interesată de obținerea unui anumit rezultat și nu de modalitatea prin care operatorul economic atinge obiectivele specifice ale contractului. De exemplu, în cazul unui contract de servicii de mentenanță, scopul real al autorității contractante ar putea fi acela ca viitorul contractant să intervină pentru rezolvarea oricărui defect în maxim 1 oră de la solicitare. Formularea acestei cerințe sub forma „intervenție într-un termen nu mai mare de 1 oră” este corectă dar, uneori, această cerințăse transformăîn ”ofertantul trebuie să dețină un punct de intervenție situat la cel mult 60 km de sediul autorității contractante”. Cerința astfel formulată reprezintă modalitatea concretă prin care autoritatea contractantă consideră că poate fi atins scopul intervenției în maxim 1 oră, însă aceasta nu este în mod necesar singura posibilitate și produce, în mod clar, o restricționare a competiției.

Page 48/193

Sistemele de acreditare/certificare a operatorilor economici o soluție fezabilă? (I) Expert achiziții publice Gelu CAZAN Probabil că majoritatea celor care se ocupă de achiziţii publice au auzit de Raportul Deloitte şi cred că mulţi l-au şi citit cel puţin o dată. Acest Raport conţine o evaluare a sistemului achiziţiilor publice din România şi reprezintă rezultatul unui studiu lansat de Comisia Europeană – Directoratul General pentru Politică Regională (DG Regio), în vederea identificării disfuncţionalităţilor şi a punctelor slabe privind cadrul instituţional, procedurile aplicabile şi capacitatea autorităţilor contractante. Raportul poate fi găsit relativ uşor dacă întrebaţi Google sau, înarmându-vă cu răbdare, pe site-ul ANRMAP – un link util: http://www.anrmap.ro/sites/default/files/DG%20Regio%20Third%20Interim%20Report%20(P art%20C)%20FINAL%20RO%20version.pdf) În contextul formulării concluziilor şi recomandărilor, la subcapitolul 3.2 ”Concluzii şi recomandări cheie privind cadrul instituţional existent, inclusiv infrastructura sa de suport” regăsim punctul 7, în cuprinsul căruia se menţionează: ”Aspect observat:Povară birocratică asupra operatorilor economici care participă la procedurile de achiziţii publice (i.e. birocraţia) Există o crescutăşi inutilă povară birocratică asupra operatorilor economici care participă la procedurile de achiziţii publice. Frecventele inconsistenţeşi cazuri de practici imature ale diverselor autorităţi contractante în pregătirea licitaţiilor publice contribuie la creşterea poverilor birocratice asupra operatorilor economici. O concentrare a eforturilor de îmbunătăţire efectuate de actorii relevanţi implicaţi (în mod particular de către ANRMAPşi UCVAP) este necesară în scopul producerii unor îmbunătăţiri semnificative în ceea ce priveşte scăderea birocraţiei actuale ce afectează operatorii economici care participă la procedurile de achiziţii publice. Recomandări şi beneficiile aşteptate: 7.1. ANRMAP ar trebui să iniţieze un proces/platformă largăşi formală de consultare publică pentru a adresa problema birocraţiei în achiziţiile publice. Această platformă de consultare ar trebui să implice în mod obligatoriu un număr reprezentativ de categorii de operatori economici, profesionişti din achiziţii (publice)şi autorităţi contractante relevante, pentru: -A lua la cunoştinţă, inventariaşi a analiza principalele categorii de dificultăţi pe care le întâmpină operatorii economici în pregătirea pentru licitaţiişi în participarea la acestea; -Revizuirea critică a relevanţeişi proporţionalităţii aspectelor administrative curente cu care se confruntă operatorii economici în procesul de achiziţii publice; - Identificarea oportunităţilor de simplificare a accesului la piaţa achiziţiilor publice, în Page 49/193

particular pentru IMM-uri; -Analiza fezabilităţii implementării de mecanisme de acreditare pentru sectoarele relevante – cu scopul de a reduce birocraţia cu care se confruntă operatorii economici care participă în achiziţii publice. Un obiectiv specific al procesului/platformei de consultare publică ar trebui să fie elaborarea într-un interval definit (ex. 6 luni de la înfiinţare) a unor recomandări specificeşi planuri de acţiune pentru îmbunătăţire. Recomandările specificeşi planurile de acţiune de îmbunătăţire ar trebui raportate/publicate (sub coordonarea ANRMAP)şi ar trebui luate în considerare pentru implementare de către autorităţile române relevante.” Este interesant faptul că, într-o variantă iniţială a Raportului, acest punct era formulat astfel: ”Aspect observat:Povară birocratică asupra operatorilor economici care participă la procedurile de achiziţii publice În prezent,există o crescutăşi inutilă povară birocratică asupra operatorilor economici care participă la procedurile de achiziţii publiceca urmare a lipsei unui registru general/unei liste de operatori economici aprobaţi/certificaţi/acreditaţi la nivel naţional. Acest instrument lipseşte în ciuda faptului că OUG 34/2006 prevede posibilitatea de stabilire a unui sistem naţional de certificare/acreditare sau de includere în liste oficiale, la nivel naţional. Recomandări şi beneficiile aşteptate: Guvernul Român sau organismele sale (Ministerele) ar trebui să analizeze oportunitatea, costurileşi beneficiile implementării unui sistem naţional de aprobare/certificare/acreditare a operatorilor economici. Acest sistem ar trebui să permită operatorilor economici înregistraţi să înlocuiască dovezile solicitate în fazele de calificareşi selecţie ale procedurilor de atribuire – operatorii economici listaţi nu ar mai fi nevoiţi să prezinte documente administrative prin care să demonstreze faptul că au îndeplinit criteriile de calificare generale sau profesionale. - O astfel de listă (liste) de operatori economici aprobaţi/certificaţi/acreditaţi va fi operată de organisme publice sau administratori desemnaţi care ar trebui să stabilească regulile unui astfel de sistem sau liste, condiţiile esenţiale de înregistrare, condiţiile esenţiale pentru emiterea certificatelor/acreditărilor etc. Guvernul Român sau Ministerele ar trebui să aprobe sistemele individualeşi regulile aferenteşi să gestioneze lista acestor sisteme. - O atenţie deosebită ar trebui acordată asigurării transparenţei unui astfel de sistem. - ANRMAP ar trebui să informeze Comisia Europeană în legătură cu detaliile şi modalitatea de operare a sistemului de operatori economici aprobaţi/certificaţi/acreditaţi, cu scopul de a reduce povara birocratică asupra operatorilor economici în ceea cepriveşte dovezile solicitate pentru calificareşi selecţie în cadrul procedurilor de atribuire.”

Page 50/193

Observăm că în varianta iniţială a Raportului era propusă o soluţie concretă de atenuare a poverii birocratice în sarcina operatorilor economici, în timp ce în varianta finală s-a pus accentul doar pe modalitatea de organizare a unui proces de identificare a unor soluţii de diminuare a poverii birocratice, soluţia unui sistem de certificare/acreditare fiind vag sugerată, fără a se da alte detalii suplimentare. Oportunitatea implementării unor sisteme de acreditare/certificare a operatorilor economici rămâne o opţiune care nu ar trebui să fie eliminată din lista posibilelor soluţii de simplificare a accesului acestora la procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică. Mulţi operatori economici consideră că una dintre dificultăţile majore în participarea la procedurile de atribuire este reprezentată tocmai de această obligaţie de a ”produce” un număr consistent de documente/certificate pentru demonstrarea modului de îndeplinire a cerinţelor de calificare. De partea cealaltă, membrii comisiilor de evaluare întâmpină adesea dificultăţi în a verifica documentele de calificare prezentate, mai ales atunci când trebuie să stabilească relevanţa unora dintre respectivele documente sau a informaţiilor conţinute de acestea, prin raportare la cerinţele privind situaţia economică şi financiară, precum şi capacitatea tehnică şi/sau profesională. În practică, membrii comisiei de evaluare consumă cea mai mare parte din timpul alocat analizării ofertelor în scopul verificării documentelor de calificare, iar acest lucru se realizează de obicei în detrimentul unei verificări de substanţă a propunerii tehnice şi a propunerii financiare. Încercările de simplificare de până acum – cum ar fi prevederile HG 925/2006 privind posibilitatea ofertanţilor de a depune iniţial doar o declaraţie pe proprie răspundere cu privire la modul de îndeplinire a cerinţelor de calificare – au dat unele rezultate, dar soluţiile nu par a fi suficiente pentru a elimina pe deplin dificultăţile din practică. Standardizarea documentelor de calificare are anumite limite care nu pot fi depăşite, şi aceasta mai cu seamă pentru că nu este posibilă sub nicio formă eliminarea necesităţii de a analiza şi verifica atent conţinutulfiecărui documentde calificare prezentat de un anumit ofertant. La modul general, implementarea unui sistem de acreditare/certificare ar consta în verificarea, de către un organism independent/neutru, a capacităţilor tehnice şi financiare de care dispune un operator economic la un moment dat. Acest organism ar urma să emită un document unic/un certificat prin care să ateste/certifice un anumit nivel de competenţă a operatorului economic respectiv şi care să fie opozabil terţilor. În mod evident, acest nivel de competenţă va trebui să fie reconfirmat după o anumită perioadă de timp. Din perspectiva operatorilor economici, un astfel de sistem ar prezenta cel puţin următoarele avantaje: - Efortul de a elabora un dosar complet al documentelor de calificare ar fi făcut o singură dată într-o anumită perioadă de timp (în funcţie de perioada de valabilitate a certificatului);

Page 51/193

- Deţinerea unui astfel de certificat i-ar securiza recunoaşterea îndeplinirii anumitor cerinţe de calificare în orice procedură de atribuire organizată de oricare autoritate contractantă, fiind practic la adăpost de eventuale interpetări eronate sau chiar abuzive ale unor comisii de evaluare; - Dezvoltarea unui sistem de acreditare/certificare transparent şi corect, odată făcut cunoscut Comisiei Europene şi acceptat ca atare, ar putea facilita accesul firmelor româneşti la proceduri de atribuire organizate de autorităţi contractante din alte State Membre, întrucât conform principiului recunoaşterii reciproce certificatele respective ar trebui să fie recunoscute ca dovadă de îndeplinire a unor cerinţe de calificare nu numai la noi, dar şi în alte ţări. Din perspectiva autorităţilor contractante, un astfel de sistem ar prezenta cel puţin următoarele avantaje: - Efortul comisiei de evaluare de a verifica toate documentele de calificare prezentate de un anumit ofertant ar fi drastic diminuat în condiţiile în care, cel puţin pentru anumite cerinţe de calificare, ar urma să fie suficientă doar consemnarea existenţei unei certificări emise de către un organism abilitat în acest sens (sistemul ar fi similar ca abordare, spre exemplu, cu certificarea ISO); - Responsabilitatea verificării documentelor de calificare ar fi transferată organismului/organismelor desemnat/desemnate care, pe de altă parte, va/vor deţine şi dezvolta o expertiză superioară oricărei comisii de evaluare constituite la nivelul autorităţilor contractante. Chiar şi în cazul în care ne raportăm numai la numai avantajele sumar menţionate mai sus, oportunitatea şi necesitatea implementării unui sistem de acreditare/certificare sunt clar demonstrate şi există motive suficiente pentru merge mai departe cu analiza fezabilităţii introducerii unui astfel de sistem în practică. Din punct de vedere legal, OUG 34/2006 are deja incluse prevederi care permit implementarea unor astfel de sisteme. În acest sens, relevante sunt alineatele (1) şi (3) ale Articolului 177, care stabilesc atât dreptul de a uza de astfel de certificări cât şi modalitatea legală de implementare a sistemelor de certificare: ”(1)Operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificareşi selecţie formulate în conformitate cu prevederile art. 176.” şi ”(3) Guvernul are dreptul de a stabili, prin hotarare, modalităţi de certificare sau includere pe liste oficiale, la nivel naţional, a operatorilor economici care optează pentru un astfel de sistem de certificare. În acest caz, Autoritatea Naţională pentru Reglementareaşi Monitorizarea Achiziţiilor Publice are obligaţia de a informa Comisia Europeană cu privire la coordonateleşi modul de funcţionare a sistemului.” Page 52/193

Mai mult, Directivele UE în materie de achiziţii publice (a se vedea, spre exemplu, Art. 52 din Directiva 18/2004/CE), permit Statelor Membre să introducă liste oficiale de executanţi de lucrări, de furnizori sau de prestatori de servicii aprobaţi/acreditaţi sau sisteme de certificare gestionate de către organisme de certificare publice sau private. În consecinţă, nici din punct de vedere legal nu există vreun impediment pentru a implementa un sistem de acreditare/certificare a operatorilor economici în România. Directivele UE permit acest lucru (evident, sunt anumite condiţii care trebuie să fie respectate), iar OUG 34/2006 nu ar necesita nicio modificare faţă de forma actuală. La nivel de legislaţie secundară, ar fi necesară, totuşi, emiterea unei hotărâri a Guvernului în care să se stabilească detaliile modului de implementare şi funcţionare a sistemului de acreditare/certificare. Care ar fi costurile implementării unui sistem de acreditare/certificare a operatorilor economici în România? La această întrebare va fi imposibil de dat un răspuns clar atâta timp cât nu sunt stabilite precis atât detaliile de natură tehnică cât şi modul general de organizare şi funcţionare preconizate pentru un astfel de sistem. Se pare că aici există un blocaj la nivelul autorităţilor române, care nu par a avea resursele necesare pentru a ”pune pe hârtie” (într-o primă fază) o listă de probleme cu privire la care trebuie să se identifice iniţial variantele posibile şi, ulterior, să se stabilească care ar fi varianta optimă de punere în aplicare. Dacă încercăm să sintetizăm aspectele principale care ar necesita o analiză foarte atentă în procesul de creare a unui sistem de acreditare/certificare a operatorilor economici, am putea să începem cu următoarele: - Acreditarea/certificarea operatorilor economici trebuie să fie obligatorie sau opţională? - Ce organism/organisme va/vor efectua acreditarea/certificarea? - Ce criterii de calificare şi selecţie pot fi verificate în procesul de acreditare/certificare şi urmează a fi confirmate prin emiterea certificatului? - Care va fi perioada de valabilitate a certificatului emis? - Cum va reflecta (din punct de vedere formal) certificatul emis, nivelul de competenţă a unui operator economic, astfel încât respectivul certificat să poată fi utilizabil în funcţie de cerinţele de calificare specifice oricărei proceduri de atribuire? - Care sunt posibilităţile de a susţine finanţarea activităţii organismului/organismelor de acreditare/certificare? Răspunsul la aceste întrebări nu este nici pe departe unul facil, mai ales pentru faptul că discutăm, de fapt, despre construcţia intituţională a unui sistem inexistent în momentul de faţă. În plus, pe parcursul analizării fiecărui aspect în parte, pot să apară alte probleme suplimentare cu privire la care va trebui luată o anumită decizie. Şi totuşi, dacă ne uităm la alţii, observăm că nu este imposibil să implementăm şi la noi un

Page 53/193

sistem de acreditare/certificare. În multe State Membre (Austria, Belgia, Bulgaria, Cipru, Republica Cehă, Franţa, Germania, Grecia, Irlanda, Italia, Lituania, Polonia, Portugalia, Spania, UK) există deja sisteme mai mult sau mai puţin funcţionale, aplicabile pe scară mai largă sau mai restrânsă, fiecare cu anumite particularităţi specifice – care pot constitui surse de inspiraţie pentru crearea unui model naţional. Studierea acestor sisteme ar putea fi primul pas în a identifica răspunsurile (opţiunile) posibile la fiecare dintre întrebările enunţate.

Page 54/193

Sistemele de acreditare/certificare a operatorilor economici o soluție fezabilă? (II) Expert achizitii publice Gelu CAZAN În numărul trecut am încercat să aducem în discuție oportunitatea implementării unui sistem unui sistem de acreditare/certificare a operatorilor economici în România, prezentând unele avantaje evidente pe care un astfel de sistem le-ar putea aduce. Pe scurt, acreditarea/certificarea ar avea potențialul de a diminua atât efortul operatorilor economici de a pregăti documentele de calificare pentru fiecare procedură de atribuire în parte, cât și efortul comisiilor de evaluare de a verifica în detaliu fiecare document de calificare al fiecăruia dintre ofertanții participanți la o competiție pentru câștigarea unui contract de achiziție publică. Pe de altă parte, precizam că implementarea unui sistem de acreditare/certificare al operatorilor economici nu reprezintă în niciun caz un proces facil și că, înainte de a porni un astfel de demers, ar fi necesară o analiză foarte atentă a modului în care sistemul ar trebui să funcționeze. Modelele aplicate în alte țări pot fi utile ca punct de pornire în această analiză, însă informațiile existente pe site-urile relevante sunt adesea insuficiente, multe detalii fiind disponibile numai în limba națională. Cu toate acestea, în acest articol vom încerca să schițăm posibile răspunsuri (sau variante de răspuns) la câteva dintre aspectele asupra cărora ar fi necesare decizii prealabile importante în ceea ce privește eventuala implementare a unui sistem de acreditare/certificare a operatorilor economici. 1. Acreditarea/certificarea operatorilor economici – obligatorie sau opțională? Uitându-ne ce se întâmplă în alte țări care au implementat astfel de sisteme, putem observa că nu există un șablon urmat în mod identic de statele respective, iar informațiile privind motivația reală pentru care a fost ales un sistem obligatoriu sau un sistem opțional sunt practic inexistente. Să precizăm, totuși, că sisteme de acreditare/certificare obligatorie există în țări precum Bulgaria, Cipru, Grecia, Italia, Portugalia sau Spania, în timp ce sisteme de acreditare/certificare pe baze voluntare întâlnim în Austria, Republica Cehă, Franța, Germania, Irlanda, Polonia sau Marea Britanie. (sursa – European Construction Industry Federation, Qualification Procedures in Europe). Este important să subliniem că acreditarea/certificarea obligatorie nu ar putea fi impusă decât operatorilor economici naționali. Pentru a avea dreptul de a participa la procedurile de atribuire organizate în România, o companie din străinătate nu va putea fi obligată să se înregistreze într-o listă a operatorilor economici acreditați sau să obțină un certificat de calificare, atâta timp cât aceasteia îi este garantată opțiunea de a putea prezenta orice alte documente edificatoare care demonstrează îndeplinirea cerințelor de calificare stabilite de autoritatea contractantă. Directivele UE sunt foarte clare în legătură cu acest aspect, în partea finală a paragrafului 5 al Articolului 52 din Directiva 18/2004/CE fiind precizat explicit faptul că:”….. operatorilor economici din alte state membre nu li se poate impune o

Page 55/193

astfel de înscriere sau certificare în vederea participării la un contract de achiziții publice. Autoritățile contractante recunosc certificările echivalente ale organismelor stabilite în celelalte state membre. Autoritățile contractante vor accepta, deasemenea, alte mijloace echivalente de probă.” În ceea ce privește operatorii economici români, impunerea unei acreditări/certificări obligatorii pare mai degrabă o soluție riscantă, din mai multe motive. În primul rând, ar fi necesară o perioadă tampon suficientă pentru a avea un număr rezonabil de potențiali ofertanți acreditați/certificați în domeniul/domeniile vizate. Introducerea bruscă a unui sistem de acreditare obligatorie ar favoriza, într-o fază inițială, operatorii economici străini – întrucât accesul operatorilor economici români la competiție ar fi blocat până la obținerea respectivei acreditări/certificări. În al doilea rând, neavând experiența practică a implementării unui astfel de sistem, este de așteptat ca pe parcursul punerii în aplicare să apară necesitatea unor ajustări/corectări ale procesului, ceea ce va fi dificil de realizat în condițiile în care acreditarea/certificarea are caracter obligatoriu și nu voluntar. Acreditarea/certificarea voluntară se prefigurează ca o variantă mai bună decât varianta în care acest proces ar fi obligatoriu, întrucât implementarea s-ar face într-o manieră mai prudentă, cu posibilitatea corectării din mers a unor eventuale erori sau omisiuni ce pot fi identificate ulterior în aplicarea practică, fără a se genera distorsiuni majore sau chiar blocaje ale întregului sistem al achizițiilor publice. Chiar dacă sistemul va fi unul voluntar, nu există nicio îndoială că operatorii economici vor fi foarte tentați să apeleze la acest instrument de ”pre-calificare” cât mai repede posibil. Aceștia vor putea să solicite în orice moment înscrierea pe o listă oficială sau emiterea unui certificat, iar decizia cu privire la această înscriere/emitere ar trebui să fie adoptată într-un termen rezonabil de scurt de organismul/organismele de certificare competent(e). 2. Ce organism/organisme va/vor efectua acreditarea/certificarea? Câtă vreme pornim de la ipoteza că sistemul ar trebui să fie unul voluntar, probabil că expresia ”certificare” ar fi mai potrivită decât cea de ”acreditare” așa cum, de altfel, se întâmplă în majoritatea țărilor cu astfel de sisteme. De asemenea, trebuie avut în vedere faptul că inițierea unui sistem de certificare a operatorilor economici ar fi o sarcină extrem de greu de îndeplinit dacă ne-am propune să acopere de la început o gamă foarte largă de domenii. S-ar putea începe, de exemplu, prin a analiza oportunitatea implementării unui sistem de certificare în aria lucrărilor de construcții și, în funcție de rezultate, sistemul ar putea fi extins ulterior și în alte domenii. Să încercăm să identificăm câteva soluții care ar putea fi luate în considerare. O primă variantă ar fi crearea unei organizații non-profit, să-i spunem Organismul Național de Certificare, care ar avea ca obiectiv crearea și gestionarea unui Registru al constructorilor certificați. În componența acestui organism ar putea intra reprezentanți ai unor instituții publice relevante (ANRMAP, Ministerul Transporturilor, Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, Ministerul Economiei, Ministerul Page 56/193

Finanțelor Publice etc.), reprezentanți ai asociațiilor profesionale și patronale (ARACO), reprezentanți ai mediului academic din universități și institute de cercetare. Indiferent de componență, un astfel de organism trebuie să îndeplinească cel puțin anumite cerințe fundamentale, printre care amintim: - Să fie independent, imparțial și să nu reprezinte interese individuale sau de grup; - Să asigure accesul egal și facil al oricărui aplicant (să nu impună condiții financiare sau administrative excesive, să nu restricționeze accesul operatorilor economici în funcție de mărimea companiei sau de apartenența la o anumită asociație profesională etc.); - Să analizeze competența operatorilor economici pe baza unor proceduri și criterii obiective și transparente; - Să dețină personal competent în diferite specializări, pentru a asigura o evaluare corectă și riguroasă a competențelor operatorilor economici care solicită un anumit tip de certificare. În cadrul/sub tutela acestui organism se pot înființa comisii de evaluare care ar urma să realizeze verificările și să emită rapoarte pe baza cărora operatorii economici vor obține certificarea anumitor competențe pentru o perioadă de timp definită. În comisii vor fi cooptați specialiști în domeniul construcțiilor, propuși de asociațiile profesionale și de universități. La modul general, cadrul instituțional ar fi relativ similar cu cel existent în Franța – Qualibat este o organizație independentă în al cărei consiliu de administrație intră reprezentanți ai tuturor actorilor implicați în domeniul construcțiilor – instituții publice, contractanți, asociații profesionale. Peste 300 de comisii de examinare funcționează la nivelul întregii țări având sarcina de a analiza documentele depuse de operatorii economici pentru obținerea certificării. Registrul ofertanților din Austria – ANKO reprezintă, de asemenea, un exemplu relevant de organizare într-o astfel de abordare. O altă variantă ar putea fi instituirea unui sistem de acreditare a unor organisme private care, pe baza acestei acreditări, ar urma să funcționeze ca organisme de certificare și ar avea competența să examineze dosarele operatorilor economici și să emită certificate de competențe corespunzătoare. Un astfel de sistem poate fi întâlnit în Germania, unde certificarea este acordată de astfel organisme private care îndeplinesc cerințele standardului european EN ISO/IEC 17021 și care își desfășoară activitatea de evaluare pe baza unor proceduri clar stabilite în cadrul unui regulament emis de Ministerul Transporturilor, Construcțiilor și Dezvoltării Urbane. În Cehia există 5 astfel de organisme care emit certificări pentru operatorii economici, aceste organisme fiind la rândul lor acreditate de către Organismul Național de Acreditare, similar RENAR-ului din România. Chiar dacă certificatele sunt emise de aceste organisme, Registrul operatorilor economici certificați este însă gestionat de Asociația Antreprenorilor în Construcții. În Italia, organismele de acest tip (SOA) sunt acreditate de organismul național de

Page 57/193

acreditare dar, înainte de a începe activitatea de certificare a operatorilor economici, trebuie să fie autorizate și de către Autoritatea pentru Supervizarea Lucrărilor Publice, aceasta din urmă având întrucâtva competențe similare cu ANRMAP. În concluzie, și acest tip de abordare în construcția sistemului de certificare ar putea fi luat în considerare, în acest caz fiind necesară implicarea RENAR (pentru acreditarea organismelor de certificare) și, bineînțeles, a ANRMAP, care ar urma să stabilească procedurile specifice de certificare și să gestioneze, eventual, registrul operatorilor economici certificați. 3. Asigurarea finanțării Indiferent de tipul de organism care realizează certificarea, modalitatea de finanțare este în cvasi-totalitatea cazurilor asigurată pe baza unor taxe plătite de operatorii economici care solicită evaluarea documentației de pre-calificare. Nivelul taxei este diferit de la o țară la alta și, în cele mai multe cazuri, este variabil în funcție de dimensiunea sau de volumul de activitate al firmei. Spre exemplu, în Franța și Austria, unul dintre elementele pe baza căruia se stabilește nivelul taxei de certificare este reprezentat de numărul de angajați. Astfel, în Franța se percepe o taxă anuală care pleacă de la 94 euro pentru firme cu mai puțin de 5 angajați, ajungând până la 2000 euro pentru firme cu mai mult de 1000 de angajați. La această taxă se adaugă alte costuri, în funcție de tipul de activitate pentru care se realizează verificarea. În Austria, nivelul taxei totale pornește de la 73 euro pentru firme cu mai puțin de 9 angajați și se ajunge până la 307 euro pentru firme cu peste 200 de angajați. Interesant este faptul că, în cazul Austriei, o contribuție financiară o aduc și autoritățile contractante care utilizează sistemul electronic în care sunt postate informațiile privind modul de îndeplinire a criteriilor de calificare de către operatorii economici verificați. Această contribuție este însă una modică, între 12 și 45 euro – în funcție de tipul de ”abonament” pe care îl accesează. În Marea Britanie (”Constructionline” este entitatea care emite certificări ale operatorilor economici), nivelul taxei este stabilit în funcție de nivelul cifrei de afaceri; pentru o cifră de afaceri anuală mai mică de 250.000 £, taxa este de 108 £, în timp ce pentru o cifră de afaceri mai mare de 50.000.000 £, taxa percepută este de 1650 £. In Portugalia, sunt două tipuri de taxe (o taxă inițială și una de verificare a dosarului), ambele fiind dimensionate în funcție de nivelul de clasificare solicitat. Clasificarea are legătură, în principal, cu nivelul valoric maxim al contractelor la atribuirea cărora operatorul economic poate participa pe baza certificării obținute. Spre exemplu, Clasa 1 corespunde unei valori a contractelor de până la 166.000 euro, iar în acest cazcele două taxe sunt de 172 euro, respectiv 33 euro. Pentru Clasa 9, care reprezintă cea mai înalt nivel de clasificare – contracte peste 16.600.000 euro – taxele sunt cu mult mai mari, 2750 euro taxa inițială și 8300 euro(!) taxa de verificare. 4. Durata de valabilitate a certificării Durata de valabilitate a certificării variază de la o țară la alta, începând de la 6 luni în Page 58/193

Polonia până la 4 ani în Franța sau chiar 5 ani în Belgia și Italia. Cea mai des întâlnită situație este, totuși, cea în care valabilitatea certificatului se întinde pe o perioadă de un an. În toate țările în care valabilitatea certificării este mai mare de un an, este impusă o revizuire anuală sau bianuală a capacităților operatorilor economici în cauză, în scopul reconfirmării îndeplinirii anumitor criterii. Pe de altă parte, orice operator economic are la rândul său dreptul de a solicita oricând revizuirea competențelor pe care le deține, fie în scopul obținerii unei clasări superioare, fie în scopul obținerii unei certificări pentru o altă categorie/clasă decât cea pentru care deja a dobândit un certificat de pre-calificare. Este clar că durata de valabilitate a certificării nu reprezintă un aspect care să ridice probleme deosebite de aplicare în practică. Soluția cea mai potrivită pare să fie cea în care certificarea este acordată pe o perioadă de un an, cu posibilitatea de extindere anuală a acestei valabilități, în condițiile în care operatorii economici interesați depun, înainte de expirare, documente relevante prin care confirmă că îndeplinesc în continuare anumite criterii.

Page 59/193

Un caz recent al Curții de Justiție a Uniunii Europene cu posibile implicații asupra art. 181 lit. c1) din OUG 34/2006 Expert achizitii publice Gelu CAZAN Modul deficitar în care unii operatori economici înţeleg să îşi îndeplinească obligaţiile contractuale, ne îndeamnă să căutăm soluţii de excludere a acestora de la procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică, pe baza referinţelor negative primite de la clienţii care s-au confruntat cu astfel de probleme în perioada anterioară. Acest lucru ar urma să fie posibil având în vedere faptul că în Secţiunea 2 a Capitolului VII din Directiva 18/2004/CE, la Art. 45 – Situaţia personală a candidatului sau a ofertantului, alineatul (2) enumeră criteriile care pot conduce la o astfel de excludere. Mai concret, litera d) din cuprinsul alineatului respectiv, indică faptul că poate fi exclus de la participarea la un contract un operator economic ”care s‑ a făcut vinovat de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace pe care autorităţile contractante le pot justifica”. În continuare, Directiva stabileşte că Statele membre precizează, în temeiul dreptului intern şi prin respectarea dreptului comunitar, condiţiile de aplicare a prezentului alineat. Legislaţia naţională (OUG 34/2006) transpune această prevedere care oferă posibilitatea de excludere a operatorilor economici care s-au făcut vinovaţi de o gravă abatere profesională în cadrul articolului 181 lit. c1), într-o formă să-i spunem mai ”aplicată” după cum urmează: ”Art. 181 – Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situaţii: c1) în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia;” Cu alte cuvinte, abaterea profesională este identificată în contextul executării defectuoase a unui contract, gravitatea abaterii este reflectată de gravele prejudicii produse beneficiarilor şi, în plus, este limitată la o perioadă ce vizează ultimii 2 ani. Ne vom opri deocamdată din descrierea prevederilor legislative naţionale în legătură cu acest subiect pentru a analiza succint un caz asupra căruia Curtea de Justiţie a Uniunii Europene s-a pronunţat recent, în decembrie 2012. Decizia Curţii poate avea implicaţii majore tocmai asupra modului de interpretare a prevederilor legale prezentate mai sus. Cazul în speţăC‑ 465/11 Forposta SA, ABC Direct Contact sp. z o.o. vs. Poczta Polska S.A. a avut ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Krajowa Izba Odwoławcza (Polonia). Cererea de decizie preliminară priveşte interpretarea Art. 45 (2) litera (d) din Directiva 2004/18/CE coroborat cu articolul 53 (3) şi cu articolul 54 (4) din Directiva 2004/17/CE. Această cerere a fost formulată în cadrul unui litigiu între Forposta SA şi ABC Direct Contact sp. z o.o., pe de o parte, şi Poczta Polska

Page 60/193

SA, pe de altă parte, în legătură cu o decizie a acesteia din urmă de a le exclude de la procedura de atribuire a unui contract de achiziţii publice. Sintetizând pe cât este posibil, situaţia a fost următoarea: Poczta Polska (societate care activează în sectorul serviciilor poştale şi care constituie o entitate contractantă în sensul Directivei 2004/17) a iniţiat o procedură pentru atribuirea unui contract de achiziţii publice pentru livrarea coletelor poştale interne şi internaţionale. Deşi, iniţial, entitatea contractantă a considerat că ofertele Forposta SA şi ABC Direct Contact sp. z o.o. erau cele mai avantajoase pentru anumite loturi, ulterior, la data de 21 iulie 2011 (data fixată pentru încheierea contractului), Poczta Polska a anulat atribuirea pentru motivul că operatorii economici care prezentaseră ofertele respective ar fi trebuit în mod imperativ să fie excluşi de la procedură în temeiul articolului 24 alineatul 1 punctul 1. a) din Legea privind achiziţiile publice. Această reglementare din legea poloneză are următorul cuprins: ”Sunt excluşi de la procedura de atribuire a unui contract de achiziţii publice: 1. a) operatorii economici în raport cu care autoritatea contractantă în cauză a reziliat, a anulat sau a denunţat unilateral contractul de atribuire încheiat anterior, din motive imputabile operatorului economic respectiv, în cazul în care rezilierea, anularea ori denunţarea unilaterală a contractului a survenit în interval de trei ani înainte de iniţierea procedurii de atribuire a contractului, iar valoarea prestaţiei neexecutate reprezintă cel puţin 5 % din valoarea contractului;” Cele două societăţi vizate au atacat această decizie la Krajowa Izba Odwoławcza, afirmând că dispoziţia naţională în cauză este contrară articolului 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 18/2004/CE. În mod concret, potrivit celor două societăţi, domeniul de aplicare al condiţiilor stabilite prin această dispoziţie naţională este mult mai larg decât condiţia enunţată de dreptul Uniunii, care prevede drept cauză de excludere numai o „abatere profesională gravă” o astfel de abatere gravă nefiind săvârşită în litigiul principal. Krajowa Izba Odwoławcza a decis să suspende judecarea cauzei şi să adreseze Curţii următoarele întrebări preliminare: 1) Articolul 45 alineatul (2) [primul paragraf] litera (d) din Directiva 2004/18 [...] – care prevede că poate fi exclus de la participarea la un contract orice operator economic care s‑ a făcut vinovat de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace pe care autorităţile contractante le pot justifica – coroborat cu articolul 53 alineatul (3) şi cu articolul 54 alineatul (4) din Directiva 2004/17 [...] poate fi interpretat în sensul că există o abatere profesională gravă în cazul în care, din motive imputabile operatorului economic, autoritatea contractantă a reziliat, a anulat sau a denunţat unilateral un contract de achiziţii publice încheiat anterior cu acest operator, dacă rezilierea, anularea ori denunţarea contractului a survenit în interval de trei ani înainte de iniţierea procedurii în curs, iar valoarea prestaţiei neexecutate reprezintă cel puţin 5 % din valoarea contractului? 2) În cazul unui răspuns negativ la prima întrebare şi în cazul în care un stat membru are dreptul să invoce alte motive de excludere de la participarea la contractele de achiziţii Page 61/193

publice decât cele enumerate la articolul 45 din Directiva 2004/18 [...], în măsura în care consideră că aceste noi cauze se bazează pe protecţia interesului public, a intereselor legitime ale autorităţii contractante, precum şi pe menţinerea concurenţei loiale între operatorii economici, este compatibilă cu directiva menţionată şi cu Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene excluderea de la procedura de atribuire a acestui contract de achiziţii publice a unui operator economic de către autoritatea contractată care, din motive imputabile operatorului economic respectiv, a reziliat, a anulat sau a denunţat unilateral un contract de atribuire încheiat anterior cu acesta, în cazul în care rezilierea, anularea ori denunţarea unilaterală a contractului a survenit în interval de trei ani înainte de iniţierea procedurii de atribuire a contractului, iar valoarea prestaţiei neexecutate a contractului de achiziţii publice reprezintă cel puţin 5 % din valoarea contractului? În ceea ce priveşte prima întrebare, Curtea a arătat că: noţiunile „abatere profesională gravă”care figurează la articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d)pot fi precizateşi detaliate în dreptul naţional, cu respectarea totuşi a dreptului Uniunii; noţiunea „abatere profesională” acoperă orice comportament culpabil care afectează credibilitatea profesională a operatorului în cauză, iar nu numai încălcările normelor de deontologieîn sensul strict al profesiei căreia îi aparţine acest operator, care ar fi constatate de organul disciplinar prevăzut în cadrul acestei profesii sau printr‑ o decizie jurisdicţională cu autoritate de lucru judecat; articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18conferă autorităţilor contractante competenţa să constate o abatere profesională prin orice mijloace pe care acestea le pot justifica. În plus, spre deosebire litera (c)de la de acelaşi paragraf,nu este necesară o hotărâre cu autoritate de lucru judecatpentru constatarea unei abateri profesionale în sensul dispoziţiei care figurează la paragraful menţionat litera (d); nerespectarea de către un operator economic a obligaţiilor sale contractuale poate, în principiu, să fie considerată drept abatere profesională. Pe de altă parte, Curtea a precizat următoarele: noţiunea „abatere gravă” trebuie să fie înţeleasăca referindu‑ se în mod normal la un comportament al operatorului economic în cauză care denotă o intenţie culpabilă sau neglijenţă de o anumită gravitatedin partea sa. Astfel, orice executare incorectă, imprecisă sau defectuoasă a unui contract sau a unei părţi din acest contract poate demonstra eventual o competenţă profesională limitată a operatorului economic în cauză, dar nu echivalează în mod automat cu o abatere gravă; constatarea existenţei unei „abateri grave” necesită, în principiu,efectuarea unei aprecieri concreteşi individualizate a atitudinii operatorului economicîn cauză; reglementarea naţională [din legea poloneză]impuneautorităţii contractante să excludăde la procedura de atribuire a unui contract de achiziţii publice un operator economic în ipoteza în care, din cauza unor circumstanţe care „sunt imputabile” acestuia din urmă, autoritatea Page 62/193

respectivă a reziliat sau a denunţat unilateral un contract încheiat cu operatorul economic în cauză în cadrul unui contract de achiziţii publice anterior; noţiunea „motive imputabile” este foarte largă şi poate cuprinde situaţii care depăşesc cu mult o atitudine a operatorului economic în cauză care denotă o intenţie culpabilă sau neglijenţă de o anumită gravitatedin partea sa [...] noţiunea „abatere gravă” nu poate fi înlocuită cu noţiunea „motive imputabile” operatorului economic în cauză; reglementarea naţională în discuţie în litigiul principal determină ea însăşi parametrii pe baza cărora un comportament trecut al unui operator economicobligă autoritatea contractantă în cauză să excludă în mod automat acest operator de la procedura de atribuire a unui contract de achiziţii publice nou‑ încheiat, fără a lăsa acestei autorităţi contractante posibilitatea de a aprecia, de la caz la caz, gravitatea comportamentuluipretins culpabil al operatorului menţionat în cadrul executării contractului precedent [...] depăşind astfel marja de apreciere de care dispun statele membre, în temeiul articolului 45 alineatul (2) al doilea paragraf din directivă. Având în vedere toate aceste consideraţii, cu privire la prima întrebare, Curtea a răspuns că: Articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18/CE [...] trebuie interpretat în sensulcă se opune unei reglementări naţionale care prevede că există o abatere profesională gravă, care conduce la excluderea automată a operatorului economicîn cauză de la o procedură de atribuire a unui contract de achiziţii publice în cursîn ipoteza în care, din motive imputabile acestui operator economic, autoritatea contractantă a reziliat, a anulat sau a denunţat unilateral un contract de achiziţii publice precedent încheiat cu operatorul menţionat, dacă rezilierea, anularea ori denunţarea unilaterală a contractului a survenit în interval de trei ani înainte de iniţierea procedurii în curs, iar valoarea părţii neexecutate din contractul de achiziţii publice precedent se ridică la cel puţin 5 % din valoarea totală a acestui contract. În ceea ce priveşte a doua întrebare, Curtea a precizat că: Deşi din cuprinsul articolului 54 alineatul (4) din Directiva 2004/17 reiese că autorităţile contractante pot stabili criterii de selecţie calitativă în plus faţă de criteriile de excludere enumerate la articolul 45 din Directiva 2004/18, totuşi, conform unei jurisprudenţe constante a Curţii,articolul 45 alineatul (2)din această din urmă directivăenumeră în mod exhaustiv cauzele care pot să justifice excluderea unui operator economic de la participarea la un contract pentru motive, întemeiate pe elemente obiective, privind calităţile sale profesionale şi se opune, în consecinţă, ca statele membre să completeze lista pe care o cuprinde cu alte cauze de excludere întemeiate pe criterii referitoare la calitatea profesională; Numai în cazul în care excluderea în discuţie nu are legătură cu calităţile profesionaleale operatorului economic şi, prin urmare, nu se încadrează într‑ o astfel de enumerare exhaustivă,poate fi avută în vedere admisibilitatea eventuală a acestei cauzeîn temeiul principiilor sau al altor norme ale dreptului Uniunii în materie de achiziţii publice;

Page 63/193

În consecinţă, cu privire la a doua întrebare, Curtea a răspuns că: Principiile şi normele dreptului Uniunii în materia contractelor de achiziţii publice nu justifică, în temeiul protejării interesului public şi a intereselor legitime ale autorităţilor contractante, precum şi pentru menţinerea unei concurenţe loiale între operatorii economici,impunerea printr‑ o reglementare naţională, precum cea în discuţie în litigiul principal,a unei obligaţii în sarcina unei autorităţi contractante de a excludeîn mod automatde la o procedură de atribuire a unui contract de achiziţii publice un operator într‑ o ipoteză precum cea vizată de răspunsul la prima întrebare preliminară. Să ne întoarcem acum la prevederile legislaţiei naţionale. Intră acestea în contradicţie cu concluziile desprinse din cazul mai sus prezentat? În prezent se pare că există unele opinii diferite şi din păcate nu avem încă o poziţie oficială a ANRMAP cu privire la acest aspect. În cele ce urmează voi încerca să susţin varianta menţinerii prevederilor legislative actuale, sub rezerva faptului că această interpretare reprezintă o opinie personală, care ar putea fi contrazisă ulterior prin argumente suplimentare. Pentru început, să punctăm ideea – confirmată de Curte – prin care se arată că Directiva conferă autorităţilor contractante competenţa să constate o abatere profesională prin orice mijloace pe care acestea le pot justifica şi cănu este necesară o hotărâre cu autoritate de lucru judecat pentru constatarea unei abateri profesionale. Cu alte cuvinte, prevederile de la art. 181 lit. c1) care, în principiu, transpunlitera (d)a articolului 45 (2) din Directiva nu ar trebui să fie puse în oglindă cu prevederile de la art. 181 lit. d) care îsi propun să transpunălitera (c)a aceluiaşi articol din Directiva. Mai mult, Curtea confirmă că nerespectarea de către un operator economic a obligaţiilor sale contractuale poate, în principiu, să fie considerată drept abatere profesională. Curtea precizează că noţiunea „abatere gravă” nu poate fi înlocuită cu noţiunea „motive imputabile” ceea ce ar putea ridica un mare semn de întrebare asupra textului de la art. 181 lit. c1) care conţine această sintagmă. Ar trebui, totuşi, observat faptul că legea română consideră că s-a produs o „abatere gravă” numai dacă s-au produs sau se pot produce ”grave prejudicii beneficiarilor”. Invocarea motivelor imputabile operatorului economic nu are ca scop în niciun caz definirea unei abateri grave, ci este utilizată doar pentru a face distincţia faţă de situaţia în care autoritatea contractantă ar putea fi ea înseşi în culpă pentru îndeplinirea defectoasă a contractului respectiv, caz în care operatorul economic nu mai intră sub incidenţa acestei reglementări. Mai mult, este greu de considerat ca fiind echivalente, pe de o parte, ipoteza generală formulată de legea română, şi anumeabatere profesională gravă = grave prejudicii aduse beneficiarilor, cu, pe de altă parte, parametrii precişi utilizaţi în legea poloneză, şi anumeabatere profesională gravă =valoarea prestaţiei neexecutate a contractului de achiziţii publice reprezintă cel puţin 5 % din valoarea contractului. O diferenţă majoră între legea poloneză şi legea română – şi consider că acesta reprezintă argumentul principal în favoarea menţinerii în forma actuală (eventual, îmbunătăţită) a art. 181 lit. c1) – este dată de faptul că, în timp ce legea română conferădreptulautorităţii contractante de a decide asupra excluderii operatorului economic, legea poloneză

Page 64/193

instituieobligaţiaautorităţii contractante de a proceda în acest mod, determinând totodată foarte exact şi parametrii pe baza cărora devine aplicabilă excluderea obligatorie (automată). Ori, tocmai pe critica impunerii unei obligaţii pare să se sprijine decizia finală a Curţii. Pentru prima întrebare, argumentaţia face referire la lipsa posibilităţii autorităţi contractantede a aprecia, de la caz la caz, gravitatea comportamentuluiiar formularea răspunsului include expresia ”care conduce la excludereaautomatăa operatorului economic”. Nici răspunsul la a doua întrebare nu se abate de la această abordare, precizând că este nejustificată impunerea printr‑ o reglementare naţională a uneiobligaţii în sarcina unei autorităţi contractante de a exclude în mod automatde la o procedură de atribuire un operator economic, într‑ o ipoteză precum cea vizată de răspunsul la prima întrebare preliminară. Este evident că OUG 34/2006 nu obligă autoritatea contractantă să excludă din competiţie un operator economic aflat în situaţia pe care o discutăm; excluderea nu este una automată, ci este lăsată la aprecierea autorităţii contractante. Dacă argumentaţia de mai sus este una corectă, însemnă că nu este necesară o modificare legislativă cu rol de ”corectare” a unei reguli ce ar fi contrare legislaţiei europene. În practică însă, trebuie să avem în vedere că aplicarea prevederilor art. 181 lit. c1) din ordonanţă devine o problemă mai complicată decât până acum. Nu afirmăm acest lucru pornind de la ideea că autorităţile contractante ar fi abuzat de acest drept în ultimii ani, mai degrabă s-ar putea susţine contrariul – s-ar putea să nu existe niciun caz de excludere din acest motiv sau doar foarte puţine. Este însă cunoscut faptul că există anumite nemulţumiri faţă de o serie de operatori economici, iar unele autorităţi contractante solicită insistent ca baza de date existentă la ANRMAP, conţinînd documentele justificative privind modul de îndeplinire a contractelor, să devină publică. Publicarea acestor informaţii în SEAP (chiar dacă baza de date nu este completă) ar pune la dispoziţia autorităţilor contractante un set de informaţii la care accesul ar fi mult mai facil decât până în prezent. În acest condiţii, este de aşteptat apariţia unei tendinţe de valorificare a dreptului conferit de art. 181 lit. c1) cum nu am mai întâlnit în anii precedenţi. Un prim risc este ca această bază de date să fie asimilată unei ”liste negre” iar acest risc apare în primul rând deoarece existenţa unei ”liste neagre” este artificial pusă în corelaţie cu obligaţia de a exclude operatorii economici. Legislaţia nu impune o astfel de obligaţie, discutăm doar de percepţia utilizatorilor finali şi de o eventuală interpretare eronată la care unii dintre aceştia pot ajunge. Faptul că respectiva bază de date conţine atât documente justificative care atestă buna execuţie a contractelor cât şi, eventual, execuţia defectuoasă a altor contracte, sperăm să atenueze suspiciunea de ”listă neagră” care ar putea plana asupra bazei de date. Al doilea risc care trebuie luat în considerare este cel al utilizării prevederilor art. 181 lit. c1) ca o ”armă de vânătoare” sau pur şi simplu ca un instrument de excludere a oricărui operator economic care a greşit la un moment în contextul îndeplinirii unui contract.

Page 65/193

Rememorând câteva dintre consideraţiile făcute de Curte în cazul C‑ 465/11, observăm că aprecirea lăsată la latitudinea autorităţii contractante nu trebuie interpretată ca fiind echivalentă cu un drept ce poate fi exercitat în orice condiţii, existând de fapt un cumul de condiţii care urmează a fi îndeplinite pentru ca decizia de excludere să poată fi considerată una corectă. În acest context, vom încerca să trasăm principalele două elemente de analiză pe care o autoritate contractantă trebuie să le aibă în vedere pentru a-şi fundamenta decizia de excludere a unui operator economic în baza art. 181 lit. c1): Executarea defectuoasă a contractului ar trebui să fie în primul rând rezultatul unei atitudini a operatorului economic care denotă intenţia culpabilă sau neglijenţa din partea sa; Gravitatea comportamentului pretins culpabil al operatorului economic trebuie să poată fi demonstrată nu atât prin faptul că a executat defectuos un contract sau o parte dintr-un contract, cât prin gravitatea prejudiciilor create datorită acestui comportament. S-ar putea ca practica să ne conducă în viitorul apropiat la necesitatea unei nuanţări a prevederilor art. 181 lit. c1) din OUG 34/2006, în sensul includerii în textul actual în primul rând a celei dintâi condiţionalităţi mai sus menţionate, care nu pare a fi reflectată în textul legislativ actual.

Page 66/193

O eroare - extinderea domeniului de aplicare a prevederilor OUG 34/2006 in urma noilor reglementari legislative Expert achizitii publice Gelu CAZAN In cele urmeaza ne-am propus sa analizam una dintre noile prevederi privind achizitiile publice, prevedere care se regaseste in textul OUG 77/2012 pentru modificarea si completarea OUG 34/2006 (publicata in Monitorul Oficial nr. 827 din 10 decembrie 2012), si care a intrat in vigoare incepand cu 1 ianuarie 2013. Este vorba de noua litera b1) introdusa in cadrul articolului 8 – unde se defineste notiunea de autoritate contractanta. Pentru a intelege mai bine contextul, sa ne reamintim textul anterior al respectivului articol: „Art. 8 – Este autoritate contractantă în sensul prezentei ordonanţe de urgenţă: a) oricare organism al statului – autoritate publică sau instituţie publică – care acţionează la nivel central ori la nivel regional sau local; b) oricare organism, altul decât unul dintre cele prevăzute la lit. a), cu personalitate juridică, care a fost înfiinţat pentru a satisface nevoi de interes general fără caracter comercial sau industrial şi care se află cel puţin în una dintre următoarele situaţii: - este finanţat, în majoritate, de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organism de drept public; - se află în subordinea sau este supusă controlului unei autorităţi contractante, astfel cum este definită la lit. a), sau unui alt organism de drept public; - în componenţa consiliului de administraţie/organului de conducere sau de supervizare mai mult de jumătate din numărul membrilor acestuia sunt numiţi de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organism de drept public; c) oricare asociere formată de una sau mai multe autorităţi contractante dintre cele prevăzute la lit. a), b), d) sau e); d) oricare întreprindere publică ce desfăşoară una sau mai multe dintre activităţile prevăzute la cap. VIII secţiunea 1, atunci când aceasta atribuie contracte de achiziţie publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activităţi; e) oricare subiect de drept, altul decât cele prevăzute la lit. a) – d), care desfăşoară una sau mai multe dintre activităţile prevăzute la cap. VIII secţiunea 1, în baza unui drept special sau exclusiv, astfel cum este acesta definit la art. 3 lit. k), acordat de o autoritate competentă, atunci când acesta atribuie contracte de achiziţie publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activităţi.” Punctul 6 din OUG 77/2012introduce la articolul 8, după litera b), o nouă literă b1), cu Page 67/193

următorul cuprins: “b1) oriceregie autonomă saucompanie naţională/societate comercialăcu capital integral ori majoritar deţinut de o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organism de drept public;”. Cu alte cuvinte, incepand cu data intrarii in vigoare a actului normativ mai sus amintit, devin autoritati contractante toate entitatilecu caracter comercial sau industrial, daca acestea au capital integral sau majoritar de stat. Este greu de inteles cum s-a ajuns la aceasta reglementare care, in mod cert, nu contribuie cu nimic la o mai buna functionare a sistemului achizitiilor publice in Romania, dimpotriva, va induce dificultati majore in activitatile comerciale desfasurate de entitatile vizate. Ca argument in favoarea unei astfel de reglementari s-ar putea invoca faptul ca includerea entitatilor respective in categoria autoritatilor contractante este consecinta fireasca a faptului ca acestea au capital integral sau majoritar de stat. Este necesar sa clarificam, insa, ca acest tip de abordare ne duce inapoi la tipul de intelegere a sistemului de achizitii publice din anii ’90 si nu are nicio legatura cu „filozofia” pe care se bazeaza Directivele UE in materie respectiv acela că, atunci când se stabileşte încadrarea sau nu în categoria autorităţilor contractante, nu atât provenienţa fondurilor de care beneficiază o entitate este importantă, ci mediul concurenţial în care entitatea respectivă îşi desfăşoară activitatea este cel care primează. 1. Cheia intelegerii modului in care aceasta problema este abordata in cadrul Directivelor UE se regaseste in primul rand in cadrul definitiei organismului de drept public: ”oricare organism….., cu personalitate juridică, care a fost înfiinţat pentru a satisface nevoi de interes generalfără caracter comercial sau industrial…..”. Aceasta secventa a textului legislativ a generat de-a lungul timpului, anumite dificultati de interpretare nu numai autoritatii de reglementare din Romania, dar si autoritatilor similare/instantelor din alte state membre, fapt confirmat si de relativ numeroasele cazuri solutionate de Curtea Europeana de Justitie pe aceasta tema. In primul rand, trebuie subliniat faptul ca Directivele UE nu indică faptul că, dacă o activitate satisface nevoi de interes general/național, atunci – în mod automat – se prezumă caracterul non-comercial sau non-industrial al activității în discuție. In cazulC-360/96 BFI Holding(para. 36), instanța europeană clarifică în mod indubitabil acest aspect, stabilind faptul că ”…..legiuitorul a făcut distincție între nevoile de interes general care nu au un caracter industrial sau comercial şi nevoile de interes general având un caracter industrial sau comercial”. În consecință, analiza activității prestate de o anumită entitate nu trebuie să se limiteze numai la constatarea faptului că este de interes general, ci trebuie să continue prin a analiza dacă respectiva activitate are sau nu caracter comercial sau industrial. Un model clar de analiză a caracterului comercial sau industrial al unei activități rezultă din decizia instanței europene în cazulC-18/01, Korhonen, în cuprinsul căreia se pecizează (para. 51) că: ”În cazul în care organismulîşi desfăşoară activitatea în condiţii normale de piaţă,îşi propune să facă profitşisuportă pierderile asociate exercitării activităţii sale, este Page 68/193

puţin probabil că nevoile la care răspunde nu sunt de natură industrială sau comercială. Într-un astfel de caz, punerea în aplicare a directivelor comunitare privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice nu ar fi necesară, un motiv în plus fiind acela că un organism care acţionează pentru profit şi suportă riscurile asociate cu activitatea sa nu va ajunge, în mod normal, să fie implicat în cadrul unei proceduri de atribuire în condiţii care nu se justificată economic.” Concluziile desprinse din cazulC-18/01, Korhonen, se regasesc explicit in proiectul viitoarei Directive privind achizitiile publice care ar putea fi publicata in decursul acestui an. Concret, fata de definitia anterioara a notiunii de organism public, in textul viitoarei Directive se adauga o explicatie suplimentara, prin care se evidentiaza cele trei elemente considerate edificatoare în cadrul analizei caracterului comercial sau industrial al unei entități: ”…..în acest scop, un organism carefuncționează în condiții normale de piață,își propune să realizeze un profitșisuportă pierderile aferente desfășurării activității salenu are scopul de a răspunde unor nevoi de interes general, fără caracter industrial sau comercial;” Nu dorim sa se induca ideea falsa ca aceasta argumentatie se bazeaza pe invocarea unei Directive viitoare, care nu produce efecte in prezent. Aceasta interpretare este valabila si astazi ca urmare a unei decizii a instantei europene, viitoarea Directiva neincercand altceva decat sa puncteze un aspect relevant în determinarea mai corecta a domeniului de aplicare si scopului legislatiei privind achizitiile publice. De altfel, in cadrul expunerii de motive pentru noua Directiva se precizeaza ca una dintre tintele urmarite a fost clarificarea domeniului de aplicare si ca ”Definițiile anumitor noțiuni cheie care determină domeniul de aplicare al directivei (cum ar fi organism de drept public, contracte de achiziții publice de lucrări și de servicii, contracte mixte) au fost revizuite în lumina jurisprudenței Curții de Justiție. În același timp,propunerea încearcă să păstreze continuitatea utilizării noțiunilor și a conceptelor care au fost dezvoltate de-a lungul anilor prin jurisprudența Curții și sunt bine cunoscute de către profesioniști.” Ca o prima concluzie, devine evident faptul ca introducerea in categoria autoritatilor contractante a entitatilor cu caracter comercial sau industrial este in contradictie cu intentia de reglementare a acestei notiuni la nivel european. 2. O a doua problema generata de aceasta noua reglementare este tratamentul inegal aplicat entitatilor cu caracter caracter comercial sau industrial din sectoare diferite. Singurele entitati cu caracter comercial sau industrial care sunt obligate conform legislatiei europene sa respecte anumite reguli de atribuire a contractelor de achizitie sunt cele care desfasoara activitati relevante in sectoarele apa, energie, transport public si servicii postale. Aceste entitati pot fi atat intreprinderi publice cat si intreprinderi private, motivul includerii lor in domeniul de aplicare a regulilor de atribuire a contractelor de achizitie fiind – asa cum deja am mentionat – nu provenienta capitalului, cat faptul ca deruleaza activitati pe piete care presiunea competitionala este inexistenta sau foarte redusa. Atribuirea contractelor de achizitie de catre astfel de entitati este reglementata de Directiva 17/2004/CE, care are un regim mai flexibil decat Directiva 18/2004/CE, dedicata sectorului public. Flexibilitatea in alegerea si derularea procedurilor de atribuire de care beneficiaza entitatile care deruleaza activitati relevante in sectoarele apa, energie, transport public si

Page 69/193

servicii postale, este reflectata in OUG 34 in cuprinsul Capitolului VIII Contracte sectoriale. Entitatile care sunt incluse in cadrul definitiei autoritatii contractante prin nou introdusa litera b1) de la art. 8, vor avea un regim de atribuire a contractelor de achizitie similar cu cel al entitatilor din sectorul public, pentru ca nu exista nicio dispozitie legala specifica care sa permita aplicarea prevederilor capitolului VIII in aceasta situatie. Mai concret, o intreprindere publica care desfasoara activitati comerciale/industriale pe o piata supusa unei presiuni competitionale puternice este obligata sa respecte reguli mai dure de atribuire a contractelor de achizitie decat o intreprindere publica care desfasoara activitati relevante pe o piata in care detine o pozitie privilegiata ca urmare a unui drept special sau exclusiv. Nu numai ca discutam de un tratament inegal fata de doua intreprinderi publice din sectoare diferite, dar si principiul proportionalitatii este afectat daca ne gandim la efectele unei astfel de masuri. Mai mult, articolul 30 din Directiva 17/2004/CE permite ca entitatile dintr-un anumit sector de utilitati sa iasa de sub incidenta prevederilor legale in materie de achizitii publice, daca se poate demonstra ca respectivul sector reprezintade factoside jureo piata deschisa concurentei (pe baza unei proceduri transpuse in legislatia nationala prin HG nr. 827 din 22 iulie 2009 pentru aprobarea Normelor privind procedura specifică pentru elaborarea şi transmiterea cererii de constatare a faptului că o anumită activitate relevantă este expusă direct concurenţei pe o piaţă la care accesul nu este restricţionat). In consecinta, s-ar putea ajunge la situatia paradoxala in care anumite intreprinderi publice sa ramana sub incidenta prevederilor legale iar altele nu, chiar daca conditiile specifice din piata in care activeaza sunt similare din punct de vedere al concurentei. 3. Un ultim aspect pe care am dori sa il evidentiem – dar probabil cel mai important – este efectul in plan comercial pe care il poate avea extinderea domeniului de aplicare a OUG 34/2006 asupra entitatilor cu caracter comercial sau industrial. Desi unul dintre motivele invocate ca necesitate de adoptare a OUG 77/2012 este „creşterea eficienţei şi transparenţei procedurilor de achiziţii publice ca prioritate de vârf” eficienta activitatii pe ansamblu a unei societati comerciale, obligata sa aplice procedurile de atribuire prevazute de lege, poate fi drastic afectata. Activitatea unei intreprinderi (indiferent daca are capital de stat sau nu) este ghidată de interese economice, iar scopul esențial al înființării unei astfel de entitățieste de a satisface nevoi comerciale ale clienților, clienti care pot fi atat din tara cat si din afara tarii Sa presupunem ca va apare urmatoarea situatie: unul dintre clienti doreste incheierea unui contract – foarte profitabil – cu entitatea respectiva, insa solicita in acelasi timp ca termenul de livrare a produsului/produselor de care are nevoie sa fie de maxim 30 de zile. Pentru realizarea produsului/produselor in cauza sunt necesare anumite materii prime, materiale si/sau componente specifice, care ar putea fi rapid achizitionate de la furnizorii cu care entitatea respectiva are relatii comerciale deja stabilite. Ce se va intampla daca valoarea acestora depaseste pragul de 130.000 de euro? Cum va explica societatea comerciala partenerului (eventual, extern) ca, in conformitate cu legislatia nationala, este autoritate Page 70/193

contractanta si ca achizitionarea materiilor prime, materialelor si/sau unor componente nu se poate realiza mai devreme de cateva luni, prin urmare nici livrarea produsului/produselor solicitate nu s-ar putea face mai devreme de jumatate de an? Este foarte probabil ca in aceste conditii contractul va fi pierdut, clientul orientandu-se catre un alt operator economic mai eficient. Pierderea unui contract poate genera chiar pierderea unei pozitii solide la un moment dat pe o anumita piata, cu implicatii extrem de periculoase pentru activitatea pe termen mediu si lung a societatii comerciale in discutie. Nicio activitate de natura comerciala nu poate fi sustinuta in astfel de conditii si nicio societate comerciala nu va rezista pe piata libera cu asemenea blocaje administrative, fapt recunoscut de altfel chiar prin Directivele UE, care exclud in mod explicit astfel de entitati din categoria autoritatilor contractante. Ar fi o eroare sa nu constientizam acest lucru. Situatia descrisa mei sus nu reprezinta doar un exemplu ipotetic, cu o probabilitate redusa de aparitie; cazuri de acest gen au fost semnalate adesea in anii ’90, cand legislatia in materie de achizitii aborda aceasta problema din perspectiva controlului/influentei Statului asupra unei entitati si nu din perspectiva deschiderii pietei. Da, intr-adevar, este cunoscut faptul ca anumite intreprinderi publice au derulat activitati ineficiente in ultima perioada (si poate ca aceasta exprimare reprezinta un eufemism), dar trebuie sa intelegem faptul ca solutia pentru acest tip de probleme nu trebuie cautata in modul in care este reglementata atribuirea contractelor de achizitie publica. Legislatia in materie de achizitii publice sau modificarea acesteia nu poate reprezenta un panaceu pentru orice dificultate cu care ne confruntam in perioada actuala. In sistemul achizitiilor publice exista inca multeprobleme realecare ne vor mai da batai de cap si care vor necesita eforturi suplimentare pana cand le vom rezolva asa cum ne dorim. Chiar trebuie sa adaugam inca una la toate acestea?…..

Page 71/193

Activități relevante vs. activități non-relevante în sectorul „utilități” Expert achizitii publice Gelu Cazan În cele ce urmează ne-am propus să exprimăm un punct de vedere cu privire la modul în care ar putea fi abordată problema incidenței prevederilor OUG 34/2006 asupra unor achiziții efectuate de întreprinderile publice sau private, care intră în categoria autorităților contractante ca urmare a desfășurării de activități în sectoarele de utilitate publică: apă, energie, transport şi poştă (așa-numitele activități relevante). Articolul 8 literele d) şi e) din OUG 34/2006 include în categoria autorităţilor contractante: (i) întreprinderile publice care desfăşoară una sau mai multe activităţi relevante, şi (ii) orice alte întreprinderi care desfăşoară una sau mai multe activităţi relevante în baza unui drept special sau exclusiv, atunci când acestea atribuie contracte sectoriale. Contractul sectorial este acel contract de achiziţie publică care se atribuie în scopul efectuării unei activităţi în sectoarele de utilitate publică, apă, energie, transport şi poştă. Având în vedere reglementările invocate mai sus, devine clar faptul că atribuirea de contracte sectoriale este elementul principal pe baza căruia se stabileşte încadrarea unei întreprinderi publice sau private în categoria autorităţilor contractante. Acest tip de abordare este determinat de „filozofia” pe care se bazează Directiva 17/2004/EC şi anume că, atunci când se stabileşte încadrarea sau nu în categoria autorităţilor contractante, nu atât provenienţa fondurilor de care beneficiază o entitate este importantă, cât mediul concurenţial în care entitatea respectivă îşi desfăşoară activitatea este cel care primează. Activităţile din sectoarele apă, energie, transport sau poştă sunt considerate aprioric ca fiind domenii în care concurenţa la nivel european nu este suficient dezvoltată, ceea ce pune beneficiarul final – publicul – într-o poziţie vulnerabilă în raport cu oferta existentă pe piaţă. Preţurile la care se oferă publicului apa, energia de orice fel (electricitate, căldură, gaze), transportul în comun, serviciile poştale, facilităţile aeroportuare sau portuare etc., sunt influenţate evident şi de costurile aferente unor produse, servicii, lucrări care concură la desfăşurarea activităţilor de furnizare a utilităţilor. În faţa unui preţ exagerat, beneficiarul nu poate opta pentru o altă ofertă pentru că aceasta fie nu există, fie este foarte greu accesibilă. Din acest motiv, Directiva 17/2004/EC impune unor astfel de entităţi reguli specifice de organizare a unei competiţii „în amonte” respectiv la momentul în care acestea achiziţionează produse, servicii sau lucrări necesare bunei desfăşurări a unor activităţi care nu sunt supuse unei presiuni concurenţiale din partea pieţei. Fără îndoială că, în timp, un anumit sector de utilităţi se poate transforma într-o piaţă deschisă concurenţei (în unele state membre acest lucru s-a produs deja), iar acest lucru

Page 72/193

odată întâmplat, ar conduce la situaţia în care entităţile din sectorul respectiv – publice sau private – ar fi obligate să aplice reglementările din domeniul achiziţiilor publice fără să mai existe o justificare rezonabilă în acest sens. Evitarea unei astfel de situaţii trebuie să fie posibilă şi aceasta este şi raţiunea pentru care a fost conceput Articolul 30 din Directiva 17/2004/EC, reglementarea fiind transpusă în cadrul legislaţiei naţionale la art. 248 din OUG 34/2006. Totuşi, este important de precizat faptul că nicio autoritate contractantă nu are competenţa să constate ea însăşi faptul că activitatea relevantă pe care o desfăşoară este expusă concurenţei pe o piaţă la care accesul este nerestricţionat. Constatarea acestui fapt se realizează de către Comisia Europeană, pe baza unei proceduri specifice descrise în cadrul HG 827/2009. Revenind la situaţia tipică, în care activităţile relevante se desfăşoară în lipsa unei presiuni concurenţiale reale, este probabil ca pentru unele autorităţi contractante din categoria celor prevăzute la art. 8 lit. d) şi e) din OUG 34/2006 să existe tentaţia identificării unor excepţii/excluderi „forţate” de la domeniul de aplicare al ordonanţei. Două situații ne-am propus să comentăm în cele ce urmează: A.Distincţia între contractele care se atribuie în scopul desfăşurării unei activităţilor relevante şi contractele care se atribuie în scopul desfăşurării activităţilor nonrelevante. Dispoziţiile art. 243 din OUG 34/2006 stabilesc o excepţie de la aplicarea prevederilor legislative în domeniul achiziţiilor publice, specifică sectorului „utilităţi”: „Art. 243- Prezenta ordonanţă de urgenţă nu se aplică pentru contractele atribuite de către autoritatea contractantă care se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. d) sau e) si care au ca obiect achiziţia de produse, servicii sau lucrări destinate desfăsurării altor activităţi decât activităţile relevante.” Ipoteza de lucru a articolului mai sus menţionat este aceea că o autoritate contractantă care se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. d) sau e) poate desfăşura mai multe tipuri de activităţi, printre care şi unele care nu sunt relevante. În aceste condiţii, ar fi nerezonabil conform „filozofiei” Directivei 17/2004/EC ca, pentru acele activităţi care sunt supuse presiunii competiţionale, o astfel de entitate să aplice regulile privind achiziţiile publice. Această distincţie este extrem de importantă pentru că, în funcţie de rezultatul analizei, se stabilişte de fapt dacă legislaţia în materie de achiziţii publice trebuie sau nu aplicată în cazul atribuirii unui anumit contract. Din acest punct de vedere, modul de interpretare a prevederilor articolului 243 din OUG 34/2006 prezintă un grad major de risc. Două abordări ar putea fi luate în considerare atunci când urmează a se stabili dacă un contract are ca scop asigurarea efectuării unor activităţi relevante sau nonrelevante: 

analiza modului în care preţul contractului devine element de cost în preţul utilităţilor livrate către public Page 73/193



analiza tipologiei activităţilor desfăşurate de autoritatea contractantă

Abordarea din perspectiva costurilor Elementul cheie în această analiză este modul în carecostul achiziţiei care urmează să fie efectuate se va reflecta în preţul livrabilelor(apă, energie, servicii de transport, servicii poştale)pe care autoritatea contractantă le furnizează publicului în urma desfăşurării activităţii relevante. Exemplul 1:Costuri aferente procurării de conducte pentru furnizarea apei potabile sau procurării de autobuze pentru transportul în comun. sunt costuri incluse în mod evident în preţul utilităţilor/facilităților livrate către public. Acest gen de achiziţii nu creează probleme de interpretare, cu atât mai mult cu cât servescînmod directdesfăşurării activităţii relevante. Exemplul 2:Costuri aferente procurării serviciilor de curăţenie, serviciilor de întreţinere a parcului de maşini sau serviciilor de mentenanţă IT. sunt costuri care vor influenţa de asemenea preţul utilităţilor livrate către public, chiar dacă într-o proporţie mai mică. Şi aceste tipuri de servicii contribuie, fie şiîn mod indirect, la buna desfăşurare a activităţii relevante. Riscurile de interpretare eronată a prevederilor legislative pot apare în special în cazul achiziţiilor de natura celor prezentate în Exemplul 2, autoritatea contractantă invocând faptul că serviciile achiziţionate sunt destinate unor activităţi – precum cele de curăţenie, întreţinere a parcului de maşini sau mentenanţă IT – care nu sunt activităţi relevante. Se ignoră faptul că preţul acestor servicii se va regăsi ca şi element de cost în preţul utilităţilor livrate, ceea ce înseamnă că destinaţia finală a acestor servicii este de fapt asigurarea condiţiilor de efectuare a activităţii relevante. Concluzie:În cazul în care costurile achiziţionării unor produse/servicii/lucrări vor fi suportate de către beneficiarul final prin preţul pe care acesta îl plăteşte pentru utilități (apă, gaze, căldură etc.), atunci respectivul contract este destinat desfăşurării unei activităţi relevante şi, pe cale de consecinţă, este contract sectorial. Abordarea din perspectiva activităţilor desfăşurate Pornind de la posibilul argument că un anumit contract este dedicat efectuării unei activităţi nonrelevante, un element important care trebuie analizat în acest context va fi în ce măsurărespectiva activitate (i) este prestată către terţi sau (ii) reprezintă doar o atribuţie/funcţie internă. În primul rând trebuie stabilit foarte clar care sunt sunt activităţile pe care o entitate le desfăşoară conformobiectului de activitate al societăţii, astfel cum este prevăzut acesta în actul constitutiv. Activitatea invocată ca „destinaţie” a contractului ce urmează a fi atribuit trebuie să fie

Page 74/193

prevăzută ca atare în obiectul de activitate al societăţii, deoarece numai prestarea unei astfel de activităţi poate fi recunoscută din punct de vedere legal. Orice alte prestaţii nu reprezintă decât funcţii/atribuţii ale unor compartimente interne şi nu pot fi invocate în susţinerea ipotezei că un contract va fi atribuit în scopul desfăşurării unei activităţi nonrelevante. Exemplu:Achiziţia de produse (ex: calculatoare, mobilier), servicii (ex: de dezvoltare de software) sau lucrări (ex: corp cladire), dedicate exclusiv compartimentului de contabilitate Activitatea de contabilitate reprezintă o componentă a funcţiei financiare din cadrul societăţii şi nu o activitate nonrelevantă prestată pentru terţi Atribuirea unor astfel de contracte se va realiza cu aplicarea prevederile legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice. Dacă o altă activitate decât cele relevante este inclusă în obiectul de activitate al societăţii, o a doua condiţie trebuie să fie îndeplinită şi anume ca aceaactivitate non-relevantă să fieîn mod efectivprestată pentru terţi.În cazul în care activitatea nu este prestată pentru terţi ci este dedicată îmbunătăţirii condiţiilor de funcţionare a entităţii înseşi, atunci orice contract atribuit în scopul desfăşurării acestei activităţi are, chiar dacă indirect, şi scopul de a asigura desfăşurarea în bune condiţii a activităţii relevante – deci este un contract sectorial. Se aplică, practic, aceeaşi logică ca şi în cazul abordării din perspectiva costurilor sau ca şi în cazul excepţiei prevăzute la art. 242 din OUG 34/2006 (care face referire la produse care urmează să fie revândute sau închiriate unor terţe părţi, în condiţiile în care autoritatea contractantă nu beneficiază de un drept special sau exclusiv în acest sens, iar alte persoane au şi ele dreptul de a vinde sau de a închiria produse similare în aceleaşi condiţii ca si autoritatea contractantă). Exemplu:în obiectul de activitate al unei societăţii a cărei activitate principală este distribuţia de energie electrică este prevăzut şi codulCAEN 5510 – Hoteluri şi alte facilităţi de cazare similareiar societatea deţine un imobil destinat unei astfel de activităţi (nonrelevante). Includerea în obiectul de activitate a acestui cod CAEN şi existenţa imobilului nu reprezintă o confirmare implicită a faptului că entitatea presteazăde factoservicii hotelierepentru terţi. Dacă imobilul este inclus în circuitul turistic şi se obţin venituri pe această filieră, atunci activitatea poate fi încadrată în categoria non-relevantelor iar contractele destinate acestei activităţi nu sunt contracte sectoriale. Dacă imobilul este utilizat doar pentru acţiuni de protocol sau pentru activităţi de recreere a salariaţilor (în acest din urmă caz salariaţii neplătind costul cazării sau plătind un preţ simbolic care nu acoperă costurile reale ale cazării) atunci această activitate nu va mai putea fi considerată ca fiind non-relevantă, pentru că cea mai mare parte a cheltuielilor va fi suportată din preţul utilităţilor livrate către public şi nu din încasări aferente prestaţiilor hoteliere. Page 75/193

În mod normal, activităţile prestate pentru terţi (altele decât cele relevante) ar trebui să fie organizate ca centre de profit separate, astfel încât, din perspectiva costurilor aferente, acestea ar putea fi evidenţiate distinct şi nu s-ar regăsi reflectate în preţul utilităţilor livrate către populaţie. Concluzie:În cazul în care produsele/serviciile/lucrările achiziționate sunt destinate unor activități care reprezintă funcții/atribuții interne, neincluse în obiectul de activitate al entității, sau unor activități care, deși incluse în obiectul de activitate al entității, nu sunt prestate efectiv pentru terți, atunci respectivul contract este destinat desfăşurării unei activităţi relevante şi, pe cale de consecinţă, este contract sectorial. B.Stabilirea scopului principal al unei achiziţii destinate atât desfăşurării unei activităţi relevante cât şi desfăşurării unei activităţi nonrelevante. O situație care induce dificultăți de interpretare este cea în care scopul achiziției este de a asigura buna desfășurare a două activități diferite – una relevantă și una nerelevantă. Să începem prin a considera două exemple distincte: Exemplul 1:Autoritatea contractantă achiziţionează microbuze pentru pentru transportul turiştilor de la gară la un imobil destinat prestării de servicii hoteliere – către terţi. Contractul este destinat bunei desfăşurări a unei activităţi non-relevante Pentru atribuirea acestui contract nu trebuie aplicate prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice Exemplul 2:Autoritatea contractantă achiziţionează microbuze pentru deplasarea delegaţiilor externe către locaţia turistică respectivă, în contextul unor acţiuni de protocol Contractul este destinat în acest caz, chiar dacă indirect, bunei desfăşurări a unei activităţi relevante, fie şi numai datorită faptului că preţul plătit pentru microbuzul respectiv se va reflecta în preţul utilităţilor livrate publicului Pentru atribuirea acestui contract trebuie aplicate prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice Ce se întâmplă însă dacă destinaţia microbuzelor nu este clar definită, aceste urmând a fi utilizate, în funcţie de sezon spre exemplu, atât pentru nevoi interne cât şi pentru activităţi turistice prestate contra cost pentru terţi ? În acest caz întâlnim o speţă în care principala problemă constă în a stabilidestinaţia principalăa achiziţiei. Într-o astfel de situație poate fi foarte dificil sau chiar imposibil de apreciat în ce măsură ponderea prestaţiilor este mai mare pentru o activitate sau alta. Articolul 231 din OUG 34/2006 stabileşte, în cadrul alineatului (3), modul de abordare a situaţiilor de acest gen: „Art. 231- (3) În cazul în care autoritatea contractantă care se încadrează în una dintre

Page 76/193

categoriile prevăzute la art. 8 lit. d) sau e) atribuie un contract de achiziţie publică destinat mai multor tipuri de activităţi, dintre care cel puţin una este activitate relevantă, si, în mod obiectiv, este imposibil să se determine cărei activităţi îi este destinat în principal contractul în cauză, atunci aceasta are obligaţia de a încadra contractul respectiv în categoria contractelor sectoriale.” În exemplul de mai jos avem o situație similară: Exemplul 3: Autoritatea contractantă urmează să atribuie un contract de lucrări pentru modernizarea parcării aferente terminalului SOSIRI al unui aeroport. Parcarea este destinatăşiterţilor care, contra unui tarif, pot parca autovehicule pe durata întâlnirilor pe care le au la centrul de afaceri situat lângă aeroport. Parcarea, indiferent de faptul că este utilizată şi pentru alte tipuri de activităţi, este destinată în primul rând asigurării unei funcţionări la standarde rezonabile a aeroportului. Mai mult, datorită faptului că nu se va putea identifica câţi dintre plătitorii parcării au avut ca scop participarea la întâlniri în centrul de afaceri şi câţi au utilizat parcarea pe durata aşteptării sosirii avioanelor din cursă, se prezumă că parcarea este destinată activităţii aeroportuare. Pentru atribuirea acestui contract trebuie aplicate prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice Concluzie:În cazul în care înregistrările din contabilitate nu pot evidenţia cărei activităţi îi este destinat un anumit produs/serviciu/lucrare ori dacă alte documente sau chiar fapte verificabile nu pot demonstra o anumită realitate, atuncise prezumăcă acel contract este unul sectorial iar atribuirea lui se va face cu respectarea prevederilor legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice.

Page 77/193

Procedura de negociere Expert achizitii pubice Gelu CAZAN Negociereareprezintă procedura de atribuire a unui contract de achiziţie publică prin care o autoritate contractantă negociează cu candidaţii preselectaţi clauzele contractuale, inclusiv preţul. Caracteristica esenţială a acestei proceduri o constituie etapa de negociere propriu-zisă care se desfăşoară între reprezentanţii autorităţii contractante şi reprezentanţii fiecărui operator economic preselectat în acest scop. În cadrul acestei etape, autoritatea contractantă va urmări să obţină din partea operatorului economic/operatorilor economici o ofertă cât mai avantajoasă din punct de vedere al raportului preţ-calitate. Citeste tot articolul, click aici …..

Page 78/193

Daniel JURJ Due Diligence în Achiziții Publice Consilier juridic Daniel JURJ Prin procesul dedue diligenceeste investigat amănunțit un furnizor [1]pentru a i se scoate în evidență situația reală, din punct de vedere legal, financiar, comercial și operațional, respectiv pentru a i se identifica beneficiile și riscurile. În urma rezultatelor unui raport de due diligence, un cumpărător poate decide dacă va achiziționa sau nu de la furnizorul respectiv. Procesul de due diligence în achiziții publice reprezintă o analiză detaliată, care ar trebui să fie întreprinsă în cazul contractelor complexe și/sau de mare valoare, înainte de încheierea unui contract, atât de către autoritatea contractantă cât și ofertant, pentru a se asigura că toate aspectele privind procesul de furnizare sunt investigate în detaliu, și că nu vor apărea dificultăți după atribuirea contractului, care pot afecta în mod negativ oricare dintre părți. Rolul procesului de due diligence este acela de a oferi autorității contractante protecție pentru eventualitatea în care prestatorul eșuează în executarea corespunzătoare a contractului. În cadrul procesului de due diligence, efectuat de autoritatea contractantă, trebuie să fie cuprinse cel puțin următoarele aspecte privind potențialul partener contractual: - verificarea modului de calcul al elementelor componente ale ofertei financiare și ale ipotezelor în care au fost stabilite elementele de cost; - verificarea capacității de furnizare, analizând orice presiuni asupra furnizorului în materie de resurse curente sau anticipate, care ar putea avea un impact negativ asupra capacității furnizorului de a livra; - analiza deficitului de competențe; - analiza experienței similare prin referințe și informații de la alți beneficiari; - analiza cifrei de afaceri și de personal; - analiza planului de management privind activitatea de livrare, de service și echipa de implementare; Având în vedere complexitatea activității de due diligence și în general lipsa de personal specializat în cadrul autorității contractante, aceasta poate contracta servicii de due diligence, prestate de către firme specializate, având expertiză în următoarele domenii: i. Cunoașterea tehnicilor de evaluare a investițiilor;

Page 79/193

ii. Tehnici de cercetare și abilități de investigație care să susțină afirmațiile făcute de către solicitanți; iii. Cunoștințe privind riscurile comerciale / financiare / de execuție / tehnice și metode care pot fi folosite pentru atenuarea acestora; iv. Accesul la informații privind: concurența, deficitul de competențe, perspective economice, evoluții locale, etc. Firma prestatoare de due diligence poate oferi autorității contractante toate informațiile necesare atât în faza antemergătoare încheierii contractului cât și pe parcursul derulării contractului, în vederea efectuării corespunzătoare a managementului performanței contractului. În cazul ofertantului, procesul de due diligence, identifică potențialul risc de corupție care ar putea afecta procedura de atribuire demarată de autoritatea contractantă. Portalul Bussines Anti-Corruption Portal dezvoltat de Global Advice Network în parteneriat cu ministerele de afaceri externe din cinci țări europene, oferă on-line, sub forma unei matrice în format Excel, un instrument due diligence pentru determinarea riscurilor care decurg din etapele unui proces de achiziții publice. Pe baza răspunsurilor date, este generat un profil de risc general al procedurii de achiziție publică analizate. Instrumentul Due diligence postat pe Bussines Anti-Corruption Portal este accesibil pe link-ul: http://www.business-anti-corruption.com/tools/due-diligence-tools/publicprocurement-tool.aspx În tabelul de mai jos sunt prezentate întrebările aferente evaluării riscurilor în fazele procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică.

Nr.crt Fazele procedurii de achiziție publică

Întrebări

I Faza de publicitate a anunțului de participare

1. Este procesul de achiziție publică netransparent? Page 80/193

Analizând alte licitații anterioare ale aceleiași autorități contractante, o companie poate obține o perspectivă în ceea ce privește gradul de transparență al procesului de achiziție publică. Disponibilitatea listei contractelor anterioare și a furnizorilor actuali și deschiderea procesului (de exemplu prin publicitate pe pagini web) pot indica o procedură transparentă și imparțială. 2. Este contractul divizat în mai multe contracte mai mici? Contractele pot fi divizate în mai multe, aparent identice, subcontracte. Deși pot exista motive legitime pentru aceasta, contractele pot fi divizate cu scopul de a coborî valoarea sub un anumit prag și astfel să poată fi atribuite printr-o procedură mai puțin riguroasă.

3. Dacă este stabilită o valoare estimată, este prețul prea ridicat sau prea scăzut? O valoare estimată prea ridicată sau prea scăzută comparativ cu specificațiile tehnice solicitate pot fi rezultatul unei slabe cercetări de piață. Totuși, un preț scăzut poate de asemenea indica faptul că, poate fi solicitată mită pentru livrarea de produse sau servicii sub standardul solicitat. O valoare estimată foarte ridicată poate indica un proces necompetitiv, în care mita are rolul de a elimina furnizorii ieftini pe baza unor presupuse neconformități de natură tehnică. 4. Sunt specificațiile tehnice cerute în mod nenecesar? Specificațiile tehnice prea specifice pot indica o încercare de a orienta procedura de atribuire spre o sursă unică, ceea ce înseamnă faptul că numai una sau câteva companii (selectate fie prin corupție sau alte mijloace) se pot califica deși mai mulți furnizori ar fi putea prezenta oferte viabile din punct de vedere tehnic. 5. Sunt specificațiile tehnice într-o gamă foarte largă? Specificațiile într-o gamă foarte largă pot însemna o mare toleranță pentru diversitate, dar ele pot fi de asemenea utilizate pentru a selecta preferențial, uneori sub standard, ofertantul câștigător și/sau deschide calea spre o negociere ulterioară în cadrul procedurii de atribuire a contractului. 6. Este intervalul de la publicare până la data limită de depunere a ofertelor nerezonabil și/sau necorespunzător cu cerințele? Pentru contractele simple, un termen obligatoriu este de obicei de două săptămâni. Pentru contractele de o mai mare complexitate tehnică sau mai ample, regula este o notificare cu un termen mai mare. 7. Sunt invocate prevederi speciale care nu sunt conforme cu bunurile sau serviciile licitate? Prevederile speciale sunt de obicei aplicabile pentru licitații care privesc securitatea națională sau pentru situații de urgență. Invocarea nefondată a prevederilor speciale poate

Page 81/193

fi utilizată pentru limitarea participării ofertanților eligibili. II Faza de calificare 1. Sunt cerințele de calificare neclare sau nu sunt disponibile în mod public? Absența unor criterii clare, obiective și nediscriminatorii pentru atribuirea contractului deschide calea funcționarilor din comisia de evaluare de a acționa în mod discreționar și astfel să fie încurajată darea sau luarea de mită. 2. Se aplică anumite clauze speciale pentru calificare? Clauze precum reînnoire a condițiilor de calificare în timpul licitației sau a procesului de livrare pot transforma companiile în subiect de șantaj în absența unui cadru de control adecvat. III Faza de evaluare și atribuire a contractului 1. Este procedura neclară și improprie pentru mărimea și tipul bunurilor și serviciilor? Dubii privind procesul de atribuire pot conduce la corupție, constând în faptul de a analiza superficial oferte altfel inacceptabile sau neconforme. Proceduri prea simple sau prea complicate de evaluare pot, de asemenea, reduce transparența sau corectitudinea sau pot elimina oferte competitive. 2. Sunt motive pentru a suspecta încălcarea confidențialității? Proceduri clare privind contactul dintre membrii comisiei de evaluare și companiile ofertante trebuie să fie puse în aplicare pentru a gestiona eventualele conflicte de interese. În plus, trebuie să existe norme și reglementări privind prevenirea divulgării conținutului ofertelor către alte companii. 3. Este neclară procedura pentru depunerea ofertei? În mod ideal, o ofertă este divizată în oferta tehnică și oferta financiară. În orice caz, ca un minim, procedura pentru depunerea ofertelor trebuie să fie scrisă, urmată în practică și disponibilă în mod public. Ofertele trebuie acceptate într-un mod uniform care să înlăture orice dubiu privind orice formă de tratament preferențial sau de manipulare a ofertelor. 4. Există vreun risc privind complicitatea dintre companiile ofertante sau dintre companiile ofertante și autoritatea contractantă? Exemplele cunoscute de complicitate pot indica faptul că aceste practici sunt comune, dar orientarea atenției publice spre astfel de cazuri poate însemna o reducere a oportunităților privind complicitatea. Page 82/193

5. Sunt criteriile de evaluare neclare? Absența unor criterii clare, obiective și nediscriminatorii pentru atribuirea contractului deschide calea funcționarilor din comisia de evaluare de a acționa în mod discreționar și astfel să fie încurajată darea sau luarea de mită. 6. Sunt anumite tipuri de companii favorizate sau excluse de criteriile de evaluare fără vreun motiv evident justificat? Criteriile de evaluare pot exclude sau favoriza anumite companii pe criterii economice, experiență și altele asemenea. Dacă criteriile de evaluare sunt neclare există posibilitatea adoptării discreționare a deciziilor, favorizând anumite companii și putând încuraja darea și luarea de mită. 7. Există cerințe speciale dar neclare care trebuie îndeplinite de ofertantul câștigător după atribuirea contractului? Cerințele speciale care trebuie îndeplinite după atribuirea contractului trebuie stabilite în documentația de atribuire. Cerințele neclare pot genera negocieri post-atribuire care pot reduce în mod drastic corectitudinea procesului și pot conduce la șantaj și solicitare de mită. Bibliografie: http://finance.tufts.edu/purchasing/1-guidelines-on-purchasing-practices/ http://uk.practicallaw.com/2-381-2359 https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/233177/bis13-1039-regional-growth-fund-due-diligence.pdf http://www.business-anti-corruption.com/tools/due-diligence-tools/public-procurementtool.aspx

[1]Prin furnizor se înțelege, la modul general, orice furnizor de produse, prestator de servicii sau executant de lucrări care dobândesc calitatea de ofertanți în procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică

Page 83/193

Linii directoare pentru elaborarea unui ghid de bune practici în achiziții publice la nivelul autorității publice locale Consilier juridic Daniel JURJ În Hotărârea CoNISMa(C‑ 305/08), Curtea de Justiție a statuat faptul că unul dintre obiectivele normelor Uniunii în materia achizițiilor publice este deschiderea spre o concurență cât mai extinsă posibil. Această deschidere spre concurență nu este avută în vedere doar în raport cu interesul Uniunii privind libera circulație a bunurilor și a serviciilor, ci și în raport cu interesul propriu al autorității contractante implicate, care dispune astfel de o alegere mai vastă cu privire la oferta cea mai avantajoasă economic și cea mai potrivită nevoilor autorității publice în cauză [1]. Aşa cum se arată în Comunicarea Comisiei din 28 mai 2003 către Consiliu, Parlamentul European şi Comitetul Economic şi Social European –O politică globală a UE împotriva corupţiei[COM(2003) 317 final - Nepublicată în Jurnalul Oficial],prevenirea fraudei, corupției și a înțelegerilor secrete între ofertanți și autoritățile contractante sunt luate în considerare în sistemul comunitar. Comisia este de părere că viitoarele inițiative trebuie să se concentreze asupra măsurilor de prevenire în vederea reducerii oportunităților pentru un comportament corupt prin evitarea conflictelor de interese și introducerea unor verificări și controale sistematice. Aceasta abordare a fost adoptată de către Comisie încă din prima Comunicare cu privire la corupție. Aceste iniţiative trebuie să conducă la creşterea integrităţii, transparenţei, responsabilităţii, la care adăugăm noi, şi a bunului simţ al autorităţii publice locale în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică. Un instrument foarte util în atingerea acestor obiective îl reprezintă elaborarea la nivelul autorităţii publice locale a unui ghid de bune practici care să cuprindă măsurile ce trebuie respectate în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică. Propunem ca, atunci când elaborează un ghid de bune practici, autoritatea publică locală să aibă în vedere obiectivele enumerate mai sus, prin următoarele aspecte: I. BUN SIMŢ Înseamnă atitudinea adoptată o autoritate publică, care se concentrează pe rezultate, care ,,mută cerul și pământul” pentru a ne ușura nouă tuturor – cetățeni, oameni de afaceri – atingerea obiectivelor comune ale comunităţii locale [2].

Page 84/193

• Înseamnă o autoritate publică, care recunoaște faptul că noi suntem clienții săi, lucrează cu noi pentru a ne înțelege nevoile și ne pune pe noi pe primul loc, nu pe ultimul. • Înseamnă să primim ceva de valoarea banilor noștri – o autoritate publică, care lucrează mai bine, mai repede și mai ieftin decât în trecut, o autoritate publică care funcționează la fel de bine sau chiar mai bine decât cele mai bune afaceri private. II. INTEGRITATE În octombrie 2008, Organizaţia pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică (OCDE) a adoptat Principiile pentru Consolidarea Integrităţii Achiziţiilor Publice [3], fundamentate pe patru piloni, după cum urmează: Pilonul I. TRANSPARENȚĂ Principiul 1. Asigurarea unui grad adecvat de transparență a întregului ciclu de achiziție, în scopul de a promova un tratament corect și echitabil pentru potențialii furnizori. Principiul 2. Maximizarea transparenței în licitații și luarea de măsuri de precauție pentru a spori integritatea, în special în cazul excepţiilor de la procedurile competitive. Pilonul II. MANAGEMENT PERFORMANT Principiul 3. Asigurarea faptului că fondurile publice sunt utilizate în domeniul achizițiilor publice conform scopului propus. Principiul 4. Asigurarea îndeplinirii de către responsabilii de achiziții publice a unor înalte standarde profesionale de cunoștințe, abilități și integritate. Pilonul III. PREVENIREA ABATERILOR, CONFORMARE ȘI MONITORIZARE Principiul 5. Punerea în practică de mecanisme de prevenire a riscurilor pentru integritate în domeniul achizițiilor publice. Principiul 6. Încurajarea cooperării strânse între guvern și sectorul privat pentru menținerea de standarde înalte de integritate, în special în gestionarea contractelor. Principiul 7. Oferirea unor mecanisme specifice pentru monitorizarea achizițiilor publice, precum și pentru detectarea abaterilor și aplicarea în consecință a sancțiunilor. Pilonul IV. RESPONSABILITATE ȘI CONTROL Principiul 8. Stabilirea unui lanț clar al responsabilităţilor, împreună cu mecanisme de control eficiente. Principiul 9. Soluţionarea contestaţiilor de la potențialii furnizori într-o manieră corectă și în timp util. Principiul 10. Împuternicirea organizațiilor societății civile, mass-media și publicului larg Page 85/193

de a controla achizițiile publice. III. TRANSPARENŢĂ Creșterea transparenței este importantă în vederea dezvoltării încrederii între cetățeni și administrația publică . Curtea Europeană de Justiţie a precizat că revine autorității contractante obligația de transparență care constă în garantarea, în favoarea oricărui potențial ofertant, a unui nivel de publicitate adecvat care să permită asigurarea unui mediu concurențial pentru contractele de achiziții publice de servicii, precum și controlul imparțialității procedurilor de atribuire (C‑ 324/98, Hotărârea Telaustria). IV. RESPONSABILITATE Responsabilitatea autorităţii publice locale se manifestă în primul rând prin utilizarea în mod transparent şi eficient a fondurilor publice în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică. Utilizarea eficientă a fondurilor publice se realizează în principal prin: - Consultarea prealabilă a pieţei - Managementul contractului - Măsurarea performanţei prin benchmarking. Consultarea prealabilă a pieţei [4]: Atunci când se determină ce să cumpere și înainte de aplicarea criteriilor tehnice în cadrul unei proceduri de achiziții publice, este util pentru autoritatea contractantă să înțeleagă piața. Înainte de a lansa o procedură de achiziție publică, autoritățile contractante pot desfășura consultări ale pieței pentru a evalua structura, aptitudinile și capacitatea pieței și pentru a informa operatorii economici cu privire la proiectele și cerințele lor în materie de achiziții. Analiza de piață furnizează informații cu privire la disponibilitatea produselor sau serviciilor care satisfac necesitatea autorităţii contractante, permițând abordarea cea mai bună în cadrul procedurii de achiziție publică care urmează să fie demarată. Managementul contractului: Odată atribuit, contractul de achiziţie publică trebuie manageriat corespunzător, pentru a permite atât autorităţii contractante cât şi operatorului economic să-şi îndeplinească obligaţiile contractuale. Autoritățile contractante trebuie să acorde o atenție maximă amendării contractelor în perioada de implementare a acestora, deoarece, pentru a evita afectarea condițiilor inițiale ale competiției, astfel de amendamente (fără reofertare) sunt permise doar în circumstanțe extrem de limitate.

Page 86/193

Benchmarking [5]: Măsurătorile le spun managerilor unde au reușit și unde nu. Mai important, le spun ce pârghii să acționeze pentru a reveni pe calea cea bună. Benchmarkingul în achiziţiile publice reprezintă căutarea celor mai bune practici în achiziţii publice, care să conducă la performanţe superioare. El reprezintă un proces sistematic şi permanent de măsurare şi comparare a proceselor de achiziţii publice ale unei autorităţi contractante cu ale alteia, în scopul îmbunătăţirii propriei activităţi şi creşterii performanţelor.

[1]A se vedea Cauza C‑ 159/11 Azienda Sanitaria Locale di Lecce [2]A se vedea, Vice President Al Gore – ,, Third Report of the National Performance Review”1995 [3] http://acts.oecd.org/Instruments/ShowInstrumentView.aspx?InstrumentID=131&Lang=en&Book =False [4]Art.36 din Propunerea de directivă a Parlamentului European și a Consiliului privind achizițiile publice [5]Prof. univ. dr. Adrian Miroiu, Dr. Liviu Andreescu, Drd. Bogdan Florian, Dr. Gabriel Hâncean – Implementarea noilor indicatori de referinţă

Page 87/193

Modelul ,,ESPON" de Tabele de Verificare pentru Achiziții Publice Consilier juridic Daniel JURJ În articolul său ,,Procurement Remedies: A first look at the Commission Proposal for an Amending Directive” publicat în Eipascope 2006/3, autorul Liisa Koskinen, cercetător la European Institute of public Administration (EIPA), subliniază faptul că, potrivit Curţii Europene de Justiţie, atribuirile directe reprezintă ,,cea mai gravă încălcare a dreptului comunitar în domeniul achizițiilor publice din partea unei autorități contractante” [1] Încălcarea dreptului comunitar în cazul atribuirilor directe constă, în primul rând în nerespectarea principiului transparenţei în atribuirea contractului de achiziţie publică, întrucât, aşa cum se arată, cu privire la conţinutul principiului transparenţei, în Concluziile Avocatului General Juliane Kokott, prezentate la 13 martie 2008, în Cauza C‑ 454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, par.118:,,În cele din urmă, directivele în materia contractelor de achiziții publice nu reprezintă altceva decât o concretizare a principiului transparenței pentru anumite atribuiri de contracte de achiziții publice de o importanță deosebită.” Citeste articolul aici …..

Page 88/193

Vocabularul expertului În achizitii publice. ,,Triunghiul de fier" Consilier Juridic Daniel JURJ Aşa cum se arată în manualul de achiziţii publice ,,Public Procurement Training for IPA Beneficiaries” [1]elaborat de SIGMA, specialiştii în achiziţii publice, experimentaţi în proiectele de lucrări, vorbesc despre un concept numit ,,triunghiul de fier” [2]. Triunghiul de fier a fost inventat de dr. Martin Barnes în 1969 pentru a demonstra legătura dintre timp, cost și rezultat (obiectivul corect la calitatea corectă), fiind prezentat în cursul său intitulat ,,Time and Money in Contract Control”. [3] Triunghiul de fier este cunoscut de către toţi managerii de proiect, fiind considerat una din pietrele de temelie ale profesiei [4]. În esenţă el defineşte constrângerile majore de timp, cost şi obiectiv ale proiectului. Fiecare proiect întreține un echilibru în „triunghiul” format din timp, cost şi obiectiv, orice modificare a uneia din laturi afectând cel puţin una din celelalte două, sarcina managerului de proiect fiind să țină triunghiul la un loc. Citeste tot articolul aici (…...)

[1] http://www.oecd.org/site/sigma/publicationsdocuments/46189707.pdf

[2]Module C Preparation of procurement, Part 1 Procurement planning, Section 2 Narrative, pt. 2.9.3. The ,,Iron Triangle”

[3] http://www.mosaicprojects.com.au/PDF_Papers/P050_Origins_of_Modern_PM.pdf

[4] http://aterny.wordpress.com/2013/07/09/deliver-on-time-revisited-the-iron-triangle/

Page 89/193

Șapte lecții învățate din reexaminările OCDE privind achizițiile publice Sinteză și traducere consilier juridic Daniel JURJ Eliminarea birocrației și creșterea productivității sunt priorități-cheie în perioade de mari constrângeri bugetare. În cele din urmă, este esențial pentru guverne să verifice faptul că obiectivele achizițiilor publice sunt realizate, indiferent dacă acestea sunt obiective de tip valoare pentru bani, în sensul tradițional de preț și calitate, sau obiective mai largi de politică, cum ar fi dezvoltarea durabilă. Datorită fluxurilor semnificative implicate, achiziţiile publice sunt esențiale pentru economie. OCDE a investit eforturi semnificative în ultimul deceniu pentru a sprijini guvernele în reformarea sistemelor de achiziții publice. Unde au rămas în urmă ţările OCDE? În multe țări, sistemul achizițiilor publice este încă organizat mai degrabă ca o unitate administrativă decât ca o funcție strategică a guvernului. Reexaminarea progreselor obţinute în ultimii patru ani arată că țările OCDE sunt în întârziere în cinci domenii: 1. Lipsa de profesionalism rămâne cea mai mare slăbiciune în multe țări. Activitatea de achiziţie publică nu este recunoscută ca o profesie specifică într-o treime din țările OCDE. 2. Achiziţia publică nu este abordată ca un ciclu de măsuri pentru a asigura eficiența și integritatea, de la designul proiectului de-a lungul licitației până la managementul contractului. Numai jumătate din țările OCDE au indicat faptul că reformele de achiziții publice s-au adresat întregului ciclu de achiziții publice în ultimii trei ani. 3. Monitorizare bazată pe performanţă a sistemelor de achiziții publice este excepția de la regulă. La raportarea cu privire la progresele realizate foarte puține țări au indicat că acestea monitorizează performanța sistemelor şi proceselor de achiziții publice pe bază pe date și criterii de referință. 4. Riscurile și costurile de oportunitate sunt rareori evaluate atunci când se utilizează achizițiile publice ca o pârghie politică pentru a sprijini obiectivele socio-economice și de mediu. În jumătate din ţările OCDE nu există nicio evaluare prealabilă pentru a verifica faptul că achizițiile publice reprezintă un instrument eficient pentru a atinge aceste obiective. 5. Accesul la piețele internaționale de achiziții publice este încă o provocare majoră. Chiar și într-o piață integrată, cum este Uniunea Europeană, mai puțin de 4% din valoarea contractelor în UE este atribuită întreprinderilor dintr-un alt stat membru. Șapte lecții învățate din reexaminările OCDE privind achizițiile publice Page 90/193

OCDE a realizat o serie de evaluăripeer reviewpentru a ajuta țările să-şi evalueze sistemele de achiziții publice în raportare cu Recomandarea OCDE privind Consolidarea Integrităţii în Achizițiile Publice. Aceste reexaminări susțin, de asemenea, angajamentul G20 de a promova integritatea, transparența și responsabilitatea în domeniile de cheltuieli majore. Reexaminările au ajutat guvernele să se depărteze de la o abordare strict bazată pe conformare cu normele privind achizițiile publice la o abordare managerială care urmărește valoare pentru bani în întregul ciclu al proiectului. Pentru a transforma achizițiile publice într-o funcție strategică a guvernului, o serie de lecții pot fi extrase din aceste comentarii. 1. Deplasarea de la o abordare de strictă conformare la o abordare managerială, urmărind valoare pentru bani în întregul ciclu al proiectului. Slaba planificare şi lipsa monitorizării performanței în managementul contractului sunt provocări comune printre țări. Reexaminările au identificat modalități de reducere a riscurilor risipei și de integritate de-a lungul ciclului de achiziție, de la evaluarea nevoilor, prin procesul de licitație și până la plata finală. 2. Asigurarea unei poziții strategice a funcţiei guvernului de asigurare a administrării ferme a fondurilor publice. În Mexic, funcția de achiziții în multe organizații este încă tratată ca un serviciu administrativ, în sprijinul domeniilor tehnice. Ca parte a procesului de revizuire, Comisia pentru Electricitate (CFE) a luat inițiativa de a elabora un plan de acțiune, împreună cu OCDE, pentru a oferi o hartă a drumului pentru reformă, transformând achizițiile publice într-o funcție strategică, care va contribui la obiectivele și prioritățile CFE. 3. Dezvoltarea de probe pentru a monitoriza performanța sistemului de achiziții. Sistemul de achiziții electronice pentru achizițiile publice federale în Statele Unite ale Americii reunește nouă sisteme distincte pentru a oferi o interfață integrată pentru utilizatori. Revizuirilepeer reviewale OCDE au ajutat guvernul federal al Statele Unite ale Americii să genereze date de o calitate mai bună privind achizițiile publice și să promoveze analiza performanței. 4. Acţionarea în potențialul de consolidare, în vederea realizării de câștiguri de eficiență. Institutul Mexican de Securitate Socială (IMSS) achiziționează o gamă largă de produse și servicii printr-o funcție de achiziții publice extrem de descentralizată. Reexaminarea OCDE a ajutat Institutul la centralizarea achizițiilor de bunuri terapeutice, la stabilirea unui preț maxim de referință și la utilizarea cu predilecție a licitațiilor inverse, în scopul de a obține câștiguri de eficiență. 5. Investiția în profesionalism Guvernul Marocului a înființat o unitate specifică de achiziție în Trezorerie, în scopul de a dota guvernul cu o echipă de specialişti în achiziții publice, urmând recomandările

Page 91/193

reexaminării OCDE. 6. Păstrarea unui control strict în utilizarea excepțiilor de la procedurile competitive (de exemplu, din motive de extremă urgență). În Brazilia, utilizarea pe scară largă a excepţiilor și a achizițiilor sub praguri sugerează că guvernul nu-şi valorifică puterea de cumpărare în masă. Reexaminarea OCDE a recomandat controlul mai strict în utilizarea acestor excepții și reformarea sistemului de plângeri, pentru a evita presiuni nejustificate din partea sectorului privat. 7. Furnizarea de flexibilitate suficientă în adaptarea politicii de achiziții la diferite situații, cu asigurarea transparenței. Reexaminarea sectorului energetic în Mexic arată că, deși operatorii economici solicită un nivel de flexibilitate în utilizarea procedurilor competitive, publicarea de informații privind contractele de achiziții publice reprezintă cheia pentru menținerea încrederii publicului, indiferent de nivelul de concurență.

BIBLIOGRAFIE http://www.oecd.org/gov/ethics/PublicProcurementRev9.pdf

Page 92/193

Principiile OCDE pentru consolidarea integrității achizițiilor publice Consilier juridic Daniel JURJ ,,Ca şi o componentă majoră a economiei şi cheltuielilor publice, achiziţiile publice pot reflecta eficienţa guvernelor. Într-o eră de austeritate fiscală, asigurarea eficienței și integrității în achizițiile publice este esențială pentru a asigura furnizarea temeinică de servicii publice și a menține încrederea cetăţenilor în guvern. Guvernele recunosc în prezent potențialul achizițiilor de a îmbunătăți productivitatea din sectorul public prin economii și economii de scară. În plus, guvernele acţionează în potențialul achizițiilor publice ca pe o pârghie politică strategică pentru a avansa obiectivele socio-economice și de mediu.” Angel Gurría Secretar General al OCDE [1] Organizaţia pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică (OCDE) [2]reprezintă un for interguvernamental dedicat identificării, aplicării şi evaluării politicilor publice dedicate dezvoltării economice sustenabile şi stabilităţii sociale. Mai exact, OCDE a fost creat pe structura Organizaţiei pentru Cooperare Economică Europeană (OCEE), care data din anul 1947 şi avea rolul de a administra ajutorul american şi canadian în cadrul Planului Marshall pentru reconstrucţia Europei după Cel de al Doilea Război Mondial. OCDE asigură un cadru apolitic format din peste 250 de comitete şi grupuri de lucru, propice dezbaterilor experţilor în diferite domenii (investiţii, agricultură, anti-corupţie, transporturi etc.) pentru soluţionarea problemelor economice şi sociale existente şi potenţiale. Valoarea şi valabilitatea recomandărilor şi rezoluţiilor este atât de mare, încât se constituie practic într-o matrice de funcţionare a economiei mondiale. Acolo unde OCDE decide să dezvolte programe reuşeşte să mobilizeze fonduri, fie din resurse proprii, fie din alte resurse, cum ar fi cele ale UE, Comisia Europeană fiind reprezentată în Consiliul OCDE. Menţionăm faptul că, deşi România nu este membru al organizaţiei, în cadrul Institutului de Economie Naţională al Academiei Române funcţionează Centrul Român de Informare şi Documentare al OCDE (CRID), acesta fiind completat cu un punct de informare si documentare OCDE, în cadrul Ministerului Afacerilor Externe. Centrul CRID îşi propune să asigure accesul la documentele şi publicaţiile elaborate de Page 93/193

OCDE şi să devină principala interfaţă între experţii români şi OCDE. În octombrie 2008, OCDE a adoptat Principiile pentru Consolidarea Integrităţii Achiziţiilor Publice [3]. Conform OCDE, integritatea poate fi definită ca utilizarea fondurilor, resurselor, activelor, și autorităţii, în acord cu scopurile oficiale stabilite și în conformitate cu interesul public. O abordare ,,negativă” pentru a defini integritatea este de asemenea utilă pentru a stabili o strategie eficientă de prevenire a ,,încălcării integrităţii” în domeniul achizițiilor publice. Încălcări ale integrității includ: • Corupția, inclusiv mita, comisioane, nepotism, cumetrism și clientelism; • Frauda și furtul de resurse, de exemplu prin înlocuirea produsului în livrare, care se reflectă în materiale de calitate inferioară; • Conflictul de interese în serviciul public și în ocuparea forței de muncă post-achiziţie, • Complicitatea; • Abuzul și manipularea informațiilor; • Tratamentul discriminatoriu în procesul de achiziții publice; și • Risipa și abuzul de resurse organizaționale. Principiile adoptate de OCDE conţin o serie de politici şi practici care şi-au dovedit eficienţa la nivel internaţional în prevenirea riscurilor faţă de integritate pe întregul ciclu al achiziţiilor publice. În contextul actual al recomandării OCDE, ciclul achizițiilor publice este definit ca o secvență de activități conexe, de la evaluarea nevoilor, la etapa de atribuire, până la managementul contractului și plata finală. Principiile de îmbunătățire a integrității pe parcursul întregului ciclu de achiziții publice se adresează în primul rând factorilor de decizie din guverne, la nivel național, dar oferă de asemenea, orientări generale pentru autorităţile contractante pentru a adopta măsurile necesare pentru a dezvolta și implementa un cadru politic adecvat consolidării integrității de-a lungul întregului ciclu de achiziții publice. Scopul principiilor este de a asigura îndrumare în realizarea următoarelor obiective: valoare pentru bani, creșterea transparenței și prevenirea corupției în achizițiile publice.

Page 94/193

Principiile pentru Consolidarea Integrităţii Achiziţiilor Publice sunt ancorate în jurul a 4 piloni: [4] Transparență Management performant Prevenirea abaterilor, conformare și monitorizare Responsabilitate și control Principiile se bazează pe aplicarea elementelor de bună guvernare pentru a spori integritatea în domeniul achizițiilor publice. Un aspect important al integrității în achizițiile publice este obligația generală de a trata potențialii furnizori și contractori pe o bază echitabilă. CELE 10 PRINCIPII OCDE ACHIZIŢIILOR PUBLICE:

PENTRU

CONSOLIDAREA

INTEGRITĂŢII

Pilonul I. TRANSPARENȚĂ Principiul 1.Asigurarea unui grad adecvat de transparență a întregului ciclu de achiziție, în scopul de a promova un tratament corect și echitabil pentru potențialii furnizori. Principiul 2.Maximizarea transparenței în licitații și luarea de măsuri de precauție pentru a spori integritatea, în special în cazul excepţiilor de la procedurile competitive. Pilonul II. MANAGEMENT PERFORMANT Principiul 3.Asigurarea faptului că fondurile publice sunt utilizate în domeniul achizițiilor publice conform scopului propus. Principiul 4.Asigurarea îndeplinirii de către responsabilii de achiziții publice a unor înalte standarde profesionale de cunoștințe, abilități și integritate. Pilonul III. PREVENIREA ABATERILOR, CONFORMARE ȘI MONITORIZARE Principiul 5.Punerea în practică de mecanisme de prevenire a riscurilor pentru integritate în domeniul achizițiilor publice. Principiul 6.Încurajarea cooperării strânse între guvern și sectorul privat pentru menținerea de standarde înalte de integritate, în special în gestionarea contractelor. Principiul 7.Oferirea unor mecanisme specifice pentru monitorizarea achizițiilor publice, precum și pentru detectarea abaterilor și aplicarea în consecință a sancțiunilor. Pilonul IV.RESPONSABILITATE ȘI CONTROL Principiul 8.Stabilirea unui lanț clar al responsabilităţilor, împreună cu mecanisme de

Page 95/193

control eficiente. Principiul 9.Soluţionarea contestaţiilor de la potențialii furnizori într-o manieră corectă și în timp util. Principiul 10.Împuternicirea organizațiilor societății civile, mass-media și publicului larg de a controla achizițiile publice. Pe baza acestor principii, autorităţile contractante trebuie să-şi stabilească şi să respecte un număr de principii proprii, distincte, prin care: • să se înţeleagă obiectivele achiziţiei încă de la început, astfel încât procesul să-și atingă obiectivele; • să se înţeleagă clar disponibilitatea – adică, resursele disponibile pentru utilizarea pentru un anumit produs, lucrare sau serviciu. • să se conştientizeze factorii externi care vor avea impact asupra achiziţiilor, cum ar fi climatul politic sau problemele de planificare; • să se urmeze un proces eficient, echitabil şi transparent de achiziţii, care să faciliteze concurenţa între operatorii economici; • să se încurajeze reprezentanţii societăţii civile, mass-media și publicul larg să controleze achizițiile publice. În final, însuşirea acestor principii de către autorităţile contractante trebuie să conducă la atribuirea contractul de achiziţii publice în temeiul respectării legii, ordinii de drept, buneicredinţe şi eticii profesionale.

Note:

[1]OECD – Public Procurement for Sustainable and Inclusive Growth. Enabling reform through evidence and peer reviews

[2] http://www.mae.ro/node/1481

[3] http://acts.oecd.org/Instruments/ShowInstrumentView.aspx?InstrumentID=131&Lang=en&Book =False

Page 96/193

[4]PRINCIPLES FOR ENHANCING INTEGRITY IN PUBLIC PROCUREMENT Transparency Principle 1.Provide an adequate degree of transparency in the entire procurement cycle in order to promote fair and equitable treatment for potential suppliers. Principle 2.Maximise transparency in competitive tendering and take precautionary measures to enhance integrity, in particular for exceptions to competitive tendering. Good Management Principle 3.Ensure that public funds are used in public procurement according to the purposes intended. Principle 4.Ensure that procurement officials meet high professional standards of knowledge, skills and integrity. Prevention of Misconduct, Compliance and Monitoring. Principle 5.Put mechanisms in place to prevent risks to integrity in public procurement. Principle 6.Encourage close co-operation between government and the private sector to maintain high standards of integrity, particularly in contract management. Principle 7.Provide specific mechanisms to monitor public procurement as well as to detect misconduct and apply sanctions accordingly. Accountability and Control Principle 8.Establish a clear chain of responsibility together with effective control mechanisms. Principle 9.Handle complaints from potential suppliers in a fair and timely manner. Principle 10.Empower civil society organisations, media and the wider public to scrutinise public procurement.

Page 97/193

Model de decizie rațională în achizițiile publice. Dilema prizonierului Consilier juridic Daniel JURJ Factorii de decizie trebuie să țină seama de standardele morale ale societății în care activează și să ia în calcul responsabilitatea socială pe care o au, atunci când trebuie să aleagă un parcurs pentru organizația pe care o reprezintă. O persoană care ia o decizie, alege cea mai bună acțiune ținând cont mereu de un sistem stabil de preferințe și constrângeri, care îi este caracteristic, respectiv luând în calcul benefiiciile și deserviciile (costurile) aduse de acțiunea supusă procesului decizional. Alternativele relevante la o decizie sau limita rezonabilă de procesare a informaţiei înainte de luarea deciziei sunt lucruri imposibil de redat sub forma unei liste rigide şi exhaustive de criterii, dar acestea pot rezulta prin aplicarea unui set de norme cuprinzând scopurile, opiniile, valorile şi preferinţele care stau la baza deciziilor. [1] Din acest punct de vedere, în procesul decizional în domeniul achiziţiilor publice rezultă necesitatea elaborării la nivelul autorităţii contractante a unui set de norme specifice privind planificarea achiziţiei publice şi definirea cerinţelor autorităţii contractante. Conform teoriei alegerii raţionale, actorul raţional va fi mereu capabil să ia o decizie în faţa mai multor opţiuni, va clasifica opţiunile pe care le are la dispoziţie în ordinea preferinţelor, o va alege întotdeauna pe cea mai bine clasată şi va lua mereu aceeaşi decizie când va fi confruntat cu aceleaşi opţiuni. Teoria alegerii raţionale presupune că există mai multe etape clare în procesul de luare a deciziei [2]: -identificarea naturii problemei; -determinarea obiectivelor subsumate rezolvării problemei; -identificarea tuturor opţiunilor posibile pentru atingerea obiectivelor; -evaluarea consecinţelor asociate fiecărei opţiuni -selectarea opţiunii celei mai potrivite. Trebuie precizat faptul că, în viața reală, o persoană este rațională atunci când nu arată inconsistențe în comportamentul său decizional, dar niciodată aceasta nu va putea să acționeze exact ca ipoteticul actor economic rațional din teoria clasică. Conducătorul autorităţii contracatante, în procesul decizional în atribuirea contractului de achiziţie publică trebuie să aibă în vedere în principal următoarele aspecte:

Page 98/193

-selecţia celei mai bune abordări de centralizare a procesului de achiziţie publică; -oportunitatea şi modalitatea de divizare în loturi a contractului de achiziţie publică; -strategia de atribuire a contractului de achiziţie publică; -utilizarea diferitelor proceduri competitive de atribuire a contractului de achiziţie publică. Calitatea actului decizional în procesul de achiziţii publice poate fi afectată de următorii factori: -conducătorul autorităţii contractante nu are acces la absolut toate informațiile necesare pentru luarea deciziei, de cele mai multe ori o serie de consilieri are o mare inflluență în luarea deciziei. În achiziţiile publice, un decident de top, deși are decizia fiinală într-o problemă de achiziţie publică, o poate lua doar după ce aceeași problemă a trecut printr-o serie de analize în structuri subordonate, cu obiective distincte. Toate informațiile sunt greu de obținut, și este foarte probabil ca în cele mai multe cazuri decidentul să nu aibă acces complet la acestea din diferite motive (resurse de documentare insufiiciente, informații ascunse sau inacceptabile); - preferințe personale. având în vedere faptul că individul care este pus în fața unei decizii acționează mereu în mod egoist, urmărindu-și numai propriile interese; - diferite constrângeri – de exemplu cea a timpului – care pot împiedica factorul de decizie să analizeze în mod complet rațional toate opțiunile, înainte de a o alege pe cea mai bună; -înţelegerea necorespunzătoare a factorilor economici și a influențelor economice asupra procesului decizional și asupra proceselor de achiziții publice. DILEMA PRIZONIERULUI Dilema prizonieruluieste un paradox, componentă centrală a teoriei jocului. În cazul dilemei este vorba despre un ,,joc de tip sumă non-zero” care a fost formulat de către Merrill Flood și Melvin Drescher, angajați ai companiei RAND Corporation. Aceştia descriu o dilemă socială ca pe un joc între două persoane, care arată cum pot conduce hotărârile raționale individuale la rezultate colective neoptime. Termenul ,,dilema prizonierului” a fost formulat de Albert Tucker de la Universitatea Princeton. Deşi a fost conceput ca un joc între două persoane, dilema prizonierului poate fi extinsă la un număr de n persoane şi repetat de n ori pentru a se apropia de o situaţie reală. Dilema prizonierului, teoretizată deseori de matematicieni ca parte a teoriei jocului, nu se aplică numai în psihologia socială ci și în mediul economic. Dilema prizonierului prezintă situaţia a două personaje, Al Fresco şi Joe Prison. Cei doi au fost arestaţi pentru vagabondaj şi sunt suspectaţi de complicitate la un jaf, dar nu sunt destule indicii pentru a-i condamna.

Page 99/193

Procurorul îi interoghează în celule diferite şi le face amândurora următoarea ofertă: ,,Dacă recunoşti că prietenul tău a participat la jaf, dar prietenul tău nu o face, vei fi eliberat iar vina va cădea pe el şi viceversa dacă el recunoaşte. Dacă recunoaşteţi amândoi, veţi primi o sentinţă moderat de lungă. Dacă niciunul dintre voi nu recunoaşte, veţi fi condamnaţi pentru vagabondaj minor”. Sentinţele sunt reprezentate pe luni, în următorul tabel, primul număr reprezentând sentinţa lui Al iar al doilea sentinţa lui Joe. (Minusul este pus înaintea fiecărui număr pentru a reaminti că în acest caz, o valoare mare este nefavorabilă) Care este logica situaţiei reprezentate în tabelul de mai sus? Imaginaţi-vă raţionamentul lui Al, ar trebui să mărturisească sau nu? Dacă Al crede, din diferite motive, că Joe va recunoaşte, atunci, Al realizează că are de ales între 8 luni în puşcărie (dacă recunoaşte) şi 15 luni (dacă nu recunoaşte). Să recunoască este clar cea mai bună strategie. Dacă, pe de altă parte, Al crede că Joe nu va recunoaşte, atunci (din a doua coloană) Al îşi dă seama că are de ales între a fi eliberat (dacă recunoaşte) şi o lună în închisoare (dacă nu recunoaşte). Din nou, a recunoaşte este cea mai bună variantă pentru el. Chiar dacă, folosind logica asupra situaţiei, Al a trebuit să-şi imagineze mai multe situaţii, în final acestea sunt irelevante. Indiferent de ce face Joe, cel mai bun lucru pe care îl poate face Al este să recunoască. Se observă că Joe este în exact aceeaşi situaţie ca şi Al, iar Joe ajunge la aceeaşi concluzie, să recunoască, fiind cea mai logică soluţie. Astfel echilibrul acestui joc (mai precis, echilibrul Nash), rezultatul luării deciziilor celor mai raţionale de către cei doi jucători, este ca amândoi să recunoască. Acest rezultat pare a fi paradoxal. Comparaţi echilibrul recunoaştere/nerecunoaştere (care rezultă în 8 luni de puşcărie pentru amândoi) cu varianta când niciunul dintre ei nu recunoaşte (care rezultă în condamnare la o lună de puşcărie pentru amândoi). Amândoi ar fi în câştig dacă nu ar recunoaşte. Există o contradicţie între ce este raţional la nivel individual şi ce este raţional colectiv. Luarea celei mai bune căi individuale rezultă la agravarea situaţiei amândurora mai mult decât ar trebui. Fiecăruia i-ar fi mai bine dacă ar putea reuşi să coopereze, însă nu pot. Dacă unul ar decide să acţioneze urmând interesul comun prin a nu recunoaşte, atunci, conform logicii, este în interesul rivalului să recunoască. Vom considera un rezultat ca fiind eficient dacă nu există o alternativă care ar avantaja nişte participanţi, însă nu ar dezavantaja pe nimeni. Pentru a inversa această definiţie, rezultatul este considerat ineficient dacă există altul pe care ceilalţi îl preferă în unanimitate. În dilema prizonierului, rezultatul de (-1,-1) este eficient, la fel ca (-15,0) şi (0,15). Am văzut că echilibrul în dilema prizonierului este ineficient. Dilema prizonierului demonstrează faptul că actorii care nu reuşesc să coopereze pentru beneficiul lor reciproc nu sunt în mod necesar proşti sau iraţionali, aceştia pot să gândească perfect raţional. Dilema prizonierului este o paradigmă pentru mai multe tipuri de interacţiuni economice şi de afaceri. Page 100/193

De exemplu, două firme sunt în competiţie pentru vânzarea aceluiaşi produs. Logica maximizării profitului le forţează pe amândouă să vândă mai ieftin când amândouă ar avea un profit mai mare dacă ar pune un preţ mai mare. Două naţiuni care fac schimburi între ele sunt ghidate de motivaţii raţionale de interes naţional pentru a stabili bariere de schimb, când amândouă ar fi în avantaj dacă acestea ar fi eliminate. Pescarii exagerează cu pescuitul într-o anumită zonă şi extermină peştii, spre pierderea tuturor. O potenţială autoritate contractantă şi un potenţial vânzător se târguiesc atât de mult că ajung la o înţelegere potenţială asupra unui preţ, în ciuda faptului că există preţuri care ar fi avantajat amândouă părţile dacă tranzacţia ar fi avut loc. La demararea unei proceduri de achiziţie publică, în mod normal, autoritatea contractantă trebuie să ia decizii fără să cunoască strategia şi decizia viitorilor ofertanţi. De asemenea ofertanţii participanţi la procedură sunt nevoiți să ia tot timpul decizii fără a cunoaște strategia și decizia concurenței. De aceea, dilema prizonierului este invocată ca model de logică în susţinerea consultărilor preliminare ale pieţei pentru a evalua structura, aptitudinile și capacitatea pieței și pentru a informa operatorii economici cu privire la proiectele și cerințele autorităţii contractante. Existând consultare, calitatea procesului de achiziții publice poate fi îmbunătățită, prin implicarea autorităţii contractante pe piață într-un stadiu mult mai incipient, acest lucru necesitând încredere reciprocă, care poate duce la o mai bună relație pe termen lung între autoritatea contractantă și furnizor. [3] Directiva 2004/18/CE privind achizițiile publice de lucrări, bunuri și servicii indică dialogul competitiv, ca pe un instrument juridic adecvat pentru achiziționarea de proiecte complexe. Cu toate acestea, înainte de a începe orice procedură oficială de achiziții publice, directiva și jurisprudența UE deschide posibilitatea ca, în cazul unui de proiect deosebit de complex, autoritatea contractantă să poată conduce un dialog preliminar de piață cu experții, pentru a colecta informații și feedback-ul de pe piață privind existența, fezabilitatea și costurile soluțiilor posibile. Participanţilor la dialogul preliminar nu li se poate interzice participarea în calitate de ofertanţi la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, dar aceştia trebuie să probeze faptul că, în circumstanţele situaţiei, experienţa pe care au dobândit-o nu este în măsură să conducă la distorsionarea concurenţei. [4] Dilema prizonierului reprezintă, de asemenea, unul din cele mai frecvente exemple utilizate pentru înţelegerea scopului unor înţelegeri frauduloase între operatorii economici care pot participa în calitate de ofertanţi în cadrul unei licitaţii, pentru a reduce concurenţa reală şi a influenţa rezultatul licitaţiei. [5] O astfel de analiză prezintă importanţă, de exemplu, pentru determinarea cazurilor în care atribuirea unor contracte pe loturi trebuie efectuată prin proceduri separate şi nu simultan pentru a preveni înţelegeri frauduloase între ofertanţi, cu efecte dezavantajoase din punct de vedere al costurilor, pentru autoritatea contractantă.

Page 101/193

[1]Modele de decizie raţională: Criterii formale si norme” -asist. dr. Florin Popa, A.S.E. Bucureşti

[2],,Modele de decizie raţională”- Alexandru Ciungu http://alexciungu.files.wordpress.com/2010/07/modele-de-decizie-rac89bionala-2010.pdf

[3]Kees Tzelaar – The prisoner’s dilemma: Discussion or dialogue,

[4]Hotărârea Curţii Europene de Justiţie din 3 martie 2005, cauzele conexate C-21/03 şi C-34O3, Fabricom S.A. c Statul Belgian.

[5]SIGMA – Public Procurement Training Manual for IPA Beneficiaries

Page 102/193

Instrumente de îndrumare și spijin. Toolkit-ul pentru achiziții publice Consilier juridic Daniel JURJ Un exemplu de bune practici în domeniul achiziţiilor publice la nivel guvernamental, al administraţiei publice locale sau al unei autorităţi contractante îl reprezintă crearea şi utilizarea unui toolkit. Toolkit-ul reprezintă un set de instrumente cu rol de sprijin în planificarea şi organizarea activităţilor. În domeniul achiziţiilor publice scopul unui astfel de set de instrumente este de a sprijini profesioniștii în domeniul achizițiilor din sectorul public în procesul de dezvoltare și implementare a strategiilor de produse. Cititi tot articolul (…..)

Page 103/193

Considerații teoretice privind evaluarea ofertelor Consilier juridic Daniel JURJ Directivele privind achiziţiile publice şi legislaţia naţională stabilesc un cadru comun al achiziţiilor publice prin definirea de norme procedurale referitoare la „cum se cumpără” şi oferă autorităţilor contractante libertatea de a alege „ce se cumpără” de a stabili caracteristicile lucrărilor, produselor sau serviciilor care corespund cel mai bine propriilor nevoi şi de a institui condiţiile cele mai favorabile îndeplinirii obiectivele de politică urmărite (atât timp cât sunt transparente şi nediscriminatorii). Atunci când definesc obiectivul care trebuie să fie rezultatul atribuirii unui contract, în cele mai multe cazuri, autoritățile contractante vor dori să impună cerințe pe care un contractant nu este altfel obligat prin lege să le îndeplinească (1). Acesta este de obicei cazul în care o autoritate contractantă dorește să includă obiectivele orizontale de politică. Pentru a realiza acest lucru, o autoritate contractantă are posibilitatea următoarelor abordări: specificații tehnice, criterii de atribuire sau condiţii specifice în contract. Cerinţele funcționale şi criteriile de performanță tehnică trebuie să fie descrise într-o manieră ușor de utilizat, astfel încât publicul ţintă, în principal responsabilii de achiziţii, proiectanţii și antreprenorii, să le poată folosi ca specificații tehnice și drept criterii de atribuire, sau în sprijinul proceselor de conformitate a elaborării ofertelor. Specificațiile tehnice sunt folosite pentru a defini într-un mod cât mai specific obiectul contractului. Capacitatea de a îndeplini specificațiile tehnice este o condiție prealabilă pentru a fi selectat ca şi candidat pentru atribuirea contractului. Specificațiile tehnice pot fi definite în raport cu standardele tehnice sau cu cerințe de performanță/funcționale. Criteriile de atribuire permit autorității contractante să compare avantajele relative ale diferitelor combinații de criterii. Criteriile sunt ponderate și fiecare ofertă este punctată pe baza gradului de îndeplinire din fiecare criteriu. Capacitatea de a îndeplini toate criteriile de atribuire nu este o condiție pentru a fi considerat un candidat pentru contract. În plus, o autoritate contractantă poate configura criteriile, astfel încât să poată acorda puncte suplimentare pentru acei candidați care depășesc cerințele minime, pentru a obține avantaje suplimentare. Condițiile specifice (numite clauze de executare a contractului), pot fi incluse în contract pentru a specifica modul în care trebuie derulat contractul. Conform legislației actuale a UE, nu există cerinţa ca abilitatea de a respecta astfel de clauze să fie evaluată înainte de atribuirea contractului. Prin urmare, capacitatea de a se conforma cerinţelor specifice ale contractului nu poate forma bază de excludere anterioară. Atunci când examinează cererile de participare şi ofertele, autoritatea contractantă verifică dacă informaţiile şi documentaţia furnizate de candidaţi sau ofertanţi respectă cerinţele. Dacă unele dintre specificaţiile obligatorii lipsesc sau dacă informaţiile furnizate sunt considerate nesatisfăcătoare, candidatul sau ofertantul vor fi excluşi din procedură. Aşa cum se arată în Cartea Verde a Comisiei Europene privind modernizarea politicii UE în domeniul achiziţiilor publice „Către o piață europeană a achiziţiilor publice mai performantă” în temeiul directivelor în vigoare, alegerea ofertantului câştigător trebuie efectuată în două etape. În etapa de selecţie, autoritatea contractantă evaluează capacitatea şi eligibilitatea

Page 104/193

operatorilor economici pe baza criteriilor de excludere şi a criteriilor referitoare la capacitatea economică şi financiară, precum şi pe baza cunoştinţelor şi capacităţilor profesionale şi tehnice. În etapa de atribuire, autoritatea contractantă analizează ofertele şi selectează cea mai bună ofertă în temeiul unor criterii obiective legate de calitatea produselor şi serviciilor propuse. Conform jurisprudenţei CEJ (2), autorităţile contractante trebuie să opereze o distincţie clară între criteriile de selecţie şi criteriile de atribuire. Decizia de atribuire a contractului trebuie să se bazeze exclusiv pe criteriile privind lucrările, produsele şi serviciile oferite. Nu sunt permise considerente legate de capacitatea ofertantului de a executa contractul, cum ar fi experienţa, forţa de lucru şi echipamentele. Uneori, autorităţile contractante reclamă sarcinile administrative care decurg din necesitatea de a verifica mai întâi criteriile de selecţie pentru toţi candidaţii şi ofertanţii înainte de a examina criteriile de atribuire. Ele susţin că, în unele cazuri, posibilitatea de a examina mai întâi criteriile de atribuire le va permite să accelereze procesul, deoarece criteriile de selecţie trebuie examinate doar în cazul ofertantului câştigător. Acesta poate reprezenta un argument pentru a reanaliza organizarea şi succesiunea examinării criteriilor de selecţie şi atribuire prevăzute de cadrul procedural. Un indiciu în acest sens poate fi găsit în jurisprudenţa recentă a CEJ, care prevede că Directivele privind achiziţiile publice „nu exclud, teoretic, posibilitatea ca verificarea eligibilităţii ofertanţilor şi atribuirea contractului să aibă loc simultan” cu condiţia ca „cele două operaţiuni să fie ….. distincte şi guvernate de norme diferite”(3). Astfel, se sugerează că importantă nu este atât succesiunea etapelor procedurale, cât separarea de principiu între criteriile de selecţie şi cele de atribuire. PRINCIPIILE-CHEIE ALE PROCESULUI DE EVALUARE (4) CORECTITUDINEA Toate evaluările ofertelor şi clarificărilor trebuie să fie întreprinse într-o manieră corectă. Acest lucru înseamnă că fiecare ofertă merită un tratament egal și aceeaşi evaluare iar punctarea trebuie să fie aplicată în mod consecvent. CONFIDENŢIALITATE Toate ofertele în timpul unui proces de licitație sunt confidențiale și nu ar trebui să fie discutate cu nici o persoană care nu este implicată în procesul de evaluare. SECURITATEA Toată documentația de licitație trebuie să fie depozitată în siguranță pe perioada de evaluare. Exemplare tipărite nu trebui să părăsească sediul autorităţii contractante, sau lăsate pe birouri peste noapte. Orice document în format electronic trebuie transferat utilizând metode de criptare securizate. CRITERIILE DE EVALUARE Ofertele pot fi evaluate doar pe baza criteriilor din documentaţia de atribuire. Orice criterii care nu sunt incluse în invitația sau anunţul de participare nu pot fi considerate sau înscrise în faza de evaluare. Nu poate fi acordată sau refuzată punctarea, pe considerente de structură a ofertei şi cât de „uşor” este de evaluat.

Page 105/193

CONŢINUTUL OFERTEI Ofertele pot fi evaluate numai pe baza informațiile furnizate cu scrisoarea de ofertă. Nu trebuie să se emită ipoteze cu privire cu privire la propunerile prezentate și nu pot fi luate în considerare cunoștințele de specialitate şi experienţa anterioară ale niciunui ofertant. După etapa de selecţie, la etapa de evaluare numai propunerea poate fi evaluată nu şi societatea. PUNCTAREA Toate ofertele trebuie să fie punctate pe baza performanțelor lor raportat la modelul de punctare stabilit, care trebuie să fie inclus în documentaţia de atribuire. Ofertele nu trebuie comparate între ele pentru determinarea punctajelor. CONSIDERENTELE-CHEIE ALE PROCESULUI DE EVALUARE (5): • INTEGRALITATEA (respectarea tuturor cerinţelor de bază contractuale/comerciale din documentaţia de atribuire); • CONFORMITATEA cu cerințele specificate; • PREȚUL în ceea ce privește estimarea contractului; • EVALUAREA COMPARATIVĂ, bazată pe criterii de evaluare şi sisteme de punctare pentru a se obţine cea mai bună valoare pentru bani, și • EVALUAREA RISCURILOR. SUCCESIUNEA ACTIVITĂŢILOR PE PARCURSUL PROCESULUI DE EVALUARE (6): a) Se examinează mai întâi documentele care dovedesc eligibilitatea şi înregistrarea; b) Se examinează documentele care dovedesc îndeplinirea cerinţelor minime privind capacitatea tehnică şi capacitatea economico-financiară; c) Se examinează propunerea tehnică; d) Se examinează propunerea financiară; e) Se întocmeşte raportul de evaluare. Comisia de evaluare are obligaţia de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică. Astfel, propunerea tehnică trebuie să corespundă cerinţelor minime prevăzute în caietul de sarcini iar propunerea financiară trebuie să se încadreze în limita fondurilor care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv. Pe parcursul analizării şi verificării documentelor prezentate de ofertanţi, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceştia pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din O.U.G. nr.34/2006, sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate. O ofertă poate fi respinsă dacă: • nu respectă cerinţele prevăzute în documentaţia pentru elaborarea şi prezentarea ofertei; • ofertantul nu transmite în termen explicaţiile solicitate; • explicaţiile solicitate nu sunt concludente şi/sau nu sunt susţinute de documentele justificative.

Page 106/193

• ofertantul modifică prin clarificările pe care le prezintă conţinutul propunerii tehnice şi/sau al propunerii financiare, cu excepţia corecţiei erorilor aritmetice sau a viciilor de formă; • conţine propuneri în mod evident dezavantajoase pentru autoritatea contractantă; • oferta are un preţ neobişnuit de scăzut pentru ceea ce urmează a fi furnizat/prestat/executat, astfel încât nu se poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini. Înainte de a lua o decizie privind respingerea unei oferte cu un preţ neobişnuit de scăzut în raport cu celelalte, se vor solicita şi analiza detaliile şi precizările cu privire la oferta în cauză. Detaliile şi precizările solicitate ofertantului se referă, în acest caz, la: • fundamentarea economică a modului de formare a preţului ofertei; • soluţiile tehnice adoptate sau condiţii deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul pentru îndeplinirea contractului respectiv. Erorile aritmetice se corectează numai cu acceptul ofertantului. Neacceptarea corecţiei erorilor atrage după sine respingerea ofertei. La corecţia erorilor se porneşte de la preţul unitar. Nu poate fi corectat preţul unitar decât atunci când acesta este descompus pe elemente şi se dovedeşte a fi o eroare de adunare. O buna practică impune folosirea unor instrumente de lucru standardizate pentru evaluarea ofertelor. Această abordare este potrivită pentru a ajuta autoritățile contractante să verifice cerințele de accesibilitate și, în același timp, pentru a minimiza povara administrativă. Potrivit Comitetului European de Standardizare (CEN), schemele de evaluare a conformității și etichetele/certificatele elaborate la nivel european pot facilita activitatea autorităților contractante, cu condiția ca specificaţiile tehnice de bază să fie de asemenea bazate pe specificaţii pan-europene. Standardele europene (7) pot oferi baza pentru aceste specificații. Aceasta implică elaborarea şi utilizarea unor sisteme de evaluare a conformității acreditate în conformitate cu standardul european EN ISO/IEC 17000 (8) – Evaluarea conformității – Vocabular și principii generale. Chiar dacă nu este din arealul european, un bun exemplu de instrument standard de evaluare a ofertelor este cel elaborat de Construction Industry Developement Board (CIDB). Condițiile standard ale licitaţiei elaborate de CIDB, precizează atât obligaţiile ofertantului în depunerea ofertei cât și ale membrilor comisiei în solicitarea și evaluarea ofertelor. Ele stabilesc normele care reglementează procesul de ofertare si acceptare, la utilizarea unei proceduri competitive de atribuire a contractului. Utilizarea unor documentații standardizate ar fi de ajutor pentru autoritățile contractante, dar există un risc mare ca standardizarea să contracareze inovarea și cea mai bună soluţie a furnizorilor. (10) Putem concluziona faptul că pe lângă utilizarea unor standarde minimale, testarea, demonstrarea şi documentarea sunt cele mai potrivite metode pentru verificarea cerinţelor în cadrul procesului de evaluare. (1) Identifying Opportunities for Sustainable Public Procurement Briefing No.5: Technical

Page 107/193

Specifications ClientEarth October 2011 (2) A se vedea hotărârile din 20.9.1988 în cauza 31/87 Beentjes, punctele 15-19, din 24.1.2008 în cauza C-532/06 Lianakis, punctul 30, şi din 12.11.2009 în cauza C-199/07 Comisia/Grecia, punctele 51-55. (3) A se vedea hotărârile în cauzele Lianakis, punctul 26, şi Comisia/Grecia, punctul 51. (4) Wakefield Council The Procurement Toolkit – Good Practice Guides 06 Guide to tender evaluation Version December 2012 (5) Charles Darwin University-Australia – Guidelines for Tendering and Requests for Quotations (6) Ministerul Finanţelor-Ghid pentru achiziţii publice, Finanţat de Uniunea Europeană prin Programul PHARE (7) „standard” înseamnă o specificație tehnică adoptată de un organism de standardizare recunoscut pentru o aplicare repetată sau continuă, a cărui respectare nu este obligatorie, astfel cum se definește la articolul 2 alineatul (1) din Regulamentul (UE) nr. 1025/2012 (8) Standardul ISO / IEC 17000:2004 – Evaluarea conformității – Vocabular și principii generale, specifica termeni generali și definiții cu privire la evaluarea conformității, inclusiv acreditarea organismelor de evaluare a conformității, precum și pentru utilizarea evaluării conformității pentru a facilita schimburile comerciale. O descriere a abordării funcționale de evaluare a conformității este inclusă ca un ajutor suplimentar pentru înțelegerea procedurii în rândul utilizatorilor de evaluare a conformității, organismelor de evaluare a conformității și organismelor de acreditare, atât în mediul reglementar cât şi în cel voluntar. ISO / IEC 17000:2004 nu isi propune să ofere un vocabular pentru toate conceptele de care ar putea fi nevoie sa fie utilizate în descrierea activităţilor particulare de evaluare a conformităţii. Termenii și definițiile sunt date numai pentru cazul în care conceptul definit nu ar fi înţeles în accepţiunea termenului în limbajul comun, sau în cazul în care o definiție standard existentă nu este aplicabilă. (9) CIDB Practice Note # 5 Evaluating tender offers. Version 2-februarz 2008 (10) A se vedea răspunsul Ministerului Administrației Guvernamentale, Reformei și Afacerilor Bisericeşti din Regatului Norvegiei la Cartea Verde a Comisiei Europene privind modernizarea politicii UE în domeniul achiziţiilor publice

Page 108/193

Pastila de logică. Limitarea subcontractării - propunere de lege ferenda privind limitarea subcontractării Consilier juridic Daniel JURJ Prezentul articol urmăreşte stabilirea şi propunerea unui model de logică în interpretarea şi aplicarea în practică a legislaţiei achiziţiilor publice, ca o reacţie de răspuns la următoarea întrebare: ,,Cum se poate limita subcontractarea (sau altfel spus cât este permisă subcontractarea, ca procent, din întreg contractul)? 5, 10, 15 sau 99 %” întrebare postată pe blogul Asociaţiei Naţionale a Specialiştilor în Achiziţii. Modelul de logică propus constă în următorul set de întrebări cu rolul de a furniza răspunsurile necesare adoptării soluţiei legale: 1. Care este cadrul legal aplicabil situaţiei de fapt? 2. Care este scopul urmărit de legiuitor prin respectiva prevedere legală? 3. Care este interpretarea dată de Curtea Europeană de Justiţie prevederii, din directivele europene privind achiziţiile publice, transpusă în prevederea din legislaţia naţională? 4. Care este intrepretarea personală dorită a prevederii legale şi scopul urmărit prin această interpretare în cadrul procedurii de achiziţie publică? 5. Scopul urmărit prin interpretarea personală corespunde scopului urmărit de legiuitor? Aplicând modelul de logică la întrebarea: ,,Cum se poate limita subcontractarea (sau altfel spus cât este permisă subcontractarea, ca procent, din întreg contractul)? 5, 10, 15 sau 99 %” avem următoarele răspunsuri la primele trei întrebări: 1. Subcontractarea este reglementată de dispozitiile art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora: „(1) Fara a i se diminua răspunderea în ceea ce priveşte modul de îndeplinire a viitorului contract de achiziţie publică, ofertantul are dreptul de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contractul respectiv. (2) În cazul în care autoritatea contractanta solicită, ofertantul are obligaţia de a preciza partea/părţile din contract pe care urmează să le subcontracteze şi datele de recunoaştere ale subcontractanţilor propuşi”. Potrivit prevederilor art 11 alin (7) din H.G. 925/2006: ,,Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanţi, dar resursele materiale şi umane ale subcontractanţilor declaraţi se iau în considerare pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă sunt prezentate documente relevante în acest sens.” De asemenea art.96 din acelaşi act normativ prevede că: ,, (1) În cazul în care părţi din contractul de achiziţie publică urmează să se îndeplinească de unul sau mai mulţi subcontractanţi, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita, la încheierea contractului de achiziţie publică respectiv, prezentarea contractelor încheiate între viitorul contractant şi subcontractanţii nominalizaţi în ofertă. Contractele prezentate trebuie să fie în concordanţă cu oferta şi se vor constitui în anexe la contractul de achiziţie publică. (2) Pe parcursul derulării contractului, contractantul nu are dreptul de a înlocui

Page 109/193

subcontractanţii nominalizaţi în ofertă fără acceptul autorităţii contractante, iar eventuala înlocuire a acestora nu trebuie să conducă la modificarea propunerii tehnice sau financiare iniţiale.” Constatăm faptul că nu există prevederi legale privind dreptul autorităţii contractante de a limita subcontractarea ci doar privind dreptul acesteia de a verifica resursele umane şi materiale ale subcontractanţilor, pentru partea lor de implicare în contract, precum şi dreptul de a nu accepta înlocuirea subcontractanţilor nominalizaţi în ofertă. Putem vorbi însă de o limitare voluntară a subcontractării din partea ofertantului, determinată de lipsa resurselor proprii pentru executarea respectivei părţi din contract, limitare direct proporţională cu valoarea resurselor proprii. Prin urmare cu cât ofertantul va dispune de mai multe resurse proprii pentru executarea contractului cu atât acesta va limita mai mult subcontractarea. 2. Potrivit prevederilor punctului (32) din preambulul la Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii: ,,Pentru a încuraja participarea întreprinderilor mici și mijlocii la contractele de achiziții publice, trebuie prevăzute dispoziții privind subcontractarea.” Prin urmarea dreptul de a subcontracta, prevăzut de legislaţia comunitară şi interpretat de Curtea Europeană de Justiţie (1), este dreptul de a recurge la un subcontractant pentru a justifica capacitatea de a executa contractul în cauză şi urmăreşte asigurarea accesului la contractele de achiziţii publice a IMM-urilor care datorită resurselor limitate de care dispun nu pot îndeplini anumite contracte decât apelând, prin subcontractare, la resursele altor entităţi. În cuprinsul său directiva susmenţionată nu include prevederi privind dreptul autorităţii contractante de a limita subcontractarea. 3. În cartea ,,Achiziţii publice. Jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie” apărută la Editura Hamangiu în anul 2011, autorul Dumitru Daniel Şerban, realizează o sinteză a jurisprudenţei Curţii Europene de Justiţie, deciziile fiind grupate după articolele din O.U.G. nr. 34/2006. În introducerea cărţii, autorul subliniază faptul că, deciziile prin care Curtea oferă o interpretare a dreptului Uniunii sunt opozabile şi obligatorii tuturor instanţelor şi autorităţilor din statele membre. Ca şi jurisprudenţă a Curţii Europene de Justiţie raportată la art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006 sunt prezentate hotărârile Curţii în cauzele C-314/01 Siemens AG şi ARGE Telekom, C-305/08 CoNISMa şi C-91/08 Wall AG. Cu privire la limitarea subcontractării, Curtea Europeană de Justiţie prin Hotărârea din 18 martie 2004 în Cauza C-314/01 (2) Siemens AG şi ARGE Telekom a statuat faptul că: ,,După cum a arătat corect Comisia Comunităţi Europene, Directiva 92/50 nu împiedică interdicţia sau restricţionarea referitoare la utilizarea subcontractării pentru executarea părţilor esenţiale ale unui contract, în special în care autoritatea contractantă nu a putut verifica abilităţile tehnice şi economice ale subcontractanţilor, atunci când a examinat ofertele şi a selectat oferta cea mai avantajoasă.” Merită subliniat faptul că în cauza analizată de Curtea Europeană de Justiţie limitarea subcontractării impusă de autoritatea contractantă este formulată într-o manieră foarte explicită, nu doar procentual şi se referă în special la partea de know-how şi componentele centrale ale obiectului contractului, precum şi faptul că în cauză Curtea a pronunţat o hotărâre preliminară în litigiul pendinte în faţa instanţei austriece între Siemens AG Page 110/193

Österreich și ARGE Telekom&Partner V Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger, fără a stabili dacă limitarea subcontractării în speţă a fost legală. De asemenea precizăm faptul că limitarea subcontractării este prevăzută de legislaţia austriacă. Astfel în legea federală privind atribuirea contractelor, Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006) StF: BGBl. I Nr. 17/2006 la § 83. Subcontractarea, se prevede faptul că nu se admite subcontractarea întregului contract precum şi faptul că autoritatea contractantă trebuie să prevadă în documentaţia de licitaţie dacă părţile esenţiale ale contractului trebuie executate direct de ofertant sau pot fi executate prin subcontractare (3) ,,Serviciile subcontractanţilor Art. 83 (1) Este interzisă cesionarea contractului în întregimea sa, excepţie făcând contractele de vânzae – cumpărare, cât şi cesionarea către societăţile afiliate. (2) Clientul (beneficiarul) trebuie să specifice în documentele licitaţiei, dacă doar părţile esenţiale ale contractului, pe care ofertantul intenţionează să le facă cunoscute sub orice formă sau doar ca şi o posibilitate, sub forma unor subcontracte către terţi, pot fi făcute cunoscute. (3) Cesionarea întregului contract sau doar a anumitor servicii din acesta este permisă doar în măsura în care, subcontractantul dispune de autorizarea, capacitatea şi fiabilitatea profesională necesară pentru executarea serviciilor ce-i revin. Subcontractanţii pot face dovada autorizării, capacităţii şi fiabilităţii profesionale necesare conform art. 70 alin . 2 4.” În completarea hotărârilor prezentate de autorul Dumitru Daniel Şerban, relevanţă prezintă şi Hotărârea din 13 martie 2008 în Cauza C 454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH în care se arată că: ,,54.A priori, o înlocuire a prestatorului de servicii în perioada derulării unui contract de achiziții publice creează prezumția unei modificări substanțiale a contractului, din moment ce unei întreprinderi care nu a fost nevoită să concureze cu ceilalți ofertanți și a cărei selecție nu a avut la bază o comparație cu ceilalți eventuali ofertanți i a fost încredințată, în totalitate sau parțial, executarea contractului de achiziții publice. O astfel de modalitate de a proceda comportă riscul eludării dispozițiilor din dreptul privind contractele de achiziții publice și este de natură să denatureze concurența pe piața respectivă, precum și să ofere un tratament preferențial noului prestator de servicii față de alți eventuali prestatori de servicii. 56.Prima situație este aceea în care partenerul contractual al autorității contractante încredințează serviciile unui subcontractant. Pentru a nu limita peste măsură cercul eventualilor prestatori de servicii, Directiva 92/50 conferă în mod expres autorității contractante libertatea de a permite subcontractarea către terți(31). Specific pentru această situație este că adjudecatarului principal, chiar după ce a subcontractat, îi revine în continuare întreaga responsabilitate pentru executarea contractului de achiziții publice de servicii în ansamblu sau, în orice caz, răspunde solidar pentru aceasta.” Iar la nota de subsol nr. 31 (4) se precizează faptul că subcontractarea realizată în vederea executării unor părți esențiale ale contractului de achiziții poate fi limitată în virtutea dreptului național (Hotărârea Siemens și ARGE Telekom, citată la nota de subsol 15, punctul 45).

Page 111/193

Astfel din intrepretarea Curţii Europene de Justiţie rezultă faptul că, limitarea subcontractării nu este interzisă de dreptul Uniunii, dar este supusă următoarelor condiţii: • limitarea subcontractării nu poate fi aplicată decât pentru executarea părţilor esenţiale ale contractului; • autoritatea contractantă să nu poată verifica abilităţile tehnice şi economice ale subcontractanţilor în faza de evaluare a ofertelor; • limitarea subcontractării este aplicată în virtutea dreptului naţional. În concluzie, o prevedere naţională privind limitarea subcontractării, în condiţiile prezentate mai sus, nu este contrară dreptului Uniunii. Având în vedere jurisprudenţa Curţii susmenţionată şi lipsa unei prevederi naţionale privind limitarea subcontractării propunem de lege ferenda modificarea H.G. 925/2006 în sensul introducerii dreptului autorităţii contractante de a putea interzice subcontractarea executării unor părți esențiale ale contractului de achiziții, în situaţia în care nu poate verifica abilităţile tehnice şi economice ale subcontractanţilor în faza de evaluare a ofertelor. În ceea ce priveşte răspunsul la întrebările 4 şi 5 putem concluziona faptul că prin limitarea subcontractării nu se poate urmări decât asigurarea posibilităţii verificării de către autoritatea contractantă a capacităţilor tehnice şi economice ale ofertanţilor, necesare executării părţilor esenţiale ale contractului. Stabilirea părţilor esenţiale ale contractului a căror execuţie nu poate fi subcontractată trebuie realizată de către specialişti în domeniul produsului/serviciului/lucrării şi trebuie să fie temeinic motivată. Limitarea subcontractării nu trebuie să constituie o cerinţă nejustificată care să aibă ca singur efect eliminarea ofertanţilor care nu dispun de suficiente resurse proprii pentru a putea executa singuri contractul, ci trebuie să constituie într-adevăr o măsură necesară de eliminarea a riscului atribuirii contractului unui operator economic care efectiv nu va avea capacitatea de a-l executa. O abordare de genul limitării subcontractării exprimată ca simplu procent (5, 10, 15 sau 99 %) precum cea din întrebarea supusă analizei, fără a avea în vedere considerentele Curţii Europene de Justiţie, contravine dreptului Uniunii şi ca urmare reprezintă o încălcare a legislaţiei naţionale, chiar dacă nu există o prevedere expresă privind limitarea subcontractării, şi este supusă sancţiunilor legale. (1) A se vedea pct.25 Cauza C-314/01 Siemens AG şi ARGE Telekom (2) Cauza C-314/01 Siemens AG şi ARGE Telekom Întrebarea 2.: Directiva 89/665, Articolul 2(7) al acesteia, în legătură cu….. Directiva 92/50….. , Articolele 25 şi 32(2)(c) ale acesteia, sau orice altă prevedere a dreptului comunitar, referitoare la doctrina effet utile asupra interpretării dreptului comunitar, trebuie interpretată în sensul că o prevedere din invitaţia de ofertare care interzice subcontractarea părţilor din serviciu şi contrar jurisprudenţei Curţii, care interzice contractantului utilizarea contractului încheiat cu sub-contractorul în vederea dovedirii că serviciile prestate de o terţă parte sunt disponibile lui şi care astfel îi ia dreptul de a-şi dovedi propria capacitate bazându-se pe serviciile unei terţe părţi, sau de a dovedi

Page 112/193

disponibilitatea efectivă a serviciilor unei terţe părţi, este clar contrară legii comunitare care stabileşte că un contract încheiat pe baza unei astfel de invitaţii de ofertare trebuie privit ca nul, în special în cazurile în care dreptul naţional stabileşte acest lucru? Contextul/Istoricul întrebării adresate: Pe 21 septembrie 1999 Hauptverband a anunţat în suplimentul Monitorului Oficial al Comunităţii Europene că intenţionează să iniţieze o procedură de atribuire în două etape pentru atribuirea unui contract de proiectare, planificare şi implementare a unui sistem de procesare date bazat pe smart-card, inclusiv livrarea, instalarea, personalizarea, distribuirea şi îndepărtarea cardurilor din Austria, livrarea, instalarea şi întreţinere terminalelor sectoriale, suport pentru o unitate call-centre, card management şi alte servicii necesare pentru operarea sistemului. Pe 22 februarie 2000 Hauptverband a decis să invite şase grupuri de candidaţi, care luaseră parte la prima fază a procedurii, să depună oferte. În acelaşi timp Hauptverband a decis să elimine şase candidaţi. Punctul 1.8 al invitaţiei de ofertare din 15 martie 2000, care răspundea punctului 1.9 al anunţului de contract din 21 septembrie 1999, arată: „Maximum 30% din servicii pot fi sub-contractate, cu condiţia ca părţile caracteristice ale contractului, şi anume managementul proiectului, proiectarea sistemului, dezvoltarea, construcţia, lucrarea şi managementul componentelor centrale ale întregului sistem specific dezvoltării proiectului, livrarea şi managementul perioadei de funcţionare a cardurilor şi dezvoltarea şi livrarea terminalelor, să revină ofertantului sau consorţiului ofertant”. În conformitate cu ordinul pentru referinţă, această clauză, care subliniează responsabilitatea personală a furnizorului de card, a fost menţinută pentru a garanta execuţia tehnică adecvată a contractului. În cazul de față, se reclamă faptul că dacă în invitația de participare la licitație nu s-ar fi stabilit această condiție, consorțiile care au fost eliminate ar fi putut recurge la un subcontractant pentru furnizarea de carduri. Observaţiile Curţii: Întrebarea se bazează pe faptul că prevederea din invitaţia de ofertare, care interzice recurgerea la subcontractarea unor părţi materiale ale contractului, contravine Directivei 92/50, interpretată de Curte în Cauza Holst Italia. După cum a arătat corect Comisia Comunităţi Europene, Directiva 92/50 nu împiedică interdicţia sau restricţionarea referitoare la utilizarea subcontractării pentru executarea părţilor esenţiale ale unui contract, în special în care autoritatea contractantă nu a putut verifica abilităţile tehnice şi economice ale subcontractanţilor, atunci când a examinat ofertele şi a selectat oferta cea mai avantajoasă. Deci premizele pe care se bazează întrebarea doi se vor dovedi exacte doar dacă se va stabili că punctul 1.8 din invitaţia de ofertare interzice, în tipul examinării ofertelor şi selectării ofertei celei mai avantajoase, recurgerea la sub-contractare pentru prestarea serviciilor esenţiale contractului. Orice ofertant care susţine că dispune de capacitatea tehnică şi economică a unei terţe părţi, pe care intenţionează să se bazeze dacă i se atribuie contractul, poate fi exclus de la ofertare doar dacă nu poate demonstra că respectivele capacităţi îi sunt disponibile. Punctul 1.8 din invitaţia de ofertare nu pare să aibă legătură cu faza de examinare şi selectare din procedura de atribuire a contractului, ci mai degrabă are legătură cu faza de execuţie a contractului, fiind elaborat special pentru a evita situaţia în care executarea părţilor esenţiale ale contractului sunt încredinţate unor organisme ale căror capacităţi tehnice şi economice nu au putut fi verificate de autoritatea contractantă la momentul selectării ofertei câştigătoare. Bundesvergabeamt va stabili dacă acesta este şi cazul prezent. Page 113/193

(3) Subunternehmerleistungen § 83. (1) Die Weitergabe des gesamten Auftrages ist unzulässig, ausgenommen hiervon sind Kaufverträge sowie die Weitergabe an verbundene Unternehmen. (2) Der Auftraggeber hat in den Ausschreibungsunterlagen festzulegen, ob nur die wesentlichen Teile des Auftrages, die der Bieter jedenfalls oder möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt, bekannt zu geben sind. (3) Die Weitergabe des gesamten Auftrages oder von Teilen der Leistung ist nur insoweit zulässig, als der Subunternehmer die für die Ausführung seines Teiles erforderliche Befugnis, Leistungsfähigkeit sowie die berufliche Zuverlässigkeit besitzt. Die Subunternehmer können ihre erforderliche Befugnis, Leistungsfähigkeit und berufliche Zuverlässigkeit nach Maßgabe des § 70 Abs. 2 bis 4 nachweisen. (4) A se vedea articolul 25 și articolul 32 alineatul (2) literele (c) și (h) din Directiva 92/50, precum și Hotărârea din 2 decembrie 1999, Holst Italia (C 176/98, Rec., p. I 8607, punctele 26 și 27). Cu toate acestea, subcontractarea realizată în vederea executării unor părți esențiale ale contractului de achiziții poate fi limitată în virtutea dreptului național (Hotărârea Siemens și ARGE Telekom, citată la nota de subsol 15, punctul 45).

Page 114/193

Managementul contractelor de achizitie publica Traducere realizata de Consilier Juridic Daniel JURJ Acord OECD, Referinţă: P-2013-041-T Acest document a fost elaborat cu sprijinul financiar al Uniunii Europene. Opiniile exprimate în prezentul document nu pot fi considerate sub nicio formă ca reflectând poziţia oficială a Uniunii Europene, şi nu reflectă în mod necesar punctele de vedere ale OECD şi ale ţărilor sale membre sau ale ţărilor beneficiare participante în cadrul Programului SIGMA. Calitatea acestei traduceri şi coerenţa sa cu limbajul original al textului lucrării revine în exclusivitate în responsabilitatea autorului acestei traduceri. În cazul unor discrepanţe între lucrarea originală şi traducere, va prevala textul lucrării originale. Click aici pentru a deschide documentul.

Page 115/193

Principii de bază ce guvernează modificarea contractelor pe durata executării acestora Consilier Juridic Daniel JURJ Autoritățile contractante trebuie să acorde o atenție maximă amendării contractelor în perioada de implementare a acestora, deoarece pentru a evita afectarea condițiilor inițiale ale competiției, astfel de amendamente (fără reofertare) sunt permise doar în circumstanțe extrem de limitate şi sunt supuse următoarelor principii: I. PRINCIPIUL SECURITĂȚII JURIDICE Principiul securităţii juridice impune ca aprecierea privind obligația de desfășurare a unei proceduri de atribuire să aibă loc întotdeauna ex ante, adică la momentul încheierii tranzacției. Astfel, atât din punctul de vedere al autorității contractante și al partenerului său contractual, cât și din cel al concurenților nereținuți, este necesar ca la momentul efectuării tranzacției să se poată deja stabili dacă o procedură de atribuire trebuie sau nu trebuie să fie derulată. Luarea în considerare a unor circumstanțe ulterioare este posibilă cel mult atunci când acestea au putut fi anticipate cu certitudine încă din momentul efectuării tranzacției. II.PRINCIPIUL TRATAMENTULUI EGAL Principiul egalităţii de tratament între ofertanţi are ca obiectiv favorizarea unei concurenţe corecte şi efective între operatorii economici participanţi la o achiziţie publică, impune ca toţi ofertanţii să dispună de aceleaşi şanse în elaborarea ofertelor lor şi presupune prin urmare ca acestea să fie supuse aceloraşi condiţii pentru toţi competitorii. Trebuie exclusă posibilitatea ca autoritățile publice contractante să ofere un tratament preferențial ofertanului câştigător și ca acestea să se ghideze, în cazul modificării contractului de achiziție public, după alte considerente decât cele de ordin economic. III. PRINCIPIUL TRANSPARENŢEI Principiul transparenţei constituie corolarul principiului egalităţii de tratament şi are ca scop să garanteze faptul că este înlăturat riscul de favoritism şi de arbitraj din partea autorităţii contractante. Acesta presupune ca toate condiţiile şi modalităţile de modificare a contractului să fie formulate clar, precis şi univoc în anunţul de participare. IV.PRINCIPIULUI EFICACITĂȚII ECONOMICE. Important este ca întotdeauna să fie cunoscute condițiile pe care autoritatea contractantă, la data modificării contractului, le-ar fi putut primi pe piață. Astfel trebuie verificat dacă, la momentul modificării contractului, alți posibili ofertanţi ar fi putut oferi autorității contractante serviciul solicitat la un preț mai avantajos decât cel oferit de partenerul său contractual actual.

Page 116/193

V. PRINCIPIUL MODIFICĂRII SUBSTANŢIALE A CONTRACTULUI Înainte de a trece la orice fel de modificare a cerințelor inițiale ale unui contract, este necesar să aibă loc o evaluare critică a circumstanțelor respectivei modificări. Autoritățile contractante vor stabili dacă modificarea avută în vedere este, raportat la circumstanțele specifice ale contractului, substanţială sau nu. Modificările substanțialeale contractului, care, în mod concret, sunt de natură să dea naștere la o concurență neloială pe piața respectivă și să ofere partenerului contractual al autorității contractante un tratament preferențial față de ceilalți posibili ofertanţi necesită o nouă desfășurare a unei proceduri de atribuire. Se va reține existența unei modificări substanțiale a contractului mai ales în situația în care nu se poate exclude că alți potenţiali ofertanţi, datorită condițiilor inițiale mai puțin avantajoase, au fost împiedicați să depună o ofertă pentru obținerea unui contract de achiziții publice sau că aceștia, de data aceasta, în lumina noilor condiții contractuale, sunt interesați să depună o ofertă pentru obținerea unui contract de achiziții publice sau că un ofertant, care la acea vreme a fost lipsit de succes, ar putea, raportat la noile condiții contractuale, candida cu succes. Nu se poate reține existența unei modificări substanțiale a contractului în cazul în care au avut loc adaptări pur tehnice ale contractului la circumstanțe externe modificate. REFERINŢE 1. Decizia Curţii Europene de Justiţie din 13 martie 2008. Cauza C 454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH 2. Hotărârea Tribunalului din 12 martie 2008, Cauza T-332/03, Europen Network versus Comisia 3. Opinia serviciilor Comisiei cu privire la condițiile în care autoritățile contractante pot autoriza ordine de variație în contractele de lucrări publice, implementate prin devizul general, fără reofertarea contractului inițial. MARKT/C3/EP/kr (2012)677516

Page 117/193

Considerații privind determinarea contractului de achiziție publică

valorii

estimate

a

Consilier Juridic Daniel JURJ Înainte de a demara un proces de achiziţie publică autoritatea contractantă trebuie să procedeze la o estimare iniţială a costurilor respectivei achiziţii. Costul estimativ al unei achiziţii constituie o informaţie esenţială pentru planificarea achiziţiilor permiţând conducătorului autorităţii contractante să-şi gestioneze eficient alocarea resurselor şi prioritizarea investiţiilor. Procesul de stabilire a valorii estimate se face după următoarea schemă: Pasul 1: Identificarea tuturor componentelor de cost ale achiziţiei pe baza caracteristicilor tehnico-funcţionale, estetice şi a cerinţelorstabilite în caietul de sarcini. Pasul 2: Stabilirea valorii fiecărei componente de cost a achiziţiei. Pasul 3: Însumarea valorii tuturor componentelor de cost ale achiziţiei, la care se adaugă marja de profit estimată a ofertantului. Pasul 4: Corelarea valorii cu factorul timp, pentru păstrarea valabilităţii valorii estimate până la realizarea achiziţiei. I.REGULI PRIVIND VALOAREA ESTIMATĂ A CONTRACTULUI DE ACHIZIŢIE PUBLICĂ OUG nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii instituie un set de reguli de estimare a valorii contractului de achiziţie publică. cuprinse în Cap. II Reguli comune aplicabile pentru atribuirea contractului de achizitie publică Secţiunea a 2-a Reguli de estimare a valorii contractului de achizitie publică. Aceste reguli au ca scop evitarea: - supraevaluării valorii contractului, care are ca efect nerespectarea principiului utilizării eficiente a fondurilor publice; - divizării contractului de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică; - subevaluării valorii contractului, în scopul evitării aplicării prevederilor O.U.G. 34/2006 care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice. Autoritatea contractantă are obligaţia de a estima valoarea contractului de achiziţie publică pe baza calculării şi însumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului respectiv, fără taxa pe valoarea adăugată, luând în considerare orice forme de opţiuni şi, în măsura în care acestea pot fi anticipate la momentul estimării, orice eventuale suplimentări sau majorări ale valorii contractului. ANRMAP-ul, în Codul de conduită etică în achiziţii publice, a identificat următoarele riscuri la estimarea valorii contractului - evaluare superficială a valorii contractului fără a fi luate în calcul toate costurile care pot interveni; - supraevaluare în ideea favorizării unui anumit contractant; - utilizarea unui model de calcul care să conducă la o valoare care să nu presupună aplicarea unei proceduri competitive; Page 118/193

- divizarea contractelor cu obiecte similare în contracte de valoare mică invocându-se scopuri diferite; - abuzul utilizării de proceduri necompetitive prin invocarea existenţei excepţiilor legale; S-a exemplificat ca procedură de risc utilizarea frecventă a achiziţiei directe ca urmare a divizării contractului şi stabilirii nevoilor prin raportare la un cod CPV(8 cifre) şi se propune ca măsură preventivă raportarea contractului de achiziţie publică nu la un cod CPV ci la o necesitate, căreia i se poate atribui unul sau mai multe coduri CPV (de produse/servicii/lucrări) pe care aceasta le comportă. Pe de altă parte autori precum Daniel George Şerban şi SCA ,,Mircea şi asociaţii” invocă necesitatea divizării contractului pe loturi ca o măsură pentru asigurarea accesului unui număr cât mai mare de operatori economici specializaţi la procedură, deci a unei concurenţe mai largi, ceea ce creează premisele pentru obţinerea unor preţuri de achiziţie mai reduse, în accord cu principiul eficienţei utilizării fondurilor publice. Atribuirea globală sau pe loturi se face în funcţie de avantajele economice, financiare sau tehnice pe care fiecare dintre acestea le poate oferi. Decizia de atribuire globală sau pe loturi trebuie să aibă la bază următoarele considerente: 1. Atribuirea globală nu trebuie să conducă la restrângerea concurenţei; 2. Divizarea pe loturi nu trebuie să aibă ca efect evitarea unor obligaţii ale autorităţii contractante in raport cu anumite praguri valorice; 3. Modalitatea de atribuire aleasă trebuie să creeze premisele pentru obţinerea unor preţuri de achiziţie mai reduse, în accord cu principiul eficienţei utilizării fondurilor publice. Divizarea pe loturi nu se aplică dacă divizarea contractului din punct de vedere tehnic ar fi prea dificilă sau costisitoare raportat la avantajele potenţiale ale divizării sau autoritatea contractantă nu este în măsură să coordoneze executarea contractului de achiziţie publică pe loturi. II.COMPONENTELE VALORII ESTIMATE A CONTRACTULUI DE ACHIZIŢIE PUBLICĂ Pentru definirea componentelor valorii estimate ne raportăm la prevederile H.G. nr. 1.239/2010 privind aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii parteneriatului public-privat nr. 178/2010, precum şi pentru aprobarea unor măsuri privind reorganizarea Unităţii centrale pentru coordonarea parteneriatului public-privat din cadrul Ministerului Finanţelor Publice, referitoare la costul primar de referinţă, întrucât costul primar de referinţă reprezintă acel cost de bază al proiectului în cazul soluţiei clasice de achiziţii publice, respectiv valoarea estimată. Costul primar de referinţă cuprinde următoarele componente: a) costurile directe (costurile care pot fi identificate şi alocate precis unei componente a proiectului); - costurile directe de capital, cum ar fi: costurile aferente proiectării, costul terenului aferent, costul materiilor prime şi al materialelor înglobate în proiect, plăţi către furnizorii externi, plăţi pentru servicii de consultanţă, costul echipamentelor etc.; - costurile directe de întreţinere pe întreaga durată de viaţă definită pentru proiect, cum ar fi: costurile de capital, necesarul de întreţinere periodică, modernizarea investiţiei, alte cheltuieli şi investiţii pentru noi componente în proiect etc.; - costurile directe de operare asociate cu exploatarea zilnică, cum ar fi: consumurile materiale zilnice, costurile de personal direct implicat în operare (salarii, asigurări, cursuri, cheltuieli de transport), costuri directe de management etc. Pentru previzionarea costurilor Page 119/193

de operare trebuie făcută diferenţa dintre elementele de cost şi modul în care sunt generate. Astfel, costurile fixe pe termen scurt nu depind de volumul activităţii, costurile variabile cresc odată cu volumul activităţii, iar cele semivariabile cresc după anumite praguri de creştere a activităţii. b) costurile indirecte (costurile care nu sunt alocate componentelor proiectului, dar sunt generate de realizarea proiectului); Costurile indirecte sunt acele costuri care nu sunt direct legate de furnizare, prestare sau execuţie. Acestea pot fi costuri de operare (costuri auxiliare cu energia, curăţenia, cheltuieli administrative – salariaţi neimplicaţi direct în proiect, programe informatice pentru administraţie etc.) şi costuri de capital (angajarea parţială a echipamentului, folosirea parţială a noilor clădiri administrative). Determinarea acestor costuri se poate face prin două metode: a) metoda clasică, care ia în considerare măsura în care costul indirect contribuie sau determină serviciul respectiv; sau b) metoda bazată pe activitate, în care fiecare activitate a procesului de producţie este apreciată în funcţie de resursele consumate. Lista exemplificativă a costurilor - costul pe tip şi cantitate de materiale şi bunuri încorporate - costuri de transport - costul operaţiunilor de montare - onorarii sau alte forme de remuneraţii aferente serviciilor de proiectare, urbanism, inginerie şi alte servicii tehnice - taxe sau comisioane, în cazul contractelor de proiectare - comisioane şi dobânzi, în cazul serviciilor bancare şi alte servicii financiare - costul pe tip şi cantitatea de muncă respectiv pe numărul de ore/om/tip de calificare - costul utilizării echipamentelor şi utilajelor III.CUANTIFICAREA COMPONENTELOR VALORII ESTIMATE DE ACHIZIŢIE PUBLICĂ La stabilirea valorii fiecări componente de cost se vor utiliza metode de calcul ce vor include una sau mai multe elemente din următoarele: -standardele de cost pentru obiective de investitii finanţate din fonduri publice aprobate prin HG 363/2010, modificată şi completată. Standardele de cost, au fost concepute pentru: a) fundamentarea indicatorilor tehnico-economici ai obiectivelor de investiţii; b) fundamentarea necesarului de fonduri publice pentru finanţarea programelor de investiţii în condiţii de eficienţă economică; c) ghidare în analiza ofertelor de către membrii comisiilor de evaluare în vederea adjudecării contractelor privind execuţia lucrărilor de construcţii pentru realizarea obiectivelor de investiţii. Prin HG nr.363/2010 modificată şi completată, au fost aprobate standarde de cost pentru următoarele tipuri de investiţii: 1. Sală de sport şcolară nivel competiţional 2. Centru cultural 3. Bloc de locuinţe pentru tineri 4. Reabilitare termică anvelopă bloc de locuinţe Page 120/193

5. Modernizare drum comunal clasa tehnică V 6. Reabilitare drum judeţean clasa tehnică III – V 7. Modernizare drum judeţean clasa tehnică III – V 8. Sistem centralizat de alimentare cu apă în mediul rural 9. Reabilitare drum forestier principal 10. Reabilitare drum forestier secundar 11.Reabilitare drum forestier magistral 12. Drum forestier secundar 13.Şcoală cu 8 săli de clasă 14. Grădiniţă cu 4 săli de grupă 15. Cămin studenţesc 16. Spital regional de urgenţă 17. Spital judeţean de urgenţă 18. Canale de irigaţii impermeabilizare 19. Modernizare drum de exploatare categoria I – îmbrăcăminte asfaltică Deşi aceste standarde de cost au un rol de ghidare în stabilirea valorii estimate, ele au caracter de obligativitate în etapa de realizare a documentaţiei tehnico economice sau în faza de proiect tehnic, pentru beneficiarii de proiecte finanţate din fonduri publice în cadrul Programului Operaţional Regional. - preţuri de catalog utilizând cataloage adresate publicului larg pentru produse vândute în cantităţi substanţiale; - preţuri de piaţă. Preţul de piaţă este un preţ curent stabilit în cursul obişnuit sau normal de afaceri între cumpărători şi vânzători pe piaţa liberă. Aceste preţuri trebuie să fie aferente contractelor dintre cumpărători şi vânzători care sunt independenţi de ofertant; - oferte anterioare ale ofertanţilor potenţiali, dar numai în cazul în care ofertele anterioare au fost prezentate în condiţii de concurenţă suficientă; - prin comparaţie cu valoarea contractelor atribuite de alte autorităţi contractante pentru achiziţia de bunuri/servicii/lucrări similare; - valori din achiziţiile din anii anteriori şi actualizare cu factorul de inflaţie. Aşa cum se arată în H.G. 363/2010, pentru eficientizarea cheltuielilor din fonduri publice, pentru următoarele capitole/subcapitole de cheltuieli necuprinse în standardul de cost se iau în considerare următoarele niveluri maximale de cheltuieli, exprimate în procente, astfel: a) proiectare şi inginerie: 3,0% din valoarea investiţiei de bază; b) consultanţă: 1,0% din valoarea investiţiei de bază; c) asistenţă tehnică: 1,5% din valoarea investiţiei de bază; d) organizare de şantier: 2,5%; e) cheltuieli diverse şi neprevăzute: 10,0%. f) cheltuieli indirecte: 10% g) profit: 5%; IV. CINE STABILEŞTE VALOAREA ESTIMATĂ? Pentru stabilirea valorii estimate a contractului autoritatea contractantă poate apela la personalul propriu de specialitate sau la serviciile unui consultant extern, cu condiţia ca

Page 121/193

valoarea serviciilor de consultanţă să nu depăşească beneficiile potenţiale aduse de acestea. Stabilirea valorii estimate de către personalul popriu de specialitate se face în special pentru bunuri şi echipamente prin utilizarea preţurilor de cataloage sau de piaţă, fie din achiziţiile anterioare sau ale altor autorităţi contractante. În cazul stabilirii valorii estimate pentru lucrări ,estimarea costurilor poate fi dificil de stabilit sau depăşeşte competenţa personalului autorităţii contractante. În asemenea situaţii valoarea estimată se stabileşte de către o firmă de proiectare. Serviciile profesionale se situează pe o scară largă de preţ şi calitate şi sunt adesea achiziţionate tocmai pentru că personalul autorităţii contractante nu este specializat în domeniu. Prin urmare acesta nu poate fi calificat pentru a estima costul unui contract important de servicii profesionale. În asemenea situaţii se vor obţine valori de la o firmă de specialitate care nu este interesată în achiziţia respectivă, sau prin comparaţie cu achiziţiile similare ale altor autorităţi contractante. IMPORTANT. Există situatii exceptionale, temeinic motivate, atunci când natura lucrărilor/produselor/serviciilor sau riscurile implicate de executarea/livrarea/prestarea acestora nu permit o estimare iniţială globală a preţului viitorului contract de achizitie publică, caz în care valoarea se determină prin procedura negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. V.ASUMAREA RĂSPUNDERII PENTRU DETERMINAREA VALORII ESTIMATE Conform art.5 alin.4 din HG 925/2006, în cazul în care urmează sa fie aplicată procedura cererii de oferte, autoritatea contractantă întocmeşte o nota justificativă care trebuie trebuie să conţină explicaţii cu privire la rezultatul estimării valorii contractului de achiziţie publică, efectuate conform regulilor prevăzute în cap. II secţiunea a 2-a din OUG 34/2006. Bibliografie 1. FEDERAL TRANSIT ADMINISTRATION-BEST PRACTICES PROCUREMENT MANUAL 2. FEDERAL ACQUISITION REGULATION 3. DIVIZAREA PE LOTURI A CONTRACTULUI DE ACHIZIŢIE PUBLICĂ DIN PERSPECTIVA RESTRÂNGERII CONCURENŢEI ÎNTRE OPERATORII ECONOMICI- http://www.mircea-asociatii.ro/blog/contractul-de-achizitie-publica 4. DUMITRU DANIEL ŞERBAN-,,PROPUNERE DE LEGE FERENDA PENTRU STATORNICIREA REGULII DIVIZĂRII PE LOTURI A ACHIZIŢIILOR PUBLICE ”REVISTA DREPTUL NR.2/2009.

Page 122/193

Vocabular suplimentar al specialistului în achiziții publice Consilier Juridic Daniel JURJ Prezentul vocabular include termeni care nu sunt definiţi în legislaţia românească privind achiziţiile publice, dar care exprimă realităţi obiective şi necesităţi concrete în desfăşurarea procesului de achiziţie publice, respectiv: • Oferte nesolicitate • Consultarea prealabilă a pieţei • Publicitate adecvată • Managementul contractului • Modificarea substanţială a contractului • Măsurarea performanţei contractului de achiziţie publică • Benchmarking 1.Oferte nesolicitate (1) – Acestea pot veni, atunci când un agent economic vede o oportunitate de a utiliza sistemul de activităţi desfăşurate de o autoritate contractantă, pentru a spori interesul său de afaceri. Pot apărea din acel tip de propuneri pe care niciun alt operator economic nu le-ar putea face pentru a oferi același produs, lucrare sau serviciu. Cu toate acestea, acest fapt nu justifică un contract dintr-o singură sursă. În cazul în care ideea sau activitatea este de interes pentru autoritatea contractantă, conceptul ar trebui să fie evaluat pe baza calităţilor sale intrinseci şi a potenţialului său de a produce venituri. În cazul în care decizia este de a-l pune în aplicare, atunci trebuie să fie utilizată o procedură competitivă pentru a selecta contractantul, cu excepția cazului în care se determină că conceptul propus în sine este proprietate exlusivă şi nici nu există alte concepte similare care să poată satisface necesitatea autorităţii contractante. Cele mai bune practici subliniază faptul că este important să se păstreze mereu în minte cerința pentru concurență. 2.Consultarea prealabilă a pieţei (2) : Atunci când se determină ce să cumpere și înainte de aplicarea criteriilor tehnice în cadrul unei proceduri de achiziții publice, este util pentru autoritatea contractantă să înțeleagă piața. Înainte de a lansa o procedură de achiziție publică, autoritățile contractante pot desfășura consultări ale pieței pentru a evalua structura, aptitudinile și capacitatea pieței și pentru a informa operatorii economici cu privire la proiectele și cerințele lor în materie de achiziții. Analiza de piață furnizează informații cu privire la disponibilitatea produselor sau serviciilor care satisfac necesitatea autorităţii contractante, permițând abordarea cea mai bună în cadrul procedurii de achiziție publică care urmează să fie demarată. De regulă consultarea pieței este folosită pentru: • a testa fezabilitatea unui contract propus; • a stabili condițiile cadru corecte; • a testa interesul părților de piață în depunerea de oferte; • a obține o perspectivă mai clară privind noile evoluții de pe piață. În acest scop, autoritățile contractante pot solicita sau accepta consultanță de la structurile de sprijin administrativ, de la terțe părți sau de la participanți la piață, cu condiția ca această consultanță să nu conducă la avantaje neloiale, să nu aibă ca efect împiedicarea

Page 123/193

concurenței și să nu ducă la o încălcare a principiilor nediscriminării și transparenței. 3.Publicitate adecvată (3) : Obligația de transparență impune autorităţii contractante o formă de publicitate înainte de atribuirea contractului de achiziții publice. Asigurarea unui nivel de publicitate adecvat, reprezintă o garanţie în favoarea oricărui potențial ofertant privind asigurarea unui mediu concurențial, precum și în privinţa imparțialității procedurilor de atribuire. Informaţia privind intenţia autorităţii contractante de atribuire a unui contract de achiziţie publică, care nu este diseminată pe scară largă poate fi de utilitate practică redusă, diminuând astfel şansele autorităţii contractante de a obţine cea mai bună ,,valoare pentru bani”. De aceea, o bună practică pentru autorităţilor contractante este utilizarea suplimentară şi a altor forme de publicitate decât cea din SEAP, pentru o diseminare cât mai largă a intenţiei de atribuire a contractului de achiziţie publică, în scopul stabilirii ofertei câştigătoare pe baza unui competiţii de oferte. 4.Managementul contractului: Odată atribuit contractul de achiziţie publică trebuie manageriat corespunzător, pentru a permite atât autorităţii contractante cât şi operatorului economic să-şi îndeplinească obligaţiile contractuale. Autoritățile contractante trebuie să acorde o atenție maximă amendării contractelor în perioada de implementare a acestora, deoarece pentru a evita afectarea condițiilor inițiale ale competiției, astfel de amendamente (fără reofertare) sunt permise doar în circumstanțe extrem de limitate. Modificările pot fi determinate de două tipuri de circumstanţe: • previzibile • imprevizibile. Modificările previzibile trebuie determinate ex ante şi prevăzute în documentaţia de atribuire. Modificările contractului determinate de circumstanţele imprevizibile trebuie să aibă ca unic scop crearea condiţiilor necesare îndeplinirii obiectivului propus, prin adaptarea acestuia la noile condiţii concrete apărute. Trebuie exclusă posibilitatea ca autoritățile publice contractante să ofere un tratament preferențial ofertanului câştigător și ca acestea să se ghideze, în cazul modificării contractului de achiziție public, după alte considerente decât cele de ordin economic. 5.Modificarea substanţială a contractului: Se va reține existența unei modificări substanțiale a contractului mai ales în situația în care nu se poate exclude că alți potenţiali ofertanţi, datorită condițiilor inițiale mai puțin avantajoase, au fost împiedicați să depună o ofertă pentru obținerea unui contract de achiziții publice sau că aceștia, de data aceasta, în lumina noilor condiții contractuale, sunt interesați să depună o ofertă pentru obținerea unui contract de achiziții publice sau că un ofertant, care la acea vreme a fost lipsit de succes, ar putea, raportat la noile condiții contractuale, candida cu succes. Modificările substanțiale ale contractului, care, în mod concret, sunt de natură să dea naștere la o concurență neloială pe piața respectivă și să ofere partenerului contractual al autorității contractante un tratament preferențial față de ceilalți posibili ofertanţi necesită o nouă desfășurare a unei proceduri de atribuire. Orice modificare a unor clauze contractuale care sunt raportate la aspecte ce au constituit cerinţe de calificare şi selecţie sau factori de evaluare constituie o modificare substanţială a contractului. Nu se poate reține existența unei modificări substanțiale a contractului în cazul în care au avut loc adaptări pur tehnice ale contractului la circumstanțe externe modificate.

Page 124/193

6.Măsurarea performanţei contractului de achiziţie publică: Evaluarea finalităţii unui proces este o fază necesară în orice proces decizional. Ea trebuie să aibă la bază mărimi relevante, măsurate şi determinate în mod obiectiv. Sistemul de măsurarea a performanţie contractului evaluează dacă un contract acţionează eficient şi asigură ,,valoare pentru bani” furnizează feedback valoros şi confirmarea gradului în care procesul de achiziţie publică a fost eficient planificat şi manageriat şi constituie o bază de date pentru stabilirea de modele de bune practici. Măsurarea performanţei contractului de achiziţie publică, concluziile sale trebuie să devină parte componentă a raportului procedurii şi să constituie o bună practică pentru autorităţile contractante. 7.Benchmarking (4): Benchmarkingul în achiziţiile publice reprezintă căutarea celor mai bune practici în achiziţii publice, care să conducă la performanţe superioare. El reprezintă un proces sistematic şi permanent de măsurare şi comparare a proceselor de achiziţii publice ale unei autorităţi contractante cu ale alteia, în scopul îmbunătăţirii propriei activităţi şi creşterii performanţelor. Benchmarkingul ajută la: • estimarea obiectivă a punctelor tari şi a punctelor slabe de la nivelul propriilor procese • căutarea metodelor şi ideilor de a stimula gândirea grupurilor din interiorul autorităţii contractante • depăşirea rezistenţei interne faţă de realizarea unei schimbări potrivite • justificarea metodelor, operaţiilor şi alocării de resurse În cadrul unor contracte împrumut necesare finanţării unor proiecte, benchmarking-ul este o componenta cheie a cadrului de desfăşurare a proiectului şi de derulare a împrumutului (5). (1) Federal Transit Administration’s Best Practices Procurement Manual, page 24 – Unsolicited Proposals (2) Art.36 din Propunerea de directivă a Parlamentului European și a Consiliului privind achizițiile publice (3) pct.77-79, Cauza T 258/06 Republica Federală Germania împotriva Comisiei Europene (4) Prof. univ. dr. Adrian Miroiu, Dr. Liviu Andreescu, Drd. Bogdan Florian, Dr. Gabriel Hâncean – Implementarea noilor indicatori de referinţă (5) Proiect privind acordarea unui împrumut de până la 8,6 milioane euro companiei SC Compania de Apă Oradea SA pentru modernizarea infrastructurii de apă şi canalizare în Judeţul Bihor, nord-vestul României. http://www.ebrd.com/pages/project/psd/2012/local_translations/43548.pdf

Page 125/193

Indeplinirea cerințelor de calificare și selecție prin folosirea resurselor altor entități pentru îndeplinirea contractului Consilier Juridic Daniel JURJ Pentru a se califica în faza de evaluare a ofertei din cadrul unei proceduri de achiziţie publică agentul economic trebuie să îndeplinească criteriile de calificare şi selecţie impuse de autoritatea contractantă. Potrivit definiției din Ghidul pentru auditorii Curții de Conturi ai Uniunii Europene, privind Directiva 2004/18/CE (1), criteriile de calificare reprezintă criterii exhaustive (prevăzute la articolele 45 – 48 din directivă), care urmează să fie utilizate în etapa de precalificare/pre-selecție a candidaților care sunt invitați să depună oferte. Criteriile se raportează la un comportament și o atitudine profesională a unui candidat, la expertiza profesională sau tehnică, capacitatea financiară sau economică, capacitatea și competența generală, adică criterii care se referă la caracterul candidatului și la capacitatea acestuia de a executa un anumit contract. În această etapă nu sunt căutate și nu sunt luate în considerare propunerile în legătură cu un anumit proiect. Potrivit prevederilor art.7 din H.G. 925/2006 ,,Criteriile de calificare şi selecţie, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgență, au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarata câştigătoare.” Așa cum este prevăzut la art.176 din O.U.G. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selectie referitoare numai la: a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, in cazurile prevazute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e). Conform art.8 din HG 925/2006 autoritatea contractantă are dreptul de a introduce cerinţe minime de calificare care îndeplinesc următoarele condiţii: - sunt relevante; - respectă principiul proporţionalităţii în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit. În opinia noastră, cerinţele de calificare şi selecţie trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: - să fie raportate la un anumit risc privind îndeplinirea contractului; - să aibă ca efect eliminarea riscului respectiv; - să fie stabilite la limita minimă la care îşi produce efectele urmărite prin stabilirea lor. Astfel, prin aceste cerinţe de calificare şi selecţie autoritatea contractantă instituie un filtru preliminar de control prin care urmăreşte să se asigure că agentul economic are capacitatea şi seriozitatea de a duce la îndeplinire contractul, în cazul în care va fi declarat câştigător,

Page 126/193

în aşa fel încât să satisfacă necesităţile autorităţii contractante. Alături de garanţia de bună execuţie, cerinţele de calificare şi selecţie constituie un mijloc de prevenire a riscurilor la care este supusă autoritatea contractantă în raport cu operatorii economici în derularea contractelor de achiziţie publică. Așa cum se precizează în Directiva2004/18/CE la art.47 alin.2, cu privire la dovada capacității economice și financiare, și la art.48 alin.3, cu privire la dovada capacității tehnice și profesionale, un operator economic poate pune în evidenţă, pentru un contract determinat, capacităţile altor entităţi, indiferent de natura juridică a relaţiilor dintre acesta şi respectivele entităţi. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorităţii contractante că va dispune de mijloacele necesare prezentând, de exemplu, angajamentul în acest sens al respectivelor entităţi. Astfel, potrivit jurisprudenței Curții Europene de Justiție (2) un candidat/ofertant nu poate fi eliminat de la o procedură de ofertare doar pe temeiul că această parte propune, spre a dovedi că poate realiza contractul, să folosească resurse care nu sunt ale sale, dar care aparţin uneia sau mai multor entităţi, cu condiția să poată furniza garanții că dispune de respectivele resurse. Capacitatea unui unui candidat/ofertant de a dispune de resursele altor entități este reglementată în legislația românească sub forma unei susțineri de către o altă persoană. În conformitate cu prevederile art.186 și art.190 din O.U.G. 34/2006, atât capacitatea economică și financiară, cât și capacitatea tehnică si profesională a ofertantului/candidatului poate fi susținută, pentru îndeplinirea unui contract, de o altă persoană, indiferent de natura relațiilor juridice existente între ofertant/candidat și persoana respectivă, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţia candidatului/ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate. Persoana care asigură susţinerea tehnică şi profesională nu trebuie să se afle în situaţia care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art.180 şi ale art. 181 lit. a, c^1 şi d. Așa cum se arată în Hotărârea Curții din data de 23 decembrie 2009, cauza C-305/08 Consorzio Nationale Interuniversitario per la Scienze del Mare v Regione Marche, punctul 41 și 42, rezultă atât din normele comunitare, cât și din jurisprudența Curții că poate depune oferte sau se poate prezenta în calitate de candidat orice persoană sau entitate care, având în vedere condițiile enunțate într-un anunț de participare, se consideră aptă să asigure executarea acestui contract, direct cu propriile resurse sau prin recurgerea la subcontractare. Din conținutul hotărârii susmenționate se poate intrepreta faptul că atunci când candidatul nu dispune de suficiente resurse pentru executarea contractului, acesta poate utiliza resursele unei alte entități doar apelând la subcontractare pentru partea de contract în care sunt utilizate resursele respective. O prevedere expresă în acest sens se regăsește în legislația maghiară, conform căreia, ofertanții care se bazează pe resursele altor entități în executarea contractului nu au decât opțiunea de a implica aceste entități ca subcontractante, cu excepția situației în care, de la început, dețin în astfel de entități o participație majoritară care le permite să exercite o influență determinantă asupra acestora. Totuși această prevedere a făcut obiectul unei acțiuni la Curtea Europeană de Justiție, fiind considerată de către Comisia Europeană o încălcare a prevederilor articolului 47 alineatul (2) și 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18/CE, precum și a articolului 54 alineatele (5) și (6) Page 127/193

din Directiva 2004/17/CE, care permit operatorilor economici ca în cadrul procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice, dacă este cazul, să pună în evidență capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a relațiilor dintre aceștia și respectivele entități. (3) Spre deosebire de legislația maghiară, legislația românească este mult mai permisivă, operatorii economici putând apela la susținerea terților și în ceea ce privește experiența similară și cifra de afaceri. Astfel potrivit prevederilor art.11^1 alin.4 din H.G. 925/2006 ,,În cazul în care susţinerea terţului vizează îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare cum ar fi experienţa similară reflectată prin prezentarea unor liste de produse/servicii/lucrări furnizate/prestate/executate într-o perioadă anterioară sau îndeplinirea unui nivel minim al cifrei de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului de achiziţie publică, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie să garanteze autorităţii contractante faptul că, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului, persoana susţinătoare se obligă să asigure îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directă.” Angajamentul ferm prezentat de ofertantul câştigător face parte integrantă din contractul de achiziţie publică, susţinătorul răspunzând pentru prejudiciile cauzate autorităţii contractante ca urmare a nerespectării obligaţiilor prevăzute în angajament, aceasta din urmă având posibilitatea de acţiune directă împotriva susţinătorului. Potrivit Hotărârii Curții Europene de Justiție în cauza C-31/87 Gebroeders Beentjes BV v Statul Olanda ,,Criteriul experienţei specifice pentru lucrarea ce trebuie executată este un criteriu legitim referitor la cunoştinţele şi capacitatea tehnică în scopul certificării eligibilităţii contractanţilor. (4) Prin îndeplinirea cerinței privind experiența similară candidatul/ofertantul face dovada concretă a faptului că dispune de cunoștințele specifice necesare, care îi permit să gestioneze în mod corespunzător resursele materiale și umane pentru îndeplinirea în bune condiții a contractului care urmează să fie atribuit, așa cum a gestionat și derularea contractului anterior prezentat ca experiență similară. Așa cum se arată în Hotărârea Curții Europene de Justiție în cauza C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, pentru a putea participa la o procedură de atribuire, un candidat/ofertant care înțelege să facă trimitere la mijloacele altor organisme sau întreprinderi, trebuie să dovedească că dispune în mod efectiv de asemenea mijloace. (5) Curtea consideră că: ,,Altfel, este imposibil pentru autoritatea contractantă să realizeze o comparație relevantă între capacitatea sa de a furniza serviciile și cea a altor potențiali prestatori de servicii. Dacă autoritatea contractantă ar dori să se încreadă doar în capacitatea potențială a prestatorului de servicii de a dispune de mijloacele în cauză, și ar asuma riscul de a atribui contractul de achiziții unui operator a cărui capacitate de a furniza serviciile s ar dovedi ulterior – adică în cazul apariției unor dificultăți în legătură cu accesul la mijloacele considerate drept necesare – deficitară. În același timp, ar împiedica probabil atribuirea contractului de achiziții altui operator, în mod real capabil să furnizeze serviciile. O asemenea manieră de a proceda nu ar fi conformă nici cu principiul egalității de șanse a tuturor prestatorilor de servicii potențiali, nici cu principiul eficacității economice a procedurii de atribuire.” Potrivit Curții, dovada privind accesul la resursele altor entități poate fi prezentată fie sub forma unui angajament asumat expres fie sub forma unui contract existent. De asemenea, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să poată verifica capacitățile Page 128/193

tehnice și economice ale terților susținători atunci când examinează ofertele și selectează oferta cea mai avantajoasă. Întrucât, așa cum a statuat Curtea în cauza C-314/01 Siemens AG, în cazul în care autoritatea contractantă nu este în măsură sa efectueze aceste verificări, aceasta poate impune o interdicție sau o restricție referitoare la utilizarea subcontractării pentru executarea părților esențiale ale unui contract, în opinia noastră, interdicția sau limitarea apelării la resursele altor entități, poate fi aplicată în orice situație, nu numai în cazul subcontractării, sub condiția imposibilității autorității contractante de a putea efectua verificările susmenționate. Tot potrivit jurisprudenței Curții, cu referire la serviciile din Anexa II B la Directiva 2004/18/CE, unele prestări de servicii prezintă caracteristici particulare care ar justifica faptul ca autoritatea contractantă să țină cont, în mod personalizat și specific, de oferta prezentată de candidații cu titlu individual. Este cazul, de exemplu, al „serviciilor juridice” al „serviciilor de recrutare și de plasare a forței de muncă” al „serviciilor de învățământ și de formare profesională” sau al „serviciilor de investigație și de siguranță”. În consecință, principiile generale ale transparenței și egalității de tratament nu impun autorităților contractante o obligație precum cea consacrată la articolul 47 alineatul (2) din Directiva 2004/18 pentru contracte privind servicii prevăzute în anexa II B la aceasta din urmă.” (6) De asemenea, în cadrul procedurilor de contractare a serviciilor pentru acțiunile externe ale Uniunii Europene, un operator economic poate, acolo unde este cazul și pentru un anumit contract, să se bazeze pe capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a legăturilor pe care le are cu acestea, însă numai proiectele puse în aplicare de leader sau de partener pot fi prezentate ca experiență similară, experiența similară a subcontractanților nefiind luată în considerare în etapa de calificare și selecție. (7) În situația existenței posibilității atribuirii contractului către un operator economic care se bazează pe susținerea experienței similare de către un terț apare la nivelul autorității contractante teama privind riscul disoluției responsabilității executării contractului, între contractantul lipsit de experiență și susținătorul care, deși dispune de experiență similară, nu este parte contractantă. Totuși, de cele mai multe ori apelarea la susținerea experienței similare apare ca urmare a unor cerințe prea stricte privind capacitatea economică și financiară, acestea constituind adesea un obstacol nejustificat în calea participării IMM-urilor la procedurile de achiziții publice. În acest sens trebuie subliniat faptul că, așa cum prevede art.8 alin.2 din H.G. 925/2006, atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnica și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborand în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei. Aceasta înseamnă că pot fi aplicate cerințe mai stricte doar în anumite circumstanțe. Aceste circumstanțe se pot referi la riscurile ridicate aferente executării contractului sau la faptul că executarea corectă și la timp a acestuia este esențială, de exemplu pentru că este necesară pentru executarea altor contracte. Cu toate că, susținerea experienței similare a generat numeroase dificultăți autorităților contractante și Proiectul de guvern privind modificarea H.G. 925/2006 propune abrogarea art.11^1 alin.4 din actuala reglementare, se pare actuala formulă va fi păstrată, modificarea acesteia întâmpinând obiecțiuni din partea Comisiei Europene. Page 129/193

În aceste condiții autoritatea contractantă trebuie să aibă grijă ca atunci când atribuie contractul unui operator economic care își propune să folosească resurse care nu sunt ale sale ci aparțin altor entități, să poată atrage răspunderea solidară a acestora pentru executarea contractului, prin includerea angajamentului ferm prezentat de ofertantul câștigător ca parte integrantă din contractul de achiziție, așa cum se prevede la art.8 alin.6 din H.G. 925/2006, putând astfel acționa direct împotriva terților susținători pentru prejudiciile cauzate autorităţii contractante ca urmare a nerespectării obligaţiilor prevăzute în respectivul angajament. Această abordare privind răspunderea solidară cât și privind posibilitatea limitării folosirii resurselor altor entități se regăsește și în Propunerea de directivă a Parlamentului European și a Consiliului privind achizițiile publice (8), în care la art.62 se statuează faptul că: ,,În ceea ce privește criteriile referitoare la situația economică și financiară stabilite în conformitate cu articolul 56 alineatul (3) și criteriile privind capacitatea tehnică și profesională stabilite în conformitate cu articolul 56 alineatul (4), un operator economic poate, dacă este cazul și pentru un anumit contract, să recurgă la capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a legăturilor pe care le are cu acestea. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorității contractante că va dispune de resursele necesare prezentând, de exemplu, angajamentul respectivelor entități în acest sens. În cazul situației economice și financiare, autoritățile contractante pot impune ca operatorul economic și entitățile respective să fie răspunzătoare solidar pentru executarea contractului. În aceleași condiții, un grup de operatori economici prevăzut la articolul 16 se poate baza pe capacitățile membrilor grupului sau ale altor entități. În cazul contractelor de lucrări, al contractelor de servicii și al lucrărilor de amplasare și de instalare din cadrul unui contract de furnizare de bunuri, entitățile contractante pot impune ca anumite sarcini critice să fie efectuate direct de către ofertantul însuși sau, în cazul unei oferte depuse de un grup de operatori economici prevăzut la articolul 6, de un participant din cadrul grupului.” (1) EU public sector procurement Directive 2004/18/EC. Guideline for auditors. (http://eca.europa.eu/portal/pls/portal/docs/1/15586739.PDF) (2) A se vedea hotărârile Curții europene de Justiție pronunțate în cauzele C-389/92, Ballast Nedam Groep I, C-5/97, Ballast Nedam Groep II, C-176/98, Holst Italia, Cauza C-19/98 Ordine degli Architetti delle provincia di Milano e Lodi ,Cauza C-314/01 Siemens AG Österreich și ARGE Telekom&Partner, C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH. (3) Cauza C-575/10 Comisia Europeană v Republica Ungară. (4) http://discutii.mfinante.ro/static/10/Mfp/achizitii/ghiduri/prezentareC_31_87.pdf (5) A se vedea Hotărârea din 2 decembrie 1999, Holst Italia, Hotărârea din 18 martie 2004, Siemens și ARGE Telekom și Hotărârea din 18 noiembrie 2004, Comisia/Germania (Cauza C-126/03). A se vedea de asemenea, pentru cauzele viitoare, articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18, prin care a fost codificată această jurisprudență. (6) Cauza C 95/10 Strong Segurança SA v Município de Sintra și Securitas Serviços e Tecnologia de Segurança. (7) http://ec.europa.eu/europeaid/work/procedures/faq/services_en.htm (8) http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0896:FIN:RO:HTML

Page 130/193

Page 131/193

Milica Ecaterina DOBROTĂ‚ Interpretări ale erorilor și viciilor de formă Ec. Ecaterina Milica DOBROTĂ În multe cazuri, viciile de formă sau erorile ridică diverse probleme în evaluarea ofertelor, din cauza limitei sensibile până la încadrarea lor în categoria greşelilor sau omisiunilor ireparabile. Legislaţia în domeniul achiziţiilor publice defineşte, la art.80 alin. (3) din HG nr.925/2006, viciile de formă ca fiind “acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire.” În toate etapele procesului de analiză a ofertelor pot fi detectate astfel de erori sau vicii, comisiei de evaluare revenindu-i misiunea de a stabili acele informaţii care pot veni în sprijinul datelor iniţiale. Un prim moment în care se pot întâlni erori e cel aferent şedinţei de deschidere a ofertelor. Ce ar trebui să facă membrii comisiei de evaluare dacă o ofertă a ajuns la autoritatea contractantă după ora limită de depunere, operatorul economic invocând redactarea eronată a adresei destinatarului? În loc de strada Salcâm nr. 222 a înscris pe colet strada Salcâm nr.22. Poate fi considerată această greşeală o eroare? Poate fi acceptată oferta sau trebuie respinsă, aşa cum prevede art. 33 alin. (3) din HG nr. 925/2006: „În cadrul şedinţei de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepţia celor care se încadrează într-una dintre următoarele situaţii: a) au fost depuse după data şi ora-limită de depunere sau la o altă adresă decât cele stabilite în anunţul de participare”. O asemenea problemă de redactare nu poate fi reţinută drept eroare. Legiuitorul, pentru a preveni un astfel de comportament, a menţionat la art. 172 din OUG nr.34/2006: „(2) Riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forţa majoră, cad în sarcina operatorului economic. (3) Oferta depusă la o altă adresă a autorităţii contractante decât cea stabilită sau după expirarea datei limită pentru depunere se returnează nedeschisă.” O greşeală ce mai poate fi întâlnită la şedinţa de deschidere este cea a nominalizării în scrisoarea de garanţie de participare a Consiliului Local în loc de Unitatea Administrativ Teritorială. Nefiind constituită în favoarea UAT-ului, unele comisii de evaluare declară

Page 132/193

oferta drept „inacceptabilă” motivată de faptul că instrumentul bancar nu e destinat autorităţii contractante. Practica CNSC şi a Curţilor de Apel a devenit în ultimul timp unitară pe această temă, considerând drept eroare materială înscrierea Consiliului Local şi nu a UAT-ului. Atât timp cât datele de identificare din documentul de garantare corespund autorităţii contractante, comisia poate accepta ca validă garanţia de participare. Nici evaluarea propunerilor financiare nu este ocolită de apariţia unor erori sau vicii de formă. Cum trebuie interpretată diferenţa de valoare înscrisă în propunere financiară – formular de ofertă şi cea din centralizatorul de preţuri? În formularul de ofertă a fost precizat preţul unitar aferent serviciului pentru o lună şi termenul de execuţie de 12 luni. Centralizatorul anexat propunerii financiare conţine preţul unitar aferent celor 12 luni şi valoarea totală pentru întreaga perioadă (preţ unitar* 12 luni). Completarea incorectă a formularului de ofertă e o eroare aritmetică? Sau se va respinge oferta pentru că are un preţ neobişnuit de scăzut? Întrucât preţul total ofertat este susţinut, fără echivoc, de centralizatorul anexat, comisia ar trebui să solicite corectarea propunerii financiare, aplicând prevederile art. 80 alin. (1) din HG nr. 925/2006: “Comisia de evaluare are dreptul de a corecta erorile aritmetice sau viciile de formă numai cu acceptul ofertantului.” şi cele ale alin. (2) “Erorile aritmetice se corectează după cum urmează: a) dacă există o discrepanţă între preţul unitar şi preţul total, trebuie luat în considerare preţul unitar, iar preţul total va fi corectat corespunzător”. O conduită identică trebuie să adopte comisia dacă există o discrepanţă între litere şi cifre, conform art. 80 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/200 “trebuie luat în considerare preţul unitar, iar preţul total va fi corectat corespunzător”. Tot în evaluarea financiară poate surveni următoarea situaţie: ca răspuns la solicitarea de justificare a preţului neobişnuit de scăzut pentru servicii audit, un ofertantul ar putea transmite şi o refacere a modului de compunere a preţului total, modificând tariful zilnic şi numărul de zile. În explicaţiile sale invocă eroare de redactare, solicitând acceptarea noilor valori, ce nu schimbă preţul total. Dacă propunerea financiară a fost de 2.000.000 lei, compusă din 500 de zile * 4.000 lei/zi, ulterior, prin justificarea preţului neobişnuit de scăzut, valoarea totală de 2.000.000 lei, e calculată ca 250 de zile * 8.000 lei/zi. Poate fi acceptat noul algoritm? Dar informaţii actualizate nu se regăsesc în documentele depuse iniţial de ofertant. Mai mult, se observă că o reducere la jumătate a zilelor de prestare de servicii (de la 500 la 250) conduce, indubitabil, la modificarea propunerii tehnice depuse. O astfel de „eroare de redactare” nu poate fi consimţită de comisia de evaluare. Evaluarea propunerile tehnice pare a fi etapa în care se întâlnesc cele mai multe erori sau vicii de formă. Page 133/193

La o procedură de lucrări, din centralizatorul pe obiecte, poate lipsi un articol, a cărui valoare reprezintă 0,12% din valoarea ofertată. Comisia de evaluare, pentru a lămuri situaţia acelui produs, ar trebui să ceară clarificări de la ofertantul în cauză. Operatorul economic transmite următorul răspuns: “Dintr-o eroare, nu a fost cotat articul BF 214. Valoarea acestuia va fi suportată din profitul firmei”. Este pertinentă explicaţia transmisă? Din punct de vedere tehnic, comisia apreciază omisiunea produsului drept o abatere tehnică minoră şi acceptă răspunsul operatorului economic, bazându-se pe art. 79 alin. (2) din HG nr.925/2006: „Modificări ale propunerii tehnice se acceptă în măsura în care acestea: [...] b) reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuală modificare a preţului, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire”. Existenţa unui viciu de formă poate atrage declararea ofertei ca “neconformă” din cauza necorelări unor informaţii. Contestarea comunicării rezultatului, de către operatorul nemulţumit, este inevitabilă. Pentru a evita prelungirea inutilă a procedurii, comisia de evaluare, ori de câte ori constată neconcordanţe între documente, ar trebui să solicite clarificări operatorului economic implicat. Un exemplu în acest sens ar fi o decizie CNSC emisă în decembrie 2012: pentru atribuirea unui contract de lucrări, un operator economic ,,în loc de 2 bucăţi îmbinări electroizolante monobloc de Dn 300, precizate în Lista de utilaje şi echipamente tehnologice, a ofertat 2 bucăţi îmbinare electroizolantă monobloc Dn 100’’. Contestatorul susţine că: - ofertarea unei îmbinări electroizolante monobloc de diametru diferit de cel solicitat, respectiv Dn 100 în loc de Dn 300, « este doar un viciu de formă, o eroare de redactare a formularului C11, Ob.4.3 – întrucât la poziţia 5 din formularul antemenţionat s-a redactat eronat în loc de „Dn 300 mm” textul de „Dn 100 mm” acesta fiind un viciu de formă; - potrivit prevederilor art.80 alin.(3) din HG nr.925/2006, acest viciu de formă reprezintă o simplă redactare greşită a unei cifre (1 în loc de 3); - acest aspect este susţinut şi de alte informaţii existente în oferta depusă, respectiv oferta de furnizare a SC ▪ SRL nr. .., care la poziţia nr.5 prevede că va furniza „îmbinare electroizolantă monobloc Dn 300 mm, ANSI 300, cu valoarea de 9365 lei/buc”; - atât în formularul C11 – Lista cu cantităţile de utilaje şi echipamente tehnologice, inclusiv dotările, cât şi în oferta furnizorului antemenţionat, este indicat acelaşi reper , la acelaşi preţ de achiziţie, denumirea acestuia diferind doar în privinţa unei cifre, datorită unei erori de redactare; - în această situaţie, comisia de evaluare avea obligaţia de a respecta prevederile art. 78 din HG nr. 925/2006, respectiv de a solicita clarificări cu privire la aspectele constatate a fi în neregulă.» « Studiind oferta tehnică a contestatorului, Consiliul reţine că în cadrul listei de utilaje şi

Page 134/193

echipamente tehnologice, contestatorul a ofertat produsul Dn 100 mm, în loc de Dn 300 mm. Însă tot în cadrul aceleiaşi oferte, imediat la pagina următoare listei în cauză, fila 25, contestatorul anexează adresa nr….., emisă de SC ▪ SA, în calitate de furnizor al SC ▪ SRL, unde la poziţia nr.5 se regăseşte produsul ,,îmbinare electroizolantă monobloc Dn 300 mm, ANSI 300 = 9.365 lei/buc’’. Toate aceste informaţii ar fi trebuit să determine autoritatea contractantă să solicite clarificări, imediat ce a sesizat inadvertenţa dintre poziţia din lista ofertei şi cea a furnizorului, aplicând corespunzător prevederile art.78 din HG nr.925/2006 coroborate cu cele ale art. 201 alin.1) din OUG nr.34/2006 conform cărora ,,pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate’’. [...] Consiliul apreciază că solicitarea de clarificări şi declararea ulterioară, a ofertei depuse de SC ▪SRL drept admisibilă se impunea şi datorită caracterului formal al inadvertenţei tehnice, care putea fi uşor corectată în sensul prevăzut de art.79 alin.2) lit.b) din HG nr.925/2006, care stipulează că ,,modificări ale propunerii tehnice se acceptă în măsura în care acestea reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore [...]’’. »

Page 135/193

Cumpărările directe se supun OUG nr. 34/2006? Ec. Ecaterina Milica DOBROTĂ La o primă lectură a OUG nr. 34/2006 s-ar părea că actul normativ nu reglementează achiziţiile directe, în cuprinsul documentului regăsindu-se doar câteva referiri la acestea. După cum se ştie, în conformitate cu art. 19 din ordonanţă, „Autoritatea contractantă achiziţionează direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei [...] nu depăşeşte echivalentul în lei a 30.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziţie de produse ori servicii, respectiv a 100.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziţie de lucrări. Achiziţia se realizează pe bază de document justificativ.” Incertitudinea e creată de detalierea în ordonanţă doar a procedurile instituite de art. 18: licitaţia deschisă; licitaţia restrânsă; dialogul competitiv; negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare; negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare; cererea de oferte; concurs de soluţie. Citind din document şi secţiunea 5- Excepţiile de la aplicarea actului – observăm că nici aici nu apar cumpărările directe. Concluzionând, nici art. 18 şi nici secţiunea 5 nu indică, dar nici nu exclud aceste achiziţii. În consecinţă, le sunt aplicabile o parte din precizările generale ale ordonanţei. Faţă de aceste prevederi, autorităţile contractante şi-au ridicat o serie de întrebări, în continuare prezentându-le pe cele mai des întâlnite. O primă întrebare ar fi:cum se derulează o achiziţie directă?Trebuie respectată ad literam OUG nr. 34/2006, aşa cum s-a stabilit pentru cererea de oferte sau licitaţia deschisă? Nefiind prevedere expresă pentru organizarea unei asemenea procedurii, fiecare autoritate va emite propriile reguli, prin care trebuie să asigure, cu precădere, un principiu de bază al art. 2 din OUG nr.34: utilizarea eficientă a fondurilor publice. Ţinând cont de cutuma achiziţiilor, o procedura proprie va conţine, în principal, etape precum modalitatea de estimare a contractului, de selectare a operatorilor economici, de evaluare a ofertelor şi de atribuire a contractului (ce se regăsesc, de fapt, şi în ordonanţă). O alta întrebare ridicată de autorităţile contractante e următoare:trebuie incluse cumpărările directe în programul anual al achiziţiilor? Cum achiziţia directă nu e o procedură reglementată de OUG nr. 34/2006, nu ar fi aplicabile nici menţiunile despre programul anual al achiziţiilor, de la art. 4 din HG nr. 925/2006, prin care: (1) „Autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili programul anual al achiziţiilor publice”.

Page 136/193

(5) „Programul anual al achiziţiilor publice trebuie să cuprindă cel puţin informaţii referitoare la: a) obiectul contractului/acordului-cadru; b) codul vocabularului comun al achiziţiilor publice (CPV); c) valoarea estimată, fără TVA, exprimată în lei şi în euro; d) procedura care urmează să fie aplicată; e) data estimată pentru începerea procedurii; f) data estimată pentru finalizarea procedurii; g) persoana responsabilă pentru atribuirea contractului respectiv.” Dar cum va reuşi autoritatea contractantă să verifice dacă achiziţiile directe pentru o categorie de produse, de exemplu, nu depăşesc valoarea de 30.000 euro, fără o evidenţă a lor? La instituţiile cu un număr redus de compartimente, pragurile statuate la art. 19 nu înregistrează depăşiri. Însă, în cazul organismelor publice, cu achiziţii multiple, e posibil ca, fără o cunoaştere exactă a volumului cumpărărilor directe, să se de păşească valorile menţionate. În practică, pentru acest tip de achiziţii unele autorităţi întocmesc un program separat de cel impus de HG nr. 925/2006, iar altele nu au niciun document în acest sens. În proiectul de modificare a hotărârii, postat în 21 octombrie 2013, pe siteul www.anrmap.ro, a fost introdus un nou art. 4 alin (21) „Achiziţiile directe se includ într-o anexă la programul anual al achiziţiilor publice” cu justificarea: „Pentru a putea verifica respectarea art. 23 din OUG nr. 34/2006 (divizarea contractului)”. La art. 23 se stipulează: „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice.” Nu de puţine ori s-a constatat că o investiţie a fost realizată prin atribuirea mai multor contracte, pentru părţi componente ale acesteia (derularea mai multor cumpărări directe în loc de o cerere de oferte sau licitaţie deschisă). O eludare a legii, prin fragmentarea contractului, constituie contraventie şi e sancţionată de art. 293 lit.a). De aceea, pentru a preveni o asemenea conduită, autorităţile contractante vor fi obligate la consemnarea achiziţiilor de la art.19. La nivel teoretic, nu ar fi probleme, dar practic, la insituţiile „mari” precum spitale, primării de municipii, ministere, înregistrarea tuturor cumpărărilor directe, pentru sume infime, ar avea nevoie de resurse suplimentare umane şi

Page 137/193

materiale. Va fi eficientă toată munca de înregistrare a produselor, serviciilor şi lucrărilor în acest program, pentru achiziţii ce oricum nu depăşesc 30.000 / 100.000 euro? Au toate acestea vreo relevanţă? În vederea întocmirii programului anual al achiziţiilor, autorităţile au formulat o a treia întrebare:trebuie alocat un CPV fiecărui tip de cumpărare,din moment ce codul e specific doar procedurilor de la art. 18 din ordonanţă? Într-adevăr, Vocabularul comun privind achiziţiile publice (CPV) a fost creat pentru contractele transfrontaliere, ca „un sistem unic de clasificare aplicabil achiziţiilor publice, cu scopul de a unifica referinţele folosite de entităţile şi autorităţile contractante pentru descrierea obiectului achiziţiei.”- Regulamentul (CE) nr.213/2008 al comisiei/2007. Cumpărările directe neintrând în categoria acestor contracte, pare a nu fi necesară alocarea unui CPV. Dar la art. 103 alin. (2) din HG nr.925/2006 legiuitorul a impus: „Începând cu data de 1 ianuarie 2007, autoritatea contractantă are obligaţia de a utiliza pentru clasificarea statistică a produselor, serviciilor şi lucrărilor numai vocabularul comun al achiziţiilor publice – CPV” fără a face distincţie între procedurile derulate conform ordonanţei şi cele proprii emise de instituţii. În consecinţă, şi pentru catalogarea cumpărărilor directe e necesar a se atribui CPV-uri. O altă obligaţie a autorităţii contractante rezidă din textul art. 19^1 din ordonanţă: „(1) În situaţia prevăzută la art. 19, autoritatea contractantă transmite înSEAP o notificarecu privire la achiziţia directă a cărei valoare depăşeşte echivalentul în lei al sumei de5.000 eurofără TVA, în cel mult 10 zile de la data primirii documentului justificativ ce stă la baza achiziţiei realizate. (2) Transmiterea notificării prevăzute la alin. (1) se va efectua în format electronic prin utilizarea aplicaţiei disponibile la adresa de internet www.e-licitatie.ro şi va cuprinde următoarele informaţii: a) denumirea şi datele de identificare ale operatorului economic; b) obiectul achiziţiei; c) codul CPV; d) valoarea achiziţiei; e) cantitatea achiziţionată; f) data realizării/atribuirii achiziţiei.” Bineînţeles că obligaţia are în antiteză o sancţiune, la art.293 lit.l^1: „Următoarele fapte constituie contravenţii, dacă nu au fost săvârşite în astfel de condiţii încât să fie considerate,

Page 138/193

potrivit legii penale, infracţiuni: [...] netransmiterea notificării prevăzute la art. 19^1”. Cea de a patra problemă legată de aceste achiziţii e dată dedocumentul justificativ prin care se finalizează procedura.Pentru procedurile consacrate, art. 93 alin. (1) din HG nr.925/2006 obligă la încheierea unui contract. Însă, pentru cumpărările directe, art. 19 din ordonanţă este „expeditiv” în acest sens: „Achiziţia se realizează pe bază de document justificativ”. Dar ce se poate reţine ca document justificativ? Părerile formulate sunt diverse: unele că ar fi suficient un contract, altele că e de ajuns doar un bon fiscal, chitanţă si factură. Indiferent de tipul documentului, acesta trebuie să ateste transferul dreptului de proprietate de la vânzător la cumpărător şi plata bunului supus tranzacţiei. În cazul executării lucrărilor e recomandabil a se încheia şi un contract, în care se înscriu acele clauze prin care instituţia se asigură împotriva unui comportament necorespunzător al constructorului. Clauzele ar trebui să se refere cel puţin la: detalierea lucrărilor, termenul de execuţie, garanţia acestora, modalitatea de încetare a contractului. Date fiind cele prezentate mai sus, se observă că, pe parcursul derulării unei cumpărării directe, autoritatea contractantă este ţinută să respecte şi reguli din OUG nr.34/2006 şi HG nr.925/2006.

Page 139/193

Obligatorie sau facultativă depunere a ofertei?

decalarea

termenului

de

Ec. Ecaterina Milica DOBROTĂ După publicarea anunţului/ invitaţiei de participare, operatorii economici interesaţi analizează întreaga documentaţie de atribuire, punându-şi o serie de întrebări asupra modului de întocmire a ofertei. Nu de puține ori aceştia constată inadvertențe în fişa de date, în caietul de sarcini, necorelări între informaţii, lipsa unor date ce nu permit elaborarea corectă a propunerilor tehnice şi financiare. La întrebările adresate de către operatori, autoritatea are obligația, conform art.78 din OUG nr.34/2006, “(2) de a răspunde, în mod clar, complet şi fără ambiguităţi, cât mai repede posibil, la orice clarificare solicitată, într-o perioadă care nu trebuie să depăşească, de regulă, 3 zile lucrătoare de la primirea unei astfel de solicitări din partea operatorului economic.” De asemenea, “autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite răspunsurile – însoţite de întrebările aferente – către toţi operatorii economici care au obţinut, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, documentaţia de atribuire, luând măsuri pentru a nu dezvălui identitatea celui care a solicitat clarificările respective.” În practică s-au întâlnit diverse cazuri ce au necesitat lămuriri, completări ori modificări ale documentaţiei de atribuire: - referitor contract de servicii publicitate proiect: în caietul de sarcini la pag. 8 se solicitau 13 spoturi publicitare, iar la pag. 12 se prezenta timpul de derularea a celor 9 spoturi; un operator a solicitat clarificarea numărului corect: 9 sau 13?; - referitor contract de construcţie un sediu de instituţie: prin caietul de sarcini se solicita şi realizarea unei încăperi pentru centrala telefonică, dar proiecul tehnic nu conţinea nicio cotă, nicio cantitate de materiale alocată; autoritatea constată că în caietul de sarcini s-a înscris eronat (?) acea cameră, instituţia neavând nevoie de o încăpere specială pentru centrala telefonică; - în clauzele contractuale se acorda un termen de finalizare a lucrării de 7 luni, iar în fişa de date durata era de 5 luni; un operator a solicitat corelarea informațiilor; - prin caietul de sarcini se solicita realizarea unei cărţi – album, fără a se specifica numărul de pagini, carateristicile hârtiei ce va fi utilizată; printr-un răspuns la o solicitare de clarificări, autoritatea furnizează aceste date, impunând, în plus, realizarea unui număr de 30 fotografii; - la un contract de servicii, în urma contestării fişei de date, autoritatea decide, în ziua următoare, drept măsură de remediere, includerea unei noi cerințe de calificare: solicitarea Page 140/193

unui expert IT; - în formularul privind lista de materiale, numărul de uşi era mai mic decât numărul de încăperi; un operator a solicitat clarificarea cantităţilor reale iar autoritatea a mărit cantitatea de uşi; - în urma vizitării amplasamentului viitoarei construcții se constată că pânza freatică e la o cotă diferită de cea din studiul geodezic, autoritatea fiind nevoită să modifice lucrările, implicit cantităţile de materiale, orele de manoperă; - la un contract de lucrări, autoritatea s-a autosesizat asupra documentaţiei incomplete şi a postat în SEAP noi planşe aferente instalaţiei ce trebuia proiectată. Dintre solicitările de mai sus, unele au necesitat lămuriri din partea unor specialişti în domeniu, implicit un termen de răspuns mai mare de 3 zile. Dar toate situaţiile au impus publicarea în SEAP a clarificărilor aferente şi, după caz, a unor erate. După apariţia unor modificări ale documentaţiei, în mod frecvent operatorii ridică următoarea întrebare: mai este timp suficient de elaborare a unei oferte competiţionale? Din punct de vedere legislativ, aceasta s-ar transpune într-o altă întrebare: Se mai respectă art. 71 din OUG nr. 34/2006? Să ne reamintim că articolul instituie modul de calcul al numărului de zile necesar întocmirii unei oferte/candidaturi: „Fără a afecta aplicabilitatea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă referitoare la perioadele minime care trebuie asigurate între, pe de o parte, data transmiterii spre publicare a anunţurilor de participare sau data transmiterii invitaţiilor de participare şi, pe de altă parte, data limită pentru depunerea ofertelor/candidaturilor, autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili perioada respectivă în funcţie de complexitatea contractului şi/sau de cerinţele specifice, astfel încât operatorii economici interesaţi să beneficieze de un interval de timp adecvat şi suficient pentru elaborarea ofertelor şi pentru pregătirea documentelor de calificare care sunt solicitate prin documentaţia de atribuire.” De exemplu, la o cerere de oferte, cu termen de depunere de 10 zile, dacă răspunsul referitor la cantitățile de materiale survine în a cincea zi de la publicarea documentației, operatorul mai are la dispoziție doar 5 zile pentru întocmirea propunerii tehnice şi financiare. Astfel, se observă că, abia din momentul furnizării tuturor informațiilor, este posibilă întocmirea unei oferte competitive, corecte şi complete. Până în decembrie 2012, ordonanţa nu conţinea nicio referire la prelungirea termenului de întocmire a ofertei. Drept pentru care, unele autorităţi contractante nu considerau a fi necesară acordatea unui timp suplimentar. Consecinţele s-au “materializat” în contestaţii şi uneori, mai grav, în corecţii financiare, la procedurile finanţate din fonduri europene.

Page 141/193

De aceea, prin OUG nr.77/2012 s-a modificat art. 72 din OUG nr.34/2006: “Autoritatea contractantă prelungeşte perioada pentru elaborarea ofertelor în cazul în care: a) acestea nu pot fi elaborate decât după vizitarea amplasamentelor sau după consultarea la faţa locului a unor documente-anexă la caietul de sarcini; b) autoritatea contractantă nu are posibilitatea de a transmite documentaţia de atribuire sau răspunsul la solicitarea de clarificări în termenele-limită stabilite de prezenta ordonanţă de urgenţă, deşi a primit în timp util o solicitare în acest sens; c) perioada de timp stabilită potrivit art. 71 nu este suficientă pentru elaborarea ofertelor şi/sau pentru pregătirea documentelor de calificare care sunt solicitate prin documentaţia de atribuire. (2) În oricare din situaţiile de la alin. (1), data-limită de depunere a ofertelor se decalează, prin publicarea unei erate, cu o perioadă suficientă, astfel încât orice operator economic interesat să dispună de un timp rezonabil necesar pentru obţinerea informaţiilor complete şi relevante pentru elaborarea ofertei.” În practică, referitor la clarificările aduse documentaţiei de atribuire, se constată producerea a două greşeli frecvente: - modificarea cerinţelor de calificare/selecţie sau a oricăror informaţii referitoare la elaborarea ofertei, incluse în anunţul/invitaţia de participare, se aduce la cunoştinţa publicului doar prin postarea unui document în SEAP, la secţiunea “Documentaţie, clarificări, decizii” aferentă procedurii respective; - nedecalarea termenului de depunere a ofertei, deşi documentaţia a fost modificată după publicarea în SEAP; - decalarea termenului de depunere a ofertei fără publicarea unei erate ci doar a unei informaţii la secţiunea la secţiunea “Documentaţie, clarificări, decizii” aferentă procedurii respective. Aşa cum am amintit anterior, neschimbarea datei de depunere a ofertei, pentru situaţiile expuse, se sancţionează cu aplicarea unei corecţii financiare. În scopul evitării repetării unor greşeli similare, Ministerul Fondurilor Europene a emis Ordinul 543/2013 pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management/ organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice din 04.06.2013. În acest sens, în document sunt enunţate ca riscuri: “6. Modificarea anunţului de participare prin clarificări, şi nu prin publicarea unei erate

Page 142/193

Note generale • Modificarea pe parcursul procedurii a oricăruia/oricăreia dintre elementele/informaţiile obligatorii ale anunţului de participare trebuie publicată sub formă de erată atât în SEAP, cât şi (în funcţie de valoarea contractului) la nivel european, în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene. • Modificările aduse informaţiilor cuprinse în anunţul de participare trebuie publicate pe bază de erată, şi nu de clarificări, deoarece pentru asigurarea principiului transparenţei este necesar ca modificările intervenite să fie aduse la cunoştinţa tuturor operatorilor economici. • Modificarea/Completarea criteriilor de calificare şi selecţie, în condiţiile prevăzute de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, se face obligatoriu prin publicarea unei erate şi cu prelungirea perioadei necesare elaborării candidaturilor/ofertelor. • Prelungirea termenului de depunere a candidaturilor/ ofertelor trebuie, de asemenea, publicată prin erată în SEAP (şi în funcţie de valoarea contractului, la nivel european), întrucât este vorba de modificarea unei informaţii obligatorii a anunţului iniţial. Greşeli frecvente care trebuie evitate: - publicarea în mod eronat a unei clarificări în loc de erată, motivat de faptul că modificarea criteriilor de calificare a vizat relaxarea cerinţelor impuse iniţial; - modificarea unor informaţii din anunţul de participare care au impact asupra modului de elaborare a ofertelor, fără publicarea unei erate care să vizeze prelungirea termenului de depunere a ofertelor, astfel încât să existe un timp suficient inclusiv pentru adaptarea ofertelor la noile condiţii. 7. Respingerea solicitării de modificare a datei-limită de depunere a ofertelor, la cererea ofertanţilor Note generale • Atunci când stabileşte perioada necesară elaborării ofertelor, autoritatea contractantă trebuie să ţină cont de complexitatea contractului, de cerinţele specifice, astfel încât operatorii economici să beneficieze de un interval de timp adecvat şi suficient pentru elaborarea ofertelor şi pentru pregătirea documentelor de calificare solicitate. • Autoritatea contractantă are obligaţia de a prelungi perioada pentru elaborarea ofertelor atunci când: - acestea nu pot fi elaborate decât după vizitarea amplasamentelor sau după consultarea la faţa locului a unor documente anexă la caietul de sarcini;

Page 143/193

- autoritatea contractantă nu are posibilitatea de a transmite documentaţia de atribuire sau răspunsul la solicitarea de clarificări în termenele-limită stabilite; - perioada de timp stabilită nu este suficientă pentru elaborarea ofertelor şi/sau pregătirea documentelor de calificare care sunt solicitate prin documentaţia de atribuire, existând solicitări întemeiate/justificate primite din partea operatorilor economici de decalare a datei-limită de depunere a ofertelor. Greşeli frecvente care trebuie evitate: - stabilirea termenului minim prevăzut de legislaţia în domeniul achiziţiilor publice pentru elaborarea ofertelor, spre exemplu de 24 de zile, din care o perioadă semnificativă este acoperită de sărbători legale şi, deşi au existat solicitări din partea operatorilor economici de decalare a datei-limită de depunerea ofertelor şi a celei de deschidere, autoritatea contractantă nu le-a dat curs.” Astfel, acordarea unui răspuns la o solicitare de clarificări trebuie analizată atât din punct de vederea a modificărilor asupra documentaţiei cât şi asupra modului şi timpului necesar de elaborarea a ofertei.

Page 144/193

Variante de interpretare a cerinței „cash- flow” Ec. Ecaterina Milica DOBROTĂ Începerea propriu-zisă a investiţiei impune, în cele mai multe cazuri, deţinerea de către executant a resurselor financiare necesare. În acest sens, autoritatea contractantă îşi propune, încă de la iniţierea procedurii de achiziţie publică, să selecteze un operator economic cu potenţial financiar/ cash-flow pentru începerea lucrării. În literatura de specialitate, cash-flow-ul este definit ca fiind fluxul de numerar al unei firme, respectiv diferenţa dintre încasări şi plăţi, într-o perioadă. Dar cum trebuie introdusă cerinţa pentru „cash-flow” în documentaţia de atribuie, pentru a nu se încălca OUG nr. 34/2006? Prin Ordinul nr. 509/2011 emis de ANRMAP, s-a dorit standardizarea documentaţiei de atribuire şi în ceea ce priveşte „resursele financiare”. Astfel, referitor la modul de interpretare a art. 184 din OUG nr. 34/2006, în ordin sunt redate exemple de solicitări restrictive şi formulări nerestrictive. Cerinţe restrictive: - „Acces la linii de credit în sumă fixă de….. (fără corelarea cu perioada solicitată pentru finanţare)”; - „Scrisori de bonitate din partea băncilor în sumă fixă de …..”; - „Prezentarea de către operatorul economic a unei asigurări privind riscul profesional”; Formulare nerestrictivă: „Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării pentru perioada precizată. Note: - Suma respectivă poate fi imobilizată pentru realizarea contractului în cazul ofertei câştigătoare. - Autoritatea contractantă nu are dreptul de a limita îndeplinierea cerinţei prin impunerea prezentării unui/unor anumit/anumite document/documente. - Disponibilitatea de susţinere a lucrării, indiferent sub ce formă este cerută, va trebui să

Page 145/193

conţină suma şi perioada”. Pentru a selecta un operator economic cu potenţial financiar, autorităţile contractante au încercat să utilizeze întocmai, în documentaţiile de atribuire, prevederile standardizate. Dar în SEAP se regăsesc diverse variante ale cerinţei „cash-flow”. Din sistemul electronic am selectat 3 anunţuri de participare, ce conţin filtrul de selecţie „surse financiare”. Anunţ de participare nr. 1.Cerinţă “Ofertantul detine surse financiare in vederea susţinerii lucrărilor: Prezentarea unui cash-flow realist, corect si corelat cu graficul de execuţie propus, cu echipamentele din dotare, cu personalul alocat, cu resursele financiare proprii. Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea acces sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării pentru perioada ofertată, suplimentar faţă de obligaţiile contractuale în desfăşurare. Valoarea înscrisă în scrisoarea de confirmare a fondurilor va fi de minim x lei şi va fi valabilă pe durata de minim y luni.” Modalitate de îndeplinire:“Scrisoare bancară sau alte mijloace financiare, însoţită de cashflow. Scrisoare din partea băncilor/ societăţi finanţatoare că deţin acces la finanţare în suma de x lei pentru o perioadă de minim 5 luni.” Anunţ de participare nr. 2.Cerinţă „Resurse financiare de minim x lei pentru a se putea susţine execuţia lucrării pentru o perioada de cel putin y luni de zile de la data semnării contractului de achiziţie publică.” Modalitatea de îndeplinire „Ofertanţii trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, vor avea acces la sau au disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării în valoare de minim x lei pentru o perioadă de y luni de zile de data semnării contractului de achiziţie publică.” Anunţ de participare nr. 3.Cerinţă „Disponibilităţi băneşti, resurse reale negrevate de datorii sau linii de credit pentru minim y luni de derulare a contractului, conform graficului de execuţie, în valoare de x lei.” Modalitatea de îndeplinire „Scrisoare din partea băncilor/societăţi finanţatoare, din care să reiasă că, pentru execuţia contractului ce urmează să fie atribuit, ofertantul deţine sau va avea acces, la momentul semnării contractului, la resurse reale negrevate de datorii, linii de credit sau orice alte Page 146/193

mijloace financiare suficiente pentru a susţine fluxul de numerar pentru execuţia lucrărilor din acest contract, în suma de minim x lei si pentru o perioada de y luni.” Problema ce o ridic prin acest articol se referă la modul în care trebuie evaluată cerinţa privind resursele financiare. În practică se întâlnesc diverse variante de interpretare a cerinţei şi de analiză a documentelor de calificare. Varianta I Interpretarea comisiei: fiecare ofertant trebuie să depună, odată cu documentele de calificare, o scrisoare bancară sau un act echivalent, prin care face dovada că, la momentul semnării contractului, va avea „acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confrmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării pentru perioada precizată.” La o procedură cu 7 ofertanţi, prin analizarea celor 7 tipuri de înscrisuri bancare, s-a constatat că: - 2 ofertanţi au acces la linii de credit de cel puţin x lei, pentru y luni; - 5 ofertanţi vor avea acces la linii de credit de x lei, pentru y luni; pentru aceştia, banca a menţionat în document că „În urma câştigării licitaţiei, banca va analiza posibilitatea operatorului economic de a obţine un credit”. Decizia comisiei de evaluare: toţi aceşti ofertanţi, care au prezentat documente confirmate de bancă, pentru suma de x lei şi perioada y, îndeplinesc cerinţa de calificare. Varianta II Deciziile comisiei de evaluare: - sunt calificaţi doar acei ofertanţi care au prezentat documente confirmate de bancă, în care se menţionează că au acces sau deţin deja linii de credit ori resurse resurse reale, negrevate de datorii de cel puţin suma de x lei, pentru perioada y; - sunt descalificaţi acei ofertanţi care au prezentat documente confirmate de bancă, în care se menţionează „În urma câştigării licitaţiei, banca va analiza posibilitatea operatorului economic de a obţine un credit”. Raţionamentul descalificării: la momentul depunerii ofertei, operatorul economic nu are certitudinea deţinerii unor resurse financiare. Abia după desemnarea sa ca ofertant câştigător, banca va realiza un studiu, în urma căruia poate sau nu să-i acorde un credit. Comisia, solicitând clarificări de la ofertant, primeşte acelaşi răspuns, transmis de bancă: abia după stabilirea operatorului economic drept câştigător, banca va analiza situaţia economică a acestuia şi va decide dacă îi poate acorda sau nu un credit.

Page 147/193

Varianta III Interpretarea comisiei: cerinţa se va aplica numai ofertantului declarat câştigător. Deciziile comisiei: - se vor consemna documentele bancare depuse de fiecare ofertant; - nu se va descalifica niciun ofertant în etapa de evaluare a documentelor; - înainte de semnarea contractului se va solicita numai ofertantului câştigător (conform Notei din Ordinul nr. 509/2011?) să facă dovada că are „acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confrmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării pentru perioada precizată.” Mergând pe acelaşi raţionament, dacă un ofertant nu ar fi prezentat niciun document bancar, acesta nu putea fi exclus din procedură. Deşi există o prevedere legală (Ordinul nr. 509/2011) în ceea ce priveşte cash-flow-ul, aceasta nu a avut efectul scontat: de a clarifica modul de utilizare a cerinţei, cu atât mai puţin a interpretării ei. Dilema interpretării porneşte tocmai din maniera de expunere a nevoii autorităţii contractante, preluată, ad litteram, din Ordinul nr. 509. Pentru a lămuri cât de cât problema, vom analiza, mai întâi, prima parte a textului din ordin: „Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului [...]”. Conform definiţiei de la art. 3 lit.p) din OUG nr. 34/2006 „ofertant” este „orice operator economic care a depus ofertă în termenul de depunere a ofertelor indicat în anunţul/invitaţia de participare”. Deci, pe cale logică, toţi cei care au depus oferte trebuie să îndeplinească cerinţa de calificare, referitoare la resursele financiare. Astfel, comisia va trebui să verifice, în momentul evaluării (în prezent), dacă toţi ofertanţii fac dovada că la momentul semnării contractului (în viitor) vor deţine cash-flow-ul solicitat. Unii specialişti combat această idee, argumentând că textul se referă doar la ofertantul desemnat câştigător (Nota din Ordinul nr. 509/2011?). Dar în Notă regăsim doar precizarea „Suma respectivă poate fi imobilizată pentru realizarea contractului în cazul ofertei câştigătoare.” Din analiza textului se observă că se face referire la o posibilitate de imobilizare a sumei şi nu la obligaţia de solicitare a îndeplinirii cerinţei doar de către ofertantul câştigător- tema discuţiei. Dar chiar şi aşa, corelând cu interpretarea întocmai a ordinului, comisia e obligată ca, Page 148/193

pentru a stabili ofertantul câştigător, să treacă toţi ofertanţii prin furcile caudine ale calificării. Şi abia acum, numai celor declaraţi admisibili, le poate aplica criteriul de atribuire. În 99% din anunţurile de participare existente în SEAP nu se face nicio referire la solicitarea îndeplinirii cerinţei doar de către ofertantul câştigător. În lipsa altor precizări, comisia trebuie să aplice criteriul de calificare aşa cum e specificat în fişa de date. Acceptând totuşi ideea de aplicare a cerinţei numai ofertantului declarat câştigător (varianta III de mai sus), constatăm că, de fapt, solicitarea de cash- flow în documentaţia de atribuire nu mai are rolul unui criteriu de calificare. Atâta timp cât se aplică numai operatorului semnatar al contractului, cerinţa nu-şi mai atinge scopul de filtrare şi, astfel, nu ar mai trebui inclusă în fişa de date, la capitolul Condiţii de participare III.2.2) Capacitatea economică şi financiară. Ce se va întâmpla dacă, la momentul semnării contractului, ofertantul declarat câştigător nu face dovada deţinerii de resurse financiare? Să ne reamintim că, pâna la acest moment, au avut loc cel puţin două evenimente: toţi ofertanţii au fost înştiinţaţi asupra rezultatului procedurii şi a fost epuizată perioada de contestare. Autoritatea contractantă are dreptul, în asemenea condiţii, să semneze contractul cu ofertantul de pe locul II? Sunt incidente prevederile art. 204 alin. (1^1) din OUG nr. 34/2006? – “În cazul în care autoritatea contractantă nu poate încheia contractul cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, datorită faptului că ofertantul în cauză se află [...] în imposibilitatea fortuită de a executa contractul, atunci aceasta are dreptul să declare câştigătoare oferta clasată pe locul doi, în condiţiile în care aceasta există şi este admisibilă.” Deoarece nu se poate executa contractul, autoritatea va trebui să anuleze raportul procedurii, implicit şi actele subsecvente şi să se întoarcă la etapa de stabilire a unui nou ofertant câştigător- cel de pe locul II. Încheierea cu cel de pe locul 2 are rolul unei măsuri de remediere, întrucât evaluarea a fost doar “formală” autoritatea revenind asupra celor decise iniţial. În această situaţie ne putem imagina următorul scenariu: - ofertantul de pe locul III are dovezi că ofertantul de pe locul II (ce devine acum câştigător) nu îndeplineşte cerinţa privind experienţa similară (chiar dacă documentele depuse de ofertant II par a fi corecte, realitatea este alta; e ştiut faptul că operatorii economici îşi cunosc foarte bine concurenţii din aria lor de activitate); - după primul raport al procedurii, ofertantul III nu avea interes să conteste modul de atribuire, întrucât a apreciat ca fiind corect modul de stabilire drept câştigător a ofertantului I;

Page 149/193

- acum însă, prin anularea primului raport, ofertantul III are interes să conteste rezultatul comunicării, prin care ofertantul II este declarat câştigător. Aşadar, în loc să fie finalizată procedura, are loc o prelungire a procesului de evaluare. Atrag atenţia asupra faptului că, semnarea contractului cu ofertantul II, după caz, ar putea fi susceptibilă de o înţelegere între ofertantul I cu preţul mai mic (64 % din valoarea estimată) şi cel de pe locul II cu preţul egal cu 99 % din valoarea estimată. Modalităţile diverse de interpretare ale ordinului ar putea fi eliminate dacă legiuitorul ar modifica topica şi conţinutul frazei, referitoare la cerinţa privind resursele financiare/cashflow. În loc de: „Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confrmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării pentru perioada precizată.”. o propunere de lege ferenda ar fi: „La momentul semnării contractului, ofertantul declarat câştigător va demonstra că are acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confrmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării pentru perioada precizată.” Diferenţa este dată, în principal, de momentul dovedirii, implicit al evaluării capacităţii financiare. Din formularea actuală se înţelege că, în prezent, orice ofertant trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va deţine resursele solicitate. Varianta propusă pentru modificarea ordinul ar schimba subiectul cerinţei şi ar amâna momentul verificării îndeplinirii ei: - din „ofertant” în „ofertant câştigător” şi - din momentul prezent la momentul semnării contractului. Altfel spus: doar ofertantului declarat câştigător i se va cere dovedirea cash-flow-ului, înainte de semnarea contractului. Nu tuturor ofertanţilor şi, în niciun caz, în etapa de evaluare. Mai mult, prevederea curentă pare a încălca principiile instituite de OUG nr. 34/2006, din trei considerente. După cum se ştie, pentru obţinerea unei linii de credit, o companie trebuie să cheltuie sume importante de bani. Deci, pot avea acces la procedură (în lumina prevederilor actuale ale Page 150/193

ordinului) doar acei operatori care, fie deţin deja cash-flow-ul solicitat, fie au capacitatea financiară de a investi înnbtr-o scrisoare bancară, pentru un contract ipotetic. Ceea ce este contrar unuia dintre scopurile ordonanţei de urgenţă: de a permite accesul la procedura de achiziţie publică a unui număr cât mai mare de firme, nu de a limita concurenţa. Al doilea considerent porneşte din definiţia cash-flow-ului: diferenţa dintre încasări şi plăţi. Or, ţinând cont că momentul semnării contractului se poate produce după 2 luni sau 12 luni de la depunerea ofertelor, în prezent nicio bancă nu poate cunoaşte ce flux de numerar va avea o companie peste 2 sau 12 luni. Al treilea argument este dat de practica emiterii scrisorilor bancare. Banca eliberează un astfel de înscris doar pe baza situaţilor financiare întocmite până la momentul solicitării scrisorii. În cazul nostru, până la momentul depunerii ofertelor. Pentru momentul viitor, al semnării contractului, banca îşi rezervă dreptul reanalizării indicatorilor economici ai ofertantului. Un contract ipotetic (nesemnat), ce va aduce cu siguranţă, în viitor, încasări ofertantului, nu poate fi considerat un angajament cert al solicitantului scrisorii, în baza căruia banca să-i permită accesul la o linie de credit. În plus, în etapa de calificare, un înscris din partea băncii, prin care aceasta nu se obligă cu nimic faţă de ofertant, doar îşi rezervă dreptul unei analize viitoare, nu are nicio valoare juridică. În ceea ce priveşte evitarea scenariului menţionat anterior, de semnare a contractului cu ofertantul de pe locul II, s-ar putea realiza prin impunerea, într-adevăr ca o cerinţă de calificare, a prezentării unei declaraţii pe propria răspundere/ angajament prin care ofertantul se obligă să deţină cash-flow-ul solicitat la momentul parafării contractului.

Page 151/193

Preț neobișnuit de scăzut: 70/85 sau 80% din valoarea estimată? Ec. Ecaterina Milica DOBROTĂ Modificările din ultimele 6 luni ale OUG nr. 34/2006 au produs, pur şi simplu, o dezorientare în ceea ce priveşte modul de evaluare a propunerilor financiare. Mai întâi, în decembrie 2012, ANRMAP a oferit achizitorilor, drept cadou de Crăciun, OUG nr.77 (cu aplicare de la 1 ianuarie 2013). Printre surprizele ce s-au regăsit în actul normativ s-a aflat şi schimbarea procentului de la art.202, implicit redefinirea preţului neobişnuit de scăzut: „O ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când preţul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puţin de 70% din valoarea estimată a contractului respectiv ori, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puţin 5 oferte care nu sunt considerate inacceptabile şi/sau neconforme, atunci când preţul ofertat reprezintă mai puţin de 85% din media aritmetică a ofertelor calculată fără a se avea în vedere propunerea financiară cea mai mică şi propunerea financiară cea mai mare.” Autorităţile contractante şi ofertanţii nici nu au apucat să se obişnuiască cu noul mod de evaluare că, în 28 iunie 2013, prin Legea nr. 193 se intervine cu o altă schimbare asupra art. 202 (a 24-a modificare a actului iniţial, în numai 7 ani !): „O ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când preţul ofertat, fără T.V.A., reprezintă mai puţin de 80% din valoarea estimată a contractului respectiv”. O simplificare binevenită, după varianta anevoioasă din decembrie şi diverse propuneri de îmbunătăţire a articolului. Astfel că, începând cu 01.07.2013, în mod firesc, participanţii la procesul de atribuire a contractelor de achiziţii publice şi-au pus întrebarea „Ce variantă a art. 202 se utilizează în evaluare pentru procedurile deja publicate?” Luând-o pe firul logic al prevederilor legale, regăsim în OUG nr. 77/2012 următoarea precizare: „Art. II – (1) Procedurile de atribuire în curs de desfăşurare şi contractele în curs de executare, la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă, rămân supuse legislaţiei în vigoare la data iniţierii, respectiv, încheierii acestora. (2) Prin procedură de atribuire în curs de desfăşurare se înţelege orice procedură pentru care s-a transmis un anunţ de participare sau, după caz, o invitaţie de participare, până la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgentă.” Referindu-ne doar la evaluarea propunerii financiare, prevederea se traduce astfel: - procedurilor iniţiateînainte de 01.01.2013le sunt aplicabile cele din OUG nr. 76/2010: „O Page 152/193

ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când preţul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puţin de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv sau, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puţin 5 oferte care nu sunt considerate inacceptabile şi/sau neconforme, atunci când preţul ofertat reprezintă mai puţin de 85% din media aritmetică a ofertelor calculată fără a se avea în vedere propunerea financiară cea mai mică şi propunerea financiară cea mai mare.”; - procedurilor iniţiatedupă 01.01.2013le sunt aplicabile cele din OUG nr. 77/2012; - procedurilor iniţiatedupă 28.06.2013le sunt aplicabile cele din Legea nr. 193/2013. De exemplu, pentru o procedură iniţiată în 20.06.2013 (deci anterior apariţiei L nr.193/2013), a cărei evaluare financiară are loc în 03.07.2013, comisia de evaluare trebuie să aplice regulile stabilite la data lansării procedurii, respectiv normele legale în vigoare la acel moment – algoritmul referitor la 70/85 % din valoarea estimată. Când ofertele au preţuri neobişnuit de scăzute, autorității contractante, prin comisia de evaluare, îi revine obligaţia, conform art. 202 alin. (1) din OUG nr.34/2006, „de a solicita ofertantului, în scris şi înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum şi de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv.” Dar dacă ofertantul a depus, încă de la început, acte prin care îşi justifică preţul ofertat, comisia de evaluare trebuie să mai solicite, încă o dată, „documente privind, după caz, preţurile la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de muncă, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru.”? Unii „evaluatori” aplică întocmai această prevedere: dacă ordonanţa impune, trebuie neapărat a se solicita acele documente, încă o dată. Însă, comisia deja a analizat şi consemnat în procesul verbal de evaluare documentele ce au stat la baza argumentării preţului, consideră că preţurile şi tarifele unitare sunt concurenţiale, nu sunt neobişnuit de scăzute, iar calculele conţinute în devize/justificări sunt corecte. Dacă nu sunt neclarităţi asupra modului de formare a preţului, iar în dosarul ofertantului se găsesc toate documentele edificatoare, de ce trebuie solicitate, încă o dată, toate acestea ? Nu cumva se ignoră art. 35 din HG nr. 925/2006, prin care se poate cere de către comisia de evaluare o clarificare doar dacă e necesară: „Pe parcursul analizării şi verificării documentelor prezentate de ofertanţi, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceştia pentru demonstrarea [...] conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate.”? Din moment ce nu erau necesare clarificări, de ce trebuie „agresat” ofertantul cu solicitarea aceloraşi documente existente deja la autoritatea contractantă şi care demonstrau

Page 153/193

conformitatea ofertei cu cerinţele solicitate? Teama faţă de o amendă ori faţă de o eventuală corecţie financiară conduce, uneori, la aplicarea ad litteram a ordonanţei şi a normelor de aplicare, dar fără a se ţine cont de circumstanţele speţei analizate, producând un abuz din partea comisiei de evaluare. În paranteză fie spus, chiar dacă nu ar fi fost solicitată o justificare a preţului neobişnuit de scăzut (care, în orice moment, se putea dovedea a nu fi totuşi neobişnuit de scăzut) această inacţiune a comisiei de evaluare nu e generatoare de corecţii financiare. Aplicarea unei corecţii financiare poate fi realizată doar dacă se constată o neregulă prin care a fost sau poate fi prejudiciat bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit – OUG nr. 66/2011 art. 2 alin. 1 lit. a). Deci, o corecţie poate exista doar în corelaţie cu apariţia sau posibila apariţie a unui prejudiciu. Ori în cazul unei presupuse nejustificări de preţ nici nu se poate pune problema creării unui prejudiciu. În consecinţă, constatarea unei asemenea încălcări a OUG nr. 34/2006 ar excede cadrul OUG nr. 66/2011. Sesizarea acestei nerespectării a OUG nr. 34/2006 şi a HG nr. 925/2006 reprezintă o atribuţie ce revine doar persoanelor împuternicite din ANRMAP. Dar, atât timp cât nu a avut loc o încălcarea a dispoziţiilor art. 2 din OUG nr.34/2006, nu cred că autoritatea contractantă ar trebui să se teamă de apariţia vreunei sancţiuni, din cauza nesolicitării unei justificări de preţ, pentru care autoritatea deţinea deja toate informaţiile necesare. O justificare a preţului neobişnuit de scăzut, indiferent de momentul realizării (încă de la depunerea ofertei sau abia după solicitarea unor clarificări) trebuie să demonstreze modul concurenţial de formare a propunerii financiare, includerea tuturor costurilor necesare executării contractului, respectarea legilor ce au incidenţă asupra valorii financiare etc.

Page 154/193

Cum ne apărăm de terțul susținător Ec. Ecaterina Milica DOBROTĂ Pentru diverse tipuri de contracte şi obiecte de activitate, numărul furnizorilor de produse/servicii/lucrări este uneori redus. Zona construcţiilor reţelelor de canalizare şi a staţiilor de epurare nu se abate de la acest tipar, existând doar câţiva operatorii economici ce au realizat în România, în ultimii 5 ani, lucrări de anvergură în acest sector. În vederea dovedirii capacităţii de executare a unui contract de canalizare se solicită prin documentaţia de atribuire, de exemplu, lucrări similare şi deţinerea de personal specializat. Firmele noi intrate în piaţa aferentă obiectului contractului nu pot face dovada, la data depunerii ofertelor, îndeplinirii cerinţelor de calificare menţionate anterior. O modalitate de a depune o ofertă competitivă este cea de a apela la un terţ susţinător, care deţine experienţa similară solicitată şi personalul calificat, ţinând cont de prevederile art. 190 din OUG nr.34/2006: „ (1) Capacitatea tehnică şi profesională a ofertantului/candidatului poate fi susţinută, pentru îndeplinirea unui contract, şi de o altă persoană, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între ofertant/candidat şi persoana respectivă. (2) În cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează capacitatea tehnică şi profesională invocând şi susţinerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1), de către o altă persoană, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţia candidatului/ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate. Persoana care asigură susţinerea tehnică şi profesională nu trebuie să se afle în situaţia care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art. 180 şi ale art. 181 lit. a), c^1) şi d)[...]” Toate ar fi bune şi frumoase dacă am avea de a face cu un terţ în persoana unui operator economic cunoscut în domeniul respectiv de activitate, dacă s-ar putea verifica veridicitatea informaţiilor furnizate de el. Dar ce poate face comisia de evaluare dacă acesta este dintr-o altă ţară, ce are şi calitatea de a fi de tip „off shore”? La procedura în discuţie a depus oferta CONSTRUCTORUL SRL, declarând ca susţinător tehnic pe BUILDING X RM Z LTD. Aşa cum a procedat şi cu restul participanţilor la procedură (ofertanţi, subcontractanţi, terţi susţinători), comisia verifică şi datele de identificare ale acestui susţinător. Nimic deosebit în documentul de înfiinţare al societăţii. Se precizează ţara de reşedinţă, localitatea, strada, numărul, numele şi datele de identificare ale administratorului, în

Page 155/193

persoana lui JY. Din punct de vedere formal, cerinţa privind experienţa similară pare a fi îndeplinită, prin prisma următoarelor documente: - angajamentul ferm în formă autentică este dat de PM – reprezentantul în România al firmei BUILDING X RM Z LTD; în document s-a menţionat: „[...] în cazul în care CONSTRUCTORUL SRL întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului, BUILDING X RM Z LTD se obligă să asigure îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directă [...]”; - împuternicirea din partea lui JY, administrator BUILDING X RM Z LTD, pentru persoana fizică PM (în document sunt înscrise datele de identificare ale lui PM: CNP, adresa de domiciliu, serie şi număr carte identitate etc); - actul de înfiinţare al firmei BUILDING X RM Z LTD, cu reşedinţa în ţara MM, sediul în capitala N, stradă, număr, administrator JY etc; - un contract de execuţie lucrare (12 pagini în engleză şi traducerea autorizată în română) cu: 

număr şi dată semnare contract (din ultimii 4 ani);



părţile semnatare (o instituţie publică în calitate de beneficiar şi BUILDING X RM Z LTD- constructor);



obiectul contractului (similar cu cel solicitat), cu 15 activităţi, din care 9 potrivite cu cele stipulate în caietul de sarcini;



preţul contractului – exact valoarea solicitată ca experienţă similară în documentaţia de atribuire;



trei semnături din partea beneficiarului şi două din partea executantului;

- procesul verbal de recepţie a lucrării, în care sunt înscrise: 

număr şi dată document;



beneficiarul şi executantul;



obiectul lucrării;



valoarea realizată;



persoanele fizice participante la recepţia lucrării şi semnăturile lor.

Din toate aceste documente rezultă că avem de a face cu un terţ susţinător ce a executat o lucrare similară cu cea supusă licitaţiei. O undă de îndoială apare totuşi din valoarea

Page 156/193

contractului executat: suma coincide cu cea din fişa de date. Dar se poate întâmpla ca în lume să existe două lucrări de construcţie identice ca obiect şi valoare, chiar dacă au fost realizate în ţări diferite şi de companii diferite!? Pentru a convinge asupra lucrărilor realizate, ofertantul ataşează şi o anexă la contract, în care sunt detaliate activităţile realizate. Documentul are antetul constructorul în care au fost precizate: nume firmă BUILDING X RM Z LTD, adresa e-mail, număr telefon, ţara de origine MM, capitala W. Surpriză: de o veşniciei oraşul W este situat la mii de km de oraşul N, fiind, de fapt, capitala statului R şi nu a statului MM. E aceasta o simplă greşeală de redactare într-un document oficial? Ce trebuie să facă, într-o asemenea situaţie, comisia de evaluare? Un prim pas constă în a da telefon în ţara MM, la numărul indicat în antetul anexei la contract. Numărul apelat este valabil, dar nici vorbă de firma căutată ci aparţine unei case de avocatură, care declară că nu are nicio legătură cu BUILDING X RM Z LTD. Începe o muncă laborioasă de cercetare, de căutare prin toate mijloacele, a unor noi indicii privind susţinătorul. Cum poate comisia de evaluare să se apere faţă de un terţ susţinător ce pare, la prima vedere, “o fata morgana” dar cu acte de identitate? Întrebările ce apar sunt multiple: - chiar există acest operator economic? - lucrarea a fost executată în realitate? - beneficiarul lucrării e real? Un alt pas efectuat: căutarea societăţii pe internet, pornind de la ideea că orice firmă are cel puţin o apariţie virtuală. Dar nu se găseşte absolut nicio informaţie. Se merge pe firul documentelor depuse de ofertant: tot prin intermediul internetului se caută beneficiarul lucrării, adresa acestuia, persoanele semnatare ale contractului. Dar nici acum nu se găseşte nimic. Nici măcar beneficiarul ce e declarat ca instituţie publică din ţara MM. Comisia decide solicitarea de informaţii de la ofertant, cu privire la datele de identificare ale terţului susţinător, acordând un termen de răspuns de 2 zile. La împlinirea termenului limită de depunere a răspunsului se constată că ofertantul nu a transmis niciun document. Din punct de vedere al achiziţiilor publice problema se simplifică enorm. În conformitate cu prevederile art.79 alin. (1) din HG nr.925/2006, oferta este declarată neconformă: „În cazul

Page 157/193

în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate sau în cazul în care explicaţiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă.”. Ţinând cont că la dosarul achiziţiei există dovada primirii de către ofertant a solicitării de clarificări (număr de înregistrare dat de ofertant), comisia respinge definitiv oferta. Însă, cum poate să se apere, pe viitor, comisia de prezenţa unui astfel de operator economic? Deţinând informaţii contradictorii legate de sediul persoanei juridice BUILDING X RM Z LTD, este indicat a se continua, în afara procedurii de atribuire, lămurirea identităţii acestui operator economic. Funcţie de răspunsul primit, autoritatea contractantă va putea lua măsurile necesare pentru a permite sau nu participarea la alte proceduri de atribuire a lui BUILDING X RM Z LTD. Din practică s-a constatat că susţinerea reprezintă o sabie cu două tăişuri. Dacă pentru ofertant se solicită, încă de la început date de identificare, uneori certificate fiscale, ce dovedesc existenţa acestuia, pentru terţ, de multe ori, informaţiile sunt minimale. Nu o dată s-a întâmplat ca ofertantul să se afle în imposibilitate executare iar terţul să nu poată interveni, ori să nu poată intervenii, din varii motive. Evitarea unor astfel de cazuri e posibilă dacă în evaluare se citesc cu mare atenţie toate înscrisurile depuse de ofertant, dacă se solicită clarificări ori de câte ori sunt sesizate neconcordanţe sau neclarităţi.

Page 158/193

Documentele întocmite de comisia de evaluare - I Ec. Ecaterina Milica DOBROTĂ Activitatea comisiei de evaluare se reflectă în documentele întocmite de aceasta, din momentul deschiderii ofertelor şi până la atribuirea contractului: procesul verbal al şedinţei de deschidere, procese verbale intermediare de evaluare, solicitări de clarificări, eventual o notă justificativă de prelungire a perioadei de evaluare, probabil o notă de solicitare suplimentare fonduri, raportul procedurii, comunicări ale rezultatului procedurii. Toate acestea, pentru a avea calitatea de înscrisuri oficiale, trebuie semnate, datate şi înregistrate la autoritatea contractantă. Înainte însă de a deschide ofertele, fiecare membru al comisiei de evaluare trebuie să completeze o declaraţie de confidenţialitate şi imparțialitate. După cum impune art. 75 alin. (1) din HG nr.925/2006: ”Comisia de evaluare şi membrii cooptaţi au obligaţia de a semna pe propria răspundere o declaraţie de confidenţialitate şi imparţialitate prin care se angajează să respecte prevederile art. 74 şi prin care confirmă că nu se află într-o situaţie care implică existenţa unui conflict de interese.” Prin Ordinul nr. 302/2011, ANRMAP a standardizat numai formatul procesului verbal al şedinţei de deschidere şi al raportului procedurii de atribuire. Deşi comisia întocmeşte şi alte înscrisuri. Până la apariţia acestui act normativ, autorităţile contractante utilizau modelele din Ordin nr. 155/2006 privind aprobarea Ghidului pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică (abrogat prin Ordinul ANRMAP nr. 80/30.04.2009). Diferenţele dintre cele două ordine au provocat o adevărată revoluţie în stilul de lucru al comisiilor de evaluare. În opinia mea, documentele instituite de Ordin 302 reflectă, întradevăr, modalitatea concretă şi corectă în care trebuie analizate ofertele, noul act fiind un instrument de lucru absolut necesar comisiei de evaluare. Nu voi prezenta, în expunerea de faţă, ceea ce se regăseşte în Ordinul nr.302/2011, doar voi interveni cu elemente suplimentare, pe care le consider necesare a fi consemnate în evaluare. În procesul verbal al şedinţei de deschidere, aşa cum ne indică art. 33 alin. (4) din HG nr.925/2006, „se consemnează modul de desfăşurare a şedinţei respective, aspectele formale constatate la deschiderea ofertelor, elementele principale ale fiecărei oferte, consemnânduse totodată lista documentelor depuse de fiecare operator economic în parte.” O primă sugestie o voi face asupra identificării si înregistrării caracteristicilor fiecărei garanţii de participare: tipul documentului, valoarea, valabilitatea (pentru scrisoarea de garanţie bancară şi poliţa de asigurare). În acest mod, comisia poate face dovada respectării condiţiilor de participare ale ofertanţilor şi, totodată, motivul unei eventuale respingeri, cauzată de neconstituirea garanţiei în cuantumul, forma şi pentru perioada de valabilitate solicitată în documentaţia de atribuire. Un alt punct ce trebuie atins în PV al şedinţei de deschidere este legat de aducerea la cunoştinţa participanţilor a denumirii tuturor operatorilor economici implicaţi, fie că sunt ofertanţi/candidaţi, ofertanţi asociaţi, subcontractanţi ori terţi susţinători. Acest lucru e util şi din perspectiva respectării noii dispoziţii inclusă în OUG nr. 34/2006:

Page 159/193

art. 69^2 alin. (2) „Autoritatea contractantă publică în SEAP denumirea şi datele de identificare ale ofertantului/candidatului/ofertantului asociat/subcontractantului/terţului susţinător, în termen de maximum 5 zile de la expirarea termenului-limită de depunere a candidaturilor/ofertelor, cu excepţia persoanelor fizice, pentru care se publică numai numele.” În acest sens, comisia trebuie să înscrie în acest PV numele tuturor ofertanţilor/ candidaţilor, a asociaţilor, subcontractanţilor, terţilor susţinători. Având numele tuturor participanţilor la procedura, va fi o bagatelă pentru autoritatea contractantă publicarea în SEAP a acestora. Atrag atenţia asupra modului de respectare a prevederii art. 69^2 alin. (2): în SEAP trebuie inclus un document doar cu numele participanţilor. În niciun caz nu se va posta procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor. Aceasta este o greşeală frecvent întâlnită de la publicarea OUG nr.77/2012. Confuzia este produsă chiar de operatorul SEAP ce a creat un fişier intitulat „Procese verbale/ Declaraţii”. Dar nicăieri în legislaţie nu se impune afişarea proceselor verbale. Din contră, afişarea acestui document ar stârni discuţii inutile, presupuneri, speculaţii până la atribuirea contractului. Mai mult, afişarea oricărui proces verbal ar conduce la nerespectarea, de către membrii comisiei de evaluare, a celor declarate de aceştia înainte de deschiderea ofertei: păstrarea confidenţialităţii asupra conţinutului ofertelor, precum şi asupra oricăror alte informaţii prezentate de către candidaţi/ofertanţi. Referitor la lista documentelor depuse de fiecare operator economic, comisia trebuie să consemneze doar existenţa lor în procesul verbal de deschidere, fără a da citire informaţiilor din cadrul acestora. Este incorect a se înscrie, de exemplu, cifra de afaceri prezentată de un ofertant ori valoarea contractelor depuse pentru dovedirea experienţei similare. Dezvăluirea unor astfel de date ar conduce, din nou, la încălcarea confidenţialitatea asupra conţinutului ofertelor. Nu trebuie uitate nici documentele depuse de fiecare subcontractant ori terţ susţinător. În practică s-a constatat neconsemnarea declaraţiilor subcontractantului ori terţului susţinător, privind neîncadrarea în prevederile art.180, 181, 69.1 din OUG nr.34/2006, după caz. Aşa cum se ştie, la procedurile on line, nu se impune întocmirea unui PV al şedinţei de deschidere. Dar şi la o astfel de procedură, consider oportun a se consemna şi verifica, mai întâi, modul de constituire a garanţiei de participare. Cu atât mai mult cu cât nedepunerea la sediului autorităţii a scrisorii/ poliţei garanţiei de participare în original conduce la respingerea ofertei. A nu se uita şi menţionarea tuturor ofertanţilor, ofertanţilor asociaţi, subcontractanţilor ori terţilor susţinători. În plus faţă de procedura off line, la on line, în prima şedinţă trebuie consemnată depunerea în SEAP a ofertelor cu semnătură electronică sau nu (acesta fiind un alt motiv de respingere a ofertelor). Un alt element căruia trebuie să i se acorde o atenţie deosebită este legat de criteriul de atribuire. Ordinul nr. 302/2006 atinge, explicit, doar problema „preţului cel mai scăzut”. Însă legiuitorul, prin menţiunea „elementele principale ale ofertei şi lista documentelor depuse” a lăsat posibilitatea consemnării şi a celorlalte componente ale criteriului de atribuire, în cazul aplicării „ofertei cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”. Asigurarea transparenţei procedurii este asigurată tocmai prin înscrierea tuturor factorilor de evaluare solicitaţi în documentaţia de atribuire şi ofertaţi de fiecare participant. Page 160/193

Tot la secţiunea „elementele principale ale ofertei şi lista documentelor depuse” ar trebui consemnată depunerea acelor înscrisuri solicitate în Fişa de date la „Modul de prezentare a propunerii tehnice” şi „Modul de prezentare a propunerii financiare” cum ar fi: graficul fizic şi valoric, Organizarea Lucrărilor – Formular nr. X, Metodologia pentru realizarea lucrării – Formular nr. Y; Anexa la propunerea financiară. Finalizând procesul verbal al şedinţei de deschidere, ajungem la etapa de analiză a ofertelor. Comisia studiază documentele depuse de fiecare ofertant. Unde este cazul, solicită clarificări, completări ale documentelor prezentate de aceştia pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare, sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate. Ordinul nr. 302/2011 nu face referire la întocmirea vreunui proces-verbal intermediar de evaluare (de altfel, chiar titlul documentului se referă doar la formularele standard ale Procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor şi Raportului proceduri). Însă, mergând pe firul logic la HG nr.925/2006, se constată stringenţa elaborării unui PV intermediar: - comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor; - comisia de evaluare are obligaţia să întocmească înscrisuri prin care se formalizează deciziile adoptate în cadrul procesului de evaluare. Uimitor este faptul că, în 2013, încă mai există achizitori, cu state vechi de plată în compartimentul omonim al autorităţii contractante, ce nu consemnează deciziile comisiei de evaluare în procese verbale. Mai mult, uneori, preşedintele comisiei de evaluare decide singur, fără a se consulta cu toţi membrii comisiei. Să nu uităm de precizarea HG nr. 925/2006: „orice decizie a comisiei de evaluare trebuie să întrunească votul a cel puţin 2/3 dintre membrii săi”. Restul de 1/3 dintre membri dacă au păreri diferite, îşi vor prezenta punctul de vedere în scris, elaborând în acest sens o notă individuală, ce se va constitui în parte integrantă a dosarului achiziţiei. În practică se mai întâlneşte şi cazul întocmirii unui proces verbal intermediar, în care sunt înscrise doar o parte din deciziile comisiei. Exemplu: în PV s-a înscris numai „se va solicita de la ofertantul ABC SRL transmiterea certificatului contractului de lucrări”. Din modul de expunere a problemei nu rezultă dacă e vorba de o clarificare sau completare formală, dacă se solicită un document lipsă, dacă se respectul tratamentul egal în raport cu ceilalţi ofertanţi, dacă nu cumva se creează un avantaj acelui ofertant. Nu se cunoaşte nici termenul de transmitere a răspunsului (stabilirea datei limită pentru primirea răspunsului reprezintă tot o decizie a întregii comisii). Abia în adresa către ofertant, semnată de preşedintele comisiei, se regăsesc detaliile de mai sus, ceea ce poate fi interpretată ca hotărâre a unei singure persoane. Concluzionând, orice decizie referitoare la evaluarea ofertelor se ia prin consultarea tuturor membrilor comisiei şi se consemnează într-un înscris, proces verbal, minută a şedinţei. Bineînţeles că acest document este semnat de toţi membrii echipei.

Page 161/193

Documentele întocmite de comisia de evaluare - II Ec. Ecaterina Milica DOBROTĂ Activitatea comisiei de evaluare se reflectă în documentele întocmite de aceasta, din momentul deschiderii ofertelor şi până la atribuirea contractului: procesul verbal al şedinţei de deschidere, procese verbale intermediare de evaluare, solicitări de clarificări, eventual o notă justificativă de prelungire a perioadei de evaluare, probabil o notă de solicitare suplimentare fonduri, raportul procedurii, comunicări ale rezultatului procedurii. Toate acestea, pentru a avea calitatea de înscrisuri oficiale, trebuie semnate, datate şi înregistrate la autoritatea contractantă. Înainte însă de a deschide ofertele, fiecare membru al comisiei de evaluare trebuie să completeze o declaraţie de confidenţialitate şi imparțialitate. După cum impune art. 75 alin. (1) din HG nr.925/2006: ”Comisia de evaluare şi membrii cooptaţi au obligaţia de a semna pe propria răspundere o declaraţie de confidenţialitate şi imparţialitate prin care se angajează să respecte prevederile art. 74 şi prin care confirmă că nu se află într-o situaţie care implică existenţa unui conflict de interese.” Prin Ordinul nr. 302/2011, ANRMAP a standardizat numai formatul procesului verbal al şedinţei de deschidere şi al raportului procedurii de atribuire. Deşi comisia întocmeşte şi alte înscrisuri. Până la apariţia acestui act normativ, autorităţile contractante utilizau modelele din Ordin nr. 155/2006 privind aprobarea Ghidului pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică (abrogat prin Ordinul ANRMAP nr. 80/30.04.2009). Diferenţele dintre cele două ordine au provocat o adevărată revoluţie în stilul de lucru al comisiilor de evaluare. În opinia mea, documentele instituite de Ordin 302 reflectă, întradevăr, modalitatea concretă şi corectă în care trebuie analizate ofertele, noul act fiind un instrument de lucru absolut necesar comisiei de evaluare. Nu voi prezenta, în expunerea de faţă, ceea ce se regăseşte în Ordinul nr.302/2011, doar voi interveni cu elemente suplimentare, pe care le consider necesare a fi consemnate în evaluare. În procesul verbal al şedinţei de deschidere, aşa cum ne indică art. 33 alin. (4) din HG nr.925/2006, „se consemnează modul de desfăşurare a şedinţei respective, aspectele formale constatate la deschiderea ofertelor, elementele principale ale fiecărei oferte, consemnânduse totodată lista documentelor depuse de fiecare operator economic în parte.” O primă sugestie o voi face asupra identificării si înregistrării caracteristicilor fiecărei garanţii de participare: tipul documentului, valoarea, valabilitatea (pentru scrisoarea de garanţie bancară şi poliţa de asigurare). În acest mod, comisia poate face dovada respectării condiţiilor de participare ale ofertanţilor şi, totodată, motivul unei eventuale respingeri, cauzată de neconstituirea garanţiei în cuantumul, forma şi pentru perioada de valabilitate solicitată în documentaţia de atribuire. Un alt punct ce trebuie atins în PV al şedinţei de deschidere este legat de aducerea la cunoştinţa participanţilor a denumirii tuturor operatorilor economici implicaţi, fie că sunt ofertanţi/candidaţi, ofertanţi asociaţi, subcontractanţi ori terţi susţinători. Acest lucru e util şi din perspectiva respectării noii dispoziţii inclusă în OUG nr. 34/2006:

Page 162/193

art. 69^2 alin. (2) „Autoritatea contractantă publică în SEAP denumirea şi datele de identificare ale ofertantului/candidatului/ofertantului asociat/subcontractantului/terţului susţinător, în termen de maximum 5 zile de la expirarea termenului-limită de depunere a candidaturilor/ofertelor, cu excepţia persoanelor fizice, pentru care se publică numai numele.” În acest sens, comisia trebuie să înscrie în acest PV numele tuturor ofertanţilor/ candidaţilor, a asociaţilor, subcontractanţilor, terţilor susţinători. Având numele tuturor participanţilor la procedura, va fi o bagatelă pentru autoritatea contractantă publicarea în SEAP a acestora. Atrag atenţia asupra modului de respectare a prevederii art. 69^2 alin. (2): în SEAP trebuie inclus un document doar cu numele participanţilor. În niciun caz nu se va posta procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor. Aceasta este o greşeală frecvent întâlnită de la publicarea OUG nr.77/2012. Confuzia este produsă chiar de operatorul SEAP ce a creat un fişier intitulat „Procese verbale/ Declaraţii”. Dar nicăieri în legislaţie nu se impune afişarea proceselor verbale. Din contră, afişarea acestui document ar stârni discuţii inutile, presupuneri, speculaţii până la atribuirea contractului. Mai mult, afişarea oricărui proces verbal ar conduce la nerespectarea, de către membrii comisiei de evaluare, a celor declarate de aceştia înainte de deschiderea ofertei: păstrarea confidenţialităţii asupra conţinutului ofertelor, precum şi asupra oricăror alte informaţii prezentate de către candidaţi/ofertanţi. Referitor la lista documentelor depuse de fiecare operator economic, comisia trebuie să consemneze doar existenţa lor în procesul verbal de deschidere, fără a da citire informaţiilor din cadrul acestora. Este incorect a se înscrie, de exemplu, cifra de afaceri prezentată de un ofertant ori valoarea contractelor depuse pentru dovedirea experienţei similare. Dezvăluirea unor astfel de date ar conduce, din nou, la încălcarea confidenţialitatea asupra conţinutului ofertelor. Nu trebuie uitate nici documentele depuse de fiecare subcontractant ori terţ susţinător. În practică s-a constatat neconsemnarea declaraţiilor subcontractantului ori terţului susţinător, privind neîncadrarea în prevederile art.180, 181, 69.1 din OUG nr.34/2006, după caz. Aşa cum se ştie, la procedurile on line, nu se impune întocmirea unui PV al şedinţei de deschidere. Dar şi la o astfel de procedură, consider oportun a se consemna şi verifica, mai întâi, modul de constituire a garanţiei de participare. Cu atât mai mult cu cât nedepunerea la sediului autorităţii a scrisorii/ poliţei garanţiei de participare în original conduce la respingerea ofertei. A nu se uita şi menţionarea tuturor ofertanţilor, ofertanţilor asociaţi, subcontractanţilor ori terţilor susţinători. În plus faţă de procedura off line, la on line, în prima şedinţă trebuie consemnată depunerea în SEAP a ofertelor cu semnătură electronică sau nu (acesta fiind un alt motiv de respingere a ofertelor). Un alt element căruia trebuie să i se acorde o atenţie deosebită este legat de criteriul de atribuire. Ordinul nr. 302/2006 atinge, explicit, doar problema „preţului cel mai scăzut”. Însă legiuitorul, prin menţiunea „elementele principale ale ofertei şi lista documentelor depuse” a lăsat posibilitatea consemnării şi a celorlalte componente ale criteriului de atribuire, în cazul aplicării „ofertei cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”. Asigurarea transparenţei procedurii este asigurată tocmai prin înscrierea tuturor factorilor de evaluare solicitaţi în documentaţia de atribuire şi ofertaţi de fiecare participant. Page 163/193

Tot la secţiunea „elementele principale ale ofertei şi lista documentelor depuse” ar trebui consemnată depunerea acelor înscrisuri solicitate în Fişa de date la „Modul de prezentare a propunerii tehnice” şi „Modul de prezentare a propunerii financiare” cum ar fi: graficul fizic şi valoric, Organizarea Lucrărilor – Formular nr. X, Metodologia pentru realizarea lucrării – Formular nr. Y; Anexa la propunerea financiară. Finalizând procesul verbal al şedinţei de deschidere, ajungem la etapa de analiză a ofertelor. Comisia studiază documentele depuse de fiecare ofertant. Unde este cazul, solicită clarificări, completări ale documentelor prezentate de aceştia pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare, sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate. Ordinul nr. 302/2011 nu face referire la întocmirea vreunui proces-verbal intermediar de evaluare (de altfel, chiar titlul documentului se referă doar la formularele standard ale Procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor şi Raportului proceduri). Însă, mergând pe firul logic la HG nr.925/2006, se constată stringenţa elaborării unui PV intermediar: - comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor; - comisia de evaluare are obligaţia să întocmească înscrisuri prin care se formalizează deciziile adoptate în cadrul procesului de evaluare. Uimitor este faptul că, în 2013, încă mai există achizitori, cu state vechi de plată în compartimentul omonim al autorităţii contractante, ce nu consemnează deciziile comisiei de evaluare în procese verbale. Mai mult, uneori, preşedintele comisiei de evaluare decide singur, fără a se consulta cu toţi membrii comisiei. Să nu uităm de precizarea HG nr. 925/2006: „orice decizie a comisiei de evaluare trebuie să întrunească votul a cel puţin 2/3 dintre membrii săi”. Restul de 1/3 dintre membri dacă au păreri diferite, îşi vor prezenta punctul de vedere în scris, elaborând în acest sens o notă individuală, ce se va constitui în parte integrantă a dosarului achiziţiei. În practică se mai întâlneşte şi cazul întocmirii unui proces verbal intermediar, în care sunt înscrise doar o parte din deciziile comisiei. Exemplu: în PV s-a înscris numai „se va solicita de la ofertantul ABC SRL transmiterea certificatului contractului de lucrări”. Din modul de expunere a problemei nu rezultă dacă e vorba de o clarificare sau completare formală, dacă se solicită un document lipsă, dacă se respectul tratamentul egal în raport cu ceilalţi ofertanţi, dacă nu cumva se creează un avantaj acelui ofertant. Nu se cunoaşte nici termenul de transmitere a răspunsului (stabilirea datei limită pentru primirea răspunsului reprezintă tot o decizie a întregii comisii). Abia în adresa către ofertant, semnată de preşedintele comisiei, se regăsesc detaliile de mai sus, ceea ce poate fi interpretată ca hotărâre a unei singure persoane. Concluzionând, orice decizie referitoare la evaluarea ofertelor se ia prin consultarea tuturor membrilor comisiei şi se consemnează într-un înscris, proces verbal, minută a şedinţei. Bineînţeles că acest document este semnat de toţi membrii echipei.

Page 164/193

Garanția de participare între vechi și nou Ec. Ecaterina Milica DOBROTĂ Modul de stabilire a garanţiei de participare presupune parcurgerea câtorva paşi destul de simpli: - identificarea valorii estimate a contractului; - fixarea limitei superioare şi inferioare a garanţiei. Până la 1 ianuarie 2013, simplitatea era doar aparentă, cauzată tocmai de determinarea elementelor de mai sus, pentru valori estimate între 63.000 lei şi 420.000 lei inclusiv. OUG nr.77/2012 corectează, parţial, metoda de calcul a garanţiei de participare. • În primul rând, s-a intervenit asupra art. 43^1, rectificarea fiind impusă de necorelările de idei din cadrul frazei, imposibil de aplicat la proceduri cu valori estimate între 63.000 lei şi 420.000 lei inclusiv: „cuantumul garanţiei de participare, menţionat şi în anunţul/invitaţia de participare, în sumă fixă de până la 2% din valoarea estimată a contractului, dar nu mai puţin decât sumele prevăzute la art. 278^1 alin. (1)”. Din analiza articolului se observă că se impunea o garanţie ce nu permitea atingerea pragului de 2%. Oprindu-ne doar la lit.a) a art. 278^1 alin. (1), cea de a doua parte a art. 43^1 ne obliga, însă, la stabilirea unei sume a cărei valoare să fie cel puţin egală cu 1% din valoarea estimată. Prin transcrierea matematică trebuia să alegem garanţia (GP) din intervalul următor: GP ∈ [1% valoarea estimată; 2% valoarea estimată). După cum ştim cu toţii, IMM-urile pot prezenta o garanţie conform prevederilor art. 16 alin. (2) din Legea 346/2004: „Întreprinderile mici şi mijlocii beneficiază de reduceri cu 50% pentru criteriile legate de cifra de afaceri, de garanţia pentru participare şi de garanţia de bună execuţie, cerute în achiziţiile publice de produse, lucrări şi servicii.” Aşadar, un IMM poate constitui o garanţie de participare de 50% din cea solicitată în documentaţia de atribuire, deci mai puţin de 1% din valoarea estimată. În acest caz, autoritatea contractantă nu mai putea respecta art. 278^1 alin. (1) lit.a) din ordonanţă „în măsura în care Consiliul respinge contestaţia ca nefondată, să reţină contestatorului din garanţia de participare în raport cu valoarea estimată a contractului” 1% din această sumă, pentru o valoare estimată între 63.000 lei şi 420.000 lei inclusiv. Ofertantul constituind o garanţie mai mică de 1% din valoarea estimată, autoritatea nu avea cum să reţină suma impusă de ANRMAP. Exemplu: - valoare estimată a contractului: 70.000 lei; - garanţia de participare specificată în documentaţia de atribuire: 1.330 lei (doar 1,90% din valoarea estimată, pentru că nu permitea menţiunea „de până la 2%”); - garanţia constituită de IMM: 665 lei (%); - suma ce trebuia reţinută de autoritatea contractantă prin respingerea ca nefondată a contestaţiei: 700 lei (1% din valoarea estimată, conform art. 278^1). Autoritatea nu avea cum scădea 700 din 665. Cel mult putea stabili o garanţie de 1,999% din valoarea estimată, respectiv 1399,39 lei. În noua variantă a articolului, instituită de OUG nr.77/2012, se permite acum atingerea

Page 165/193

pragului de 2%, implicit 1% de către IMM-uri: „cuantumul garanţiei de participare, menţionat şi în invitaţia de participare/anunţul de participare, în sumă fixă ce nu poate depăşi 2% din valoarea estimată a contractului, dar nu mai puţin decât sumele prevăzute la art. 278^1 alin. (1)” Tot din punct de vedere matematic, articolul s-ar scrie: GP ∈ [1% valoarea estimată; 2% valoarea estimată]. Transformarea esenţială este dată de limita superioară: intervalul deschis devine interval închis. Tradus în limbajul „achizitorilor” ar însemna: garanţia poate fi de maxim 2% din valoarea estimată, iar reţinerea de maxim 1% valoarea estimată. Tocmai pentru a se respecta art. 278^1 alin. (1) lit.a), recomand stabilirea garanţiei aplicând maximul de 2% la valoarea estimată, pentru valori estimate între (15.000 euro; 420.000 lei]. Doar aşa, în cazul unui IMM, se va reţine 1% din valoarea estimată. Exemplu: - valoare estimată a contractului: 160.000 lei; - garanţia de participare specificată în documentaţia de atribuire: 3.200 lei; - garanţia constituită de IMM: 1.600 lei (%); - suma ce trebuie reţinută de autoritatea contractantă prin respingerea contestaţiei 1.600 lei (1% conform art. 278^1 alin. (1) lit.a)). • O a doua intervenţie asupra ordonanţei, prin OUG nr.77/2012, tot în problematica aceleiaşi garanţii de participare, a constat în redefinirea primul prag al valorii estimate necesar stabilirii garanţiei, pentru a-l corela cu restul legislaţiei achiziţiilor publice. În varianta anterioară, prima valoare estimată pentru care se impunea solicitarea unei garanţii era 63.000 lei. La un curs valutar de 4,4 lei/euro, valoarea estimată reprezenta 14.318 euro. Prag aferent cumpărărilor directe. Deşi ordonaţa nu se aplică acestor tipuri de achiziţii, totuşi art. 278^1 releva o anomalie legislativă, cauzată de creşterea cursului valutar peste 4,2 lei/euro (pragul de 63.000 lei a fost raportat la un curs valutar de 4,2 lei/euro). Pentru a nu mai ţine cont de moneda naţională, românească bineînţeles, s-a impus ca primul prag să se raporteze la valoarea art. 19. Această modificare va fi acoperitoare pentru o eventuală schimbare a pragurilor maximale ale cumpărărilor directe. • O dilemă nerezolvată este cea a garanţiilor de participare pentru loturile cu valori mai mici de 15.000 euro. Trebuie sau nu solicitată garanţia de participare? Până în prezent legiuitorul nu a dat nicio clarificare în acest sens, generând discuţii destul de aprinse. Din punctul meu de vedere, loturile cu valori mai mici de 15.000 euro sunt scutite de garanţie, pentru considerentele de mai jos. Urmând firul logic al ordonanței, voi argumenta părerea personală, oprindu-mă asupra a patru articole: - fiecare lot este supus unei proceduri concurenţiale distincte, fiind posibilă întocmirea Raportului de atribuire doar pentru acel lot- art. 213 alin. (3); - contestarea se realizează individual, pe lot, termenul de contestare raportându-se la valoarea lotului şi nu a procedurii- art.256.2 alin.(1.1); - totodată, pentru fiecare lot se va încheia un contract între autoritate şi câştigător, în termenul de la art.205 alin. (1^1), elementul de referinţă constituindu-l valoarea fiecărui lot; - încheierea unui contract pentru fiecare lot este, în plus, impusă prin definiţia de la art. 3 Page 166/193

lit.f), întrucât actul juridic nu poate fi semnat decât între câştigătorul acelui lot şi beneficiar. Din inventarierea legislativă de mai sus se desprinde o singură concluzie: fiecare lot se judecă, de la iniţiere până la atribuire, la valoarea sa intrinsecă nu la valoarea procedurii din care face parte. Astfel, va fi respectată şi condiţia din art. 43^1: cuantumul garanţiei de participare nu poate fi mai mic decât sumele prevăzute la art. 278^1 alin. (1) lit. a). Respectiv, garanţia nu se poate solicita pentru o valoare estimată mai mică de 15.000 euro. Analizând conţinutul actual al OUG nr.34/2006, observăm că tumultul modificărilor a produs necorelări între articole, iar unele au rămas în urma noutăţilor edictate prin OUG nr.77/2012. Astfel, la art. 27 alin. (5) regăsim valoarea estimată ca „valoarea cumulată a tuturor loturilor” sumă ce va fi înscrisă în anunţul/ invitaţia de participare. Deşi, indubitabil, în cazul „lotizării” se discută de valoare individuală nu de cea a procedurii. De aici dilema: garanţia se raportează la valoarea estimată a procedurii sau a lotului? Din expunerile de argumente de mai înainte, pentru lotul a cărui valoare este mai mică de 15.000 de euro, nu ar trebui solicitată garanţie de participare. O clarificare oficială din partea ANRMAP ar fi binevenită, pentru a nu mai regăsi garanţii infime de 75 de lei sau chiar de 7 lei. Aceste sume mai mult produceau cheltuieli, atât autorităţii contractante cât şi operatorul economic, în loc să-şi îndeplinească rolul pentru care a fost creată: „Garanţia de participare se constituie de către ofertant în scopul de a proteja autoritatea contractantă faţă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestuia pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului de achiziţie publică sau a acorduluicadru.” Iţele legislative vor fi desluşite după aprobarea noii variante a HG nr. 925/2006, ce se regăseşte abia în faza de proiect pe siteul www.anrmap.ro, prin care se va îmbunătăţi şi art. 85 : „(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertanţilor constituirea garanţiei de participare, în vederea participării la procedura de atribuire a contractului, atunci când există obligativitatea publicării unui anunţ sau a unei invitaţii de participare. Documentaţia de atribuire trebuie să conţină următoarele informaţii: a) cuantumul garanţiei de participare în sumă fixă, stabilit conform prevederilor ordonanței de urgență; b) perioada de valabilitate a garanţiei de participare, care va fi cel puţin egală cu perioada de valabilitate a ofertei, astfel cum a fost solicitată prin documentaţia de atribuire. (2) În cazul unei proceduri de atribuire organizată pe loturi, prevederile de la alin. (1) se aplică prin raportare la fiecare lot în parte.”

Page 167/193

Propuneri de înnoire a HG nr.925/2006 Ec. Ecaterina Milica DOBROTĂ Zefirul de martie ne-a adus, pe lângă mărţişoarele tradiţionale, şi niscai turbulenţe provocate de dezbaterile pe marginea proiectului de modificare a HG nr.925/2006. După apariţia în noiembrie 2012 a OUG nr.77, prin care s-a modificat şi completat OUG nr.34/2006, anumite prevederi au rămas fără norme de aplicare. În acest sens, din 22 ianuarie 2013, ANRMAP a supus consultării publice, pe siteul omonim, proiectul menţionat anterior. Legiuitorul a propus articole noi, completări mult aşteptate ale celor existente, menite a lămuri modalitatea de aplicare a OUG nr. 77/2012. Timp de 30 de zile, actorii implicaţi în achiziţiile publice şi-au formulat sugestiile, punctele de vedere asupra celor 89 de modificări legislative (inclusiv articole/alineate noi) din cadrul proiectului. La începutul acestei luni, după analiza opiniilor participanţilor, ANRMAP a emis un nou proiect de modificare a hotărârii. Dintre articolele propuse spre modificare, câteva suscită o analiză aprofundată, prin prisma implicațiilor: - Art. 4 alin. (10) – nou „Autoritatea contractantă publică programul anual al achizițiilor publice, în format electronic în SEAP, cât mai curând posibil după aprobarea/rectificarea bugetului propriu.” Acest alineat (10), pentru a reflecta realitatea, ar trebui completat cu posibilitatea de actualizare, în SEAP, ori de câte ori se impune o modificare a programului achiziţiilor. Se observă că prevederea impusă nu va conduce în niciun caz la o eficientizare a achizițiile publice, din contră va fi o atribuţie în plus pentru cei responsabili şi o încărcare inutilă a sistemului informatic. - Art. 8 alin.(3)–alin.(4) – noi: „(3) În situaţia prevăzută la art. 28 alin. (7) şi art. 29 alin. (21) din ordonanţa de urgență criteriile de calificare şi selecţie se raportează la valoarea estimată a contractului fără cuantumul aferent procentului de diverse şi neprevăzute. (4) Atunci când ulterior atribuirii unui contract de lucrări sau servicii, autoritatea îşi propune să achiziţioneze noi lucrări/servicii, în condiţiile art. 122 lit. j) sau art. 252 lit. k) din ordonanţa de urgenţă, nivelurile solicitate pentru criteriile de calificare şi selecţie aferente procedurii aplicate pentru atribuirea contractului iniţial se raportează la valoarea estimată a contractului fără luarea în considerare a lucrărilor/serviciilor similare ce se vor achiziţiona ulterior.” Cele două alineate noi, ce par a explicita art.28, ar trebui completate cu detalii privind modalitatea de întocmire şi evaluare a ofertei. - Art. 11 alin. (4) „Pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, ofertantul are dreptul de a prezenta iniţial doar o declaraţie pe propria răspundere, semnată de reprezentantul său legal, prin care confirmă că îndeplineşte cerinţele de calificare astfel cum au fost solicitate în documentaţia de atribuire.” După cum se observă, a fost eliminat din cuprinsul alineatului (4) fraza „Declaraţia va fi însoţită de o anexă în care ofertantul trebuie să menţioneze succint, dar precis, modul

Page 168/193

concret de îndeplinire a respectivelor cerinţe – inclusiv, dacă au fost solicitate, diverse valori, cantităţi sau altele asemenea.” Dintre toate cele 89 de modificări, art.11 alin (4) a provocat o adevărată furtună printre autorităţile contractante. În primul rând, prin faptul că va îngreuna inutil procesul de evaluare. În al doilea rând, prin necorelarea cu legislaţia existentă, respectiv cu HG nr.1660/2006. În contextul european, în care se bate monedă pe aplicarea într-un procent cât mai mare a licitaţiilor electronice, ţinta fiind de 100%, noua variantă a art.11 alin (4) va pune frână acestui proces. La procedurile on line, autoritatea contractantă va fi în imposibilitate de a verifica modul de îndeplinire a cerinţelor doar printr-o simplă declaraţie. - Art. 111 alin. (4) „În cazul în care susţinerea terţului vizează îndeplinirea cerinţelor minime de calificare legate de experienţa similară sau îndeplinirea unui nivel minim al cifrei de afaceri, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie să prevadă care sunt obligaţiile terţului şi să garanteze autorităţii contractante faptul că, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului, persoana susţinătoare se obligă să se implice direct în îndeplinirea reglementară a obligaţiilor contractuale.” Noutatea este dată de înlocuirea sintagmei „îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale” cu sintagma „să se implice direct în îndeplinirea reglementară a obligaţiilor contractuale.” fiind eliminată obligativitatea îndeplinirii integrale a contractului Modificarea acestui articol a stârnit controverse, din cauza situaţiilor anormale de acceptare a susţinerii cifrei de afaceri şi a experienţei similare şi de implicare, chiar şi parţială, la nevoie a terțului în executarea contractului. Ceea ce intra in contradicţie cu art 204^1 din ordonanţă. Astfel, secţiunile alocate în legislaţia românească susţinătorului ar trebui regândite în spiritul instituit de art.48 alin. (3) din Directiva 18/2004: „După caz şi pentru un contract determinat, un operator economic poate menţiona capacităţile altor entităţi, indiferent de ce caracter legal au relaţiile dintre el şi respectivele entităţi. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorităţii contractante că va dispune de mijloacele necesare prezentând, de exemplu, angajamentul respectivelor entităţi în acest sens.” Aşa cum am precizat încă de la început, acestea sunt doar o parte din sugestiile de modificare, impunându-se revizuirea şi a altor articole. Cu cât va fi mai repede definitivată, implicit şi aprobată noua versiune a hotărârii, cu atât va fi mai facilă aplicarea OUG nr. 34/2006.

Page 169/193

Acordul-cadru: soluția achizițiilor repetitive Ec. Ecaterina Milica DOBROTĂ Acordul-cadru, prin caracteristicile sale, ar trebui să fie de un real ajutor achizitorilor publici. Cu toate acestea, încă are multe necunoscute pentru unii, ridicând destule semne de întrebare: Ce e acordul- cadru? Când se poate folosi? Care sunt avantajele? Pentru ce fel de achiziţii se poate încheia? Ce clauze trebuie să cuprindă acordul? Prin ce diferă de procedurile “clasice” ? Problematica “acordul-cadru” o găsim tratată în OUG nr. 34/2006, la capitolul 4, după toate procedurile, ca o modalitate specială de atribuire a contractului de achiziţie publică. Deşi în ordonanţă are aceeaşi „vârstă” cu procedurilor consacrate, acordul-cadru se utilizează pe o scară destul de redusă, vis-a-vis de beneficiile ce le-ar putea produce. Art.3 lit.b) din OUG nr.34/2006 ne defineşte acordul – cadru drept o înţelegere scrisă “intervenită între una sau mai multe autorităţi contractante şi unul sau mai mulţi operatori economici, al cărei scop este stabilirea elementelor/condiţiilor esenţiale care vor guverna contractele de achiziţie publică ce urmează a fi atribuite într-o perioadă dată, în mod special în ceea ce priveşte preţul şi, după caz, cantităţile avute în vedere”. De ce să apelăm la acordul-cadru? În cazul în care necesitatea autorităţii contractante are un caracter repetitiv, prevăzut cu limite minimale şi maximale pentru o perioadă determinată, de până la 4 ani, o soluţie comodă şi la îndemână ar fi aplicarea acestui tip de procedură specială de achiziţie publică. Acordul-cadru va permite autorităţilor contractante atribuirea de contracte subsecvente, în funcţie de necesităţile concrete ale autorităţilor contractante, în perioada de timp pentru care a fost încheiat respectivul acord. Prin această modalitate de achiziţionare, autoritatea, stabilindu-şi nişte limite de contractare, va elimina stresul iniţierii unei noi proceduri pentru cantităţile suplimentare. Înţelegerea scrisă dintre părţi va conţine elementele esenţiale ce vor sta la baza contractelor subsecvente, fără articole specifice unui contract, cum ar fi preţul total ori durata efectivă de execuţie a prestaţiei. Un alt element specific este dat de posibilitatea semnării acordul-cadru, fără ca autoritarea să deţină resursele necesare achiziţionării. Nemaifiind condiţionată de existenţa efectivă a banilor în cont, autoritatea poate iniţia procedura în orice moment, fără teama încălcării art. 93 alin. (2) din HG nr.925/2006 „Autoritatea contractantă nu are dreptul să întârzie încheierea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru cu mai mult de 7 zile calendaristice de la expirarea termenelor prevăzute la art. 205 din ordonanţa de urgenţă din motive imputabile acesteia.” Ţinând cont de acest avantaj principal, se poate demara procedura chiar din prima lună a anului, impunându-se doar identificarea sursei de finanţare, nu şi a resursei. Printre achiziţiile repetitive, cărora li se pretează o modalitate specială de atribuire, ar fi: rechizitele, medicamentele, serviciile de deszăpezire, combustibilul, alimentele. Dar şi lucrările pot face obiectul unui acord. De exemplu, renovarea unui cămin studenţesc. Ori asfaltarea străzilor dintr-un oraş. Se pot încheia contracte subsecvente doar pentru un anumit număr de camere ce trebuie renovate sau, în celălalt caz, pentru un număr de străzi supuse asfaltării. Cum va proceda autoritatea contractantă pentru a beneficia de avantajele acordului-

Page 170/193

cadru? Acordul-cadru este indisolubil legat de o procedură de atribuire. De regulă, se aplică fie licitaţie deschisă, fie licitaţie restrânsă. Dacă valoarea estimată este sub pragul de la art. 124 din OUG nr. 34/2006 se poate recurge şi la o cerere de oferte. Documentaţia de atribuire va avea doar câteva elemente noi, faţă de procedurile clasice. Dintre noutăţi amintesc: înscrierea modalităţii de atribuire- acord cadru, durata acordului, intervalul de timp/ frecvenţa la care se vor semna contractele subsecvente. În loc de cantitate fixă va trebui să precizeze un nivel minim şi maxim, aferent întregului acord-cadru. De asemenea, documentaţia de atribuire va conţine şi estimări ale cantităţilor minime şi maxime care ar putea face obiectul unui singur contract subsecvent dintre cele care urmează să fie atribuite pe durata acordului-cadru. Cerinţele minime de calificare se vor raporta la valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent care se anticipează că va fi atribuit pe durata acordului-cadru (art. 65 lit.f) din HG nr. 925/2006). Referitor la cerinţe, să nu uităm noile precizări ale OUG nr. 77/2012 de modificare a OUG nr. 34/2006: „art.33 alin. (3) Cerinţele de calificare [...] care se regăsesc în caietul de sarcini [...] şi care nu sunt preluate în fişa de date/invitaţia de participare/anunţul de participare, sunt considerate clauze nescrise.” Modul de aplicare a acordului-cadru îl vom desluşi prezentând următorul exemplu: o autoritate contractantă are nevoie de servicii deszăpezire şi întreţinere drumuri în perioada iernii. Nu poate stabili cu exactitate numărul total de ore de funcţionare a utilajelor şi nici numărului utilajelor. Statistic, s-a constatat că cel puţin din luna noiembrie şi până în martie se formează polei iar drumurile trebuie curăţate de gheaţă. În condiţiile unor ierni sărace în precipitaţii ar fi nevoie de minim 4 utilaje multifuncţionale pentru deszăpezire şi combatere a poleiului şi 3 autobasculante. Iar pentru cantităţi abundente de zăpada s-ar impune contractarea a 20 utilaje multifuncţionale şi 10 autobasculante. Într-un contract având clauze ferme ce trebuie respectate, nu se pot înscrie valori fluctuante. Necunoscând cantităţile exacte, se va apela la încheierea unei înţelegeri preliminare – acordul cadru, ce va fi urmat de semnarea unor contracte, ori de câte ori este nevoie, funcţie de necesităţile ivite. La semnarea acordului-cadru nu e obligatoriu ca autoritatea să dispună de resursele necesare plăţii întregului acord-cadru. Doar la semnarea fiecărui contract subsecvent trebuie să deţină suma aferentă contractului. Pentru o astfel de achiziţie, procedura se poate iniţia chiar din luna mai. Timp de 6 luni se pot rezolva toate problemele procedurale: publicare documentaţie, evaluare, contestare. La finalul lunii octombrie se va putea semna acordul-cadru. Din aceste considerente rezidă una din diferenţele dintre procedurile clasice şi cea specială: în loc de contract, iniţial se va încheia un acord cadru. În baza lui se vor atribui contractele subsecvente. În speţa dată, pentru o eficientă deszăpezire, ar fi necesară încheierea acordului-cadru cu un număr suficient de operatori economici. Legislaţia din domeniu ne ajută în acest sens: „În cazul în care autoritatea contractantă încheie acordul-cadru cu mai mulţi operatori economici, numărul acestora nu poate fi mai mic de 3, în măsura în care există un număr suficient de operatori economici care au îndeplinit criteriile de calificare şi selecţie şi care au prezentat oferte admisibile.” – art. 148 OUG nr. 34/2006. Page 171/193

Cum se calculează valoarea estimată a unui acord-cadru? Răspunsul este dat de art. 31 din OUG nr. 34/2006: „În cazul în care autoritatea contractantă îşi propune să încheie un acord-cadru, atunci valoarea estimată se consideră a fi valoarea maximă estimată, fără TVA, a tuturor contractelor de achiziţie publică ce se anticipează că vor fi atribuite în baza acordului-cadru respectiv, pe întreaga sa durată.” Pentru ce durată se poate încheia acordul? Conform art. 144 din OUG nr. 34/2006 “(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a stabili ca durata unui acord-cadru să depăşească mai mult de 4 ani, decât în cazuri excepţionale şi pe care le poate justifica în special prin obiectul specific al contractelor ce urmează a fi atribuite în baza acordului-cadru respectiv. (2) Contractele care se atribuie în baza unui acord-cadru nu pot fi încheiate decât între autoritatea/autorităţile contractante şi operatorul/operatorii economici, care sunt parte a acordului respectiv.” În exemplul dat, pentru a nu mai iniţia an de an procedura servicii deszăpezire, se poate încheia un acord pe maxim 4 ani, urmând ca în perioada de iarnă, lunar, de exemplu, să fie semnat câte un contract. Ce se întâmplă dacă au depus oferte 4 operatori economici şi doar 2 au oferte admisibile? Actul normativ ne permite să mergem mai departe doar cu doi, întrucât se specifică „în măsura în care există un număr suficient de operatori economici care au îndeplinit criteriile de calificare şi selecţie şi care au prezentat oferte admisibile.” La fel se va proceda şi dacă au fost depuse doar două oferte sau chiar una. Pentru utilizarea eficientă a fondurilor, în vederea atribuirii fiecărui contract subsecvent, autoritatea contractantă poate opta pentru reluarea competiţiei, în cazul unui acord încheiat cu mai mulţi operatori econimici. Bineînţeles că şi aceste informaţii vor fi introduse în documentaţia de atribuire: număr operatori economici ce vor fi selectaţi, opţiunea de reluare a competiţiei. Cum se calculează garanţia de participare la o astfel de procedură? Cuantumul garanţiei de participare se va stabili funcţie de valoarea estimată a întregului acord-cadru (art. 85 lit. a) din HG nr. 925/2006), dar ţinând cont şi de noutăţile introduse de OUG nr. 77/2012 la art. 43^1 alin. 2 lit. a). E obligatorie achiziţionarea cantităţii minime? Părerile par a fi împărţite, tocmai pentru că prevederile legale nu menţionează, expres, nimic în acest sens. Unii specialişti susţin ideea că nu este obligatorie achiziţionarea cantităţilor minime, fiind de acord cu punctul de vedere publicat de ANRMAP, pe www.anrmap.ro, unde a fost postată următoarea problemă „Posibilitatea de a nu achiziţiona cantitatea minimă prevăzută” şi răspunsul aferent: „În conformitate cu prevederile art. 3 lit. b) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, acordul-cadru este înţelegerea scrisă între una sau mai multe autorităţi contractante şi unul sau mai mulţi operatori economici, al cărui scop este stabilirea elementelor/condiţiilor esenţiale care vor guverna contractele de achiziţie publică ce urmează a fi atribuite într-o perioadă dată, în mod special în ceea ce priveşte preţul şi, după caz, cantităţile avute în vedere. Totodată, precizăm faptul că, legislaţia nu prevede o limită a cantităţilor care urmează să facă obiectul contractelor subsecvente aferente unui acord cadru. Este adevărat că prevederile art. 66 lit. e) din HG nr. 925/2006, privind normele de aplicare Page 172/193

ale OUG nr. 34/2006, impun autorităţilor contractante ca în cadrul documentaţiei de atribuire să precizeze „estimări ale cantităţilor minime şi maxime care ar putea fi solicitate pe durata întregului acord-cadru”. Precizăm în acest context că această prevedere are rolul exclusiv de a asigura informarea cât mai completă a operatorilor economici cu privire la posibila anvergură a acorduluicadru şi, implicit, a contractelor subsecvente acestuia. Acordul-cadru nu reprezintă un angajament ferm al autorităţii contractante, astfel încât condiţiile minime/maxime vor rămâne numai la nivel de estimări, nereprezentând limite fixe. Pe cale de consecinţă, în măsura în care autoritatea contractantă, pe parcursul derulării acordului cadru respectiv constată că nu îi mai este necesară o anumită cantitate, fie ea minimă dintr-un produs, sau doar un anumit produs ce a făcut obiectul ofertării, ţinând cont de cele de mai sus, aceasta are posibilitatea legală de a nu-l mai achiziţiona.” Din păcate, punctul de vedere, în formă dată, nu poate fi decât o interpretare oficioasă dată de ANRMAP, având doar rolul de a ghida prin hăţişul legislativ. Referitor la întrebarea privind obligativitatea, alţi practicieni sunt de părere că ar fi obligatorie achiziţionarea cantităţilor minime. Considerentele, pentru care subscriu acestei idei, le prezint în continuare. Iniţierea oricărei proceduri de achiziţie are la bază o necesitate a autorităţii contractante. Aceasta fiind şi raţiunea întocmirii programului anual al achiziţiilor: înscrierea tuturor posibilelor achiziţii dintr-un an. Cumulând toate trebuinţele dintr-o instituţie, se stabileşte necesarul pentru un anumit produs ori serviciu. Luăm cazul cel mai frecvent întâlnit: cartuş pentru imprimantă. Autoritatea îşi va stabili un minim minimorum de cartuşe, pentru a face faţă celui mai pesimist buget. Totodată îşi stabileşte un maxim ce e posibil a-l achiziţiona, dacă va avea suficiente resurse şi pentru evenimente imprevizibile ce ar solicita un număr mai mare de imprimări. Pornind de la cantităţile minime şi maxime, fiecare operator economic va şti să-şi formuleze propunerea financiară. Pentru strategia de ofertare importantă ar fi, de fapt, valoarea minimă. Funcţie de aceasta va obţine un preţ unitar cât mai bun. E ştiut faptul că achiziţionarea unui număr cât mai mare de cartuşe duce la scăderea preţului, în urma negocierii dintre operatorul economic şi producător. Operatorul „bate palma” cu furnizorul său pentru un anumit preţ, numai în condiţiile comandării a cel puţin X bucăţi. Astfel, ofertantul îşi va putea realiza un plan de afaceri profitabil, mai ales dacă se va derula un acord pe o durată de 2 ani. Se pare că punctul de vedere al ANRMAP ar spune altceva: „condiţiile minime/maxime vor rămâne numai la nivel de estimări, nereprezentând limite fixe. [...] în măsura în care autoritatea contractantă [...] constată că nu îi mai este necesară o anumită cantitate, fie ea minimă dintr-un produs, sau doar un anumit produs ce a făcut obiectul ofertării [...] aceasta are posibilitatea legală de a nu-l mai achiziţiona”. În aceste condiţii, dacă nu se va mai achiziţiona nici măcar minimul declarat, ofertantul nu va mai beneficia de acelaşi preţ de la furnizor iar la rândul lui nu va fi în stare să susţină preţul declarat în acordul-cadru. De asemenea, se observă că prin interpretarea “acesta are posibilitatea legală de a nu-l mai achiziţiona” se permite chiar nesemnarea niciunui contract subsecvent. Ne punem firesc o serie de întrebări: Care mai este necesitatea autorităţii, stabilită iniţial? De ce se mai estimează cantităţile minime? Pentru astfel de cazuri nu ar fi trebuit introdusă şi pentru ofertant o posibiliate a Page 173/193

prezentării de preţuri diferenţiate funcţie de opţiunea autorităţii de a diminua minimul cantitativ? În lipsa unei clauze suspensive stipulate în acordul-cadru, autoritatea contractantă nu riscă să plătească daune agentului economic prejudiciat? Dacă propunerea financiară are rol de angajament juridic, iar autoritatea are libertatea de nerespectare a clauzelor, o asemenea interpretare (neachiziţionare produs) nu ar fi de natură să permită un compartiment abuziv din partea autorităţii contractante? Care sunt limitările acordului-cadru? Bineînţeles că legislaţia în domeniu conţine şi reguli prohibitive pentru utilizarea acorduluicadru (art. 65 din HG nr.925/2006): “În sensul prevederilor art. 143 din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă: a) nu are dreptul de a încheia acorduri-cadru cu o durată mai mare de 4 ani decât în cazuri excepţionale şi pe care le poate justifica doar prin obiectul specific al contractelor subsecvente ce urmează să fie atribuite în baza acordului-cadru respectiv; b) nu are dreptul de a atribui contracte subsecvente care au ca obiect prestaţii de altă natură decât cele stabilite prin acordul-cadru; c) nu are dreptul de a încheia acorduri-cadru pe baza cărora se pot atribui contracte subsecvente de tipuri sau natură diferite unele faţă de altele; d) nu are dreptul de a încheia contracte subsecvente decât cu operatorul/operatorii economic/economici semnatar/semnatari al/ai acordului-cadru şi numai pe baza regulilor şi condiţiilor prevăzute în respectivul acord; e) nu are dreptul de a atribui contracte subsecvente în numele şi pentru o altă autoritate contractantă care nu este parte în acordul-cadru respectiv decât în cazul în care are calitatea de unitate de achiziţii centralizate conform prevederilor art. 22 din ordonanţa de urgenţă; f) fără a aduce atingere prevederilor art. 31 din ordonanţa de urgenţă, are obligaţia de a impune condiţii minime de calificare care să se raporteze cel mult la valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent care se anticipează că va fi atribuit pe durata acorduluicadru; g) nu are dreptul de a atribui contracte subsecvente a căror valoare cumulată este mai mare decât o valoare a cărei depăşire ar conduce la eludarea aplicării acelor prevederi ale ordonanţei de urgenţă care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice.”

Page 174/193

Decembrie - luna programării achizițiilor pentru noul an Ec. Ecaterina Milica DOBROTĂ Luna decembrie este şi pentru compartimentul de achiziţii al fiecărei instituţii publice o perioadă în care se face bilanţul anual: ce s-a contractat, ce nu s-a reuşit să se achiziţioneze, ce rămâne de făcut pentru anul următor. În această lună se compară programul achiziţiilor din anul ce se sfârşeşte cu situaţia contractărilor de peste an. De asemenea, tot în decembrie, se întocmeşte programul achiziţiilor publice pentru anul ce va să vină. Dar cine este responsabil de întocmirea acestui document? Cum se întocmeşte programul? Ce elemente trebuie să conţină? Răspunsurile le găsim redate concis în HG nr. 925/2006. Mai întâi, amintim că în instituţie trebuie să existe un compartiment intern specializat în atribuirea contractelor de achiziţie publică, organizat conform art. 304^1 din OUG nr.34/2006. În multe autorităţi contractante, cu un număr redus de angajaţi, nu se justifică organizarea chiar a unui compartiment de acest gen. Însă, atribuţii în acest sens pot fi acordate de conducătorul instituţiei unei anumite persoane. Conform art. 3 alin. (1) din HG nr. 925/2006: “Autoritatea contractantă, prin compartimentul intern specializat în atribuirea contractelor de achiziţie publică [...] are următoarele atribuţii principale: a) elaborarea şi, după caz, actualizarea, pe baza necesităţilor transmise de celelalte compartimente ale autorităţii contractante, a unui program anual al achiziţiilor publice, ca instrument managerial pe baza căruia se planifică procesul de achiziţie; b) elaborarea sau, după caz, coordonarea activităţii de elaborare a documentaţiei de atribuire sau, în cazul organizării unui concurs de soluţii, a documentaţiei de concurs; c) îndeplinirea obligaţiilor referitoare la publicitate, astfel cum sunt acestea prevăzute de ordonanţa de urgenţă; d) aplicarea şi finalizarea procedurilor de atribuire; e) constituirea şi păstrarea dosarului achiziţiei publice.” După lecturarea prevederii legale, observăm că prima atribuţie se referă la obligaţia planificarea achiziţiilor. Sarcina ce-i revine responsabilului cu întocmirea programului de achiziţie nu este deloc uşoară, mai ales într-o instituţie cu foarte multe compartimente/servicii. De aceea, “celelalte compartimente ale autorităţii contractante au obligaţia de a sprijini activitatea compartimentului de achiziţii publice”. Programul anual al achiziţiilor publice va cuprinde toate contractele/acordurile-cadru pe care autoritatea contractantă intenţionează să le atribuie/încheie în decursul anului următor. Pentru a întocmi programul, compartimentul de achiziţii publice va centraliza referatele de necesitate emise de fiecare serviciu al instituţiei. Funcţie de acestea se vor elabora procedurile de achiziţie. Lipsa unei centralizări poate conduce la achiziţionarea individuală, de către fiecare serviciu, prin cumpărare directă, a unor produse identice. Iar la final de an, e posibil ca suma tuturor cumpărărilor directe să depăşească valoarea de 15.000 euro. Ceea ce trebuia

Page 175/193

derulat prin iniţierea unei cereri de oferte, s-a concretizat în mai multe cumpărări directe. Fapt ce încalcă prevederile art. 19 din OUG nr. 34/2006: “Autoritatea contractantă achiziţionează direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei, estimată conform prevederilor secţiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depăşeşte echivalentul în lei a 15.000 euro pentru fiecare achiziţie de produse, servicii ori lucrări”. O nesocotire a prevederilor ordonanţei are drept consecinţă aplicarea sancţiunilor de la art. 294 din OUG nr. 34/2006. În principal e vorba de utilizarea eficientă a fondurilor publice: o achiziţie centralizată, pe toată unitatea, pentru cantitatea totală, va conduce la obţinerea unor preţuri mai mici, competitive, faţă de achiziţiile fracţionate. Programul, având rol de planificare a achiziţiilor, va conţine procedurile ce urmează a fi iniţiate în anul următor, pentru care s-au identificat sursele de finanţare. Nu se vor include procedurile în derulare, a căror finalizare, semnare contractului, va avea loc în anul următor. De multe ori achiziţiile înscrise în program nu pot fi şi contractate. E posibil ca pentru anumite proceduri, deşi au fost identificate sursele de finanţare, să nu fie posibilă angajarea cheltuielilor bugetare. Astfel, programul nu trebuie şi îndeplinit. Autoritatea contractantă are obligaţia, atunci când stabileşte programul anual al achiziţiilor, să ţină cont de: a) necesităţile obiective de produse, de lucrări şi de servicii; b) gradul de prioritate a necesităţilor prevăzute la lit. a); c) anticipările cu privire la fondurile ce urmează să fie alocate prin bugetul anual. Pentru a avea rol de instrument managerial, programul achiziţiilor ar trebui sa furnizeze acele date în baza cărora conducătorul instituţiei poate lua decizii corecte. HG nr. 925/2006, prin art.4 alin.(5) si (6), vine în ajutor precizând: “(5) Programul anual al achiziţiilor publice trebuie să cuprindă cel puţin informaţii referitoare la: 1. obiectul contractului/acordului-cadru; 2. codul vocabularului comun al achiziţiilor publice (CPV); 3. valoarea estimată, fără TVA, exprimată în lei şi în euro; 4. procedura care urmează să fie aplicată; 5. data estimată pentru începerea procedurii; 6. data estimată pentru finalizarea procedurii; 7. persoana responsabilă pentru atribuirea contractului respectiv.” Înainte de a detalia modul de întocmire a programului, trebuie să stabilim pentru ce tipuri de proceduri sunt aplicabile prevederile HG nr. 925/2006. Regulile înscrise în OUG nr. 34/2006, implicit cele din HG nr. 925/2006, sunt utilizate la: licitaţia deschisă, licitaţia restrânsă, dialogul competitiv, negocierea cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, cererea de oferte, concursul de soluţii. Observăm că nu se aminteşte nimic de cumpărările directe. În ordonanţă, singura trimitere este la art. 19. Cumpărările directe se realizează prin proceduri proprii ale autorităţii contractante. Concluzia: în programul anual al achiziţiilor publice nu e obligatoriu a fi incluse cumpărările directe. Însă, prin modificarea legislaţiei achiziţiilor publice din 27 noiembrie 2012, se instituie obligaţia notificării în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice (SEAP) de către autorităţile contractante a achiziţiilor directe ce depăşesc echivalentul în lei a 5.000 euro plus TVA. Ceea ce înseamnă că va trebui să existe la nivelul fiecărei instituţii o evidenţă a Page 176/193

cumpărărilor directe cuprinse între 5.000 – 15.000 de euro plus TVA. În proiectul de modificare a HG nr. 925/2006, postat pe siteul ANRMAP în 27.07.2012, se propun următoarele schimbări ale elementelor programului achiziţiilor publice: - valoarea estimată, fără TVA, exprimată în lei şi în euro, să aibe la la bază cursul de schimb BNR din data înscrierii/cuprinderii achiziţiei; - introducerea şi a modalităţilor de achiziţie, alături de proceduri, având în vedere că se pot încheia contracte şi prin achiziţie directă. Pornind de la informaţiile minime impuse de art. 4 alin.(5) din hotărâre, pentru a înţelege modul de întocmire al programului achiziţiilor, detaliem fiecare element. 1. Obiectul contractului/acordului-cadru: constă într-o prezentare succintă a contractului – trebuie să definească ceea ce va fi achiziţionat. Nu e recomandat a se înscrie numele proiectului din care acel contract face parte. De exemplu, pentru proiectul “Gestionarea deşeurilor” vor fi necesare diverse achiziţii: lucrări pentru închiderea vechiului depozit pentru deşeuri şi deschiderea unui depozit nou, servicii pentru dirigenţia de şantier a lucrării amintit etc. Toate aceste contracte au obiecte diferite. Deci, nu se poate înscrie în program, la obiect, numele proiectului, pentru că nu se va înţelege motivul achiziţiei. 2. Codul vocabularului comun al achiziţiilor publice (CPV): constă în alocarea pentru fiecărei achiziţie a unui grup de cifre şi a unei denumiri, astfel încât obiectul respectivei achiziţii să poată fi înţeles şi de un operator economic dintr-o altă ţară. Modalitatea de alegere a CPV-urilor este explicitată în Regulamentul nr.213/2008 al Comisiei Europene. CPV cuprinde un vocabular principal şi un vocabular suplimentar. ”Vocabularul principal se bazeaza pe o structură ramificată de coduri de pâna la nouă cifre, cărora le corespunde o denumire care descrie produsele, lucrările sau serviciile care reprezintă obiectul contractelor de achiziţie. Codul numeric cuprinde 8 cifre, subdivizate după cum urmează: - diviziuni, identificate prin primele doua cifre ale codului (XX000000-Y); - grupe, identificate prin primele trei cifre ale codului (XXX00000-Y); - clase, identificate prin primele patru cifre ale codului (XXXX0000-Y); - categorii, identificate prin primele cinci cifre ale codului (XXXXX000-Y). Fiecare dintre ultimele trei cifre conferă un grad mai mare de precizie în interiorul fiecărei categorii. Cea de a noua cifră serveşte la verificarea cifrelor precedente. Vocabularul suplimentar poate fi utilizat pentru a completa descrierea obiectului contractelor de achiziţii. Vocabularul suplimentar este compus dintr-un cod alfanumeric, căruia îi corespunde o denumire care permite efectuarea de precizări suplimentare privind natura sau destinaţia specifică a bunurilor care urmeaza a fi achiziţionate. Codul alfanumeric cuprinde: - un prim nivel, compus dintr-o litera care corespunde unei secţiuni; - un al doilea nivel, compus dintr-o literă care corespunde unei grupe; - un al treilea nivel, compus din trei cifre care corespund subdiviziunilor. Ultima cifră serveşte la verificarea cifrelor precedente.” Fiind realizată o centralizare a achiziţiilor viitoare, o gruparea a lor funcţie de tipul contractului, obiectul şi denumirea lor, se alege CPV-ul ce defineşte necesitatea autorităţii contractante. 3. Valoarea estimată, fără TVA, exprimată în lei şi în euro: reprezintă suma ce o va plăti Page 177/193

autoritatea pentru îndeplinirea contractului respectiv, fără taxa pe valoarea adăugată, în conformitate cu art. 25 din OUG nr. 34/2006. Estimarea valorii trebuie realizată la o dată cât mai apropiată de momentul iniţierii procedurii. În cazul contractelor de lucrări, se va urmări dacă devizul de lucrări este actualizat conform art. 5 din HG nr.28/2008. După estimarea în lei a valorii contractului şi după alegerea cursului valutar, se stabileşte valoarea în euro, fiind posibilă definitivarea alegerea tipului procedurii. Ordonanţa, prin art. 23, atrage atenţia asupra faptului că “Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice.” O întrebare des întâlnită la întocmirea programului este următoarea: Care este legătura între codul CPV şi estimarea valorii contractului de achiziţie publică? Un răspuns detaliat a fost postat în 07.05.2012 de către ANRMAP, pe siteul său: “[...] Obiectul contractelor de achiziţie publică se pune în corespondenţă cu sistemul de grupare şi codificare utilizat în Vocabularul comun al achiziţiilor publice (CPV). Aceasta se realizează prin încadrarea produsului, serviciului sau lucrării în codul de 8 cifre care descrie cu cea mai mare acurateţe acel produs/serviciu/lucrare. Daca nivelul de acurateţe al CPV este insuficient pentru a descrie necesităţile autorităţii contractante, atunci aceasta trebuie să se refere la diviziunea, grupa, clasa sau categoria care descrie cel mai bine obiectul achiziţiei (un cod mai general, care poate fi recunoscut prin faptul că are mai multe zerouri în coadă). Raţiunea pentru care trebuie utilizate coduri CPV cât mai specifice constă în depăşirea barierelor lingvistice între autoritatea contractantă şi ofertanţi, astfel încât informaţia privind obiectul contractului să fie accesibilă şi precisă şi pentru ofertanţii vorbitori de alte limbi, asigurându-se respectarea principiului nediscriminării şi transparenţei. Un cod prea general nu ar preciza destul de clar ceea ce doreşte autoritatea contractantă să achiziţioneze. Având în vedere cele de mai sus, după încadrarea în codul CPV cel mai specific posibil (cu cât mai puţine zerouri în coadă), se estimează valoarea contractului cu respectarea regulilor prevăzute în Capitolul II, Secţiunea a 2-a, din OUG nr. 34/2006, urmând ca, în funcţie de valoarea estimata, să se aleagă procedura de atribuire. Precizăm că nu există o legătură directă între codurile CPV şi modalitatea de estimare a valorii unui contract de achiziție publică. De exemplu, în situația în care obiectul contractului înglobează produse/ servicii/ lucrări încadrate în coduri CPV diferite, procedura de atribuire se alege în funcție de valoarea cumulată a acestora. Totodată, pentru a vă ajuta în aplicarea prevederilor OUG nr. 34/2006, pentru estimarea valorii contractului, vă prezentăm următoarele exemple: a) În cazul în care autoritatea contractantă îşi propune să achiziţioneze lucrări pentru care urmează să pună la dispoziţia executantului utilaje care se montează, echipamente tehnologice sau orice alte amenajări şi dotări necesare execuţiei lucrărilor, atunci valoarea estimată a contractului de lucrări respectiv trebuie să includă şi valoarea estimată a facilităţilor menţionate. Page 178/193

b) Produsele similare reprezintă produse cu acelaşi uz sau cu uz similar care sunt grupate sub acelaşi cod CPV, cum ar fi uniforme bărbaţi şi uniforme femei. În această situaţie procedura se alege în funcţie de valoarea estimată cumulată. c) Daca lucrările au acelaşi cod CPV, dar urmează să fie executate pe amplasamente diferite şi pentru care au fost elaborate studii de fezabilitate diferite, atunci valoarea estimată se calculează pentru fiecare lucrare în parte. d) Serviciile de consultanţă financiară nu pot fi considerate servicii similare cu cele de consultanţă tehnică. În consecinţă, procedura de atribuire se alege în funcţie de valoarea estimate pentru fiecare contract în parte.” 4. Procedura care urmează să fie aplicată: se alege una dintre procedurile enumerate la art. 18 din OUG nr. 34/2006. De obicei, criteriul de alegere al procedurii îl reprezintă valoarea estimată, respectând art. 20 din OUG nr. 34/2006: “(1) În cazul în care valoarea estimată este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 124, autoritatea contractantă are obligaţia de a atribui contractul de achiziţie publică prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă. (2) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 18 alin. (1), după caz, numai în circumstanţele specifice prevăzute la art. 94, art. 110 alin. (1) sau art. 122.” În alegerea procedurii, trebuie în permanenţă avut în vedere că “în conformitate cu principiul asumării răspunderii, stabilirea circumstanţelor de încadrare prevăzute de ordonanţa de urgenţă pentru aplicarea fiecărei proceduri sau pentru cumpărarea directă intră în responsabilitatea exclusivă a autorităţii contractante”- art. 5 alin. (1) din HG nr. 925/2006. 5. Data estimată pentru începerea procedurii: data estimată pentru publicarea anunţului/ invitaţiei de participare prin care se solicită operatorilor economici interesaţi depunerea de oferte/candidaturi. 6. Data estimată pentru finalizarea procedurii: data estimată pentru semnarea contractului/ acordului cadru. Trebuie luată în calcul o eventuală perioadă de soluţionare a contestaţiilor. 7. Persoana responsabilă pentru atribuirea contractului respectiv: persoana ce se va ocupa de respectiva procedura, de la iniţiere până la finalizare. Pentru o claritate a programului achiziţiilor, se mai poate menţiona sursa de finanţare (capitolul bugetar de unde vor fi alocaţi bani pentru execuţia contractului). La final, după înscrierea tuturor informaţiilor de mai sus, programul anual al achiziţiilor publice se supune avizării de către compartimentului financiar-contabil şi se aprobă de conducătorul autorităţii contractante. Dacă pe parcursul anului intervin modificări ori completări la acest program, el va fi actualizat. Se vor întocmi noi documente ce vor fi, la rândul lor, supuse avizării din punct de vedere financiar contabil şi aprobării conducătorul autorităţii contractante.

Page 179/193

Corneliu BURADA Totul despre supraveghetorii sistemului de achizitii publice Dr. ec. Corneliu BURADA Aderarea României la Uniunea Europeană a presupus regândirea şi adaptarea întregului sistem național de achiziții publice la noile condiţii impuse de statutul său de stat-membru. Reforma sistemului de achiziţii publice, realizată încă din perioada de preaderare a presupus punerea pe noi baze a cadrului instituțional şi a celui legislativ. Astfel ecuaţiile de bază care trebuie să fie rezolvate, urmează să pună în evidenţă şi soluţiile optime pentru angajarea şi cheltuirea banului public. Dacă despre cadrul legal se vorbeşte şi se comentează permanent, am constat cu surprindere că despre cadrul instituţional încă mai sunt necunoscute, iar actorii principali ai unei proceduri de achiziţie publică, autorităţile contractante şi operatorii economiciofertanţi, încă mai au probleme în a şti rolul fiecărei instituţii care supraveghează Sistemul Achiziţiilor Publice, cum să se adreseze acestora, când şi ce să ceară de la ele. Pentru că m-am referit la cele două ecuaţii de bază care, în opinia mea, trebuie să-şi găsească rezolvarea într-un proces de achiziţie publică, şi anume: EFORT = EFECT şi TRANSPARENŢĂ = EFICIENŢĂ ar fi important de ştiut cum acţionază cadrul instituţional în realizarea echilibrului generat de acestea şi la ce trebuie să se aştepte flecare actor implicat într-o procedură de achiziţie publică de la acestea. Odată adoptat cadrul legal care reglementează achiziţiile publice din România, armonizat cu Directivele Europene, au fost puse bazele unui nou cadru instituţional, care să vegheze la modul de aplicare a prevederilor legale în acest domeniu şi în general să supravegheze întregul Sistem al Achiziţiilor Publice. Aşa au apărut noi instituţii care să guverneze achiziţiile publice, pe lângă cele existente cu atribuţii în controlul gestionării fondurilor publice. I. Au fost înfiinţate astfel instituţiile specifice Sistemului de Achiziţii Publice din ţara noastră: ♦ Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice ( A.N.R.M.A.P.); ♦ Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice (U.C.V.A.P.); ♦ Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor ( C.N.S.C.]; ♦ Sistemul Electronic de Achiziţii Publice ( S.E.A.P.). Aş dori să prezint succint, în cele ce urmează, atribuţiile şi funcţiile acestor instituţii pentru a se înţelege mai bine întregul mecanism. Asfel: A. Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice ( A.N.R.M.A.P.) • Are ca rol fundamental formularea la nivel de concepţie, promovarea şi implementarea politicii în domeniul achiziţiilor publice; • Are următoarele atribuţii principale:

Page 180/193

- asigurarea unui cadru legal coerent şi armonizat cu acquis-ul comunitar în domeniul achiziţiilor publice; - îndeplinirea obligaţiilor corelative derivate din aplicarea prevederilor directivelor Uniunii Europene; - asigurarea unui canal de comunicare permanent cu structurile din cadrul Comisiei Europene, cu instituţiile publice corespunzătoare din statele membre ale Uniunii Europene şi cu organismele de interes public naţional; - dezvoltarea capacităţii de implementare la nivelul autorităţilor contractante. - asigurarea unui cadru corespunzător de aplicare conformă a legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice; • Îndeplineşte următoarele funcţii: - de elaborare a strategiei în domeniul achiziţiilor publice, în conformitate cu cerinţele acquis-ului comunitar; - de reglementare a procedurilor pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică; - de monitorizare, analiză, evaluare şi supraveghere a modului de atribuire a contractelor de achiziţie publică; - de reprezentare a României în cadrul comitetelor consultative, grupurilor de lucru şi al reţelelor de comunicare, organizate de Comisia Europeană; - de consiliere metodologică a autorităţilor contractante în procesul de atribuire a contractelor de achiziţie publică, cu rol de suport în aplicarea corectă a legislaţiei în acest domeniu; - de iniţiere, organizare şi susţinere, prin personalul propriu, a cursurilor de perfecţionare şi instruire a personalului autorităţilor şi instituţiilor publice care aplică dispoziţiile legale referitoare la achiziţii publice. Aşadar, această instituţie reprezintă motorul în reglementarea, supravegherea şi monitorizarea întregului sistem al achiziţiilor publice. Este instituţia de la care orice actor participant la o procedură de achiziţie publică poate primi puncte de vedere oficiale cu privire la aplicarea prevederilor legale în materia achiziţiilor publice, dar în acelaşi timp şi instituţia care controlează şi sancţionează încălcările, monitorizează şi analizează întregul sistem al achiziţiilor publice. B. Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice (U.C.V.A.P.) - realizează efectiv un control ex-ante, verificând prin observatorii desemnaţi etapele procesului de achiziţie publică, după publicarea anunţului de participare de către autoritatea contractantă, până la atribuirea şi semnarea contractului - emite note intermediare şi avize consultative în situaţia în care constată neconcordanţe în aplicarea legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, pe care le înaintează A.N.R.M.A.P., organului ierarhic superior al autorităţii contractante, iar în cazul proiectelor cu finanţare din fonduri europene şi autorităţii de management competentă, în vederea intrării în legalitate. Este instituţia care veghează la respectarea legalităţii în timpul desfăşurării procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică, sesizând autorităţilor contractante orice neconcordanţe care pot conduce la încălcarea principiilor care guvernează achiziţiile publice, responsabilitatea privind luarea măsurilor ce se impun pentru K intrarea în legalitate revenind autorităţii contractante. C. Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor ( C.N.S.C.) - soluţionează contestaţiile formulate în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de Page 181/193

concesiune de servicii, înainte de încheierea contractelor. Este un organism administrativ-jurisdicţional care soluţionează contestaţiile primite fară a percepe taxe de timbru, dând soluţii de remediere a încălcărilor constatate pe parcursul derulării unei proceduri de achiziţie publică, de la întocmirea unor documente, modificarea criteriilor de calificare, anularea unor documente întocmite în timpul procedurii, reluarea unor etape procedurale şi până la anularea procedurii. D. Sistemul Electronic de Achiziţii Publice (S.E.A.P.) ■ Este definit de legea de bază privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii – Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului Nr. 34/2006, ca fiind un sistem informatic de utilitate publică, accesibil prin internet la o adresă dedicată, utilizat în scopul aplicării prin mijloace electronice a procedurilor de atribuire. ■ Operatorul SEAP este Centrul Naţional de Management pentru Societatea Informaţională din cadrul Ministerului Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale care asigură suportul tehnic pentru: - publicarea anunţurilor postate de autorităţile contractante; - transmiterea către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor prevăzute de lege; - utilizarea de către autorităţile contractante a licitaţiei electronice ca etapă finală a licitaţiilor deschise, a licitaţiilor restrânse, a negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunţ de publicitate sau a cererii de ofertă; - achiziţii directe prin intermediul catalogului electronic. ■ Furnizează, de asemenea, informaţii privind sistemul naţional de achiziţii publice către A.N.R.M.A.P., în vederea realizării de analize, sinteze şi raportări. II. În afara acestor instituţii specifice cadrului instituţional al Sistemului de Achiziţii Publice, la utilizarea eficientă a fondurilor publice contribuie în egală măsură, instituţiile consacrate în auditul şi managementul acestora. Aici se cuvine să menţionăm: • Curtea de Conturi a României – prin Autoritatea de Audit; • Autorităţile de Management. Prezentând aceste instituţii se cuvine să menţionăm următoarele: A. Autoritatea de Audit: - realizează auditul extern pentru fondurile nerambursabile de preaderare acordate României de Uniunea Europeană prin programele PHARE, ISPA ŞI SAPARD, pentru fondurile structurale şi de coeziune, pentru Fondul European de Garantare în Agricultură, pentru Fondul European pentru Agricultură şi Dezvoltarare Rurală, pentru Fondul European pentru Pescuit şi pentru alte fonduri acordate în perioada postaderare. - de asemenea exercită audit public extern şi asupra altor categorii de fonduri. - activitatea Autorităţii de Audit se realizează postfactum, după încheierea contractului de achiziţie publică, în perioada derulării contractului. B. Autorităţile de Management: - sunt instituţii cu rol în managementul contractelor de împrumut cu fonduri europene nerambursabile. - veghează la respectarea întocmai a prevederilor contractelor de împrumut, realizarea obiectului pentru care s-au primit fondurile nerambursabile, realizarea achiziţiilor publice în conformitate cu obiectul contractului de împrumut nerambursabil. Activitatea acestor instituţii este menită să constate derapajele care se produc în cheltuirea Page 182/193

efectivă a banilor publici, indiferent dacă aceştia sunt de la bugetul public naţional sau din fonduri europene. Acolo unde se constată că au fost încălcate prevederile legale se aduc corecţii cu privire la finaţare, se stabilesc pagube şi eventualii vinovaţi. Acţiunile conjugate ale tuturor instituţiilor care asigură supravegherea achiziţiilor publice sunt orientate spre a opri angajarea şi cheltuirea ineficientă a banului public, pe diferitele segmente ale parcursului unei asemenea activităţi, începând de la faza de întocmire a documentaţiei de atribuire, continuând cu desfăşurarea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică şi terminând cu derularea contractului, funcţie de atribuţiile şi competenţele fiecăreia. Este bine de ştiut că perioada de regres economic prin care trece astăzi România, datorat şi unui complex de factori care acţionează atât în plan european dar şi la nivel mondial, trebuie să conducă la conştientizarea autorităţilor contractante spre utilizarea cu cât mai multă chibzuinţă a fondurilor publice, pentru că acestea constituie singura sursă sigură de satisfacere a nevoilor publice şi de ce nu, şi de relansare a unor ramuri din economia naţională. Instituţiile angajate în supravegherea achiziţilor publice nu vor face nici un rabat de la a constata şi sancţiona orice încălcare în materie, orice tendinţă de a nesocoti principiul utilizării eficiente a fondurilor publice, conştiente fiind că stoparea acestor tendinţe trebuie să conducă spre o cale de normalizare în achiziţiile publice, destul de controversate, care să alunge suspiciunea de corupţie în administraţia publică, greu de suportat, ca emblemă, în contactele cu oficialii europeni şi chiar din alte state ale lumii.

Page 183/193

Valoarea estimată - element de bază în succesul unei achiziții publice Dr. ec. Corneliu BURADA Având un scop bine definit, valoarea estimată a unui contract de achiziţie publică, asigură: • dimensionarea montajului financiar al viitoarei achiziţii publice; şi • alegerea procedurii de atribuire a contractului, în conformitate cu prevederile legale. Cu privire la dimensionarea montajului financiar al viitoarei achiziţii publice, trebuie precizat faptul că planificarea financiară a fondurilor publice necesare pentru atribuirea oricărui contract nu este posibilă fără o estimare reală a valorii acestuia, fără cuprinderea ei în „Bugetul de Venituri şi Cheltuieli” al autorităţii contractante. O estimare reală a valorii achiziţiilor publice, îndeosebi a celor care privesc lucrări şi servicii cu valori mari şi care se întind pe mai multe exerciţii bugetare, poate conduce la o imagine fidelă aspra proiecţiei bugetare pe mai mulţi ani, la un management al investiţiilor publice eficient. Pe de altă parte, valoarea estimată constituie un element definitoriu în alegerea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică. Funcţie de aceasta, coroborat de fiecare dată cu circumstanţele în care se atribuie contractul de achiziţie publică, alegerea procedurii de urmat trebuie să respecte principiile achiziţiilor publice, creându-se premisele asigurării unei concurenţe şi transparenţe reale. Astăzi, în condiţii de puternică criză economică, valoarea estimată a achiziţiilor publice, luată în general, are un rol important şi în modul în care angajăm şi cheltuim banii publici. Realizarea unor obiective majore de investiţii, asupra cărora planează de cele mai multe ori suspiciuni vizând supraevaluarea lor din start, sau majorări ale valorilor contractelor, atribuite cu preţuri mici, sunt realităţi peste care nu putem trece cu vederea. Nu în ultimul rând, valoarea estimată a unei achiziţii publice trebuie să conștientizeze factorii de decizie de la nivelul autorităţilor contractante în dimensionarea realistă a acesteia. Achiziţia publică realizată de o instituţie publică trebuie să reprezinte, în opinia mea, imaginea optimului dintre efortul financiar făcut (valoarea contractului) şi nevoia socială identificată. Pentru aceasta, achiziţia publică înainte de a fi pornită trebuie să fie supusă analizei cost/beneficiu, pentru a stabili dacă sacrificiul financiar ce urmează a fi realizat va fi încununat de o eficienţă maximă din toate punctele de vedere. Dar ce presupune estimarea valorii unui contract de achiziţie publică? O serie de activităţi şi calcule care să conducă la o evaluare corectă şi realistă a viitoarelor cheltuieli publice, legate de procurarea unor bunuri, cumpărarea unor servicii sau contractarea unor lucrări, pentru interes public, angajate printr-un contract de achiziţie publică. Observaţi că alături de corectitudine am folosit şi termenul realist. Da, mi se pare absolut obligatoriu să facem această asociere în condiţiile în care, putem vorbi de corectitudine în realizarea calculelor, dar fără o fundamentare realistă a cantităţilor şi preţurilor, situaţie care poate conduce de multe ori la valori aberante de la care se pleacă în atribuirea contractelor de achiziție publică

Page 184/193

Ce trebuie să cuprindă valoarea estimată a contractelor de achiziție publică? Toate costurile aferente viitoarei achiziţii publice. În determinarea acesteia specialiştii autorităţii contractante vor identifica, funcţie de natura contractului atribuit, toate sumele care urmează a fi plătite pentru realizarea lui. Aici putem evidenţia: • preţurile bunurilor ce urmează a fi procurate; • cheltuielile de transport, aprovizionare, manipulare, depozitare; • cheltuielile cu montajul şi punerea în funcţiune a bunurilor independente; • tarifele pentru serviciile ce urmează a fi contractate; • costul lucrărilor de C+M, care vor fi contractate, conform normelor de deviz şi condiţiilor impuse de proiectul de execuţie; • costuri ale îndatorării care vor fi sau nu capitalizate (dobânzi bancare, dobânzi de leasing etc.); • costuri privind exproprierea; • costuri privind refacerea mediului; • alte costuri legate de achiziţia publică respectivă. Pentru stabilirea în condiţii de maximă rigurozitate a valorii estimate a contractului ce achiziţie publică, autoritatea contractantă trebuie să ia în considerare: • eventualele majorări ale preţului contractului ca urmare a ajustărilor legale care pot surveni la unele componente ale acestuia; • modalitatea de dobândire a bunului, serviciului sau de realizare a lucrării (cu plata la cumpărare, cu plata la un termen stabilit, cu plata în rate, prin operaţiuni de leasing financiar sau operaţional, prin parteneriat public-privat, etc.); • eventualele suplimentări ale cantităţilor contractate iniţial; Atenţie: cantităţile suplimentare trebuie să fie necesare, reale şi temeinic justificate. • valoarea premiilor şi primelor care pot fi acordate în cazul concursului de soluţii. În condiţiile în care toate aceste elemente sunt temeinic fundamentate, după atribuirea unor contracte de achiziţie publică nu mai pot apare anomalii în sensul depăşirii nejustificate a valorilor estimate sau a cantităţilor prevăzute, care să conducă la eforturi financiare suplimentare, neeconomicoase şi ineficiente din partea autorităţilor contractante. Pentru asigurarea reuşitei în estimarea valorii unui contract de achiziţie publică trebuie să concureze toate compartimentele funcţionale ale autorităţii contractante. Astfel: • Compartimentul tehnic trebuie să asigure toate datele privind performanţele tehnice ale viitoarei achiziţii, să stabilească restricţiile, să vegheze la obţinerea randamentelor cu costuri cât mai mici; • Compartimentul de marketing trebuie să aibă toate informaţiile legate de preţuri, obţinute prin cercetări de piaţă, realizând de cele mai multe ori şi o estimare al lor în timp, funcţie de previziunile macroeconomice, de trendul pieţelor interne şi internaţionale; • Compartimentul financiar-contabil va asigura proiecţia montajului financiar a achiziţiei publice, evaluând şi cuantificând eventualele costuri financiare care pot apărea pe parcursul derulării contractului de achiziţie publică; • Compartimentul juridic trebuie să asigure legalitate viitorului contract de achiziţie publică, fiind implicat în determinarea valorii estimate a acestuia prin punerea la dispoziţie a informaţiilor legate de costul exproprierilor.

Page 185/193

Datele asigurate şi furnizate în interiorul autorităţii contractante vor fi preluate de compartimentul pentru achiziţii publice care le va centraliza, stabilind astfel valoarea estimată a achiziţiei publice. Pe baza acestei valori se vor realiza documentele de planificare, începând cu propunerea listei de investiţii, fundamentarea bugetului de venituri şi cheltuieli şi terminând cu programul achiziţiilor publice. Tot pe baza valorii estimate se va stabili şi tipul procedurii de urmat în atribuirea contractului de achiziţie publică. Iată de ce putem considera că valoarea estimată a unui contract de achiziţie publică constituie un element fundamental în succesul unei achiziţii publice. De mai multe ori, în practică, am întâlnit situaţii în care valoarea estimată este tratată superficial. Analiza consecinţelor estimării eronate a valorii unui contract de achiziţie publică a pus în evidenţă, de fiecare dată, trei aspecte: • suplimentarea nejustificată ale valorii contractelor de achiziţii publice atribuite, situaţie care a favorizat aloca¬rea unor resurse financiare suplimentare în dauna unor acţiuni care au fost amânate; • realizarea unor cheltuieli suplimentare care de multe ori s-au dovedit a fi neeconomicoase şi care au pus presiune pe bugetele autorităţilor contractante; • alegerea în mod greşit a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică, cu consecinţele ulterioare. Astăzi, în condiţiile accesării unor fonduri europene, recomand autorităţilor contractante, să analizeze temeinic modul de calcul al valorii estimate, în mod deosebit pentru lucrări, şi să pornească în stabilirea acesteia de la studii de fezabilitate şi proiecte de execuţie actualizate, aduse la zi. În alte condiţii orice modificare a valorii contractate peste valoarea estimată, poate conduce, în urma unor analize din partea instituţiilor abilitate, la corecţii financiare penalizatoare pentru statul român, pentru sume considerate neeligibile.

Page 186/193

Respectarea principiilor - "Totul sau nimic" in succesul achizitiilor publice Dr. ec. Corneliu BURADA Deşi mulţi consideră achiziţiile publice drept o activitate prin care o entitate juridică procură pentru folosul public un bun, un serviciu, o lucrare, atribuirea unui contract de concesiune de servicii sau de lucrări, eu unul mă încăpăţânez să consider achiziţia publică, ceva mai mult, echivalând-o cu o ştiinţă a cheltuirii banilor publici. În această idee, asimilând achiziţia publică unei ştiinţe precise, acesteia i-au fost stabilite principii, reguli şi proceduri, aidoma tuturor ştiinţelor. Triada „principii – reguli – proceduri” căreia i se supune întregul mecanism de acordare a unui contract de achiziţie publică, are drept punct de plecare în stabilirea unei norme de conduită, care să satisfacă nevoia publică identificată de o autoritate contractantă, principiile, ca elemente fundamentale pe care se întemeiază achiziţiile publice. Preluate din Tratatul de înfiinţare a CEE şi transpuse în legislaţia care guvernează achiziţiile publice, atât la nivel european cât şi la nivel naţional, principiile achiziţiilor publice, reprezintă elemente fundamentale, primordiale, punctele de plecare în realizarea unor norme de conduită, stabilite pentru teoria ştiinţifică a disciplinei „achiziţii publice”. În esenţă, principiile stau la baza reglementărilor în orice materie, iar în materie de achiziţii publice, la înfăptuirea substanţei economico-sociale a oricărei achiziţii, prin stabilirea unei norme juridice trainice. Achiziţiile publice, fiind strâns legate de libera circulaţie a mărfurilor, acestora fiindu-le opozabile prevederile Tratatului CEE care reglementează:principiul nediscriminării, libera concurenţă a mărfurilor, libertatea de stabilire şi prestare a serviciilor, libera circulaţie a capitalurilor şi nu în ultimul rând libera circulaţie a persoanelor. Pornind de la aceste aspecte, normalizatorii români au adoptat pentru reglementările naţionale în materie de achiziţii publice un număr de şapte principii, la care permanent trebuie să ne raportăm în atribuirea unui contract de achiziţie publică, şi anume: • Nediscriminarea; • Tratamentul egal; • Recunoaşterea reciprocă; • Transparenţa; • Proporţionalitatea; • Eficienţa utilizării fondurilor publice; • Asumarea răspunderii. Analizate la prima vedere, am putea considera că principiile sunt independente între ele. Dar lucrurile nu stau de loc aşa. Cele şapte principii au un grad mare de interde¬pendenţă şi intercondiţionare, fără de care regulile şi procedurile folosite în achiziţii publice nu ar putea fi folosite în mod unitar şi eficient. Mai mult, aplicarea lor în mod diferenţiat ar conduce la unele conflicte, cu consecinţe dintre cele mai imprevizibile asupra rezultatului procedurii de achiziţie publică. Dar indiferent cum am privi şi aplica principiile achiziţiilor publice, personal consider că unul singur este predominant, respectiv, „eficienţa utilizării fondurilor publice” lui subordonându-i-se toate celelalte şase principii. De altfel, în Page 187/193

realizarea efectelor scontate dintr-o achiziţie publică, obţinerea celei mai bune valori în contrapartidă cu fondurile alocate, reducerea fraudei şi a corupţiei pe seama banului public, trebuie să reprezinte obiectivul principal. Dar să vedem cum acţionează principiile în procesul achiziţiilor publice. Nediscriminareaimpune asigurarea unei concurenţe reale şi normale, ca urmare a impunerii unor condiţii egale de participare la competiţie a tuturor potenţialilor ofertanţi. Acest principiu se completează şi intercondiţioneză cu tratamentul egal, potrivit căruia toţi participanţii la competiţie urmează să fie supuşi aceloraşi reguli, cerinţe/criterii de calificare şi evaluare. Iată cum în stabilirea criteriilor de calificare, înscrierea unor cerinţe restrictive, prin impunerea unor condiţii excesive de îndeplinit sau de participare la competiţie funcţie de apartenenţa la un anumit areal geografic, de naţionalitate, etc. conduce la încălcarea gravă a regulilor de calificare, cu consecinţele respective. În ceea ce priveşte factorii de evaluare, prin stabilirea unora care nu aduc un avantaj (economic) autorităţii contractante, nediscriminarea şi tratamentul egal ar putea intra în conflict cu asumarea răspunderii şi inevitabil cu eficienţa utilizării fondurilor publice, prin atribuirea de contracte de achiziţie publică cu preţuri mult mai mari decât realitatea din piaţă. Recunoaşterea reciprocăeste principiul care asigură libera circulaţie a mărfurilor şi serviciilor pe o piaţă unică europeană. Potrivit acestuia, toate produsele, serviciile şi lucrările oferite în mod licit sunt recunoscute pe piaţa Uniunii Europene, că toate diplomele, certificatele şi alte documente emise în ţările membre ale Uniunii Europene sunt recunoscute prin echivalare cu cele solicitate la nivel naţional. Acest principiu condiţionează tratamentul egal, fără de care, regulile şi cerinţele de selecţie/calificare nu pot fi respectate şi aplicate în egală măsură tuturor participanţilor la procedura de achiziţie publică. Transparenţa, înseamnă aducerea la vedere a procedurii de achiziţie publică, prin asigurarea accesului publicului larg din întreg spaţiul Uniunii Europene la toate informaţiile referitoare la aplicarea procedurii. Acest lucru impune publicitate, informarea în mod egal a tuturor participanţilor la procedură asupra şedinţei de deschidere a ofertelor, clarificări, accesul liber la documentele care sunt de interes public, din dosarului achiziţiei publice. Nerespectarea acestui principiu aduce atingere şi principiilor nediscriminării şi tratamentului egal, cu consecinţe asupra rezultatului procedurii şi implicit a încredinţării contractului de achiziţie publică. Proporţionalitateaeste strâns legată de tratamentul egal şi potrivit acesteia, în stabilirea condiţiilor minime de selecţie /calificare, atunci când se impun cerinţe nejustificate în raport cu complexitatea contractului de achiziţie publică, poate conduce la distorsiuni în atribuirea contractului de achiziţie publică. Asumarea răspunderii presupune impli¬carea în procesul achiziţiei publice a unor persoane res¬ponsabile, profesioniste, imparţiale şi independente care să respecte toate principiile şi regulile achiziţiilor publice în luarea celor mai bune decizii privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, astfel încât fondurile publice (banii publici care sunt din ce în ce mai puţini) să fie utilizate cu mare eficienţă.

Page 188/193

Iată că asemănător altor ştiinţe şi în achiziţii publice avem un obiectiv, o ţintă de atins, care nu poate fi realizată decât prin respectarea principiilor şi care este definit/ă de „eficienţa utilizării fondurilor publice“. Scopul final urmărit într-o procedură de atribuire a unui contract de achiziţie publică este acela de a ne asigura că fondurile publice alocate vor fi cheltuite cu maximă eficienţă, prin aplicarea cu corectitudine a regulilor, ca urmare a respectării principiilor care guvernează achiziţiile publice. Acest lucru este posibil numai dacă principiile vor fi respectate în totalitate, în interdependenţă şi intercondiţionarea lor, după principiul „ni-ni” „totul sau nimic”. Dacă unul din cele şapte principii ale achiziţiilor publice nu va fi respectat, atunci nu putem avea pretenţia că obiectivul pe care ni l-am propus va fi îndeplinit, că nevoia socială identificată a fost acoperită, iar efectul social realizat.

Page 189/193

Pledoarie pentru un management performant în achizițiile publice Dr. ec. Corneliu BURADA Achiziţiile publice reprezintă o componentă importantă a managementului instituţiilor publice. Ele vizează acea latură care răspunde funcţiei de administrare, cu referire la dimensiunile materială şi financiară ale managementului public. Într-un astfel de concept, activitatea de achiziţii publice trebuie să depăşească limitele stricte ale procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de bunuri, servicii sau lucrări, de concesiuni ale serviciilor sau lucrărilor, interferându-se şi intercondiţionându-se cu lucrările de planificare şi în final de urmărire a derulării contractelor atribuite. Acestea presupun planificarea judicioasă a achiziţiilor publice, contribuind benefic la angajarea eficientă a banului public, dar în acelaşi timp şi la realizarea eficienţei economice şi sociale ca urmare a derulării contractului atribuit. Dar abordând problematica managementului achiziţiilor publice, trebuie să facem de la început precizarea că această activitatea este una complexă, că ea depăşeşte graniţele procedurilor de atribuire a contractelor pentru cumpărări în folosul public, cu consecinţe imprevizibile pentru relizarea efectului mult aşteptat, ca urmare a cheltuirii banului public. De aceea consider că activitatea de achiziţie publică, ca activitate complexă, are trei subdiviziuni, care urmează a fi manageriate cu pricepere şi eficienţă, în egală măsură. Ele vizează planificarea achiziţiilor publice, desfăşurarea procedurii de atribuire a contractelor de achiziţie publică şi urmărirea modului în care este adus la îndeplinire contractul atribuit. Toate aceste etape au o importanţă covârşitoare asupra eficienţei cu care este angajat şi în final cheltuit banul public. Făcând o evaluare globală a acestor etape, în condiţiile în care considerăm activitatea de achiziţii publice un tot şi fără a scoate din context ceva, trebuie să acceptăm că în achiziţii publice angajăm mijloace financiare, ca efort financiar, în scopul obţinerii unor bunuri, servicii sau lucrări, care să satisfacă în final un interes general. Acest interes general trebuie să răspundă unei nevoi sociale, bine identificate şi care să producă un efect social cu consecinţe benefice pentru o arie largă de utilizatori. Când mă refer la o nevoie socială cu un impact major social, am în vedere proiectele mari şi mijlocii care cad sub incidenţa achiziţiilor publice şi nu cumpărările de bunuri şi servicii pentru întreţinerea curentă a unei instituţii publice. Iată cum, înainte de a declanşa procedura de atribuire a unui contract de achiziţie publică, managementul unei instituţii publice, în cadrul etapei de planificare, de pregătire a acestei proceduri, trebuie să stabilească între nevoile şi oportunităţile sociale pe care le-a identificat, astfel încât prin decizia luată să se răspundă cât mai bine interesului public. Un asemenea demers implică o abordare complexă a managementului în achiziţii publice, unde caracterul complex şi cel de diversitate al managementului public, identificate şi în achiziţii publice, nu pot fi separate de caracterul politic, care de multe ori este dominant. Într-o astfel de zonă, este important ca planificarea în achiziţiile publice să se realizeze cu responsabilitate, întrucât agajarea mai departe a banului public, printr-o achiziţie publică ce nu răspunde interesului general social sau cel puţin al unuia de grup, prin neidentificarea acelei oportunităţii sociale reale, înseamnă a arunca importante sume din

Page 190/193

banii publici, fără a obţine vreun efect. În aceste condiţii o eroare managerială, care a produs efecte, nu mai poate fi îndreptată. Admiţând că etapa de planificare în achiziţii publice este o etapă hotărâtoare pentru succesul unei asemenea activităţi, este important de ştiut cum reuşeşte managementul instituţiei publice să identifice oportunităţile, să angreneze toţi factorii de răspundere de la nivelul instituţiei în luarea unei decizii optime privind angajarea banului public printr-o procedură de achiziţie publică. Aici trebuie să analizăm riscurile care apar în luarea unei hotărâri sau a alteia, modul în care se respectă prevederile legale care concură la realizarea unei achiziţii publice eficiente, din toate punctele de vedere. În acest demers ne punem câteva întrebări: Putem vorbi, în utilizarea banului public, de un management performant sau de o performanţă managerială? Putem identifica instituţiile statului care au atribuţii precise în direcţia verificării modului de stabilire a oportunităţii într-o achiziţie publică? Care ar fi indicatorii de eficienţă sau de performanţă care ar putea fi luaţi în calcul la analiza managementului în achiziţii publice, ca o componentă a managementului public? Sunt întrebări la care trebuie să răspundem, iar răspunsul trebuie să îmbrace forma unor norme de managenent în planificarea achiziţiilor publice. Respectând aceste lucruri, am intra într-o stare de normalitate, care nu ar mai genera semne de întrebare cu privire la oportunitatea unor achiziţii publice. Identificând nevoia socială, stabilidu-i concordanţa cu efectul social scontat, decizia managerială luată cu privire la a realiza o achiziţie publică se va îndrepte spre a doua etapă şi anume spre alegerea procedurii legale de atribuirea contractului de achiziţie publică. Este etapa unde, în conformitate cu principiile care guvernează achiziţiile publice şi în deplină transparenţă, managementul instituţiei publice creează condiţiile legale ca atribuirea contractului de achiziţie publică să se înfăptuiască asigurându-se o concurenţă reală, iar banul public să fie angajat legal, cu maximă eficienţă. Este etapa pe care o urmăresc şi o analizează mulţi observatori, mai mult sau mai puţin avizaţi, care-şi pun multe întrebări şi la care nu toţi cei interesaţi îşi găsesc răspunsurile legale. Dar în această fază a procesului de achiziţie publică mangementul instituţiei publice este răspunzător de modul în care a delegat competenţe pentru atribuirea contractelor de achiziţii publice. Pentru această etapă în România există un cadru instituţional bine organizat, dar şi un cadru legal bine definit, armonizat cu cerinţele europene, care asigură în egală măsură transparenţă, concurenţă reală şi eficienţă în utilizarea banului public, în condiţiile asumării răspunderii şi a unei responsabilităţi manageriale, care se doreşte a fi pe măsura importanţei acestei activităţii. Doresc să precizez că în această fază a procesului de achiziţie publică nu se cumpără nimic, ci numai se angajază fondurile publice, după anumite reguli, în concordanţă cu nevoia de achiziţie publică identificată în etapa anterioară, de planificare. Îmi permit să atrag atenţia că o procedură de achiziţie publică realizată cu respectarea întocmai a prevederilor legale nu poate schimba sensul şi nici oportunitatea alegerii făcute de managementul instituţiei publice, în etapa de planificare şi dei luare a deciziei privind achiziţia publică. Cu alte cuvinte, o decizie managerială care a identificat greşit oportunitatea unei achiziţii publice, nu poate fi corectată sau schimbată pe parcursul desfăşurării unei proceduri de atribuire a contractului de achiziţie publică, oricât de transparentă şi de legală ar fi aceasta, angajarea legală a banului public conducând la o cheltuială bugetară care nu va fi în consens cu nevoia socială reală. După încheierea contractului de achiziţie publică, urmează a treia etapă în desfăşurarea activităţii de achiziţii publice, cea de urmărire a modului în care au fost aduse la îndeplinire Page 191/193

clauzele contractuale, conform prevederilor ofertelor tehnice şi economice, anexate. Este etapa în care managementul unei instituţii publice se asigură că a obţinut eficienţa socială şi economică maximă, urmare efectului social preconizat din achiziţia publică încheiată. Acest lucru corespunde cu momentul în care echipa managerială verifică modul în care sunt realizate cantităţile contractate, calitatea acestora, preţurile percepute şi dacă plăţile corespund realităţii şi clauzelor contractuale. Iată cum abordând în complexitatea sa o achiziţie publică, se impune a constata rolul important şi obligaţiile majore pe care managementul instituţiilor publice le are în luarea unor decizii optime, ţinând seama permanent de dimensiunea efectului social pe care şi l-a propus, ca urmare a efortului financiar făcut, în deplină transparenţă şi cu o eficienţă maximă economică şi socială. Este un motiv pentru care îndemn la reflecţie, acum, când banul public trebuie foarte bine drămuit şi cheltuit cu chibzuinţă, în condiţiile în care economiile naţionale sunt afectate de crize economice şi financiare, ce pot avea consecinţe dintre cele mai neplăcute şi imprevizibile pentru multe ţări ale lumii.

Page 192/193